Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2298/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 marca 2021 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] września 2020 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 z późn. zm., dalej "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm., dalej "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania D. sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") z [...] sierpnia 2018 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy.

Pismem z [...] marca 2018 r., GIF przekazał m.in. do [...]WIF e-mailowe zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., za pomocą reklamy telewizyjnej portalu [...]. Następnie pismem z [...] marca 2018 r., GIF przekazał do organu I instancji materiał reklamowy w postaci 2 spotów telewizyjnych zawierających w swej treści hasło "[...]" wraz z raportem zawierającym informacje o programach telewizyjnych i terminach, w których miała miejsce emisja tych reklam, uzyskanym z Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, celem zapoznania się i służbowego wykorzystania.

Z uwagi na powyższe, pismem z [...] maja 2018 r., [...]WIF powiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych z terenu województwa [...], należących do sieci D. oraz ich działalności, poprzez emitowanie telewizyjnej reklamy portalu [...]. Organ I instancji pouczył Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Jednocześnie WIF w K. wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w zakresie reklamy telewizyjnej prowadzonej w formie spotów reklamowych portalu [...] zatytułowanych "[...]" i poprzez umieszczanie tych spotów na stronie internetowej [...].

W odpowiedzi Strona, pismem z [...] czerwca 2018 r. wyjaśniła, że "nie prowadziła i nie prowadzi reklamy telewizyjnej wymienionych w zawiadomieniu 13 aptek z terenu województwa [...] w formie spotu reklamowego portalu [...] zatytułowanego "[...]" i poprzez umieszczanie tego spotu na stronie internetowej [...]" Strona, pismem z [...] lipca 2018 r. poinformowała, że "D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. zleciła emisję dwóch spotów telewizyjnych zawierających hasło «[...]» w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. Częstotliwość emisji spotów wynosiła średnio 1226 emisji w tygodniu." Spółka podniosła również, że w jej ocenie emitowane spoty telewizyjne nie zawierały reklam żadnych aptek ani ich działalności. W związku z tym Strona wniosła o umorzenie postępowania.

[...]WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] sierpnia 2018 r., znak: [...], którą: I. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1a P.f., poprzez prowadzenie przez Spółkę reklamy następujących aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w: 1) B. przy ul. S. [...], 2) K. przy ul. K. [...], 3) K. przy ul. M. [...], 4) K. przy ul. S. [...], 5) K. przy ul. W. [...], 6) O. przy ul. L. [...], 7) O. przy ul. M. [...], 8) O. przy ul. O. [...], 9) S. przy ul. A. [...], 10) S. przy ul. B. [...], 11) S. przy ul. A. [...], 12) W. przy ul. M. [...], 13) W. przy ul. W. [...], (dalej: "Apteki"), i ich działalności za pomocą rozpowszechniania materiału reklamowego w postaci dwóch spotów reklamowych zawierających w swojej treści hasło "[...]" emitowanych w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. oraz poprzez umieszczanie tych spotów na stronie [...] i umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy Aptek, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę ww. działań reklamowych przed wydaniem decyzji, II. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 6 500 zł.

GIF, po rozpatrzeniu odwołania Strony od powyższej decyzji, uznał za zasadne utrzymanie decyzji [...]WIF z [...] sierpnia 2018 r. w całości w mocy. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 P.f. i a contrario uznał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Podał, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał szereg wyroków sądów administracyjnych w których szeroko omawiane jest pojęcie reklamy apteki.

Organ odwoławczy podzielił ocenę [...]WIF, co do zakwalifikowania podjętych przez stronę działań jako jednej z form reklamy aptek i jej działalności. Przedmiotem postępowania było prowadzenie przez Spółkę niedozwolonej reklamy działalności Aptek działających na terenie województwa [...] występujących pod wspólną marką D., za pomocą 2 spotów reklamowych "[...]" emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych począwszy od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. Przedmiotowe spoty emitowane były zgodnie z oświadczeniem Strony w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych. Strona nie kwestionowała okoliczności prowadzenia ww. kampanii reklamowej "[...]" lecz jej ocenę w świetle art. 94a ust. 1 P.f. Dokonując tej oceny organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynały się od pytania: "[...]". W dalszej kolejności pojawiają się hasła: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie internetowej [...], przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "[...]", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem "[...]", TIR z logotypem "[...]" na naczepie, kobietę przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "[...]". W spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp "[...]", który wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.

