Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 910/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Kaute (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Waldemar Śledzik, asesor WSA Piotr Dębkowski, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 listopada 2020 r. sprawy ze skargi Z. spółka jawna z siedzibą w W. na decyzję Naczelnika [...]Urzędu Celno-Skarbowego w W. z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2015 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Naczelnika [...]Urzędu Celno-Skarbowego w W. na rzecz Z. spółka jawna z siedzibą w W. kwotę 125 000 zł (słownie: sto dwadzieścia pięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Z. Spółka jawna (dalej Podatnik, Strona, Spółka, Z., Skarżący) w dniu 30.03.2016r. złożyła w [...] Urzędzie Skarbowym w W. zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu/poniesionej straty przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za okres od 01.01.2015r. do 16.12.2015r. (dalej CIT-8), w którym wykazała: przychody ze źródeł położonych na terytorium RP 204,700.524,27 zł, koszty uzyskania przychodów: 279.513.793,02 zł, stratę: 74.813.268,75 zł.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej zwany: organ kontroli, organ pierwszej instancji) na podstawie upoważnienia z dnia [...] marca 2018r wszczął u Spółki kontrolę celno - skarbową w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy od 01.01.2015 r. do 16.12.2015 r. W trakcie przeprowadzonej kontroli celno-skarbowej Spółka przedstawiła kalkulację podatku dochodowego od osób prawnych, w której wykazała:

Przychody księgowe

|- Sprzedaż usług |199.690.991,82 zł |

|Pozostałe przychody operacyjne |410.901,40 zł |

|Pozostałe przychody Finansowe |7.859.638,91 zł |

|Łączne przychody księgowe |207.961.532,13 zł |

|Przychody wyłączone z opodatkowania: | |

|pozostałe |232.422,93 zł |

|niezrealizowane dodatnie różnice kursowe |3.293.954,92 zł |

|naliczone odsetki od należności |116.780,54 zł |

|rezerwy na przychody |298.624,00 zł |

|aktualizacja wartości inwestycji |1.065.534,57 zł |

|Łączne przychody wyłączone z opodatkowania |5.007.316,96 zł |

|Przychody doliczone do podstawy opodatkowania: | |

|zrealizowane rezerwy przychodowe |1.547.477,21 zł |

| zapłacone odsetki z lat poprzednich |196.217,54 zł |

| zapłacone kary |2.614,35 zł |

|Łączne przychody doliczone |1.746.309,10 zł |

|Łączne przychody podatkowe |204.700.524,27 zł |

|Koszty księgowe |231.084.334,53 zł |

|koszty rodzajowe |117.939.729,43 zł |

|pozostałe koszty operacyjne |782.546,56 zł |

|koszty finansowe |112.362.058,54 zł |

|Koszty nie stanowiące kosztów uzyskania przychodów (NKUP): | |

|koszty rodzajowe |11.721,04 zł |

| odsetki budżetowe |34,94 zł |

|reprezentacja |5.350,50 zł |

| pozostałe |3.668,00 zł |

|ulga na złe długi |5.609,76 zł |

|rezerwy na należności |44.770,48 zł |

|ujemne różnice kursowe (niezrealiz.) |19.864.322,87 zł |

|naliczone odsetki od pożyczek |13.529.598,13 zł |

| rezerwy na koszty |486.854,90 zł |

|fit out najemców w inwestycjach |1.450.739,63 zł |

|nakłady na inwestycje |74.562,00 zł |

|rezerwy na należności |1.379,35 zł |

|Łączne NKUP : |35.478.611,60 zł |

|Koszty doliczone do podstawy opodatkowania | |

|wycena inwestycji |81.903.800,00 zł |

|spisane należności z odpisu aktualizacyjnego | 96.800,00 zł |

|rozwiązanie rezerw | 819.520,74 zł |

|amortyzacja śr. trw. zalicz. do inwestycji | 637.656,81 zł |

| amortyzacja nakładów na środki trwałe |361.727,03 zł |

|zrealizowane rezerwy na koszty lat ubiegłych | 88.565,50 zł |

|Łączne koszty doliczone : |83.908.070,08 zł |

|Łączne koszty uzyskania przychodów |279.513.793,01 zł |

Z wyjaśnień złożonych w toku kontroli celno-skarbowej wynikało, iż:

w przychodach wyłączonych z opodatkowania :

- pozostałe w kwocie 232.422,93 zł to ulga na złe długi, odzyskany VAT;

- rezerwy na przychody w kocie 298.624,00 zł to zawiązane rezerwy na przychody, rezerwy przychodowe na koniec roku generalnie zawiązywane są na podstawie faktur wystawionych w następnym roku podatkowym, rozwiązanie następuje w momencie ujęcia faktur w danym miesiącu roku następnego,

- aktualizacja wartości inwestycji w kwocie 1.065.534,57 zł to niezrealizowane dodatnie różnice kursowe.

w kosztach doliczonych do podstawy opodatkowania :

- rozwiązanie rezerw w kwocie 819.520,74 zł to rezerwy na koszty za 2014 r. zrealizowane w 2015 r. (audyty, refaktury kosztów za media, usługi zarządzania );

- amortyzacja środków trwałych zaliczonych do inwestycji w kwocie 637.656.81 zł to środki trwałe amortyzowane tylko podatkowo;

- amortyzacja nakładów na środki trwałe w kwocie 361.727,03 zł to tylko amortyzacja podatkowa, są to pierwsze prace wykończeniowe lokali, które rachunkowo zostały rozłożone w kosztach na okres trwania umowy a podatkowo zwiększyły wartość budynku;

- wycena inwestycji w kwocie 81.903.800,00 zł to zwiększenie kosztów uzyskania przychodów o wycenę inwestycji (odpisy aktualizujące wartość inwestycji w związku ze sprzedażą inwestycji, które to odpisy zostały zarachowane w kosztach księgowych w latach poprzednich).

Spółka w okresie kontrolowanym również dokonała odpisu aktualizacyjnego wartości inwestycji w wysokości 36.418.500,00 zł, który zaksięgowała w koszty finansowe (konto 7500000904 - pozostałe koszty finansowe). Koszty nabycia udziałów w wysokości 118.322.300,00 zł Spółka uznała za koszty uzyskania przychodów w związku ze sprzedażą tych udziałów.

Wynik kontroli z dnia [...] września 2018r. doręczono w dniu 04.10.2018r. Ponieważ Spółka nie złożyła korekty w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości postanowieniem z dnia [...] listopada 2018r. kontrolę celno - skarbową przekształcono w postępowanie podatkowe.

Protokół badania ksiąg sporządzono w dniu [...] marca 2019r. W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. decyzją z dnia [...] września 2019r., nr [...] określił Spółce na podstawie art. art. 7 ust. 1 i 2, art. 9 ust. 1, art. 9 a ust. 1, art. 11 ust. 1 pkt 1 i ust 2 pkt 1, art. 15 ust. 1, art. 19 ust. 1, art.27 ust. 1 u.p.d.o.p. zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za okres od 01.01.2015r. do 16.12.2015r. w wysokości 8.945.443,00 zł. Organ pierwszej instancji stwierdził, iż Podatnik zaniżył cenę sprzedaży udziałów firmy Z. Sp. z o.o. do podmiotu powiązanego o kwotę 121.894.550,00 zł. Zgodnie z zawartą w dniu [...] 05.215r. umową cena udziałów wynosiła 578.967 euro (równowartość 2.397.982,00 zł). Natomiast organ pierwszej instancji w wyniku zastosowania, na podstawie art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. porównywalnej ceny niekontrolowanej określił wartość tych udziałów w wysokości 124.292.532 zł. Decyzję doręczono w dniu 04 października 2019r.

Podatnik pismem z dnia 18.10.2019r. (złożonym tym samym dniu) złożył odwołanie, w którym zaskarżył decyzję organu pierwszej instancji w całości i wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie zarzucając decyzji

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że warunki, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty dokonując transakcji sprzedaży udziałów nie uwzględniałyby zobowiązań tych podmiotów oraz nieuwzględnienie wytycznych OECD (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations),

b) art. 11 ust. 1 w zw. art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że w przypadku przyjęcia wartości rynkowej sprzedawanych udziałów w wartości "0" zł podatnik nie ma prawa do rozpoznania kosztów uzyskania przychodów;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. w zw. z §3 ust. 2a, §6 ust. 2 i §12 ust. 2 Rozporządzenia, poprzez:

• pominięcie przy wyborze metody oszacowania okoliczności wskazanych w tych przepisach,

• naruszenie przepisów określających sposób przeprowadzenia porównania metodą porównywalnej ceny niekontrolowanej w zakresie:

- uznania za porównywalną transakcję, która za taką uznana być nie może,

- braku porównania ceny transakcji,

- posłużenia się arbitralną proporcją nieprzewidzianą w przepisach i pominięcia istotnych warunków porównywalności w postaci zobowiązań porównywanych spółek;

b) art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie dowodów przedstawionych przez Spółkę na okoliczności przez nią wskazane, tj. kalkulacji wyceny 23,15% udziałów w spółce Z. sp. z o.o. nabytych od [...] W. z podziałem wartości skonsolidowanych na dane jednostkowe, przedstawionej w piśmie Spółki z dnia 13 sierpnia 2019 r.;

c) art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, a w szczególności ofert dotyczących nabycia biurowców S. i L. lub spółki posiadającej te aktywa oraz wyjaśnień Spółki z dnia 10 czerwca 2019 r. dotyczących powodów przeprowadzenia podwyższenia kapitału zakładowego w spółce Z. sp. z o.o. (dalej zwana : Z.);

d) art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez dowolną, a w konsekwencji błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności uznanie za nierynkową metodę skorygowanych aktywów netto wykorzystaną w wycenie sporządzonej przez Panią R.L. z dnia [...] maja 2015 r. oraz wycenie udziałów Z. z dnia [...] lutego 2019 r. przygotowanej przez T. sp. z o.o. sp. k. na moment transakcji sprzedaży udziałów przez Spółkę:

e) art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu decyzji wywodów dotyczących zdarzeń niemających związku z przedmiotem postępowania, tj. podwyższenia kapitału zakładowego w Z. przed transakcją sprzedaży jej udziałów, co mogło rzutować na negatywną ocenę metody określenia ceny transferowej przyjętej przez Spółkę w transakcji sprzedaży udziałów Z., a w konsekwencji stanowiło naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. w decyzji z dnia [...] lutego 2020 r., działając jako organ odwoławczy, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojej decyzji Organ wskazał, że Z. Spółka jawna (poprzednia nazwa Z. Sp. z o.o.) prowadzi działalność w zakresie zagospodarowania nieruchomości położonej w W. przy zbiegu ul. [...] i [...] o nazwie Z. Spółka jest właścicielem części nieruchomości centrum handlowe R., budynku biurowego L. oraz części parkingu.

