Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1557/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.112 ust.1 pkt1 i ust.3, art.115 ust.1 pkt 4, art.94a ust.1 art.129b ust.1 i2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art.2,8,10 ust.1,11
journal: Dz.U. 2019 poz 1292
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców - tekst jedn.
article: 119,151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 22 stycznia 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki ogólnodostępnej i kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF" lub "organ"), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 499, dalej "u.p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 kpa, po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. z o.o. z/s w G. (dalej "skarżąca", "spółka") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2018 r., znak: [...], którą organ I instancji:

I. umorzył w odniesieniu do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G., KRS:

[...], postępowanie wszczęte z urzędu w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pn. "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...][...], poprzez umieszczenie na budynkach wielkoformatowych tablic odnoszących się do ww. apteki;

II. nałożył na [...]Sp. z o. o. z siedzibą w G., KRS: [...] karę pieniężną w wysokości 20000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy zł) z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez prowadzenie w okresie od [...] stycznia 2018 r. do [...] lipca 2018 r. reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W., przy ul. [...][...] pn. "[...]", poprzez umieszczenie na budynkach zlokalizowanych w W. pod adresem ul. [...][...] oraz pod adresem ul. [...][...] wielkoformatowych tablic odnoszących się do ww. apteki.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

W dniu [...] lipca 2018 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W. wpłynął wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego od Okręgowej Izby Aptekarskiej w W., w sprawie podejrzenia naruszenia zakazu reklamy. Okręgowa Izba Aptekarska w W. przekazała w załączeniu dokumentację fotograficzną wskazującą, że przez podmiot prowadzący aptekę pod nazwą Apteka [...] zlokalizowaną w W. przy ul. [...][...], dokonał naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Do zawiadomienia dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą reklamę wielkoformatową.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do Okręgowej Izby Aptekarskiej w W. o uzupełnienie zgłoszenia o informację, kiedy została wykonana przesłana fotografia oraz jaki jest dokładny adres budynków, na których umieszczone zostały tablice informujące o lokalizacji apteki.

Pismem z dnia [...] września 2018 r. organ I instancji zwrócił się także do Spółki o przekazanie informacji, gdzie (adresy bloków, na których zostały umieszczone tablice reklamowe), na czyje zlecenie tablice zostały umieszczone oraz w jakim okresie tablice były eksponowane na widok publiczny.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] października 2018 r. Spółka udzieliła informacji, że tablice były umieszczone na jej zlecenie na blokach zlokalizowanych w W. przy ul. [...][...] oraz przy ul. [...][...]. Tablice były eksponowane w okresie od [...] stycznia 2018 r. do [...] lipca 2018 r. Zgodnie ze stanowiskiem Spółki, przekaz zawarty na tablicach ograniczył się do nazwy i lokalizacji apteki, a co za tym idzie był zgodny z dyspozycją art. 94a u.p.f.

Pismem z [...] października 2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy powyższej apteki za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej. Spółka została pouczona o jej prawach związanych z toczącym się postępowaniem określonych w art. 10 § 1 kpa. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zakończył

przedmiotowe postępowanie, decyzją z [...] listopada 2018 r., znak: [...], którą umorzył w odniesieniu do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G., postępowanie wszczęte z urzędu w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f., w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pn. "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...][...], poprzez umieszczenie na budynkach wielkoformatowych tablic odnoszących się do ww. apteki i nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy zł) z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez prowadzenie w okresie od [...] stycznia 2018 r. do [...] lipca 2018 r. reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W., przy ul. [...][...], pn. "[...]", poprzez umieszczenie na budynkach zlokalizowanych w W. pod adresem ul. [...][...] oraz pod adresem ul. [...][...] wielkoformatowych tablic odnoszących się do ww. apteki.