GIF wskazał, że zgodnie z Krajowym Rejestrem Sądowym Spółka prowadzi między innymi działalność w postaci zarządzania portalem internetowym oraz sprzedażą detaliczną wyrobów farmaceutycznych. Jej całościowym udziałowcem, który działa w obszarze detalicznym jest D. S.A., która zarządza D. Aptekami [...], które liczą ponad 1 000 placówek. Dalej organ odwoławczy podał, że spółka D. S.A. tworzy również grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek. Strona, również należy do grupy kapitałowej D. S.A. i prowadzi portal internetowy [...]. Mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu [...] jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci "D.". Zakup zamówionych na portalu [...] produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci "[...].

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Spółki, że przedmiotowe spoty reklamowe stanowią jedynie dozwoloną reklamę portalu internetowego. W ocenie GIF poprzez promocję ww. portalu internetowego [...], Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność Aptek należących do ww. sieci.

Zdaniem GIF, podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz "[...]", jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży. Dalej organ wyjaśnia, że logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo "[...]" oraz "[...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu [...] - od słów "[...]", dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności, i tak w logo portalu [...] zamieszczony jest dopisek "[...]", zaś w logo Aptek [...] - widnieje hasło: "[...]".

Organ odwoławczy, powołując się na wyrok NSA z 8 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 74/14, wskazuje, że zakaz reklamy aptek ich działalności ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również reklamę skojarzeniową. W przedmiotowych spotach reklamowych użyto logotyp "[...]" co stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie jest to utrwalanie marki (loga) [...], który stanowi skrót od [...]. Dalej organ wskazuje, że reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków wyrazu oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych. Wobec tego, Strona nie jest podmiotem prowadzącym Apteki, ale działa w interesie grupy kapitałowej której jest członkiem, GIF uznał, że działania Spółki miały charakter przemyślanej strategii marketingowej służącej właśnie budowaniu marki [...].

Poza tym GIF uznał, że oceniając treść przedmiotowych spotów reklamowych, należało mieć na uwadze, iż odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku. W spotach reklamowych, w których pierwszoplanową rolę ogrywał logotyp "[...]", zamieszczono hasła: "[...]" "[...]", "[...]", "[...]", "[...]". Zdaniem GIF, tego typu komunikaty zachęcały ich odbiorców do dokonania zamówienia na leki i ich zakupu w aptekach sieci "[...]". Wobec oznakowania portalu internetowego logo "[...]" (składającego się z charakterystycznego pomarańczowo - granatowego krzyża oraz wyrażenia "[...]") konsument słusznie mógł przyjąć, że leki do których dostęp zapewnia portal internetowy [...] dostępne są w sprzedaży w aptekach posługujących się podobnym, zawierającym tożsamy motyw - logo "[...]" i w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z aptek "[...]". W ocenie organu odwoławczego świadczy to o tym, że przedmiotowa reklama portalu internetowego, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem organu odwoławczego nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego skojarzenie widza reklamowanego portalu internetowego z aptekami występującymi pod wspólną marką "[...]". Stosownie do treści art. 94a ust. 1 i ust. 3 P.f., to Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem to organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem GIF, informacja stanowiąca reklamę apteki musi (siłą rzeczy) identyfikować aptekę, której dotyczy reklama. Niemniej jednak, określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci – "[...]", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "[...]". Z tych powodów apteki, których działalność dotyczy reklama, są identyfikowane w wystarczający sposób. Tak więc zdaniem organu odwoławczego, [...]WIF prawidłowo stwierdził, że filmy reklamują w szczególności sieć aptek - "[...]", położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]).

Zdaniem GIF również zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. jest bezpodstawny, gdyż kierowane do organu I instancji pisma GIF nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

Według organu, prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 P.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.). Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Zaprzestanie prowadzenia przedmiotowych działań przez Spółkę (zakończenie prowadzenia kampanii reklamowej) uzasadnia umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak jest bowiem w obecnej chwili działań, wobec których można by wydać nakaz. Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy Aptek doszło.

