Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1119/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 761/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [...] Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 761/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] maja 2015r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] maja 2015r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkp., powołując się na art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h., wymierzył spółce [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwana dalej także: Spółką lub Skarżącą) karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie CASINO GAMES o numerze [...] w kwocie 12.000 zł. Wskazano, że w dniu 26 sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkp. przeprowadzili kontrolę w barze [...] przy ul. [...] w G. (działalność gospodarcza: [...] R. A.) i stwierdzili eksploatowanie urządzenia o nazwie CASINO GAMES o numerze [...]. Budowa i sposób działania, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm., zwanej dalej u.g.h.). Zgodnie z umową najmu z dnia 24 lipca 2014r., firma [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. wydzierżawiła część lokalu (3 m2), zainstalowała i udostępniła do eksploatacji urządzenie do gier o nazwie wyżej wskazanej.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z dnia [...] sierpnia 2015r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkp. w dniu [...] sierpnia 2014r. w trakcie przeprowadzenia gier kontrolnych pozwalają na stwierdzenie, że sporny automat jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Za niezasadny Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie uznał zarzut braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia w niniejszej sprawie art. 120, art. 121 i art. 125 O.p., gdyż materiał dowodowy zebrany w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w celu wykazania, że gry urządzane na spornych urządzeniach są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez urządzanie gier poza kasynem na przedmiotowym automacie, należy uznać za kompletny, a dalsze działania organu podatkowego były zgodne z obowiązującym prawem.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie Spółka złożyła skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W złożonej skardze podniesiono następujące zarzuty:

1. nieuprawnionego przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia przepisu sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach niemożności stosowania przepisu sankcjonowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., również art. 3 i 6 ust. 1 u.g.h., jako przepisów technicznych, których projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w trybie art. 1 pkt 11, art. 8 pkt 1 oraz art. 9 pkt 7 Dyrektywy 98/34/WE.

2. naruszenia art. 120, 121 § 1, art. 187 § 1 i 3, art. 210 § 1 pkt 6 O.p., poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji bez odniesienia się Organu do twierdzeń i zarzutów Spółki w odwołaniu - co skutkuje utratą zaufania do organu, który z urzędu winien mieć wiedzę w zakresie swoich ustawowo określonych obowiązków i powinności przy sporządzaniu uzasadnienia decyzji.

3. naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji RP, poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego - m.in. Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2007r., dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Uchylając zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji, Sąd I instancji w pierwszej kolejności stwierdził, że tytuł prawny do opisanego w tych decyzjach automatu do gier przysługiwał Spółce i znajdował się on w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] lipca 2014r., a ustaleń tych Skarżąca nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze. Za prawidłowe Sąd uznał także ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego W. K., które są zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych podczas oględzin w dniu [...] sierpnia 2014r., w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

Zdaniem Sądu, analiza akt administracyjnych pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że Spółka nie legitymowała się wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm., zwanej dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym Skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto Spółka nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określonym w art. 6 ust. 1 u.g.h.

Mimo powyższych ustaleń Sąd I instancji uznał, że nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika bowiem ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sąd wskazał, że w świetle regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Zdaniem Sądu, oznacza to, że Spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Sąd uznał zatem, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób bowiem przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób, gdyż jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Sąd I instancji wskazał, że nie zostało przeprowadzone żadne postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatu.

Sąd I instancji uznał, że nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty Skarżącej w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru, pozostającego z nim w związku przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., Sąd podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 a i c p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. przez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji obu instancji organów celnych, mimo że organy te nie naruszyły przepisów prawa materialnego.

2) prawa materialnego - art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

3) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajduje zastosowania i wskutek takiej wykładni niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry - przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Wskazano w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w hipotezie swej odnosi się do każdego, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a więc zarówno do tych, którzy urządzają gry poza kasynem gry na automatach nie posiadając wymaganej ich rejestracji, ale także i do tych, którzy wprawdzie taką rejestrację posiadają i urządzają gry na tych zarejestrowanych automatach poza kasynem. Stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zgodnie zaś z treścią punktu 2 przywołanego przepisu, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zestawienie tych dwóch przepisów prowadzi do wniosku, że przepis punktu 2 stanowi prawo szczególne w stosunku do przepisu w punkcie 1. Szczególny charakter tego przepisu wynika bowiem z faktu, że dotyczy on tylko jednej z możliwych gier hazardowych, o których mowa w punkcie 1, czyli gry na automatach bez wymaganej rejestracji. Takie zawężenie wynika z faktu, że nie jest możliwe ustalenie ile wynosi przychód z gry na automacie poza kasynem gry. Samo urządzenie bowiem nie rejestruje obrotów jakie zostały na nim wykonane (wpłaty, wypłaty). Danymi takimi nie dysponuje także urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący kasacyjnie stwierdził, że mając na względzie tę niemożliwość ustalenia przychodu z automatu działającego poza kasynem gry oraz będąc świadomym dużej skali zjawiska urządzania gier na automatach poza kasynami gry, ustawodawca zdecydował się na uproszczenie sankcji karnej poprzez wprowadzenie kary w stałej wysokości, tj. 12.000 zł od jednego automatu.

W opinii skarżącego kasacyjnie, zestawienie dwóch omawianych przepisów w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, że punkt 1 dotyczy tylko sytuacji nielegalnego działania podmiotu, zaś w punkcie 2 tylko działania legalnego, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Racjonalny ustawodawca sankcjonując działanie podmiotu, który ma koncesję lub zezwolenie lecz działa wbrew posiadanej koncesji lub zezwoleniu, wprost taką sytuację by opisał. Ponieważ jednak ustawodawca wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, to należy przyjąć, iż dotyczy to każdej sytuacji, czyli zarówno takiej, gdy urządzający ma koncesję (zezwolenie), dokonał zgłoszenia i wymaganej rejestracji, jak również takiej, gdy urządzający tych wymogów nie spełnił (nie ma zezwolenia, koncesji, nie dokonał rejestracji). Bez względu bowiem na to, która sytuacja by wystąpiła, to i tak urządzający nie miałby prawa urządzać gier na automatach poza kasynem gry. Taka konstrukcja przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozwala więc w ogóle na zastosowanie kary, a to z uwagi na niemożność ustalenia przychodu z gry na urządzanej na automacie poza kasynem i bez rejestracji. Okoliczność, że automat objęty postępowaniem w niniejszej sprawie nie posiadał wymaganej rejestracji, jest w zasadzie bezsporna. Zbędne też w tym kontekście jest, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, ustalanie, czy Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna, co zalecał Sąd I instancji. Błędnie zatem Sąd I instancji przyjął, że w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. usankcjonowane zostało nielegalne działanie podmiotu, zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. działanie legalne, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W konsekwencji błędnej wykładni art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd przepisu tego nie zastosował. Błędnie natomiast zastosował art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega bowiem zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a komplementarny charakter podniesionych w niej zarzutów kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję organu odwoławczego z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Sąd I instancji przesądził, że wnoszący skargę urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przyjmując jednocześnie, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie.

Zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej uznać należy za zasadne.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew stanowisku Sądu I instancji –prawidłowe było przyjęcie przez organy jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. W konsekwencji, Sąd I instancji nie miał podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry.

Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach skargi kasacyjnej, obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę skarżącej, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a.. Jak już bowiem wcześniej wskazano, istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że skarżąca spółka urządzała gry na spornym automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość nałożonej kary odpowiadała treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził również, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę, orzekając w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 3 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzoną kwotę składa się wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200zł oraz wynagrodzenie dla pełnomocnika organu za sporządzenie skargi kasacyjnej w wysokości 3600zł.