Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 381/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 12a, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 38 ust. 4a, art. 29 ust.1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 13 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska(spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 roku sprawy ze skargi [...] Szpitala Powiatowego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z.W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 381/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 138 §1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23) – dalej: k.p.a.; art. 207 ust. 9, ust. 12a , art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.) – dalej: u.f.p.; art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 383); art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L z 2006. 210.25), Zarząd Województwa [...] orzekł o utrzymaniu decyzji własnej z dnia [...], nr [...] wydanej w przedmiocie określenia Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwoty przypadającej do zwrotu, w wysokości 439 172,18 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa efektywności diagnostyki i terapii w Ax. Sp. z o.o. w Z.".

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] (Instytucja Zarządzająca), działając w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], przyznał Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Beneficjent) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 6 851 410,23 zł na realizację projektu pn. "Poprawa efektywności diagnostyki i terapii w Ax. Sp. z o.o. w Z.".

W wyniku przeprowadzonej w dniach 9 -25 marca 2016 r. kontroli poprawności przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego odnośnie dofinansowanego projektu stwierdzono następujące naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst. jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) – dalej: p.z.p.:

1.W postępowaniu dotyczącym dostawy aparatu RTG dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Z. z jego niezbędnym wyposażeniem, montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (znak [...]) doszło do naruszenia:

- art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez modyfikację treści SIWZ polegającą na zmianie terminu realizacji zamówienia, bez ogłoszenia tej zmiany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, za które to naruszenie przewidziano 10% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 17 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, za które to naruszenie przewidziano 25% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 19 Taryfikatora;

- art. 29 ut. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n sporządzenie oferty, za które to naruszenie przewidziano 10% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 22 Taryfikatora.

Zgodnie z zasadą wskazaną w części opisowej Taryfikatora, zgodnie z którą w przypadku wykrycia dwóch lub więcej przypadków naruszenia ustawy p.z.p. nakłada się korektę o najwyższej wartości procentowej, za powyżej stwierdzone naruszenia nałożono na Beneficjenta jedną korektę w wysokości 25 %.

2. W postępowaniu dotyczącym dostawy sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka/16/2015/MK) doszło do naruszenia:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia opłaconej polisy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy ubezpieczenia, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: wykazu dostaw ze wskazaniem minimum jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz podaniem jej wartości, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej wartości dostawy, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora.

Za powyżej wskazane naruszenia na Beneficjenta nałożono jedną korektę w wysokości 5%.

Ponadto odnośnie w/w postępowań organ kontrolny stwierdził naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p., jednakże z uwagi na fakt, iż za stwierdzone uchybienie Taryfikator nie przewiduje korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o nienakładaniu korekty za to naruszenie.

3. W postępowaniu dotyczącym dostawy sprzętu do diagnostyki do AX. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka/18/2015/MK) doszło do naruszenia:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia opłaconej polisy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy ubezpieczenia, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora.

Za powyżej wskazane naruszenia na Beneficjenta nałożono jedną korektę w wysokości 5%.

Mając powyższe na uwadze Instytucja Zarządzająca zaleceniami pokontrolnymi z dnia 2 sierpnia 2016 r. zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty w łącznej wysokości 439 172,18 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni.

Z uwagi na odmowę wykonania zaleceń pokontrolnych Instytucja Zarządzająca wszczęła w dniu 26 października 2016 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu w/w kwoty, a następnie decyzją z dnia [...] określiła łączną kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 439 172,18 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i zobowiązała Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. do jej zwrotu, w terminie 14 dni od daty doręczenia ostatecznej decyzji.

Kwestionując zasadność powyższego rozstrzygnięcia Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie art. 184 u.f.p. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że realizacja programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystana została z naruszeniem procedur, o których mowa w tym przepisie; art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez załatwienie sprawy w sposób pomijający całkowicie interes społeczny i podważający zaufani obywateli do organów państwa; jak również uchybienie zasadzie proporcjonalności wynikającej z wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie korekt (COCOF 07/0037/03-PL) poprzez zaniechanie oceny rodzaju naruszenia, stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 22 listopada 2016 r. Organ administracji wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Organ wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98). Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