Pismem z [...] grudnia 2018 r. Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie:

a) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja o lokalizacji apteki stanowi reklamę, podczas gdy ustawodawca w ww. przepisie jednoznacznie wskazał, że taka informacja nie stanowi reklamy apteki.

b) przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 7, 77, 80, 107 kpa w zw. z art. 8 kpa polegające na:

- wewnętrznej sprzeczności decyzji i jej uzasadnienia w zakresie dokonanych przez WIF ustaleń faktycznych, gdyż WIF - pomimo braku uprzedniego stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. (zarzut z pkt c.) - nałożył na Spółkę karę pieniężną z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki, podczas gdy w uzasadnieniu stwierdził, że "Organ wydający decyzję dał w pełni wiarę informacjom zawartym w piśmie strony (...)", w którym to piśmie Spółka przedstawiła jednoznaczne stanowisko, że "przekaz zawarty na tablicach ograniczył się do nazwy i lokalizacji apteki, a co za tym idzie był zgodny z dyspozycją art. 94a ustawy". Powyższa okoliczność zdaniem Spółki powoduje, że nie wiadomo jaki stan faktyczny organ ustalił, które z faktów uznał w rzeczywistości za udowodnione i na jakich dowodach oparł decyzję, co stanowi działanie niezgodne z zasadami sporządzania decyzji, które musza być wewnętrznie spójne i muszą stanowić odzwierciedlenie ustalonego przez organ stanu faktycznego oraz których uzasadnienia muszą być jednoznaczne, przejrzyste i zrozumiałe;

- dokonanie przez organ dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, prowadzącej do błędnych ustaleń, iż faktycznym celem rozpowszechniania przez spółkę informacji o nazwie i lokalizacji apteki było zwiększenie sprzedaży w aptece, podczas gdy powyższe nie wynika z dowodów zebranych w sprawie;

c) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 107 kpa w zw. z art. 8 kpa polegające na wymierzeniu Spółce kary, mimo że WIF nie stwierdził naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. i nie wymienił art. 94a ust. 1 u.p.f. w podstawach prawnych wydanej decyzji;

d) przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 6 kpa poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, podczas gdy w niniejszej sprawie organ zastosował rozstrzygnięcie wprost sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu stanowiącym, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi jej reklamy:

e) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 42 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej:

f) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, 8,10 § 1, 11 § 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Spółkę informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swoboda działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne;

g) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 7a kpa poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść Spółki i nałożenie na nią obowiązku zapłaty kary pieniężnej;

h) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b u.p.f. poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 20 000 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę pieniężną na podstawie tego przepisu.

Mając powyższe na uwadze Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Pismem z [...] listopada 2019 r., organ odwoławczy powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się odnośnie zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań jak również informując o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i pismem z dnia [...] listopada 2019 r. uzupełniła swoje stanowisko w sprawie powołując się na orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyrokach:

- z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt: VI SA/Wa 852/19,

- z dnia 20 grudnia 2018 r.. sygn. akt: VI SA/Wa 859/18,

- z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 263/15.

Strona wskazała, że wskazane powyżej orzeczenia odpowiadają tezom postawionym przez Spółkę w odwołaniu z dnia [...] grudnia 2018 r. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2018 r.

Ponadto pełnomocnik Strony wskazał, że "wspólnym mianownikiem trzech wyroków Sądu jest negacja rozstrzygnięć organów administracji, w których jako reklamę traktowano działania informacyjne apteki pozbawione charakteru perswazyjnego. Stan faktyczny stanowiący podstawę orzeczeń Sądu Jest analogiczny do tego w niniejszej sprawie."

Decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., organ II instancji utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

W uzasadnieniu organ odwoławczy szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego przed organem I instancji oraz stanowisko zajęte przez Spółkę w jego toku.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku wniesionego przez Spółkę odwołania GIF przytoczył treść przepisów stanowiących materialnoprawną podstawę podjętego przez organ rozstrzygnięcia.

Organ stwierdził, że art. 94a ust. 1 u.pf. nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie orzeczenia sądowe doprecyzowujące pojęcie niedozwolonej reklamy.

Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było prowadzenie przez Spółkę niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...][...].