W ocenie GIF brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. GIF wskazał jakie okoliczności miały wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej. : 1) przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą dwóch spotów – "[...]" w stacjach telewizyjnych), stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...], 2) okres naruszenia nie jest znaczny - emisja spotów trwała od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r., 3) działania reklamowe prowadzone były na dużą skalę – spoty reklamowe rozpowszechniane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, 4) reklama kierowana była do szerokiego grona odbiorców – spoty reklamowe rozpowszechniane były w różnych stacjach telewizyjnych, zarówno o charakterze informacyjnym, jak i w stacjach tematycznych, wśród stacji znalazły się również te o największej oglądalności w różnych pasmach emisji, 5) Strona pod pozorem prowadzenia reklamy portalu internetowego [...] prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, 6) Strona początkowo kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań, 7) Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., 8) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f., 9) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżając decyzję GIF z [...] września 2019 r. w całości, wniosła o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie materiału reklamowego w postaci dwóch spotów reklamowych zawierających w swojej treści hasło "[...]" emitowanych w okresie od 5 lutego 2018r. do 26 marca 2018 r. oraz poprzez umieszczenie tych spotów na stronie [...] narusza zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności, stanowiąc niedozwoloną reklamę wymienionych w sentencji decyzji 13 Aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b P.f., a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy decyzji I instancji,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 P.f. i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy 13 Aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji I instancji i ich działalności w rozumieniu art. 94a P.f., a w przypadku niepodzielenia powyższego zarzutu - że kara pieniężna została nałożona w adekwatnej wysokości, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji,

3) art. 15 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez GIF w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego przed wydaniem decyzji I instancji, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji [...]WIF poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska GIF,

4) art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 K.p.a.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazał, że GIF pominął okoliczność, iż spoty w ogóle nie odnoszą się do żadnych aptek ogólnodostępnych, w tym położonych na terenie województwa [...], a wyłącznie reklamują określony portal internetowy. Organ II instancji koncentruje się wyłącznie na wybranym elemencie spotów pomijając całość przekazu. Twierdzenia Organu II instancji pozostają w sprzeczności z opisanymi spotami i stanowią w ocenie Skarżącego, nadinterpretację stanu faktycznego. Organ II instancji twierdzi bowiem, że spoty zawierają reklamę placówek, które nawet się w nich nie pojawiają w postaci budynku, z którego następuje odbiór leków (w odróżnieniu np. od pomieszczeń magazynowych). W spotach pojawia się wyłącznie kobieta przynosząca przesyłkę do domu - nie są pokazane miejsca, z których przesyłki są odbierane.

Skarżący dodał, że celem reklamy nie było zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece, w tym w wymienionych Aptekach działających na terenie województwa [...]. Skarżący podkreślił, że pozyskuje środki z reklam produktów oraz publikacji sponsorowanych artykułów. Zakup natomiast produktów możliwy jest także z dostawą do zamawiającego bez jakiegokolwiek udziału Aptek, a to w ramach sklepu internetowego, którą to funkcjonalność organ II instancji pomija.

Zdaniem Skarżącego, nietrafne jest co do zasady odwoływanie się przez Organ II instancji do treści zawartych na stronie internetowej [...], a zatem innej stronie niż strona portalu internetowego [...], w dodatku dotyczącej innej spółki niż Skarżący.

Skarżący dodał, że organ II instancji na poparcie twierdzeń o odbiorze spotów przez konsumentów/przeciętnych konsumentów/odbiorców/widzów nie przedstawił żadnych dowodów, poza własnym odbiorem spotów. Tymczasem, twierdzenia dotyczące tego jakie konkretnie skojarzenia wywołuje określony komunikat u konsumentów/przeciętnych konsumentów/odbiorców/widzów nie odnoszą się ani do powszechnie znanych faktów, ani faktów znanych organowi z urzędu.

Zdaniem Skarżącego, należałoby wyjaśnić, czy pojęcia konsumenta i przeciętnego konsumenta są tożsame, czy też są między nimi różnice, a jeśli tak to jakie.

Skarżący podtrzymał zarzut nieuwzględnienia w procesie ustalania wysokości kary pieniężnej krótkiego okresu rozpowszechniania spotów.

Bezpodstawne jest również, zdaniem Skarżącego, powoływanie się przez organ II instancji na okoliczność dwukrotnego uprzedniego ukarania za naruszenie przepisów ustawy D. S.A. a zatem osoby trzeciej. Przesłanka uprzedniego naruszenia przepisów winna być analizowana wyłącznie w kontekście działalności strony postępowania na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., a nie osób trzecich, nawet jeśli pozostają w powiązaniach kapitałowych ze Stroną.

Skarżący podtrzymała zarzut podnoszony w postępowaniu administracyjnym, że treść pisma GIF z [...] marca 2018 r. stanowi rażące naruszenie art. 15 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez organ II instancji w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego przed organem I instancji, przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji. Organ II instancji w istocie rozstrzygnął sprawę spotów zawierających hasło "[...]" w trybie poza postępowaniem administracyjnym, sugerując zarazem treść decyzji administracyjnych jakie powinny zapaść w tych sprawach, oczekując jeszcze "poinformowania o podjętych działaniach".