Dalej organ wskazał, iż w niniejszej sprawie, w wyniku kontroli przeprowadzonej na zakończenie realizacji projektu pn. "Poprawa efektywności diagnostyki i terapii w Ax. Sp. z o.o. w Z.", Beneficjent - Ax. Sp. z o. o. z siedzibą w Z., w toku postępowań przetargowych dotyczących: dostawy aparatu RTG dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Z. z jego niezbędnym wyposażeniem, montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (znak [...]); dostawy sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka/16/2015/MK); dostawy sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka/18/2015/MK) naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a p.z.p., co w ocenie organu stanowiło naruszenie zasad jawności postępowania, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Stwierdzono bowiem, iż zamawiający dokonując modyfikacji treści SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia dotyczącego dostawy aparatu RTG, poinformował o tym fakcie jedynie poprzez zamieszczenie odpowiedzi na pytania części wykonawców na swojej stronie internetowej oraz poprzez jej wysłanie bezpośrednio do podmiotów występujących z zapytaniem, co do możliwości przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Nie przekazał natomiast zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, co stanowiło istotne naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.,p. Tym samym ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogli odstąpić od złożenia oferty z uwagi na zbyt krótki termin jej realizacji. Ponadto zdaniem organu powyższe naruszenie stanowiło uprzywilejowanie wykonawców korzystających ze strony internetowej zamawiającego, w stosunku do podmiotów sprawdzających jedynie ogłoszenia zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Nie można zatem wykluczyć, że w wyniku nie zamieszczenia informacji o wydłużeniu terminu realizacji zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, o udzielenie zamówienia w tym zakresie nie ubiegali się wykonawcy, którzy mogliby złożyć bardziej korzystne oferty, co z kolei skutkowałoby oszczędnością w budżecie środków unijnych.

Ponadto dokonując opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu o dostawę aparatu RTG sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnych wykonawców zamawiający zażądał wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, przy jednoczesnym dysponowaniu środkami pieniężnymi w wysokości minimum 700 000 zł. Powyższe w ocenie instytucji Zarządzającej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. skutkujące ograniczeniem potencjalnego kręgu wykonawców, a w następstwie możliwością uzyskania tańszej oferty. Instytucja Zarządzająca przyznała, że dodatni wynik finansowy niewątpliwie świadczy o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, jednakże nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia. Takie postpowanie wyklucza bowiem z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmioty nowo powstałe, które nie osiągają jeszcze zysku, jak również podmioty, które w jednym z ubiegłych lat dokonały znacznych inwestycji, które na dzień składania zamówienia jeszcze się nie zwróciły, a mimo to byłyby w stanie skutecznie i należycie zrealizować przedmiot zamówienia.

Odnośnie stwierdzonego naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż w ramach postępowania dotyczącego dostawy aparatu RTG zamawiający w pkt 3.1 SIWZ zawarł informacje, zgodnie z którą w celu właściwej realizacji zamówienia oraz określenia jego ceny, zaleca się przed złożeniem oferty przeprowadzenie wizji lokalnej pracowni RTG zamawiającego. Termin przeprowadzenia wizji lokalnej ustalono na 11 – 15 czerwca 2012 r., w godz. 10-13. Analiza powyższych zapisów, jak również fakt, iż wszyscy oferenci biorący udział w postępowaniu złożyli oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, świadczy w ocenie organu administracji, że przeprowadzenie wizji było obowiązkiem wykonawców, co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do zamieszczenia w SIWZ wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty przez wykonawców. Natomiast nałożenie na potencjalnych wykonawców dodatkowych obowiązków, w tym obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej, stanowi niedopuszczalne przeniesienie przez zamawiającego na potencjalnych wykonawców, ciążącego na nim ustawowego obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności. Naruszenie to mogło także prowadzić do uprzywilejowania wykonawców mających swoją siedzibę blisko miejsca przeprowadzenia wizji lokalnej, a co za tym idzie do dyskryminacji oferentów z dalszych rejonów kraju, jak i spoza granic kraju, dla których przeprowadzenie wizji byłoby o wiele bardziej czasochłonne i kosztowne. Tym samym stwierdzone naruszenie mogło doprowadzić do sytuacji nie wzięcia udziału w postępowaniu oferentów, którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, a z uwagi na koniczność przeprowadzenia wizji lokalnej, w postępowaniu tym nie wzięli udziału.