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynkach tablic o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Zdaniem organu, nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. W realiach przedmiotowej sprawy działanie, polegające na wykorzystaniu przyciągających uwagę tablic w znacznych rozmiarach rozpowszechniających treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, stanowią działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Organ wskazał, że przeciętny konsument, z daleka widzi nadrukowaną bardzo dużą czcionką nazwę apteki (Apteka [...]), która nie została przecież wyłączona przez art. 94a ust. 1 u.p.f. zdanie 2 spod zakazu reklamy. Ponadto na tablicy została zamieszczona także informacja o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych, to konsument może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. W ocenie organu prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym, od tych o charakterze reklamowym, nie wpływa na całościową ocenę przedmiotowych banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Na poparcie swojej argumentacji organ powołał się szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b u.p.f. uznając, że kara pieniężna w wysokości 20.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów przez Spółkę.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Spółka wniosła o uchylenie tej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła następujące zarzuty:

1.Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik niniejszej sprawy, tj. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez:

- dokonanie jego błędnej wykładni i uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że informacja o lokalizacji apteki stanowi jej reklamę, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 u.p.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) nie stanowi reklamy informacją o lokalizacji i godzinach pracy aptek lub punktu aptecznego";

- jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez GIF, że kwestionowane w niniejszej sprawie tablice przedstawiają wyłącznie informacje o nazwie i lokalizacji apteki, tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f. to organ stwierdził, że Skarżąca naruszyła określony w ww. przepisie zakaz reklamy aptek i w konsekwencji nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 20.000 zł.

2. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie

art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 1997 Nr 78, poz. 483 ze zm., dalej: "Konstytucja RP") statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej.

3. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, 8, 10 ust. 1,11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm., dalej: "p.p.") w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47, z póżn. zm., dalej: "tf.u.e."), poprzez niezastosowanie tych przepisów i w konsekwencji ograniczanie wynikającej z nich swobody działalności gospodarczej oraz wolności przepływu usług, przez uznanie prezentowanej przez Skarżącą informacji o nazwie i lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie ww. przepisów nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, a więc legalne.

4. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i art. 136 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: "k.p.a."), polegające na:

- dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że celem działania Skarżącej była reklama apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji, mimo że prezentowana na kwestionowanych przez organy tablicach treść jest ograniczona wyłącznie do takiego przekazu i nie zawiera żadnych elementów ocennych ani zachęty, co potwierdził w uzasadnieniu wydanej decyzji sam organ stwierdzając, że "nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie elementów ocennych"

- dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, jaki miał być skutek zapoznania się przez konsumentów z informacją umiejscowioną przez Skarżącą na tablicach informujących o nazwie i lokalizacji apteki.

5. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej są zobowiązane do działania na podstawie przepisów prawa, poprzez wydanie przez GIF decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 u.p.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy.

6. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony wyrażonej w art. 7a k.p.a., poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść Skarżącej zaistniałych w niniejszej sprawie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1u.p.f.

7. Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 107 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. polegające na wymierzeniu Skarżącej kary, pomimo że w decyzji stwierdzono naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., a nie wymieniono art. 94a ust. 1 u.p.f. w podstawach prawnych decyzji.

8. Naruszenie art. 129b u.p.f. poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 20.000 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu.

Ponadto, na podstawie art. 267 TFUE skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), (Dz.U. UE L 178 z 17.07.2000), dalej "dyrektywa o handlu elektronicznym", należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 PF, rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W uzasadnieniu skargi Spółka rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoją dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a."),

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się bowiem nieprawidłowości, zarówno w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowaniu do jego oceny obowiązujących przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Na wstępie rozważań wskazać należy na treść art. 94a ust. 1 u.p.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 tego przepisu wskazuje przy tym, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zauważyć trzeba, że wprowadzenie art. 94a ust. 1 u.p.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Rzeczpospolita Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Wskazać należy, że przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania do nabywania produktów w danej aptece.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej przez Sąd sprawy należy zauważyć, że ustalony przez organ jej stan faktyczny zasadniczo nie jest sporny. Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umiejscowienie przez Skarżącą dwóch tablic pod adresem ul. [...][...] oraz ul. [...][...] w W., które zawierały logo apteki, nazwę "Apteka [...]", adres apteki oraz strzałki wskazujące kierunek i informację o odległości do apteki. Tablice znajdowały się w ww. lokalizacjach od dnia [...] stycznia 2018 r. do [...] lipca 2018 r.