Organ wskazał, że istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w niniejszej sprawie zasadnie dokonano oszacowania dochodów Spółki na podstawie art. 11 updop w zakresie zbycia udziałów w Z. Sp. z o.o. do podmiotu powiązanego W.

Podatnik do dnia 28.05.2015r. posiadał 100 % udziałów (tj. 411.404 udziały) w Z. Sp. z o.o. będącej podmiotem celowym powołanym w roli inwestora, do realizacji części T. kompleksu handlowo-biurowo-rozrywkowego Z. posiadającą inwestycję nieruchomościową w budynku biurowym S. W dniu [...] 05.2015r. sprzedał 100 % tych udziałów W., tj. podmiotowi posiadającemu 100% jego udziałów za kwotę 578.957 euro, co stanowiło równowartość 2.397.982,00 zł.

Łączna kwota wydatków poniesionych przez Podatnika na objęcie udziałów w Z. wyniosła 118.322.300.00 zł. w tym:

1. 4.000,00 zł - kupno 80 udziałów w 2002r. (1 udział od J. oraz 79 udziałów od I.);

2. 15.421.400,00 zł - [...] 01.2003r. podwyższenie kapitału zakładowego poprzez wniesienie wkładu niepieniężnego w postaci:

- 12/100 części udziałów w prawie własności działek: niezabudowanej działki ewidencyjnej nr [...] o powierzchni 16.605 m2 nr z obrębu [...] położonej w W. w dzielnicy [...] u zbiegu ulic [...] i [...] ([...]), dla której Sąd Rejonowy dla W. prowadzi księgę wieczystą KW nr [...].

- niezabudowanej działki ewidencyjnej nr [...] o powierzchni 14.137 m2 z obrębu [...] położonej w W. w dzielnicy [...] przy ulicy [...], dla której Sąd Rejonowy dla W. prowadzi księgę wieczystą KW nr [...];

3. 66.478.400.00 zł - [...] 03.2013r. podwyższenie kapitału zakładowego poprzez wniesienie wkładu pieniężnego;

4. 36.418.500.00 zl - [...] 05.2015r. podwyższenie kapitału zakładowego poprzez wniesienie wkładu pieniężnego.

Podatnik w związku z zawarciem powyższej umowy sprzedaży udziałów poniósł stratę w wysokości 115.924.318.00 zł (118.322.300.00 zł - 2.397.982.00 zł).

Organ wskazał, że zgodnie z zapisem art.9a u.p.d.o.p. podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi zobowiązani są do sporządzenia w tym zakresie odpowiedniej dokumentacji podatkowej, która ma umożliwić weryfikację przez organy podatkowe cen stosowanych w transakcjach z tymi podmiotami. Ceny te powinny być cenami rynkowymi. Jeśli organ podatkowy stwierdzi, że ceny transakcyjne odbiegają od cen rynkowych, może na podstawie art. 11 u.p.d.o.p. pominąć ceny ujęte w transakcjach i oszacować uzyskany z nich zysk do wartości rynkowej.

Organ wskazał, że w dniu [...].03.2001r. wpisano do Krajowego Rejestru Sądowego Z. Sp. z o.o. (w dniu [...] 07.2001 r. nastąpiła zmiana nazwy na Z. z o.o.), której jedynym udziałowcem była W. (z siedzibą w H., [...]). Następnie Organ szczegółowo opisał, jak zmieniała się struktura udziałowców (W. oraz Gmina W.) w związku z podwyższaniem kapitału zakładowego oraz sprzedażą udziałów w latach 2001-2013, wskazując, że po sprzedaży w dniu [...] 06.2013 r. przez Gminę W. pozostałych udziałów W. została jedynym udziałowcem Z. Sp. z o.o.

Organ wskazał, że Podatnik w 2002 r. nabył 80 udziałów (po 50 zł każdy) w Z. sp. z o.o. i został jedynym udziałowcem tego podmiotu. Udziały sprzedali J. (1 udział) oraz I. (79 udziałów). Kapitał zakładowy wynosił [...] zł. W dniu [...]01.2003 r. nastąpiło podwyższenie kapitału zakładowego do kwoty 15.425.400,00 zł. Spółka w zamian za wniesiony aport w postaci prawa własności gruntu o wartości 15.421.400,00 zł objęła 308.428 udziałów. Aport dotyczył 12/100 części udziałów w prawie własności działek:

- niezabudowanej działki ewidencyjnej nr [...] o powierzchni 16.605 m (z obrębu [...]), położonej w W. w dzielnicy [...] u zbiegu ulic [...] i [...] (księga wieczysta KW nr [...]);

- niezabudowanej działki ewidencyjnej nr [...] o powierzchni 14.137 m2 (z obrębu [...]), położonej w W. w dzielnicy [...] przy ulicy [...] (księga wieczysta KW nr [...]).

W dniu [...] 03.2013 r. ponownie podwyższono kapitał zakładowy z kwoty [...] zł do kwoty [...] zł, poprzez utworzenie 66.478 nowych, równych i niepodzielnych udziałów o wartości nominalnej 50,00 zł każdy. Nadwyżka wartości wkładu pieniężnego ponad wartość nominalną nowo utworzonych udziałów w kapitale zakładowym Z., tj. kwota 63.154.500,00 zł została przekazana przez Spółkę na kapitał zapasowy Z. Następnie w dniu [...] 05.2015 r. po raz kolejny podwyższono kapitał zakładowy o kwotę 1.820.900,00 zł poprzez utworzenie 36.418 nowych, równych i niepodzielnych udziałów o wartości nominalnej 50 zł. Nadwyżka wartości wkładu pieniężnego ponad wartość nominalną nowo utworzonych udziałów w kapitale zakładowym Z. tj. kwota 34.597.600,00 zł została przekazana przez Spółkę na kapitał zapasowy Z. Łączna kwota wydatków poniesionych przez Podatnika na objęcie udziałów w Z. wyniosła 118.322.300.00 zł (grunty i wkłady pieniężne), w tym kwota 97.752.100,00 zł wpłacono na kapitał zapasowy.

Organ zauważył, że Spółka w roku 2002 nabyła 80 udziałów (100%) Z. sp. z o.o. za kwotę 4.000,00 zł. W bilansie Spółki zostało to zaewidencjonowane, jako długoterminowe aktywa finansowe. Następnie w roku 2003 Spółka objęła 308.428 nowych udziałów Z. o wartości 15.421.400,00 zł i nastąpiła zmiana w bilansie wartości długoterminowych aktywów finansowych do kwoty 15.425.400,00 zł. W roku 2004 Spółka obniżyła wartość udziałów do 0 zł (odpis aktualizacyjny), argumentując to przekroczeniem budżetu inwestycji, oraz niższymi przewidywanymi przychodami z tytułu najmu. W 2007 r. w wyniku aktualizacji wyceny nastąpił powrót do wartości nominalnej udziałów. W 2009 r. ponownie dokonano odpisu aktualizacyjnego do wartości 0 zł, uzasadniając przeszacowanie wartości spadkiem wartości budynku oraz obniżonej ceny najmu nieruchomości. W 2013 r. Spółka nabyła kolejne 66.478 udziałów za kwotę 66.478.400 zł, po czym dokonano ponownie odpisu aktualizacyjnego wyceniając wartość udziałów na 0 zł. Tym samym w bilansie otwarcia za kontrolowany okres Podatnik nie wykazywał wartości inwestycji długoterminowych. Następnie w dniu [...] 05.2015 r. Spółka objęła kolejne 36.418 udziałów w Z. za kwotę 36.418.500,00 zł, po czym dokonano ponownie odpisu aktualizacyjnego udziałów w wysokości 36.418.500,00 zł, księgując powyższą operację w pozostałe koszty finansowe. Po dokonaniu odpisów aktualizujących wartość posiadanych udziałów, wartość godziwa tych udziałów w chwili ich sprzedaży wynosiła "0".

W dniu [...] 05.2015 r. Podatnik sprzedał 100% udziałów w Z. za cenę 2.397.982.00 zł podmiotowi powiązanemu, tj. W. Spółka na transakcji sprzedaży udziałów poniosła stratę w wysokości 115.924.318 zł (118.322.300.00 zł - 2.397.982,00 zł).

Jak wskazała Spółka cena sprzedaży 100% udziałów Spółki Z. została ustalona metodą skorygowanych aktywów netto, a raport z wyceny znajduje się w zgromadzonym materiale dowodowym. Cena sprzedaży udziałów w Z. ustalona została na podstawie "Raportu z wyceny spółki Z. sp. z o.o. " (zwany dalej: Raport) sporządzonego w dniu [...] 05.2015r. przez biegłego rzeczoznawcę majątkowego oraz biegłego rewidenta R.L. Raport sporządzono według stanu bilansowego na dzień 1 kwietnia 2015r. (co potwierdzają zapisy pkt 4.1 Raportu).

Celem wyceny było określenie wartości rynkowej udziałów Z. sp. z o.o. dla potrzeb transakcji sprzedaży (pkt 1). Wycenę udziałów oszacowano w podejściu majątkowym. Zastosowano metodę skorygowanych aktywów netto, która jest rozwinięciem i udoskonaleniem prostej metody bilansowej. Skorygowana wartość księgowa aktywów netto stanowi sumę wartości aktywów stałych netto oraz aktywów obrotowych, finansowanych ze środków własnych firmy, według zapisów w bilansie, zweryfikowaną o składniki aktywów i pasywów wymagające korekty ich wartości.

Na potrzeby dokonanej wyceny udziałów Z. przyjęto następujące założenia:

- korekty poszczególnych pozycji aktywów i zobowiązań Z. dokonano na podstawie wstępnego bilansu sporządzonego na dzień 01.04.2015r.;

- przy szacowaniu wartości udziałów Z. uwzględniono wycenę wartości rynkowej nieruchomości zabudowanej budynkiem Z., której stan prawny uregulowano w KW nr [...] i [...]. Wycena została sporządzona przez D. według stanu na dzień 31.12.2014r., wartość rynkowa nieruchomości wynosiła 347.029.990 zł.