Natomiast, co do stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. w ramach postępowań dotyczących dostawy sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka/16/2015/MK oraz znak ZP/diagnostyka/18/2015/MK) w zakresie żądania przez zamawiającego wykazania się przez oferentów dokumentem potwierdzającym autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że wprowadzenie tego wymogu wykluczyła z udziału w tych postępowaniach wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania zamówień, a nie posiadających serwisu na terenie kraju. W ocenie organu administracji niewątpliwie, jak wskazuje zamawiający, drogie skomplikowane urządzenia, pracujące w sposób ciągły, winny mieć zapewnione sprawne zabezpieczenie serwisowe. Jednakże warunek ten zamawiający winien osiągnąć poprzez wprowadzenie odpowiednich zapisów w umowie zawartej z wykonawcą, którego oferta, w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowa zwyciężyła. Ponadto w ocenie organu, sam fakt posiadania serwisu na terenie Polski, nie gwarantuje skutecznej i szybkiej wykonania usługi gwarancyjnej. Wręcz przeciwnie realna i należyta realizacja uprawnień zamawiającego wynikających z gwarancji urządzenia, jak i jego serwisowania wynika z szeroko pojętych zdolności organizacyjnych wykonawcy, w tym jego zdolności , szybkości i organizacji transportu, możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich lub podwykonawców. W związku z powyższym organ uznał, iż wymóg posiadania serwisu na terenie Polski mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, poprzez nieprzystąpienie do udziału w postępowaniach podmiotów nieposiadających serwisu na terenie kraju, a mogących zaoferować niższe ceny dostawy.

Naruszenie powyżej wskazanego przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowiło także żądanie zamawiającego w ramach w/w postępowań, co do przedstawienia przez wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, dowodu opłaconej polisy z jednoczesnym brakiem wskazania jej minimalnej sumy ubezpieczenia oraz żądanie złożenia wykazu dostaw ze wskazaniem minimum jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz podaniem jej wartości, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej wartości dostawy. Tak określone warunki udziału w postępowaniach mogły spowodować, iż potencjalni wykonawcy, mogący zaoferować korzystniejsze warunki, nie wie wzięli udziału w tych postępowaniach, bowiem nie były pewne czy spełniając warunki postawione przez zamawiającego. Ponadto tak sformułowane warunki dopuszczały nierówne traktowanie wykonawców, gdyż w taki sam sposób traktowały wykonawcę, który wykazałby się dostawą na symboliczną złotówkę, jak wykonawcę, który zrealizował dostawę na kwotę kilku milionów złotych.

Konsekwencją stwierdzonych powyżej naruszeń było nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej w oparciu o Taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień 1 lipca 2014 r., w łącznej kwocie 439 172,18 zł.

Natomiast, co do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Instytucja Zarządzająca wskazała, iż interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", zawarte w art. 184 u.f.p. koniecznym jest uwzględnienie potocznego rozumienia procedura oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Tym samym pod pojęciem tym należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Reguły te nie są przedmiotem regulacji prawa europejskiego, jak również, na gruncie prawa krajowego, nie stanowią przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Ich źródło stanowią w szczególności zawarte przez beneficjentów umowy o dofinansowanie. W niniejszej sprawie, w zawartej w dniu 30 września 2015 r. umowie o dofinansowanie projektu. Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z., zobowiązał się między innymi do stalowania przepisów ustawy p.z.p.(§ 12 ust. 1, § 16a ust. 1 umowy). Tym samym naruszenie tych przepisów stanowiło uchybienie procedur obowiązującym przy realizacji projektów finansowanych ze środków UE, a co za tym idzie skutkowało nałożeniem przedmiotowych korekt finansowych. Za niezasadny organ uznał także zarzut naruszenia art. 7 i art. 8 k.p.a. Wbrew stanowisku Beneficjenta przeprowadzone w sprawie postępowanie oparte zostało o prawidłowo zebrany i oceniony materiał dowodowy. Wydana w I instancji decyzja w sposób precyzyjny wyjaśnia wszystkie, istotne dla sprawy okoliczności, a jej uzasadnienie zawiera podstawy faktyczne i prawne. Za chybiony w ocenie organu uznać również należało zarzut naruszenia zasady proporcjonalności wynikających z wytycznych Komisji Europejskiej. Wskazać bowiem należy, iż zasada ta nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy podejmowana decyzja jest jednoznacznie uwarunkowana przepisami prawa. Sposób postępowania w przypadku nieprawidłowego wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE jest określony przepisami u.f.p. Natomiast fakt określenia w Taryfikatorze kilku wysokości procentowych stawek korekt finansowych, jak również konieczność uwzględnienia przy ich stosowaniu powagi nieprawidłowości, oznacza, że określone w nim stawki ustalone zostały z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. zarzuciła:

1. w zakresie postępowania pn. Dostawa aparatu RTG dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Z. z jego niezbędnym wyposażeniem, jego montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (znak sprawy: ZP/5/136/3/2012):

- naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym powoduje szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez wadliwą wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dokonano opisu sposobu oceny spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców;

- naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez wadliwą wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dokonano opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniających wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

2. w odniesieniu do postępowaniu pn. Dostawa sprzętu do diagnostyki do Ax.Sp. z o.o. (znak sprawy: ZP/diagnostyka/16/2015/MK):

- naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski stanowi ograniczenie konkurencji i dyskryminuje wykonawców;

- naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną

wykładnię i uznanie, że wymóg złożenia polisy bez określenia minimalnej sumy ubezpieczenia stanowi ograniczenie konkurencji i dyskryminuje wykonawców;

- naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię

i uznanie, że wymóg złożenia wykazu dostaw ze wskazaniem minimum jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz podaniem jej wartości przy braku doprecyzowania warunku minimalnej wartości dostawy stanowi ograniczenie konkurencji i dyskryminuje wykonawców;

3. w odniesieniu do postępowania pn. Dostawa sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak sprawy: ZP/diagnostyka2/18/2015/MK):

- naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski stanowi ograniczenie konkurencji i dyskryminuje wykonawców;

-naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez jego błędną wykładnią i uznanie, że wymóg złożenia polisy bez określenia minimalnej sumy ubezpieczenia stanowi ograniczenie konkurencji i dyskryminuje wykonawców;

- naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady [WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez skarżącego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów PZP, o których mowa w pkt 1-8, które spowodowały lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

- wadliwą wykładnię postanowień Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanego dalej: "Taryfikator" poprzez niezasadne uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej oraz uchybienie zasadzie proporcjonalności wynikającej z wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie korekt (COCOF 07/0037/03-PL);

- naruszenie art. 7, art. 8,art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie przez organ I instancji obowiązku należytego i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca przedstawiła argumentację mającą wykazać zasadność podniesionych zarzutów i wniosków. W szczególności podkreślono niedostateczne rozpoznanie okoliczności faktycznych, a co za tym idzie automatyczna i machinalne stosowanie przepisów ustawy p.z.p. Tymczasem w ocenie strony skarżącej, zarówno specyfika postępowań objętych projektem, ich przedmiot – zakup specjalistycznego sprzętu medycznego, służącego ratowaniu życia i zdrowia ludzkiego, nie pozwala na traktowanie tego rodzaju zamówienia, jak każdego innego zamówienia, do którego znajdują zastosowanie powołanej ustawy. Tym samym z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, stwierdzone przez organ naruszenia i uchybienia przepisom ustawy p.z.p. winny zostać uznane za uzasadnione, z uwagi na słuszny interes społeczny.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Ax. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718) – dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona.

W niniejszej sprawie kontroli sądowoadministracyjnej poddana został decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia z dnia [...], nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...], nr [...] wydanej w przedmiocie określenia stronie skarżącej kwoty przypadającej do zwrotu, w łącznej wysokości 439 172,18 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa efektywności diagnostyki i terapii w Ax. Sp. z o.o. w Z.".

Natomiast podstawę prawną określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.) – dalej: u.f.p. oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz.25) – dalej: rozporządzenie nr 1083/2006 oraz ustawa prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przepis art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze(art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator. Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt. 2 i 3 u.f.p. (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie; po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r.,II GSK 917/13; wyrok NSA z 25 października 2016 r., II GSK 2438/16; wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 stycznia 2016 r., III SA/Łd 937/15 - www.cbois.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie obowiązujących procedur odnośnie następujących postępowań, przeprowadzonych w ramach dofinansowanego projektu pn. "Poprawa efektywności diagnostyki i terapii w Ax. Sp. z o.o. w Z.":

1. dostawa aparatu RTG dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zduńskiej Woli z jego niezbędnym wyposażeniem, montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (znak [...])