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Wyjaśnienia wymaga, że kwestia naruszenia przez Skarżącego zakazu reklamy poprzez emisję spornych spotów reklamowych, lecz na terenie województwa [...], była już przedmiotem rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyroku z 19 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1528/19.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez promocję portalu internetowego [...], polegającą na emisji w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych 2 spotów reklamowych "[...]" Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność Aptek należących do sieci "[...]". Organy zatem uznały, że Spółka uchybiła w ten sposób zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 6 500,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działania Skarżącego stanowiły skojarzeniową reklamę 13 Aptek występujących pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...], dlatego Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 94a ust. 1 P.f. oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 P.f. i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy Aptek w rozumieniu art. 94a P.f.

W zaskarżonej decyzji GIF dokładnie opisał spoty reklamowe emitowane w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, wskazując, że rozpoczynają się one od pytania "[...]", w dalszej kolejności pojawiają się hasła: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" "[...]". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie [...], przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "[...]", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem "[...]", TIR z logotypem "[...]" na naczepie, kobieta przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "[...]".

GIF słusznie zauważył, że w spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp "[...]", który wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego i jest to ten sam logotyp identyfikujący sieć aptek "[...]", zawierający na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż wraz z akronimem [...].

Zdaniem Sądu, GIF doszedł do prawidłowego wniosku, że podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do oznaczenia portalu "[...]" oraz poszczególnych aptek sieci "[...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży. Taki też zamiar w ocenie Sądu, potwierdza ustalony przez GIF mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu [...], który jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci "[...]", poprzez fakt, że zakup zamówionych na portalu [...] produktów możliwy jest w wybranej aptece sieci "[...]", niezależnie od podnoszonej przez Skarżącego możliwości również dostawy do zamawiającego bez udziału Aptek. GIF dokładnie opisał sporne filmy reklamowe i występujące w nich logo i ocenił podobieństwo logotypu zawierającego charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż na białym tle wraz z akronimem [...], występującego w spornych filmach reklamowych oraz w oznaczeniu aptek sieci "[...]".

Na tej podstawie oraz w związku z treścią filmów reklamowych dotyczących nabycia leków i innych produktów farmaceutycznych, jak również w związku faktem, że zakup zamówionych na portalu [...] produktów możliwy jest w wybranej aptece sieci "[...]", zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne filmy reklamowe, poza reklamą portalu internetowego, stanowiły również skojarzeniową i zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę aptek sieci "[...]" na terenie województwa [...] pomimo, że spoty reklamowe w sposób bezpośredni nie odnoszą się do Aptek.

Ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 P.f., generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść spornych spotów reklamowych należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja (a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w aptekach sieci "[...]", organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne spoty reklamowe. W niniejszej sprawie spoty reklamowe zachęcały do dokonania zmówienia leków i innych produktów farmaceutycznych za pośrednictwem portalu [...], jednak zakup tak zamówionych produktów możliwy był w wybranej Aptece sieci "[...]", która kojarzona była poprzez logo występujące w reklamie z powyższym portalem. Tak skonstruowana reklama, zawierała w istocie zachętę do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w Aptekach sieci "[...]". Zupełnie odrębną kwestią i obojętną z punktu widzenia normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f., jest to, czy powyższa zachęta do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w aptekach sieci "[...]", wpisana w sporne spoty reklamowe była skuteczna, a więc czy w istocie spełniła swój marketingową rolę. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że organy Inspekcji Farmaceutycznej miały obowiązek przedstawienia dowodów na skojarzeniowy charakter spornych spotów. Organy miały obowiązek zgromadzenia materiał dowodowy w sposób wyczerpujący, na podstawie którego miały zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów ocenić, czy doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy aptek. Kluczowym materiałem dowodowym w niniejszej sprawie były sporne spoty reklamowe i one podlegały wspomnianej ocenie. Organy Inspekcji Farmaceutycznej nie miały zatem obowiązku przeprowadzania badań, w jaki sposób sporne filmy faktycznie oddziałują na odbiorców, a więc czy faktycznie zachęcają one odbiorców i czy kogokolwiek zachęciły do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w Aptekach sieci "[...]", poprzez kojarzenie tych Aptek z portalem "[...]".

W ocenie Sądu, ustalenia dotyczące powiązań własnościowych pomiędzy Skarżącym, a spółką D. S.A. potwierdza prawidłowość oceny spornych filmów reklamowych i intencję reklamowania przez Skarżącego w pośredni sposób Aptek sieci "[...]". Całościowym udziałowcem Skarżącego jest bowiem spółka D. S.A., która zarządza siecią aptek "[...]". D. S.A. tworzy grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek, do której należy również Skarżący prowadzący portal internetowy [...], za pośrednictwem którego zamawiane są produkty lecznicze, nabywane następnie w wybranej Aptece sieci "[...]". Działania zatem Skarżącego, w tym przypadku dotyczące spornych spotów reklamowych pozostają w ścisłym związku z funkcjonowaniem aptek sieci "[...]".