Wartość skorygowanych aktywów ogółem wyniosła 411.242.503 zł (w tym wartość pozycji inwestycje długoterminowe-nieruchomość wyniosła 347.029.990 zł oraz inwestycji krótkoterminowych 46.791.563 zł), wartość skorygowanych zobowiązań i rezerw na zobowiązania wyniosła 408.888.174 zł (w tym wartość zobowiązań długoterminowych – pożyczek 402.912.535 zł), zaś wartość skorygowanych aktywów netto wyniosła 2.354.329 zł. W toku postępowania Spółka przedłożyła również drugą wycenę udziałów Z. Wycena ta sporządzona została przez T. Sp. z o.o. na dzień 31.05.2015 r. W tym przypadku również zastosowano metodę skorygowanej wartości aktywów netto, która wykazała ujemną wartość kapitałów własnych, tj. 22.964.000,00 zł.

Organ podkreślił, że Spółka w toku prowadzonych postępowań (kontroli celno -skarbowej oraz postępowania podatkowego) utrzymywała, iż wycena udziałów Z. przeprowadzona metodą skorygowanych aktywów netto odpowiada cenie rynkowej. W składanych w toku postępowania wyjaśnieniach wskazała, iż sprzedaż udziałów w Z. na rzecz podmiotu powiązanego względem Z. wiązała się ze zmianą strategii biznesowej. Cena, za którą zbyła udziały na rzecz podmiotu powiązanego ustalona została w oparciu o wycenę niezależnego rzeczoznawcy, przy zachowaniu warunków rynkowych. W wycenie tej rzeczoznawca określił wartość udziałów w Z. na ok. 2 mln zł. Spółka stwierdziła również, że brak było w 2015 r. zewnętrznych podmiotów zainteresowanych nabyciem przestrzeni biurowej za cenę akceptowalną dla Z.

Organ odwoławczy wskazał, że pojęcie aktywów netto nie występuje przy określaniu wartości firmy na podstawie art. 16g ust. 2 u.p.d.o.f. Tym samym wyceny udziałów Z. na podstawie skorygowanych aktywów netto nie można przyjąć za cenę rynkową, ponieważ wartość aktywów netto jest pojęciem ściśle związanym z wyceną księgową. Ustawodawca w zapisie art. 266 § 3 Kodeksu Spółek Handlowych użył pojęcia rzeczywistej wartości rynkowej udziału i wartość ta powinna być oparta na cenie rynkowej, czyli wartości jaką wspólnik uzyskałby na rynku, a nie jak to przeprowadził Podatnik odpowiadać wartości skorygowanych aktywów netto ( por. wyrok SN z 12 grudnia 2013 r. sygn. akt II CSK 121/13).

Zauważył, iż Z. Sp. z o.o. była spółką nieruchomościową, a udział nieruchomości w jej aktywach na dzień 31.12.2014r. wynosił 84.3% (214.231.867,77 / 254.039.582,26 ) x 100. Z. była właścicielem budynku biurowego "S." wzniesionego na działce o powierzchni 32.145 m2 w centrum W. między ulicą [...], ul. [...] i [...], w pobliżu [...]. Budynek biurowy S. oddany został do użytku w 2007r. Posiada do wynajęcia 21.453,51 m2 powierzchni biurowej, 59,12 m2 powierzchni handlowej. 281,44 m2 powierzchni magazynowej oraz 219 miejsc parkingowych. Firma D. wyceniła budynek S. na dzień 31.12.2014r. na wartość 85.388.741.00 euro. natomiast w osobnej wycenie parkingi tego budynku wraz z budynkiem L. wyceniono na wartość 9.528.000,00 euro.

Organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż ceny sprzedaży udziałów w Z. w wysokości 578.957,00 euro (2.397.982.00 zł) ustalonej w oparciu o ich wycenę przeprowadzoną na podstawie skorygowanych aktywów netto nie można uznać za cenę rynkową.

Organ odwoławczy podkreślił, iż w badanym okresie, tj. 2015 roku miały miejsce nieskuteczne oferty sprzedaży;

- budynków S. i L. wraz z prawem współwłasności kondygnacji parkingowej (z dnia 1.04.2015 r.) za kwotę 188.000.000,00 euro;

- budynku S. w ramach transakcji zbycia przedsiębiorstwa (z dnia [...] 03.2015 r. ) za kwotę 95.645.000,00 euro.

Istotne jest również to, że w dniu [...]12.2018 r. zawarto umowę sprzedaży dotyczącą zbycia ogółu praw i obowiązków przysługujących wspólnikom spółki Z. (posiadającej prawo własności do nieruchomości S. i L.) za 190.000.000,00 euro (według źródła ISB news kwota ta będzie podlegać korekcie między innymi o kapitał obrotowy i inne korekty). W dniu [...]12.2018 r. (porównywalny z budynkiem S.) budynek biurowy L. został wniesiony do spółki Z. aportem jako Z. a wartość aportu została wyceniona na 155.045.776,92 zł. Tym samym stwierdził, iż zarówno kwoty oferowane w 2015r. jak i otrzymane w związku ze zrealizowaną w roku 2018 sprzedażą w sposób znaczący odbiegają od ceny uznanej przez Podatnika za cenę rynkową.

Podkreślenia również wymaga, iż na dzień 01.01.2015 r. Spółka dokonała wyceny wartości udziałów w kwocie "0", a następnie w dniu [...] 05.2015 r. dokonała objęcia nowych udziałów w Z. za kwotę 36.418.500,00 zł. Do podwyższenia kapitału zakładowego Z. doszło na dziewięć dni przed sprzedażą udziałów W. za kwotę 2.397.982,00 zł.

Powyższe działania Spółka wyjaśniła z zagrożeniem znalezienia się Z. w stanie niewypłacalności ze względu na okoliczność, że zobowiązania przekraczały wartość majątku. Nie wskazała jednak powodów wpłaty do Z. 36 mln zł na dziewięć dni przed sprzedażą udziałów do podmiotu powiązanego. W ocenie organu odwoławczego podmiot niepowiązany, przeprowadzając transakcję rynkową sprzedaży udziałów nie dokonałby zwiększenia wartości kapitałów spółki sprzedawanej inwestując 36 mln kapitału wiedząc, że tej kwoty nigdy nie odzyska. Transakcja ta zdaniem organu nie miała żadnego uzasadnienia ekonomicznego, a świadczyła tylko o tym, że cena sprzedaży wyliczona na poziomie 2 min zł nie była ceną rynkową. Przy braku wpłaty w wysokości 36 mln zł, wartość udziałów Z. wg. wyceny sporządzonej przez rzeczoznawcę R.L. na 29.05.2015 r. wynosiłaby 0,00 zł (ujemne kapitały własne). Również druga wycena udziałów sporządzona na dzień 31.05.2015 r. przez T. Sp. z o.o. Sp. k. metodą skorygowanej wartości aktywów netto wykazała ujemną wartość kapitałów własnych. Powyższe potwierdza, iż cena transakcji sprzedaży udziałów do podmiotu powiązanego oparta na wycenie metodą skorygowanych aktywów netto nie była ceną rynkową.

Organ podkreślił, że w badanym okresie, tj. 2015 roku Podatnik nie oferował sprzedaży udziałów na rynku zewnętrznym za cenę 2.397.982,00 zł, a niewątpliwie sprzedaż udziałów za tę kwotę znalazłaby nabywców wśród podmiotów niepowiązanych i byłaby potwierdzeniem wartości rynkowej.

Przywołując treść art. 11 ust. 9 u.p.d.o.p., §3 ust. 1-3, §4 ust. 1, §12 Rozporządzenia Organ wskazał, że uznał metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej wymienioną w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. za najbardziej odpowiednią do oszacowania dochodu uzyskanego ze zbycia udziałów Z. na rzecz podmiotu powiązanego, ponieważ zidentyfikował porównywalną transakcję sprzedaży udziałów Spółki Z. przez podmiot niepowiązany, tj. Gminę W. (dalej: Gmina), do której doszło w roku 2013.

Analizę porównywalności, o której mowa w § 6 ust. 1- 4 Rozporządzenia przeprowadzono w oparciu o transakcję sprzedaży dokonaną w dniu [...] 06.2013 r. przez Gminę, która sprzedała 23,15% (tj. 571.570 udziałów) o wartości nominalnej 57.157.000,00 zł w spółce Z., za cenę 217.606.650 zł na rzecz W. (udziałowca Podatnika w kontrolowanym okresie).

Dokonując porównania tych transakcji, tzn. sprzedaży udziałów przez Gminę na rzecz W. oraz przez Spółkę na rzecz W. Organ zauważył, że obie transakcje:

- dotyczyły sprzedaży udziałów spółek nieruchomościowych; zostały przeprowadzone na terenie Polski;

- siedziby podmiotów znajdowały w tym samym miejscu, tj. w centrum W. przy [...];

- były transakcjami gotówkowymi, a cena jaką otrzymała Gmina za sprzedaż udziałów Z. była kalkulowana również na podstawie wartości nieruchomości S.;

- zostały sfinansowane obcym kapitałem, tj. poprzez pożyczki od podmiotów powiązanych.

Wskazał ponadto, iż:

- Z. Sp. z o.o. to podmiot, w którym udział nieruchomości w aktywach spółki na dzień 31.12.2014 r. wynosił 81 %;

- Z. Sp. z o.o. to podmiot, w którym udział nieruchomości w aktywach spółki na dzień 31.12.2014 r. wynosił 84,3%;

- odległość czasowa przeprowadzonych transakcji nie przekraczała trzech lat. więc okres w jakim realizowana była transakcja nie wpłynął znacząco na cenę nieruchomości co potwierdzają raporty NBP za 2014 r. i 2016 r

W kontrolowanym okresie Z. Sp. z o.o. posiadała następujące nieruchomości usytuowane w centrum W. między ulicą [...] ul. [...] i [...], w pobliżu [...]:

- G. - o łącznej powierzchni wynoszącej 102.143.25 m2 wraz z pomieszczeniami do niej przynależnymi o łącznej powierzchni 105.640,73 m:;

- budynek biurowy L. - o łącznej powierzchni wynoszącej 25.507,08 m: wraz z pomieszczeniami do niego przynależnymi o łącznej powierzchni 26.532,99 m J;

- parking - o łącznej powierzchni wynoszącej 51.449.19 m: wraz z pomieszczeniami do niego przynależnymi o łącznej powierzchni 51.612,58 m2.