- art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez modyfikację treści SIWZ polegającą na zmianie terminu realizacji zamówienia, bez ogłoszenia tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE, za które to naruszenie przewidziano 10% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 17 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, to jest żądanie od potencjalnych wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, przy jednoczesnym wykazaniu dysponowania środkami finansowymi w wysokości minimum 700.000 zł, za które to naruszenie przewidziano 25% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 19 Taryfikatora;

- art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, to jest zalecenie przeprowadzenia, przed złożeniem oferty, wizji lokalnej pracowni RTG zamawiającego, w celu właściwej realizacji zamówienia oraz określenia jego ceny, za które to naruszenie przewidziano 10% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 22 Taryfikatora.

W ocenie Instytucji Zarządzającej powyżej stwierdzone uchybienia stanowiły naruszenie zasad jawności postępowania, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skutkujące możliwością powstania szkody w budżecie UE, wynikającej z odstąpienia od udziału w postępowaniu podmiotów, mogących zaoferować korzystniejsze oferty. Za powyżej stwierdzone naruszenia, zgodnie z zasadą wskazaną w części opisowej Taryfikatora, na skarżącą nałożono jedną korektę o najwyższej wartości procentowej, w wysokości 25 %.

2. dostawa sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka/16/2015/MK)

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia opłaconej polisy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy ubezpieczenia, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: wykazu dostaw ze wskazaniem minimum jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz podaniem jej wartości, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej wartości dostawy, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora.

W ocenie Instytucji Zarządzającej powyżej stwierdzone uchybienia stanowiły naruszenie zasad jawności postępowania, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skutkujące możliwością powstania szkody w budżecie UE, wynikającej z odstąpienia od udziału w postępowaniu podmiotów, mogących zaoferować korzystniejsze oferty. Za powyżej stwierdzone naruszenia, zgodnie z zasadą wskazaną w części opisowej Taryfikatora, na skarżącą nałożono jedną korektę w wysokości 5%.

3. dostawa sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o. (znak ZP/diagnostyka2/18/2015/MK)

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia opłaconej polisy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy ubezpieczenia, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora.

W ocenie Instytucji Zarządzającej powyżej stwierdzone uchybienia stanowiły naruszenie zasad jawności postępowania, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skutkujące możliwością powstania szkody w budżecie UE, wynikającej z odstąpienia od udziału w postępowaniu podmiotów, mogących zaoferować korzystniejsze oferty. Za powyżej stwierdzone naruszenia, zgodnie z zasadą wskazaną w części opisowej Taryfikatora, na skarżącą nałożono jedną korektę w wysokości 5%.

Kwestionując zasadność stanowiska organu administracji strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów zarówno prawa materialnego, jak i prawa procesowego, które to naruszenie skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, iż w sprawie wystąpiły przesłanki określenia skarżącej kwoty przypadającej do zwrotu. Podniósł, iż żaden z podmiotów biorących udział w postępowaniu nie zgłaszał zastrzeżeń, co do treści zapisów SIWZ, nie wnioskował o wyjaśnienie ich treści, nie korzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, jak również żaden z tych podmiotów nie został wykluczony z udziału w tym postępowaniu. Ponadto skarżąca wskazała na specyfikę przedmiotu zamówienia (specjalistycznego sprzętu medycznego), jak i podmiotów biorących udział w tym postępowaniu, co w ocenie skarżącej nie pozwala na traktowanie tego przeprowadzonego przez nią postępowania, jak każdego innego postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy p.z.p. Zdaniem skarżącej owa specyfika zamówienia, jak i rynku właściwego, pozwala na stwierdzenie, iż wskazane przez Instytucję Zarządzająca naruszenia ustawy p.z.p. znajdują uzasadnienie. Tym bardziej, że ich formalny charakter, jak i waga nie spowodowały żadnej szkody w budżecie UE. Stąd w ocenie skarżącej organ winien zastosować miarkowanie wysokości korekt finansowych, co do każdego z wskazanych naruszeń, czego nie uczynił i co pominął w swych rozważaniach.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał je za niezasadne.

