Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3017/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 4 i pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 261/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od M. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013 r., po rozpoznaniu skargi M. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2013 r., w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję; orzekł o kosztach oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił M. Sp. z o.o. w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę posiadanego zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., powołując się na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier. Strona nie odwołała się od tej decyzji.

W dniu [...] października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który jej zdaniem stanowi przesłankę do wznowienia postępowania w trybie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Organ celny po stwierdzeniu dopuszczalności wniosku, wznowił postępowanie

w sprawie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia własnej ostatecznej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r.

Następnie decyzją z dnia [...] marca 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r.

W uzasadnieniu organ podał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Zdaniem Dyrektora takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W powołanym wyroku TSUE przesądził jedynie, że przepisem, który ma charakter techniczny jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jednak nie miał on zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Zdaniem organu, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpłynął na obrót automatami w sposób istotny, a więc nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Spółka złożyła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. polegające na nieuznaniu przepisu art. 135 ust. 2 za przepis techniczny.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem WSA, powyższy wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadały w podobnych sprawach.

Powołując się na szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa prawa unijnego, WSA stwierdził, że ewentualne przesądzenie, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że przepis ten jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd I instancji podniósł, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie Sądu, to do organu administracji publicznej – Dyrektora Izby Celnej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia, z uwzględnieniem wskazówek zawartych w przywołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Zdaniem Sądu I instancji, stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. ma wpływ na ocenę "techniczności" art. 135 ust. 2 u.g.h., który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" (pkt 24 wyroku TSUE) w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1, jako regulacja przejściowa.

W konkluzji Sąd I instancji nakazał organowi celnemu, aby uwzględnił fakt, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i rozważył wobec tego możliwość procedowania w tej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., mając na względzie, że w prawie publicznym, w sferze którego mieszczą się uregulowania ustawy o grach hazardowych nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, ani wnioskowanie przez analogię.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w W. z dnia 21 sierpnia 2013 r. wniósł Dyrektor Izby Celnej w W., zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły, ani przepisów prawa krajowego, ani prawa unijnego;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

1. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;

3. art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego;

4. § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.EU.C. 10.83.47), dalej: TFUE, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej przedstawił argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

M. Sp. z o.o. w W. nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie.

Ma przede wszystkim rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny.

Naczelny Sąd administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1, a nie na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy, który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.