Ogółem wartość rynkowa nieruchomości, które kontrolowała Spółka wynosiła na dzień [...] 06.2013 r. tj. dzień sprzedaży 23,5% udziałów przez Gminę - 649,9 min euro. Średni kurs euro z dnia 28.06.2013 r. to 4,3292 zł, a więc wartość rynkowa ww. nieruchomości to 2.813.547.080.00 zł. Tym samym należy uznać, iż osiągnięta w 2013r. cena sprzedaży 23,15% udziałów Spółki przez Gminę W. na rzecz W. w kwocie 217.606.650,00 zł stanowiła cenę rynkową. Powyższe potwierdza protokół ze spotkania w sprawie sprzedaży udziałów z dnia [...] 09.2008 r., w którym Urząd M. jednoznacznie stwierdza, że Miasto powinno negocjować cenę udziałów w oparciu o stawki rynkowe ustalając cenę rynkową w oparciu o cenę rynkową nieruchomości 2.844 mln zł. Nie ma więc mowy o wyliczeniu wartości udziałów na podstawie skorygowanych aktywów netto.

Tym samym, dokonując wyceny udziałów na zasadach proporcji, jeżeli 23,15% udziałów wyceniono (wg ceny rynkowej) na 217.606.650 zł, to należy przyjąć, że 100% udziałów miałoby wartość nie mniejszą niż 939.985.530,00 zł. Byłaby to cena rynkowa wartości udziałów Z. na dzień [...] 06.2013r.

Odnosząc wyżej wyliczoną cenę rynkową udziałów do wartości rynkowej nieruchomości, w tym do budynku biurowego S., wartość rynkowa udziałów stanowiła 33,4% wartości posiadanych nieruchomości (939.985,530x 100/2.813.547.080). Ponieważ cena rynkowa sprzedaży udziałów przez Gminę w 2013 r. została skalkulowana na podstawie wartości rynkowej wszystkich nieruchomości kontrolowanych przez Spółkę, w tym również budynku S. to do określenia ceny rynkowej sprzedaży udziałów Z. w 2015r. przyjęta została metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej w wariancie porównania wewnętrznego. Do przeprowadzanego porównania wykorzystano cenę rynkową sprzedaży udziałów Spółki w 2013r. przez Gminę na rzecz W.

Na dzień sprzedaży przez Podatnika 100 % udziałów Z. firmie W. (podmiotowi powiązanemu) wartość rynkowa posiadanej nieruchomości S. wynosiła 85.338.741,00 euro bez wyceny parkingów samochodowych (wycena dokonana przez D. na dzień 31.12.2014 r.. która była wyceną przyjętą przez Spółkę na dzień sprzedaży udziałów). Średni kurs euro na dzień 29.05.2015 r. wynosił 4,1301 zł, a co za tym idzie wartość rynkowa nieruchomości S. to 352.457.534,20 zł. Wartość rynkowa parkingów dla budynków biurowych S. i L., czyli 453 miejsc parkingowych wynosiła 39.351.592,80 zł = 9.528.000,00 euro x 4,130 (wycena dokonana przez D. na dzień 15.11.2014 r.). Do wyceny przyjęto 1/2 wartości miejsc parkingowych, tj. kwotę 19.675.796.40 zł. Łączna wartość rynkowa nieruchomości S. wraz z miejscami parkingowymi na dzień sprzedaży udziałów, tj. [...] 05.2015 r. wyniosła 372.133.330,60 zł. Wartość rynkową udziałów Z. Sp. z o.o. oszacowano w wysokości 33,4% wartości rynkowej tej nieruchomości, tj. na kwotę 124.292.532,00 zł (372.133.330,60 x 33,4%).

Organ odwoławczy wskazał, że okolicznością potwierdzającą sposób szacowania ceny sprzedaży udziałów Z. na ww. poziomie rynkowym stanowi wniesienie w dniu [...]12.2018 r. aportem przez Spółkę Z. do Spółki Z. w postaci budynku biurowego L. (budynek porównywalny z budynkiem S.) wycenionej na wartość 155.045.776.92 zł. Zauważył ponadto, że obydwa budynki znajdują się obok siebie, zostały wybudowane w tym samym czasie oraz zostały wzniesione przez tę samą grupę. Wniesienie przez aport zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie wnosi jedynie aktywów, ale też wszelkie zobowiązania. Tym samym należy stwierdzić, iż Podatnik zaniżył przychody roku 2015 i kwotę 121.894.550.00 zł (124.292.532,00-2.397982,00).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania oraz pisma z dnia 17.12.2019r. organ odwoławczy wskazuje, że zastosowana przez Spółkę metoda skorygowanych aktywów netto dla celów ustalenia ceny sprzedaży udziałów w przedmiotowej sprawie nie odzwierciedla ceny rynkowej. Należy zauważyć że powyższa metoda jest związana z wyceną księgową majątku i nie uwzględnia wartości niematerialnych przedsiębiorstwa (reputacja firmy, marka, pozycja na rynku,), abstrahuje od dochodowości firmy, jej potencjału rozwoju i zmiany pieniądza w czasie jak również jest zależna od przyjętych w wycenianej Spółce zasad księgowości.

W związku z powyższym organ odwoławczy podtrzymał stanowisko Naczelnika [...]UCS który w decyzji z dnia [...]09,2019r. określił zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych Podatnika za okres od 01.01.2015r. do 16.12.2015r. określając wysokość podatku (w następstwie zwiększenia kwoty przychodów o 121.894.550.00 zł) w kwocie 8.954.443 zł.

W skardze z dnia 25 marca 2020 r. Skarżący zaskarżył przedmiotową decyzję w całości zarzucając jej w szczególności:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że warunki, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty dokonując transakcji sprzedaży udziałów nie uwzględniałyby zobowiązań tych podmiotów.

b. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że warunki ustalone przez Spółkę w transakcji z podmiotem powiązanym różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty,

c. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez nieuwzględnienie wytycznych OECD (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) przy ocenie warunków, jakie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty dokonując porównywalnej transakcji do transakcji przeprowadzonej przez Spółkę z podmiotem powiązanym.

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. w zw. z§3i §6-§12 Rozporządzenia MF, poprzez:

i. pominięcie przy wyborze metody oszacowania okoliczności wskazanych w tych przepisach,

ii. naruszenie przepisów określających sposób przeprowadzenia porównania metodą porównywalnej ceny niekontrolowanej, w szczególności w zakresie:

- uznania za porównywalną transakcję, która za taką uznana być nie może,

- braku porównania ceny transakcji,

- posłużenia się arbitralną proporcją nieprzewidzianą w przepisach i pominięcia istotnych warunków porównywalności w postaci zobowiązań porównywanych spółek,

- nieuwzględnienia Wytycznych OECD,

- nieuwzględnienia innych opcji realistycznie dostępnych.

- nieuwzględnienia strategii gospodarczej.

b. art. 188 O.p. w zw. z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 508 z późn. zm.) poprzez pominięcie dowodów przedstawionych przez Spółkę na okoliczności przez nią wskazane, tj. kalkulacji wyceny 23.15% udziałów w spółce Z. sp. z o.o. ("Z.") nabytych od [...] W. z podziałem wartości skonsolidowanych na dane jednostkowe, przedstawionej w piśmie Spółki z dnia 13 sierpnia 2019 r.,

c. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, a w szczególności ofert dotyczących nabycia biurowców S. i L. lub spółki posiadającej te aktywa oraz wyjaśnień Spółki z dnia 10 czerwca 2019 r. dotyczących powodów przeprowadzenia podwyższenia kapitału zakładowego w spółce Z. sp. z o.o. ("Z.")

a. art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez dowolną, a w konsekwencji błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności uznanie za nierynkową metody skorygowanych aktywów netto wykorzystanej w wycenie sporządzonej przez panią R.L. z dnia [...] maja 2015 r. ("Raport z wyceny spółki Z.") oraz wycenie udziałów Z. z dnia [...] lutego 2019 r., przygotowanej przez T. sp. z o.o. sp. k. na moment transakcji sprzedaży udziałów przez Spółkę ("Wycena T."),

b. art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu Decyzji wywodów dotyczących zdarzeń niemających związku z przedmiotem postępowania, tj. podwyższenia kapitału zakładowego w Z. przed transakcją sprzedaży jej udziałów, co mogło rzutować na negatywną ocenę metody określenia ceny transferowej przyjętej przez Spółkę w transakcji sprzedaży udziałów Z., a w konsekwencji stanowiło naruszenie zasady zaufania do organów

podatkowych.

wnosząc o uchylenie Decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, rozpoznanie niniejszej skargi na rozprawie; oraz zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym również kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych

W odpowiedzi na skargę Organ podtrzymując dotychczasowe stanowisko wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 24 listopada 2020 r. Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci sporządzonej w dn. [...] listopada 2020 r. przez dr hab. D.T. "Opinii dotyczącej metody wyceny spółek nieruchomościowych".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należało wskazać, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zasadniczo do ustalenia, czy organy w zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy określiły cenę rynkową 100% udziałów w spółce Z. Sp. z o.o. (dalej również Z.), jakie Podatnik- Z. Spółka jawna (poprzednia nazwa Z.Sp. z o.o.) w dniu [...] maja 2015 r. zbył na rzecz podmiotu powiązanego, tj. W. na poziomie 124.292.532 zł (w sytuacji, gdy cena sprzedaży tych udziałów wyniosła 578.957 euro, co stanowiło równowartość 2.397.982 zł) opierając swoją wycenę na porównywalnej w ocenie Organu transakcji, tj. dokonanej w dniu [...] czerwca 2013 r. przez Gminę W. sprzedaży 23,15 % udziałów w spółce Z. Sp. z o.o. (dalej również Z.) i przyjmując założenie, że relacja wartości nieruchomości będących w posiadaniu spółki, której udziały były zbywane, do ceny zbywanych udziałów powinna w obu przypadkach być jednakowa.

Sąd potraktował przedłożoną w piśmie procesowym z dnia 24 października 2020 r. opinię dr. hab. D.T. jako stanowisko strony w sprawie.

W ocenie Sądu ustalona przez organ na poziomie 124.292.532 zł jako cena rynkowa zbycia udziałów nie jest prawidłowa (nie została ustalona w sposób prawidłowy). W celu uzasadnienia oceny Sądu w pierwszej kolejności niezbędne jest przywołanie podstawowych przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p. podatnicy dokonujący transakcji, w tym zawierający umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy o podobnym charakterze, z podmiotami powiązanymi z tymi podatnikami - w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 - lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, w tym zawierający umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy o podobnym charakterze, jeżeli jedną ze stron takiej umowy jest podmiot mający miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, obejmującej:

1) określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko);

2) określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty;

3) metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji;

4) określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach - w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot;

5) wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji zostały uwzględnione te inne czynniki, a w przypadku zawarcia umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy o podobnym charakterze - w szczególności przyjętych w umowie zasad dotyczących praw wspólników (stron umowy) do udziału w zysku oraz uczestnictwa w stratach;

6) określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym.