Dla przejrzystości niniejszego uzasadnienia Sąd odniósł się do poszczególnych zarzutów, w kolejności ich wskazania przez spółkę we wniesionej skardze.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z treścią art. 38 ust. 4a p.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Powołany powyżej przepis art. 38 ust. 4a p.z.p. określa sposób postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Przykładowo, mogą to być zmiany dotyczące: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert, czy też terminu związania ofertą. Z jednoznacznego brzmienia przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p. wynika zatem, że każda zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 oraz zmianą terminu składania ofert, zgodnie z art. 12a ust. 2( por. J.E. Nowicki, A. Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II, LEX 2015, s. 537, 538).

Natomiast zgodnie z nakazem uregulowanym w powołanym art. 7 ust. 1 p.z.p., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert) jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych (por. J.E. Nowicki, A. Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wydanie II, LEX 2015, s.140, 143).

W niniejszej sprawie zdaniem Sądu Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, iż zaniechanie przez skarżącą zamieszczenia informacji o modyfikacji SIWZ w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia – dostawy aparatu RTG, w Dzienniku Urzędowym UE, stanowiło ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, mogących złożyć korzystniejsze, tańsze oferty na wykonanie zamówienia skarżącej, a którzy to wykonawcy, zapoznając się z pierwotnie zakreślonym terminem realizacji zamówienia, mogli odstąpić od udziału w postępowaniu z uwagi na jego krótki termin. Ponadto działanie to, jak słusznie stwierdził organ administracji, stanowiło przejaw uprzywilejowania wykonawców korzystających ze strony internetowej zamawiającego, w stosunku do podmiotów korzystających jedynie z Dziennika Urzędowego UE. Podkreślenia wymaga, iż jak wynika z treści art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p., termin wykonania zamówienia, jest jednym z niezbędnych elementów zarówno ogłoszenia o zamówieniu, jak i koniecznym elementem SIWZ. Tym samym jego zmiana wymaga jego ogłoszenia, w zależności od wartości zamówienia, w Biuletynie Zamówień Publicznych, bądź też w Dzienniku Urzędowym UE. Zaniechanie temu obowiązkowi przez spółkę stanowiło zatem naruszenie przepisów prawa, a więc procedur, do przestrzegania których strona skarżąca była zobowiązana z mocy ustawy p.z.p., jak również na podstawie zawartej w dniu 30 września 2015 r. umowy o dofinansowanie (§ 12 ust. 1, § 16a ust. 1). Konsekwencją powyższego była konieczność zwrotu części udzielonego dofinansowania, stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym co istotne, dla wystąpienia powyższego naruszenia bez znaczenia pozostaje argumentacja skarżącej, co do braku realnego wpływu na powstanie szkody w budżecie UE, jak i realnego, czy też potencjalnego ograniczenia konkurencji. (podob. wyrok NSA z 14 lipca 2015r., II GSK 1572/14; wyrok NSA z 12 stycznia 2017 r.,, II GSK 1459/15, wyrok NSA z 13 stycznia 2017 r., II GSK 164/16- www.cbois.nsa.gov.pl).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p.

Zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 4 p.z.p., obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej umowy o dofinansowanie, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny.