W niniejszej sprawie, Sąd podzielił stanowisko organu, że sporne działania reklamowe prowadzone przez skarżącą zachęcały konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług, a tym samym stanowiły reklamę działalności apteki. Przeciętny konsument napotykając wielkoformatową informację o lokalizacji apteki, niewątpliwie bowiem może odebrać taką informację jako zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Podkreślić także należy, że omawiane powyżej bannery, z uwagi na ich wielkość, stanowiły reklamę widoczną z daleka dla znaczącej ilości odbiorców i niewątpliwie wyróżniały aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" na tle konkurencji.

Takie działanie Skarżącej odpowiadało w istocie prowadzeniu reklamy działalności apteki, w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż w praktyce realizowało funkcję reklamy. Wykraczało bowiem poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej, stanowiąc zachętę dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w określonej aptece, a w konsekwencji miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych Skarżącej. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Istotą problemu w tym przypadku jest to, czy dozwolona prawem treść o lokalizacji określonej apteki może faktycznie stanowić jej reklamę.

W ocenie Sądu organu zasadnie uznał, że powyższe działania informacyjne Skarżącej stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek, zawartego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Wbrew zarzutom skargi powyższych działań reklamowych Skarżącej nie można bowiem uznać za zgodne z przepisami Prawa farmaceutycznego.

Zauważyć należy, ze chociaż ustawa Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne, polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki, to zdaniem Sądu przedmiotowe banery reklamowe nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. Mając bowiem na uwadze formę przekazu (ogromne banery widoczne z daleka), a nie tylko ich treść, oraz dodatkowe elementy w postaci kierunkowych strzałek uznać należało, że banery stanowiły w istocie reklamę określonej apteki, należącej do Skarżącej. Forma w jakiej Skarżąca informowała o lokalizacji apteki, charakterystyczna jest bowiem dla typowej reklamy i stanowiła niewątpliwie zachętę dla potencjalnych klientów do nabywania produktów w konkretnej aptece. Nie zawiera zatem tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy danej placówki, gdyż stanowi pośrednio reklamę działalności apteki. Równie dobrze można wyobrazić sobie zawarcie takich informacji w przekazie medialnym (np. reklamie telewizyjnej).

W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku, w widocznym z daleka miejscu, baneru reklamowego o znacznych rozmiarach, i ponosi w tym celu określone nakłady finansowe (np. koszty zlecenia wykonania ww. usługi wynajmu powierzchni reklamowej), zmierza w istocie do zareklamowania stricte swojej działalności i świadczonych usług. Inwestując oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług danej apteki zacznie korzystać większa ilość klientów. Nie ma przy tym istotnego znaczenia czy prowadzona reklama apteki była skuteczna, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Najważniejsze znaczenie ma bowiem okoliczność, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach informacja o lokalizacji apteki, zawierająca również logotyp, nazwę, kierunek oraz orientacyjną odległość apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki.

Umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę, chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do apteki, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych, jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Skarżącej odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi de facto próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu.

Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają tylko formy informacji, poprzez sposób ich ekspozycji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności. W niniejszej sprawie zatem sporne banery są reklamą apteki, ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do określonej apteki, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi - Skarżącej i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Dlatego też, zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej słusznie uznały, że działanie Skarżącej miało na celu wyróżnienie jej apteki na tle konkurencji i było podejmowane świadomie z zamiarem zainteresowania klientów ofertą apteki. Za niezasadne należy zatem uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, art. 7a k.p.a., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 ww. ustawy, na niekorzyść Skarżącej, art. 6 k.p.a., poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, jak również art. 42 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej. Organy bowiem, z przyczyn wskazanych powyżej, prawidłowo uznały, że Skarżąca uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 u.p.f.

Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie odbiorcą przekazu wyrażonego w opisanych powyżej działaniach Skarżącej, jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Taki charakter miały opisane wyżej działania Skarżącej, które wykraczały poza granice informacji wyłączonej z zakazu reklamy apteki, co oznacza, że niezasadny jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., polegającego na dowolnym oraz błędnym ustaleniu, iż celem działania Skarżącej była reklama apteki, a nie poinformowanie o jej lokalizacji.