Zgodnie z ust. 2 art. 9a u.p.d.o.p. obowiązek, o którym mowa w ust. 1, obejmuje transakcję lub transakcje między podmiotami powiązanymi, w których łączna kwota (lub jej równowartość) wynikająca z umowy lub rzeczywiście zapłacona w roku podatkowym łączna kwota wymagalnych w roku podatkowym świadczeń przekracza równowartość:

1) 100.000 EURO - jeżeli wartość transakcji nie przekracza 20% kapitału zakładowego, określonego zgodnie z art. 16 ust. 7, albo

2) 30.000 EURO - w przypadku świadczenia usług, sprzedaży lub udostępnienia wartości niematerialnych i prawnych, albo

3) 50.000 EURO - w pozostałych przypadkach.

Stosownie do ust. 4 art. 9a u.p.d.o.p. na żądanie organów podatkowych lub organów kontroli skarbowej podatnicy są obowiązani do przedłożenia dokumentacji, o której mowa w ust. 1-3a, w terminie 7 dni od dnia doręczenia żądania tej dokumentacji przez te organy.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. jeżeli:

1) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwana dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo

2) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo

3) ta sama osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej równocześnie bezpośrednio lub pośrednio bierze udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiada udział w kapitale tych podmiotów

– i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podatnika oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.

Zgodnie z ust. 2 art. 9 u.p.d.o.p. dochody, o których mowa w ust. 1, określa się w drodze oszacowania, stosując następujące metody:

1) porównywalnej ceny niekontrolowanej;

2) ceny odprzedaży;

3) rozsądnej marży ("koszt plus").

Jednocześnie jeżeli nie jest możliwe zastosowanie metod wymienionych w ust. 2, stosuje się metody zysku transakcyjnego (art. 9 ust. 3 u.p.d.o.p.).

Zgodnie z ust. 9 art. 11 u.p.d.o.p. minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, sposób i tryb określania dochodów w drodze oszacowania oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych, uwzględniając w szczególności wytyczne Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, a także postanowienia Konwencji z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych 39 oraz Kodeksu postępowania wspierającego skuteczne wykonanie Konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz. Urz. UE C 176 z 28.07.2006, str. 8-12).

Wskazana delegacja została wypełniona rozporządzeniem Ministra finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 1186) – dalej "Rozporządzenie MF".

Zgodnie z §6 Rozporządzenia MF :

1. Określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności".

2. Za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic.

3. Przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności:

1) cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń;

2) przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka;

3) warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu, lub innym dowodzie dokumentującym te warunki;

4) warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji;

5) strategię gospodarczą.

4. Przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności z następujących etapów:

1) ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego;

2) analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy, z uwzględnieniem ust. 3;

3) sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi;

4) identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne;

5) wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody;

6) identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2;

7) analizy uzyskanych danych porównawczych.

Z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., wynika, że jego zastosowanie (celem określenia dochodu danego podmiotu oraz należnego podatku) wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności. Przepis ten bowiem jako przesłankę jego zastosowania wymienia (m.in.) okoliczność ustalenia lub narzucenia warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Określenie przy tym jakie warunki ustaliłyby między sobą niezależne podmioty wymaga ustalenia jakie transakcje zawierane przez niezależne podmioty są porównywalne względem ocenianej z punktu widzenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. transakcji, co wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności.

Zwrócić należy uwagę, że analizę porównywalności przeprowadza się zawsze, gdyż służy ona właśnie ustaleniu, czy spełniona została przesłanka szacowania dochodu (oraz należnego podatku) z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Wynika to również z samej treści §6 ust. 1 rozporządzenia MF, który stanowi wprost, że "określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności". W treści przepisu wstępnego wskazano, że przeprowadzenie analizy porównywalności poprzedza oszacowanie. Działanie to poprzedza zatem szacowanie, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie.

W konsekwencji prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w §6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalić istotne czynniki porównywalności. Nadrzędnym celem jest zatem ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między podmiotami niepowiązanymi (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.). Temu ma służyć przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów określonych w §6 ust. 4 rozporządzenia, przy uwzględnieniu czynników porównywalności wynikających z §6 ust. 3.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności sprawy należy tytułem wstępu zauważyć, że w sprawie nie jest sporne, że Skarżący jest podmiotem powiązanym w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. z nabywcą udziałów w spółce Z. Sp. z o.o, tj. holenderską spółką W. W sprawie sporna jest, jak wskazano na początku, kwestia rynkowości ceny 100% udziałów w spółce Z. Sp. z o.o., jakie Podatnik zbył w dniu [...] maja 2015 r.

Mając na uwadze poczynione na wstępie rozważania na tle art. 11 u.p.d.o.p. w zw. z §6, nie ulega wątpliwości, że dokonanie wskazanego oszacowania wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności w odniesieniu do transakcji dotyczącej zbycia wskazanych udziałów. Skarżący w tym względzie zarzuca brak przeprowadzenia zgodnej z przepisami analizy porównywalności – podnosząc m.in. szczątkowość i powierzchowność przeprowadzonej analizy (str. 8 skargi), brak uwzględnienia strategii Spółki (str. 17 skargi), wadliwą identyfikację danych porównawczych (str. 10 skargi) i kryteriów porównywalności (str. 13), czego konsekwencją była błędna identyfikacja transakcji porównywalnej (str. 12 skargi) i w konsekwencji wadliwe określenie ceny rynkowej przez Organ.

W ocenie Sąd zarzuty te są uzasadnione. W tym względzie należy, w ocenie Sądu, odnieść się do kwestii kluczowych (wadliwe przeprowadzenie niektórych kroków w ramach analizy porównawczej, przyjęcie nieprawidłowych założeń/ocen przez Organ skutkowało dalszymi nieprawidłowościami, które Skarżący w skardze zasadnie punktuje). Zdaniem Sądu zasadnie Skarżący wskazuje na wady przeprowadzonej analizy porównywalności.

Analiza porównywalności służy właściwemu określeniu czynników porównywalności (tak ażeby móc zapewnić porównywalność transakcji będącej przedmiotem wyceny z transakcją między podmiotami niepowiązanymi). Stąd przeprowadzając wskazaną analizę porównywalności należy dokonywać opisu i analizy np. przebiegu transakcji, warunków transakcji określonej w umowie, strategii gospodarczej, ażeby wiadome było dlaczego przyjęto określone czynniki porównywalności (i w konsekwencji określone warunki danej transakcji oraz transakcji porównywalnej).

W tym zakresie nie wystarczy jedynie "sprawozdawcze" przedstawienie przebiegu transakcji w ujęciu historycznym oraz podmiotów w niej uczestniczących, lecz konieczne jest rozważenie działań i motywów (w aspekcie ekonomicznym) wszystkich podmiotów uczestniczących w tej transakcji, w tym ewentualnie przyjętej strategii (a co za tym idzie rozważania istnienia tejże).

Organ jako argument dotyczący braku rynkowości ustalenia ceny sprzedaży udziałów na poziomie ponad 2 mln zł, wskazał m.in. to, że na dziewięć dni przed sprzedażą Podatnik dokonał objęcia nowych udziałów w Z. za kwotę ponad 36 mln zł. Zwracając uwagę na to, że Spółka nie wskazała powodów wpłaty do Z. 36 mln zł przed sprzedażą udziału do podmiotu powiązanego uznał, że "(...) podmiot niepowiązany, przeprowadzając transakcję rynkową nie dokonałby zwiększenia wartości kapitałów spółki sprzedawanej inwestując 36 mln zł kapitału wiedząc, że tej kwoty nigdy nie odzyska" (str. 12 zaskarżonej decyzji).

W tym zakresie jednak w odwołaniu Skarżący (odnosząc się również do tej kwestii w piśmie z 10 czerwca 2019 r.) wskazał, że

- w kontekście planowanej sprzedaży udziałów Z. jednym z przedmiotowo istotnych składników (essentialia negotii) umowy sprzedaży była cena, bez której umowa sprzedaży jest nieważna z mocy prawa. Wobec ujemnej wyceny wartości spółki Z. konieczne było więc podwyższenie kapitału zakładowego, gdyż cena nie może zostać określona jako kwota równa zeru lub w wartości ujemnej.

- ujemna wartość Z. powodowała, że udziały w Z. nie mogły zostać zbyte w jakiejkolwiek prawnie dopuszczalnej formie, jeżeli miała zostać zachowana zasada ceny rynkowej, do której stosowania strony umowy sprzedaży udziałów Z. były zobowiązane na podstawie przepisów o cenach transferowych. Dodatkowo, z punktu widzenia ekonomicznej ekwiwalentności transfer takiej spółki musiałby wiązać się z koniecznością dopłaty przez zbywcę na rzecz nabywcy równowartości ujemnych kapitałów spółki, aby wynagrodzić nabywcy uszczerbek majątkowy w postaci zakupu spółki o ujemnej wartości kapitałów własnych. Tego rodzaju transakcje nie występują jednak w warunkach rynkowych.

- mając na względzie planowaną sprzedaż udziałów w Z. na rzecz podmiotu powiązanego, wynikającą ze zmiany strategii biznesowej Spółki (tj. pozostawienie docelowo w portfelu nieruchomości handlowych i sprzedaż nieruchomości biurowych), konieczne było odpowiednie podwyższenie kapitału zakładowego Z., tak aby usunąć ryzyko niewypłacalności bilansowej w rozumieniu przepisów Prawa upadłościowego i umożliwić realizację umowy sprzedaży za cenę rynkową.