Należy zaznaczyć, że celem opisu warunków zamówienia jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Chodzi o to aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy wykonawcy, którzy dają pewność rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w sporządzeniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jest jednak ograniczona. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 p.z.p. a z drugiej art. 22 ust. 4 p.z.p. Ten ostatni przepis stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków winien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Pojęcie "proporcjonalny" to mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcję z czymś porównywalnym (Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S. Dubisza Warszawa wyd. PWN tom 3 str. 583). Warunek proporcjonalny to tyle co warunek nienadmierny. Konieczne jest zatem wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por. wyrok TSUE z 16 września 1999 r. w sprawie C – 414/97). Zamawiający nie może zatem określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis sposobu oceny tych warunków powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia i nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych oferentów. W doktrynie prawa ukształtowany został pogląd, zgodnie z którym przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. stanowi realizację, zawartych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazuje, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (por. J.E. Nowicki, A. Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wydanie II, LEX 2015, s. 226). Jednym ze sposobów oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest niewątpliwie, przysługujące zamawiającemu prawo do żądania przedstawienia sytuacji ekonomicznej i finansowej oferentów, które może być udokumentowane poprzez przedstawienie sprawozdania finansowego podmiotu za dany okres. Przy czym, co podkreśla się w piśmiennictwie, stawianie wykonawcom wymogu legitymowania się dodatnim wynikiem finansowym czy też wykazania wskaźnika płynności finansowej najczęściej jest postawieniem warunku niezgodnego z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż ujemny wynik finansowy (strata) nie jest równoznaczny ze złą sytuacją ekonomiczną i finansową (por. S.Babiarz, Z.Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie III, LexisNexis 2013, komentarz do art. 22). Również w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany został pogląd, zgodnie z którym ocena kondycji ekonomicznej wykonawcy na podstawie kryterium dodatnich wyników finansowych nie pozwala na prawidłowe oszacowanie jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Dodatni wynik finansowy może świadczyć o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, jednak nie może on być dopuszczony, jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia. Wskaźnik ten nie jest wskaźnikiem właściwym do oceny kondycji ekonomicznej podmiotów, które są w fazie rozwoju lub poczyniły znaczne inwestycje, które mogą przynieść zyski w przyszłości. Wskaźnik ten ogranicza także udział przedsiębiorców krócej działających na rynku (por. wyrok NSA z 1 lutego 2017 r., II GSK 582/16; wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 maja 2016 r., III SA/Łd 1233/15; wyrok WSA w Łodzi z dnia 3 lutego 2016 r., III SA/Łd 943/15; wyrok WSA w Krakowie z dnia 24 lutego 2015 r., III SA/Kr 1993/14 – www.cbois.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy uznać należało, że żądanie zamawiającego, co do wykazania się przez wykonawców dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., co w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 skutkowało nałożeniem na stronę korekty finansowej. Stawiając powyższy warunek skarżąca ograniczyła bowiem, w sposób nieuprawniony krąg podmiotów, zdolnych do wykonania zamówienia skarżącej, jednakże nie mogących spełnić warunku wykazania się dodatnim wynikiem finansowym, z uwagi na poczynione inwestycje mające przynieść zysk w przyszłości, czy też podmiotom nowo istniejącym na rynku. Tym samym zarzut spółki, co do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. uznać należało za nieuzasadniony.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p.

Z treści art. 29 ust. 1 p.z.p. wynika że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Opis przedmiotu zamówienia, jako jeden z podstawowych elementów SIW, pozwala wykonawcom na prawidłowe przygotowanie oferty i obliczenie jej ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Tym samym, ustawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące gwarancji na przedmiot zamówienia - jej zakres i okres obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne związane z nim obowiązki (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak. Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX 2014).

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że zamawiający w pkt 3.1 SIWZ wprowadził zalecenie przeprowadzenia, przed złożeniem oferty, wizji lokalnej pracowni RTG zamawiającego, zakreślając, w załączniku nr 4 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia termin przeprowadzenia "wymaganej wizji lokalnej" biegnie od dnia 11 czerwca 2012 r. do dnia15 czerwca 2012 r., w godzinach od 10 do 13.

W ocenie Sądu stawiane przez zamawiającego żądanie, uznawane przez skarżącą na przemian, raz za zalecenie, w innym miejscu dokumentacji ofertowej za wymóg, stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Jak bowiem wcześniej wskazano, wynikający z powyższego przepisu obowiązek zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, wyklucza możliwość nakładania na wykonawców dodatkowych obowiązków, w tym polegających na przeprowadzeniu wizji lokalnej miejsca wykonania zamówienia. Tym samym zamawiający nie był także uprawniony do żądania od wykonawców złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej swojej pracowni RTG, bowiem w dacie sporządzenia SIWZ, obowiązujące rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentu mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) nie wymieniło oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej. Ponadto zobowiązanie wykonawców do złożenia takiego oświadczenia stanowiło również naruszenia powołanych już wcześniej zasad równego traktowania wykonawców i równej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Jak słusznie wskazała Instytucja Zarządzająca, takie postępowanie mogło stanowić przejaw uprzywilejowania wykonawców posiadających swą siedzibę blisko miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie do dyskryminacji oferentów z dalszych rejonów kraju, jak i spoza granic kraju, dla których przeprowadzenie wizji byłoby o wiele bardziej czasochłonne i kosztowne. Mogło to doprowadzić do sytuacji nie wzięcia udziału w postępowaniu oferentów, którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, a z uwagi na koniczność przeprowadzenia wizji lokalnej, w postępowaniu tym nie wzięli udziału. Tym samym nałożenie korekty finansowej za powyższe naruszenie uznać należało za zasadne, a zarzuty i argumentacje skarżącej w tej kwestii za chybione.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Stosownie do treści art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Celem normy zawartej w art. 25 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak. Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX 2014). Powyższe oznacza, że wynikające z art. 25 ust. 1 p.z.p. prawo zamawiającego do żądania złożenia określonych dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mają one potwierdzać jednoznacznie postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Sąd uznał za zasadne stanowisko Instytucji Zarządzającej, zgodnie z którym skarżąca żądając od wykonawców, w ramach przeprowadzonych postępowań o nr: ZP/diagnostyka/16/2015/MK oraz ZP/diagnostyka2/18/2015/MK, pn. "Dostawa sprzętu do diagnostyki do Ax. Sp. z o.o., dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny urządzeń będących przedmiotem zamówienia na terenie Polski, dokumentu zawarcia polisy ubezpieczeniowej bez określenia minimalnej sumy ubezpieczenia oraz złożenia wykazu dostaw ze wskazaniem minimum jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz podaniem jej wartości z jednoczesnym brakiem wskazania minimalnej wartości dostawy, stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p.