Sąd stwierdza, że niezasadny okazał się także zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług.

W tym względzie Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15, zgodnie z którym: "(...) przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Przepisy u.p.f. jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakładają na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzują zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.

W konsekwencji niezasadności rozpatrzonych powyżej zarzutów skargi, niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie, tj. nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał również, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku Skarżącej o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na wskazane we wniosku pytanie prawne.

W tym zakresie trzeba mieć na uwadze także wykładnię systemową zewnętrzną przepisów dotyczących reklamy. Stosunkowo szeroko reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE. L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

W świetle powyższego należy przyjąć, że reklama – w tym reklama aptek – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Wyjaśnić trzeba, że Dyrektywa 2001/83/WE zawiera wyłącznie regulacje odnoszące się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Dlatego pełnej implementacji podlegały przepisy dotyczące produktów leczniczych, w tym przepisy regulujące ich reklamę. Natomiast do uznania państw członkowskich pozostały regulacje w zakresie działalności aptek, w tym ograniczenia ich reklamy.

Przyjęcie więc przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje wbrew wywodom skargi, w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług, a potwierdzeniem tej tezy jest również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu – (pkt 69, 70), powoływany również przez Skarżącą.

Sąd nie podziela jednak stanowiska Strony, iż stan faktyczny w którym orzekał TSUE jest analogiczny do rozpoznawanej sprawy. Wskazać należy, iż powoływany wyrok TSUE C-339/15, dotyczy zakazu w sposób ogólny i całkowity wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów. W prawie belgijskim ograniczono reklamę w tym zakresie, tylko do wywieszenia tabliczki ze ściśle określonymi informacjami jakie można przedstawić. W rozpoznawanej sprawie decyzja organu dotyczy reklamy apteki poprzez wieloformatowy baner opisany wyżej, zamieszczony na ścianie budynku z nazwą apteki, logo oraz odległością do miejsca jej usytuowania i trudno się w takich okolicznościach dopatrzeć naruszenia art.8 dyrektywy o handlu elektronicznym. Polskie przepisy nie zawierają żadnych ograniczeń co reklamy on -line. Nie taka jest istota zakazu reklamy aptek w Polsce.

Z powyższego wynika, że zakaz reklamy aptek i ich działalności nie narusza swobód zagwarantowanych przez TFUE. Cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym zabieganie o maksymalizację zysków ze sprzedaży, muszą być podporządkowane nadrzędnemu celowi w postaci ochrony zdrowia ludzi. W przeciwieństwie do sklepu ogólnodostępnego, który pełni funkcje wyłącznie komercyjne, personel apteki służy fachową obsługą i poradą w zakresie wydawanych leków bądź innych produktów. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie spółki, że przepis art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f jest sprzeczny ze wspólnotową swobodą świadczenia usług oraz swobodą posługiwania się usługami społeczeństwa informacyjnego przez przedstawicieli zawodu regulowanego

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do zwrócenia się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj.art.94a ustawy - Prawo farmaceutyczne z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz z art.56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 8 dyrektywy o handlu elektronicznym.

Odnosząc się na koniec do przesłanek wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej wskazać należy, że art. 129b u.p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Jak stanowi art. 129b ust.2.ww. ustawy, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Powyższe oznacza, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a u.p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 tej ustawy.

Zdaniem Sądu, organ wykazał i uzasadnił dlaczego nałożona na Skarżącą kara pieniężna w wysokości 20 000 zł pozostaje adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej. Wskazał bowiem na przesłanki którymi się w tym zakresie kierował. Stan faktyczny sprawy wyczerpywał więc dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności sprawy uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej w tym przypadku kary.

W ocenie Sądu nie trafnym jest także zarzut skargi naruszenia art. 7, 77 §1, 80 i art. 107 i 136 k.p.a. Zauważyć należy, ze organ administracji zobowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Wbrew zarzutom Skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenie przez Skarżącą zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem Sądu, ocena ta dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego sprawy, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została przez organ zachowana. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Reasumując, wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.