- oprócz podwyższenia kapitału zakładowego nie istniały inne opcje realistycznie, w rozumieniu Wytycznych OECD, dostępne dla Spółki, umożliwiające zbycie Z. Likwidacja Z. nie była w interesie ekonomicznym Spółki, ponieważ wiązałaby się z istotnymi ujemnymi konsekwencjami operacyjnymi, biznesowymi i finansowymi dla Spółki i jej majątku. Likwidacja Spółki mogłaby bowiem nastąpić wyłącznie w postępowaniu upadłościowym, czego konsekwencją byłoby nie tylko zbycie majątku Z. ale także znaczne pogorszenie wizerunku Spółki jako rzetelnego i wiarygodnego finansowo kontrahenta (właściciela kompleksu handlowego Z.). Mogłoby ono zagrozić podstawowemu źródłu przychodów Spółki, jakimi były wpływy z najmu nieruchomości komercyjnych (kompleksu Z.), którego integralną częścią jest biurowiec S. będący wówczas własnością Z. Wpływy te osiągnęły w roku 2015 wysokość 200.570.321 zł, a w świetle prognoz miały one powiększać się jeszcze w kolejnych latach. Wobec skali tych przychodów wydatek poniesiony na podwyższenie kapitału zakładowego w kwocie 36.418.500 zł był więc rozsądnym ekonomicznie kosztem pozwalającym na zabezpieczenie podstawowego źródła przychodów Spółki.

W skardze do tut. Sądu Skarżący podniósł również, że sprawozdania finansowe Z. na koniec 2015 i 2016 roku wskazują, że w obu tych okresach spółka Z. odnotowała istotną wartościowo stratę na działalności gospodarczej. Strata netto Z. w przedmiotowym okresie wyniosła łącznie ok. 54,5 mln zł. Gdyby Spółka zrezygnowała ze sprzedaży udziałów w Z. do podmiotu powiązanego, jej majątek zostałby efektywnie pomniejszony o powyższą wartość z końcem 2016 roku. Należy podkreślić, że powyższa wartość jest wyższa od kwoty wydatkowanej przez Spółkę na podwyższenie kapitału zakładowego Z. (ok. 36,4 mln zł) przed transakcją sprzedaży udziałów w tej spółce.

W skardze do tut. Sądu Skarżący zarzucił, że Naczelnik kompletnie pominął strategię gospodarczą Spółki związaną ze zbyciem spółki przynoszącej straty i skoncentrowaniem się na podstawowej działalności związanej z obsługą centrum handlowego. W ocenie Sądu dokonując analizy porównywalności należało niewątpliwie rozważyć istnienie wskazanej strategii, zasadniczo odnieść się do niej (potwierdzić jej istnienie, zaprzeczyć, ew. wskazać inną strategię, którą realizowała Spółka) – tym bardziej, że Spółka bezpośrednio wskazywała na nią. W tym względzie Sąd zauważa, że jak wynika z zaskarżonej decyzji Podatnik w kontrolowanym okresie posiadał – oprócz udziałów w Z., która to spółka była właścicielem budynku biurowego S. – również G., budynek biurowy L. oraz parkingu usytuowanych w tej samej lokalizacji.

W konsekwencji mimo tego, że główny akcent analizy musi z konieczności skupić się na zbyciu przedmiotowych udziałów, analiza powinna również uwzględniać tę towarzyszącą działalność (a w istocie – jak podnosi Skarżący – zasadniczą działalność). W istocie Organ zdaje się w ogóle pomijać funkcjonowanie tej działalności i jej ew. wpływ na decyzję Spółki co do zbycia udziałów.

W tym kontekście Sąd zauważa, że o przyjęciu stanowiska, że istniała strategia mająca na celu sprzedaż (poza grupę kapitałową) przedmiotowego budynku S. (czy to samodzielnie, czy to w związku ze zbyciem udziałów Spółki Z. będącej jego właścicielem) i/lub budynku biurowego L. świadczą listy intencyjne z 2015 r. dot. nabycia tychże budynków (załączone do zastrzeżeń do protokołu z dn. [...] kwietnia 2019 r., również Organ w swojej decyzji podkreśla, że w 2015 r. miały miejsce nieskuteczne oferty sprzedaży), świadczy również ostateczne zbycie tychże budynków [...] grudnia 2018 r. (tj. zbycie udziałów Z., do której to spółki w dniu [...] grudnia 2018 r wniesiono w formie zorganizowanej części przedsiębiorstwa budynek L.).

Organ w zaskarżonej decyzji wskazuje na poszczególne okoliczności związane z ostatecznym zbyciem wskazanych udziałów [...] grudnia 2018 r. (zasadniczo dla potrzeb potwierdzenia prawidłowości dokonanej wyceny), jednocześnie nie rozważa (nie prowadzi w tym zakresie analizy) ich istnienia w kategoriach następujących po sobie zdarzeń wpisujących się w zaplanowaną i realizowaną strategię. Jest to niewątpliwie istotna wada decyzji (co stanowi naruszenie §6 ust 3 pkt 5 Rozporządzenia). Dokonując bowiem oceny danej transakcji Organ musi mieć na uwadze ewentualne występowanie szerszej strategii (czy to na poziomie samej Spółki, czy to na poziomie całej grupy kapitałowej, w którą to strategię grupy strategia spółki wpisuj się), gdyż jest to niezbędne dla oceny danej transakcji oraz zdefiniowania warunków stosowanych przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi

W tym kontekście nie jest wystarczające samo wskazanie, że "[o]rgan odwoławczy stoi (...) na stanowisku, że powoływanie się na stosowaną strategię gospodarczą, stanowi uzasadnienie ekonomiczne dla sprzedaży udziałów ale bez przedstawienia szczegółowej dokumentacji na tę okoliczność potwierdzającej istnienie jej założeń koncepcyjnych nie może być w tym przypadku wzięte pod uwagę. Samo powołanie się na przyjętą i realizowaną strategię w związku z podjęciem określonych działań prawnych, na które wskazuje Pełnomocnik nie określa motywów działań Podatnika. W konsekwencji – zdaniem organu odwoławczego Podatnik nie może skutecznie twierdzić, że dokonana wpłata na kapitał oraz ustalona cena sprzedaży wynika z określonej strategii stosowanej przez Spółkę" (str. 17 zaskarżonej decyzji). W tym względzie Sąd zauważa, że istnienie lub brak istnienia określonej strategii gospodarczej można wywodzić z analizy całego zebranego materiału dowodowego, do którego zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia zobowiązany jest sam organ podatkowy (art. 187 i 190 O.p.). W konsekwencji, jeżeli podatnik podejmuje określone działania (co znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym) np. w zakresie prób dokonania sprzedaży danego aktywa i te działania wpisują się w strategię, której istnienie opisuje podatnik, to nie można wykluczyć istnienia tej strategii tylko z tego powodu, że nie została ona szczegółowo opisana. Tak jak szczegółowo opisana strategia może w praktyce nie być realizowana (czyli de facto nie istnieć), tak również nieopisana szczegółowo strategia może być w praktyce realizowana (i co w konsekwencji – zgodnie z art. 190 O.p. – pozwala organowi uznać, że taka strategia jest realizowana).

Niezależnie od kwestii istnienia lub braku istnienia szerszej strategii (rozważania podejmowanych działań w tych kategoriach) po stronie Skarżącej (czy też całej Grupy kapitałowej) związanej z budynkiem biurowym S., zwrócić należy uwagę na niekonsekwencję Organu, który z jednej strony dla potrzeb wykazania braku rynkowości dokonanego zbycia udziałów w Z. w dniu [...] maja 2015 r. za kwotę ok. 2,4 mln zł wskazał na dokonanie 9 dni wcześniej wpłaty 36 mln zł celem objęcia nowych udziałów (wywodząc, że tego rodzaju działanie nie ma żadnego uzasadnienia ekonomicznego – str. 12 zaskarżonej decyzji), z drugiej strony w sytuacji, gdy Skarżący przedstawił motywy takiego działania (niezależnie od tego, czy zostałyby uznane za element szerszej, rozpatrywanej w dłuższym horyzoncie czasowym, strategii gospodarczej, czy też jako ściśle powiązane ze sobą i następujące zaraz po sobie czynności), które to motywy odnoszą się wprost do uzasadnienia ekonomicznego (i prawnego) tych czynności, Organ zamiast odnieść się do tej argumentacji powołuje się na brak szczegółowego opisania założeń koncepcyjnych strategii (uznając tym samym, że żadnej strategii gospodarczej nie może brać pod uwagę) w istocie nie negując skutecznie uzasadnienia ekonomicznego tych czynności .

Wadliwość przeprowadzenia analizy porównywalności nie ogranicza się przy tym wyłącznie do szczątkowości i powierzchowności, co samo w sobie wobec braku rozważenia całej działalności spółki, istnienia ew. strategii po stronie Spółki (w tym ew. strategii wpisującej się w strategię całej Grupy), poddaje w wątpliwość wnioski wyprowadzone przez Organ co do uzasadnienia ekonomicznego/rynkowości przedmiotowego zbycia w maju 2015 r. udziałów (co samo w sobie umożliwiałoby uchylenie zaskarżonej decyzji), lecz również przejawia się w tym, że w sposób nieprawidłowy dokonano wyboru kryteriów porównywalności poprzez pominięcie stopnia zadłużenia spółki jako czynnika rzutującego na wartość udziałów w tej spółce (i w konsekwencji obliczając wartość udziałów).

Na stronie 14 zaskarżonej decyzji Organ opisując powody uznania transakcji z dnia [...] czerwca 2013 r. dotyczącej nabycia 23,15% udziałów w Z. od [...] W. za porównywalną z rozpatrywaną transakcją sprzedaży udziałów w Z. wskazał, że:

- obie transakcje dotyczyły sprzedaży udziałów spółek nieruchomościowych;

- zostały przeprowadzone na terenie Polski;

- siedziby podmiotów znajdowały w tym samym miejscu;

- odległość czasowa pomiędzy transakcjami nie przekraczała 3 lat, a w ocenie Organu okres ten nie wpłynął znacząco na ceny nieruchomości.

- obie transakcje były transakcjami gotówkowymi,

- cena nabycia udziałów w Z. była kalkulowana również na podstawie wartości nieruchomości S. (będącego w posiadaniu Z.);

- udział nieruchomości w aktywach spółki Z. wynosił 81%, a udział nieruchomości w aktywach spółki Z. wynosił 84,3%,

- obie spółki sfinansowały swoje inwestycje obcym kapitałem, zaciągając pożyczki od podmiotów powiązanych.