Skarżący słusznie zauważył w skardze, że GIF posługuje się w zaskarżonej decyzji pojęciami "odbiorca", "przeciętny odbiorca", "pacjent", nie wyjaśniając, czy są to pojęcia tożsame. Sąd zauważa, że GIF posługuje się przywołanymi pojęciami zamiennie, a z kontekstu uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że pod tymi pojęciami organ rozumie każdą przeciętną osobę nabywającą produkty farmaceutyczne, która zapozna się ze spornymi spotami reklamowymi, jak bowiem wskazał GIF "(...) odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku." Dlatego zdaniem Sądu, brak zdefiniowania przez organ powyższych pojęć nie ma wpływu na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro organ II instancji wyraźnie wskazał, że chodzi o wzorzec przeciętnego konsumenta.

Organy obu instancji w uzasadnieniach decyzji dokładnie wyjaśniły jakie okoliczności wzięły pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej i jakie elementy przesądziły o jej wysokości. W zaskarżonej decyzji GIF wyraźnie wyjaśnił, że okres naruszenia nie jest znaczny, jednak działania reklamowe prowadzone były na dużą skalę gdyż spoty reklamowe rozpowszechniane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, reklama kierowana była do szerokiego grona odbiorców, ponieważ spoty reklamowe rozpowszechniane były w różnych stacjach telewizyjnych, zarówno o charakterze informacyjnym, jak i w stacjach tematycznych, wśród stacji znalazły się również te o największej oglądalności w różnych pasmach emisji. Ponadto, jak wskazał GIF, Skarżący pod pozorem prowadzenia reklamy portalu internetowego [...] prowadziła niedozwoloną reklamę Aptek i ich działalności. Powyższe elementy przesądziły o wysokości kary pieniężnej, pomimo stwierdzonego krótkiego okresu rozpowszechniania spotów, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia dotyczącego wysokości kary pieniężnej i czyni niezasadnym zarzut nieuwzględnienia w procesie ustalania wysokości kary pieniężnej krótkiego okresu rozpowszechniania spotów.

Sąd stwierdza również, że z uwagi na ścisły związek działań Skarżącego dotyczących spornych spotów reklamowych z funkcjonowaniem aptek sieci "[...]", zarządzanej przez spółkę D. S.A., która jest całościowym udziałowcem Skarżącego, niezasadne są także zarzuty dotyczące powołania się przez GIF na wcześniejsze już naruszenie przepisów ustawy, ale nie przez Skarżącego, a przez D. S.A. GIF słusznie uznał, że pod pozorem prowadzenia reklamy portalu internetowego [...] Skarżący prowadził niedozwoloną reklamę aptek sieci "[...]", zarządzanej przez spółkę D. S.A., która jest całościowym udziałowcem Skarżącego.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uzasadniły wysokość kary pieniężnej nałożonej na Skarżącego, co czyni niezasadnym zarzut, że została ona nałożona w wysokości rażąco zawyżonej.

Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ Inspekcji Farmaceutycznej art. 15 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez organ II instancji przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji. Należy podkreślić, że z treści pisma GIF z [...] marca 2018 r., zawierającego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., za pomocą reklamy telewizyjnej portalu [...], w żaden sposób nie wynika, że GIF z góry przesądził oraz narzuciła [...]WIF merytoryczne stanowisko w niniejszej sprawie. Na podstawie ww. pisma organ I instancji zobowiązany był natomiast do zapoznania się ze opisaną sytuacją i rozważenia wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.

Należy również wyjaśnić, że w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., nałożenie kary pieniężnej na tej podstawie jest ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżącą zabronionej reklamy Aptek został ponad wszelką wątpliwość ustalony w niniejszej sprawie, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. miało miejsce, nawet jeśli Strona zaprzestała działalności naruszającej zakaz reklamy aptek. Dlatego też organ I instancji nie mógł umorzyć postępowania administracyjnego w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej za stwierdzone naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 P.f.

Niezasadne są też zarzuty skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 K.p.a. W ocenie Sądu, organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącego. Organy nie uchybiły przy tym zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, jak i zasadzie wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.

Sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału VI z 19 lutego 2021 r., na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 z późn. zm.).