Powyższe, jak zasadnie wskazuje Skarżący, świadczy o tym, że Organ całkowicie pominął w analizie porównywalności zobowiązania spółek Z. i Z. (poziom ich zadłużenia), niczym nie uzasadniając tego zabiegu. Organ również – uznając, że analizowana transakcje zbycia udziałów Z. w dniu [...] maja 2015 r. jest porównywalna do transakcji zbycia udziałów w Z. w dniu [...] czerwca 2013 r. – określając rynkową cenę sprzedaży udziałów w dniu [...] maja 2015 r. przyjął, że istotne znaczenie z punktu widzenia określenia tej ceny ma wartość nieruchomości będącej (-ych) w posiadaniu danej spółki, której udziały są zbywane (pomijając przy tym całkowicie kwestię zadłużenia tej spółki). W konsekwencji uznając, że wartość rynkowa zbytych w dniu [...] czerwca 2013 r. udziałów w Z. stanowiła 33,4% wartości posiadanych [przez tę Spółkę] nieruchomości a łączna wartość nieruchomości będących w posiadaniu Z. na dzień 29 maja 2015 r. wyniosłą 372.133.330,60 zł, wartość rynkową udziałów Z. oszacował w wysokości 33,4%x372.133.330,60 zł, tj. na kwotę 124.292.532 zł.

Dokonany sposób oszacowania wartości rynkowej jest niewątpliwie nieprawidłowy. Można by rozważać zasadność wskazanego sposobu postępowania w sytuacji, gdyby istnienie zadłużenia (i jego wysokość) w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (zarówno Z. jak i Z. miały tę formę prawną, ale odnosiłoby się to również do innych podmiotów) pozostawało bez wpływu na wartość udziałów danej spółki. Tak jednak nie jest.

Przedstawiając powyższe w sposób obrazowy (i z konieczności uproszczony), należy zauważyć, że jeżeli spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest właścicielem nieruchomości o wartości 10 mln zł (wskazana wartość i kolejne stanowią wartości przykładowe) – co stanowi wyłączny przedmiot jej majątku, jednocześnie nie posiada żadnego zadłużenia w postaci kredytów, pożyczek itp., będzie ona więcej warta niż spółka będąca właścicielem wskazanej nieruchomości, która na jej nabycie zaciągnęła kredyt w wysokości 9 mln zł (pozostający do spłaty w tej wysokości, dla uproszczenia nie jest uwzględniana kwestia odsetek, wartości pieniądza w czasie itp.), jeszcze mniej warta będzie natomiast spółka będąca właścicielem wskazanej nieruchomości, której kredyty/pożyczki wynoszą na moment wyceny 20 mln zł.

Sama wartość likwidacyjna (chociażby) każdej ze wskazanych spółek będzie inna (najwyższa w pierwszym przypadku, najniższa w ostatnim przypadku). Skoro likwidacja spółki i związane z tym upłynnienie majątku (tutaj nieruchomości) oraz wypełnienie zobowiązań (spłata kredytów/pożyczek) spowoduje, że inna wartość majątku pozostanie w każdym ze wskazanych przypadków (w uproszczeniu będzie to odpowiednio 10 mln zł, 1 mln zł oraz 0 zł) to każda ze wskazanych spółek będzie miała inną wartość rynkową, co musi znaleźć przełożenie na wartość udziałów każdej ze spółek. Sąd zwraca w tym momencie uwagę na to, że o ile zbycie samego udziału w spółce powoduje to, że dochodzi do zmiany wspólnika, to nie ma bezpośredniego wpływu np. na zobowiązania z tytułu kredytów/pożyczek (co w szczególności oznacza, że przykładowo zobowiązanie z tytułu wcześniej udzielonej pożyczki przez byłego wspólnika lub podmiot, który stał się wspólnikiem w dalszym ciągu istnieje, gdyż – co oczywiste – spółka jest odrębnym podmiotem od jej wspólnika, a co za tym idzie nie mamy do czynienia w takim przypadku np. z konfuzją). Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, ażeby strony oprócz samego zbycia udziałów dokonały również np. przeniesienia praw z tytułu pożyczki (-ek) (w sytuacji, gdy np. dotychczasowy wspólnik przed sprzedażą udzielił spółce pożyczki (-ek) ) – w takim przypadku jednak przedmiotem zbycia jest zarówno np. 100 % udziałów jak i sama wierzytelność z tytułu pożyczki(-ek) (na wartość/cenę takiej transakcji wpływa więc zarówno wartość samego udziału jak i wartość zbywanych pożyczek).

Mając na uwadze to, że nie można wartości udziałów w spółce wiązać z wartością poszczególnych pozycji w aktywach, pomijając przy tym wartość zobowiązań z tytułu np. kredytów/pożyczek, dokonane przez Organ oszacowanie wartości rynkowej zbytych udziałów Z. w dniu [...] maja 2015 r. na podstawie relacji ceny zbycia udziałów w Z. w dniu [...] czerwca 2013 r. względem wartości nieruchomości będących w posiadaniu tejże spółki na dzień 28 czerwca 2013 r. (bez jakiegokolwiek odniesienia się do poziomu zadłużenia) było nieuzasadnione.

W tym względzie Organ powinien był zidentyfikować – w następstwie prawidłowego przeprowadzenia analizy porównywalności – poziom zadłużenia spółki jako czynnik porównywalności, czego nie uczynił. Skarżący podnosi w tym względzie w skardze, że jak wynika z kalkulacji ceny zakupu 23,15% udziałów w Z., stosunek skonsolidowanych aktywów do skonsolidowanych zobowiązań i rezerw na zobowiązania w Z. wynosił na dzień sporządzenia tej kalkulacji 664,9 mln euro do 435,2 mln euro, natomiast jak wynika z Raportu z wyceny spółki Z., stosunek skorygowanych aktywów do skorygowanych zobowiązań wyniósł 101,1 mln euro do 100,6 mln euro. W przypadku spółki Z. wartość aktywów tylko nieznacznie przekraczała więc wartość zobowiązań spółki, podczas gdy w odniesieniu do spółki Z., wartość aktywów stanowiła ponad 150% wartości zobowiązań spółki.

W konsekwencji – przy zupełnie innym poziomie zadłużenia obu spółek – Z. w dniu 28 czerwca 2013 r. oraz Z. w dniu 29 maja 2015 r. – zasadne jest pytanie o możliwą porównywalność obu transakcji, a z całą pewnością wadliwe było dokonane przez Organ wyliczenie wartości rynkowej sprzedaży udziałów w dniu [...] maja 2015 r. w oparciu o metodologię całkowicie abstrahującą od poziomu zadłużenia obu spółek.

Skarżący konsekwentnie prezentuje stanowisko (w tym w piśmie procesowym z dnia 24 października 2020 r.) co do zasadności stosowania metody wartości skorygowanych aktywów netto do wyceny rozpatrywanej sprzedaży udziałów Z. w dniu [...] maja 2015 r. zwracając uwagę na to, że w szczególności mamy do czynienia ze spółką nieruchomościową. W tym względzie, nie negując znaczenia wskazanej metody, należy zauważyć, że Organy mają prawo poszukiwać najbardziej adekwatnej metody wyceny. W tym względzie jednak stosowna metoda musi wynikać z przeprowadzonej prawidłowo analizy porównywalności i uwzględniać prawidłowo dobrane czynniki porównywalności.

W ocenie Sądu nie było błędem Organu poszukiwanie transakcji porównywalnej w postaci sprzedaży udziałów spółki w innym okresie. W tym względzie Organ zasadnie w zaskarżonej decyzji zwraca uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2013 r.,sygn. akt II FSK 121/13, w którym to wyroku wskazano na zasadność dokonywania analizy wcześniejszych transakcji sprzedaży udziałów spółki – celem określenia wartości udziałów (a nie ograniczenie się wyłączenie do metodą skorygowanej wartości aktywów netto). Problem jednak polega na tym, że – jak zasadnie podnosi Skarżący – zastosowana przez Organ analiza dotyczyła sprzedaży udziałów różnych Spółek (gdzie transakcje te zostały uznane za porównywalne), tj. sprzedaży udziałów Z. w dniu [...] czerwca 2013 r. oraz sprzedaży udziałów Z. w dniu [...] maja 2015 r. Dokonując analizy tychże transakcji Organ w ogóle nie uwzględnił stopnia zadłużenia obu spółek (co niewątpliwie winno rzutować na wycenę poszczególnych udziałów – o czym była mowa wyżej).

Skarżący podnosi w tym względzie, że metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej wymaga ścisłej porównywalności przedmiotów transakcji. W tym względzie należy zauważyć, że jak wynika z Wytycznych OECD nie jest łatwo znaleźć transakcję porównywalną, w przypadku występowania ewentualnych różnic należy próbować dokonać stosownych dostosowań w tym zakresie (co nie powinno wykluczać metody jako takiej), może być w tym zakresie niezbędne pewne elastyczne podejście i uzupełnienie wskazanej metody innymi stosownymi metodami (gdzie całościowa ocena winna uwzględniać ich względną dokładność, co dotyczy również tej metody) (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017) "2.16 It may be difficult to find transaction such that no differences have a material effect on price. (...) Where differences exist between the controlled and uncontrolled transactions or between the enterprises undertaking those transactions, it may be difficult to determine reasonably accurate adjustments to eliminate the effect on price. The difficulties that arise in attempting to make reasonably accurate adjustments should not routinely preclude the possible application of the CUP method. Practical considerations dictate a more flexible approach to enable the CIP method to be used and to be supplemented as necessary by other appropriate methods, all of which should be evaluated according to their relative accuracy. Every effort should be made to adjust the data so that it may be used approprately in a CUP metod. As for any method, the relative reliability of the CUP method is affected by the degree of accuracy with which adjusments can be made to achieve comparability." (str. 101-102).

W kontekście powyższego nie można a limine odrzucić możliwości zastosowania wskazanej metody ceny niekontrolowanej do określenia wartości rynkowej zbywanych udziałów w Z. w dniu [...] maja 2015 r. Cały problem w tym przypadku (i istota zadania, które jest w takim przypadku postawione przed Organem przy wycenie, niewątpliwie niebagatelnej transakcji) jest rozważenie możliwości zastosowania stosownych korekt w tym zakresie. Przeprowadzone w tym zakresie postępowanie przez Organ było niewątpliwie nieprawidłowe (skoro nie wzięto pod uwagę poziomu zadłużenia obu Spółek i nie dokonano jakichkolwiek korekt z tym związanych) – w efekcie doszło również, oprócz naruszenia przepisów prawa materialnego, do braku realizacji wytycznych OECD.

Nie przesądzając zatem w tym momencie kwestii tego, czy istnieje możliwość doprowadzanie do porównywalności rozpatrywanej transakcji zbycia udziałów w Z. w dniu [...] maja 2015 r. np. z transakcją zbycia udziałów Z. w dniu [...] czerwca 2013 r. czy też z transakcją zbycia udziałów Z. w dniu [...] grudnia 2018 r., podjęcie próby w tym zakresie jest niewątpliwie w pełni uzasadnione. W tym przypadku mamy bowiem do czynienia z transakcjami pomiędzy podmiotami niepowiązanymi (w tym zakresie na szczególną uwagę zasługuje transakcja zbycia udziałów Z. w dniu [...] grudnia 2018 r. skoro w ramach tej transakcji doszło do "pośredniego" zbycia obu budynków biurowych, w ocenie Organy porównywalnych, tj. budynku L. oraz S.).

W tym miejscu Sąd zauważa, że przydatność wskazanych transakcji do analizy rynkowości ceny zbycia udziałów Z. w dniu [...] maja 2015 r. może polegać również na swoistym "odtworzeniu" procesu wyceny transakcji zbycia udziałów Z. w dniu [...] czerwca 2013 r. oraz udziałów Z. w dniu [...] grudnia 2018 r. celem weryfikacji, czy identyczny proces miał miejsce w odniesieniu do analizowanego zbycia udziałów w Z. w dniu [...] maja 2015 r. Ustalenie, że każdorazowo metodologia wyceny przebiegała podobnie, przyjmowano analogiczne parametry wyceny, będzie wskazywało na rynkowość ceny zbycia udziałów w dniu [...] maja 2015 r. Jednocześnie jednak ustalenie, że sama metodologia wyceny przebiegała odmiennie, ewentualnie kluczowe parametry przyjęte do ostatecznej wyceny kształtowały się odmiennie (i nie znajduje to uzasadnienia), będzie wskazywało na brak rynkowości przedmiotowej ceny zbycia.

W tym miejscu Sąd zauważa, że jak zasadnie podnosi Skarżący w skardze z protokołu z dn. [...] września 2008 r. wynika, że podczas spotkania przedstawiciel [...] W. "(...) przedstawił metodologię, w oparciu o którą wyliczono rynkową wartość nieruchomości oraz rynkową wartość Spółki (...) [odpowiednio] 2.844 mln zł (...) [oraz] 1.570 mln.". W tym kontekście o ile rację ma Organ w zaskarżonej decyzji, że rynkową cenę udziałów należało ustalać w oparciu o rynkową wartość nieruchomości, to z powyższego nie wynika, że był to jedyny czynnik jaki należało brać pod uwagę. Co więcej, Organ zasadniczo w ogóle nie wziął pod uwagę tego, że w zastrzeżeniach do protokołu z dn. [...] kwietnia 2019 r. załączył kalkulację wartości udziału [...] W. dot. zbywanych udziałów w Spółce Z. (Tom III, k. 122 akt administracyjnych), później również w piśmie spółki z dnia w piśmie Spółki z dnia 13 sierpnia 2019 r (Tom III, k. 189 akt administracyjnych) .

Organ dla wykazania braku rynkowości ceny zbycia udziałów w dniu [...] maja 2015 r. przywołuje wniesienie w dniu [...] grudnia 2018 r. aportem przez Spółkę Z. do Spółki Z. zorganizowanej części przedsiębiorstwa w postaci budynku biurowego L. (budynek porównywalny, w ocenie Organu, z budynkiem S.) wycenianej na ponad 155 mln zł. W tym względzie Sąd zauważa jednak, że nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa ponosi odpowiedzialność, o której mowa w art. 554 k.c. (wyrok SN z 25.11.2005 r., V CK 381/05, LEX nr 180897)tzn. jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć. Organ w ogóle nie przeanalizował kwestii istnienia zobowiązań związanych z tą zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa i ich wpływu na określoną wartość wskazanego aportu.

Podobnie dla uzasadnienia braku rynkowości ceny zbycia udziałów w dniu [...] maja 2015 r. Organ wskazał fakt zawarcia w dniu [...] grudnia 2018 r. umowy sprzedaży dotyczącej zbycia ogółu praw i obowiązków przysługujących wspólnikom spółki Z. (posiadającej prawo własności do nieruchomości S. i L.) za 190 mln euro. W tym względzie ponownie organ nie rozważył w ogóle kwestii poziomu zadłużenia spółki Z., jednocześnie w ogóle nie odniósł się do kwestii tego, co było przedmiotem transakcji (Organ wskazał, powołując się na źródło ISB news, że przedmiotem było zbycie ogółu praw i obowiązków przysługujących wspólników nie wyjaśniając tego pojęcia) – czy tylko zbycie udziałów, czy również inne prawa. W tym momencie jedynie dla zasygnalizowania tego, że kwestia ta nie jest oczywista (a nie dla przesądzenia prawidłowości dokonanych ustaleń, czy też dla przeprowadzenia dowodu - co winno zostać przeprowadzone w postępowaniu podatkowym) należy zauważyć, że jak wynika z Raportu Bieżącego nr [...] Zarządu G. [...] w przedmiocie "Zawarcie warunkowej przedwstępnej umowy sprzedaży dotyczącej nabycia budynków "S." oraz "L." zlokalizowanych w W. i zmiana umowy pożyczki

"Łączna cena Transakcji została ustalona na 190 milionów euro, która będzie podlegać korekcie m.in. o kapitał obrotowy ("Cena"). Łączna Cena składa się z: (i) wynagrodzenia płatnego na zamknięciu Transakcji ("Zamknięcie") w kwocie 26 milionów euro (podlegającego korekcie m.in. o kapitał obrotowy) na rzecz Sprzedających za przeniesienie ogółu praw i obowiązków Sprzedających jako wspólników Z., oraz (ii) dalszych 164 milionów euro stanowiących równowartość istniejących pożyczek wewnątrzgrupowych udzielonych Z. oraz Z. dotyczących budynków "S." oraz "L.", które zostaną subrogowane przez grupę Spółki na Zamknięciu." ([...]).

Mając na uwadze powyższe za uzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. w zw. z§3i §6-§12 Rozporządzenia MF, poprzez pominięcie przy wyborze metody oszacowania okoliczności wskazanych w tych przepisach, naruszenie przepisów określających sposób przeprowadzenia porównania metodą porównywalnej ceny niekontrolowanej, w szczególności w zakresie: uznania za porównywalną transakcję, która za taką uznana być nie może (w szczególności wobec braku zastosowania ewentualnych dostosowań tej transakcji, tj. w zakresie poziomu zadłużenia spółek Z. oraz Z.), posłużenia się arbitralną proporcją (bez uwzględnienia parametrów jakimi charakteryzowały się obie spółki, w szczególności co do poziomu ich zadłużenia), pominięcie istotnych warunków porównywalności w postaci zobowiązań porównywanych spółek, nieuwzględnienia Wytycznych OECD, nieuwzględnienia ewentualnej strategii gospodarczej.

Zasadny jest również zarzut naruszenia art. 188 O.p. w zw. z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 508 z późn. zm.) poprzez pominięcie dowodów przedstawionych przez Spółkę na okoliczności przez nią wskazane, tj. kalkulacji wyceny 23.15% udziałów w spółce Z. sp. z o.o. ("Z.") nabytych od [...] W. z podziałem wartości skonsolidowanych na dane jednostkowe, przedstawionej w piśmie Spółki z dnia 13 sierpnia 2019 r., jak również art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, a w szczególności ofert dotyczących nabycia biurowców S. i L. lub spółki posiadającej te aktywa oraz wyjaśnień Spółki z dnia 10 czerwca 2019 r. dotyczących powodów przeprowadzenia podwyższenia kapitału zakładowego w spółce Z. sp. z o.o. ("Z.").

W konsekwencji zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego i uznanie za nierynkową metody skorygowanych aktywów netto wykorzystanej w wycenie sporządzonej przez panią R.L. z dnia [...] maja 2015 r. ("Raport z wyceny spółki Z.") oraz wycenie udziałów Z. z dnia [...] lutego 2019 r., przygotowanej przez T. sp. z o.o. sp. k. na moment transakcji sprzedaży udziałów przez Spółkę ("Wycena T."). W tym zakresie Sąd zauważa, że ocena w tym zakresie dokonana przez Organ – w zakresie braku rynkowości przeprowadzonej transakcji – była oceną przedwczesną.

Sąd nie zgadza się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu Decyzji wywodów dotyczących zdarzeń niemających związku z przedmiotem postępowania, tj. podwyższenia kapitału zakładowego w Z. przed transakcją sprzedaży jej udziałów. W ocenie Sądu Organ był uprawniony do wzięcia pod uwagę również tego zdarzenia (odrębną kwestią jest prawidłowość wniosków wyciągniętych z tego zdarzenia).

Mając na uwadze powyższe za uzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że warunki, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty dokonując transakcji sprzedaży udziałów nie uwzględniałyby zobowiązań tych podmiotów, art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że warunki ustalone przez Spółkę w transakcji z podmiotem powiązanym różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty (w tym zakresie ocena Organu była przedwczesna), jak również naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez nieuwzględnienie wytycznych OECD (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) przy ocenie warunków, jakie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty dokonując porównywalnej transakcji do transakcji przeprowadzonej przez Spółkę z podmiotem powiązanym.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Organ będzie zobowiązany uwzględnić ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku i dokonać analizy zachowania warunków rynkowych przez Skarżącego i podmiot z nim powiązany przy zawieraniu umowy zbycia udziałów, w szczególności przeprowadzi w sposób prawidłowy analizę porównywalności biorąc pod uwagę pozostałą działalność gospodarczą, ew. możliwość realizowania przez Spółkę strategii gospodarczej, uwzględni również to, że na wartość rynkową udziałów w spółce wpływ ma także poziom zadłużenia danej spółki.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a oraz c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) – dalej p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzją. Sąd nie uznał za zasadnego uchylenia decyzji organu pierwszej instancji (na podstawie art. 135 p.p.p.s.a.) i umorzenia postępowania na podstawie art. 145 §3 p.p.s.a. z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania. Dostrzeżone wady prowadzonego postępowania (wynikające m.in. z braku przeprowadzenia w sposób prawidłowy analizy porównywalności, wadliwego przyjęcia, że na wartość rynkową zbywanych udziałów w spółce nie ma znaczenia poziom zadłużenia tej spółki) powodują, że na obecnym etapie umorzenie postępowania byłoby działaniem przedwczesnym.

O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 §2 p.p.s.a. Na kwotę zasądzonych kosztów sądowych składał się wpis od skargi (w kwocie 100.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika będącego adwokatem (w kwocie 25.000 zł).