W ocenie Sądu nie znajduje uzasadnienia żądanie skarżącej, że zawarte w pkt 7.4.1 SWIZ postępowania ZP/diagnostyka/16/2015/MK oraz w pkt 7.3.1 SWIZ postępowania ZP/diagnostyka2/18/2015/MK, przedłożenia przez wykonawców dokumentu poświadczającego serwisu na terenie kraju. Wskazać bowiem należy, że sam fakt posiadania serwisu na terenie Polski nie stanowi w ocenie Sądu gwarancji szybszej naprawy sprzętu, który z uwagi na jego przeznaczenie związane z ochroną i ratowaniem zdrowia ludzkiego, winien pozostawać w stanie ciągłej gotowości do pracy. Zdaniem Sądu w dobie aktualnych rozwiązań technologicznych pozwalających na zdalne usuwanie awarii (co zresztą skarżąca dopuszczała), możliwości szybkiego przemieszczania się, czy też w końcu możliwość odwołania się przez wykonawców z do pomocy firm podwykonawczych, czyniła postawiony przez zamawiającego warunek niezasadnym, a żądany dokument jako zbędny do przeprowadzenia tych postępowań. Ponadto jak słusznie wskazał organ administracji zapewnienie prawidłowego serwisu urządzeń, terminów ich naprawy zamawiający mógł osiągnąć za pomocą wprowadzenia odpowiednich parametrów, takich jak np. czas reakcji, czy termin usunięcia awarii, a szczegółowe kwestie związane zarówno z serwisem gwarancyjnym, jak i pogwarancyjnym zamawiający miał możliwość doprecyzować w umowie zawartej z wykonawcami, którzy zostaliby wyłonieni w wyniku przeprowadzonych postępowań. Tym samym postawiony przez spółkę wymóg posiadania serwisu na terenie Polski godził w zasadę uczciwej konkurencji bowiem mógł uniemożliwić udział w postępowaniach potencjalnie wykonawcom, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, a nie spełniali wymogu posiadania serwisu na terenie kraju. Możliwym jest, ze wykonawcy ci mogliby zaoferować korzystniejsze warunki, co doprowadziłoby do powstania oszczędności w budżecie UE.

Za naruszenie wyżej wskazanych przepisów ustawy p.z.p. Sąd uznał również żądanie skarżącej, co do przedstawienia przez wykonawców dowodu opłaconej polisy ubezpieczeniowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy gwarancyjnej (pkt 7.1.2 SIWZ; pkt III.2.2. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu ZP/diagnostyka/16/2015/MK oraz pkt 7.1.2 SWIZ; pkt III.4.1 ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu ZP/diagnostyka2/18/2015/MK). Jak słusznie wskazuje strona skarżąca wykazanie przez wykonawcę sumy gwarancyjnej stanowi jeden ze wskaźników pozwalający na realną oceną ekonomiczną i finansową wykonawcy, wskazująca na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak warunek żądania złożenia polisy bez określenia minimalnej sumy gwarantowanej nie pozwalał zamawiającemu na przeprowadzenie prawidłowej oceny zdolności poszczególnych wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia. Brak wskazania sumy minimalnej oznaczał bowiem przyjęcie, że każdy z wykonawców, który złoży dowód zawarcia umowy ubezpieczeniowej, bez względu na wskazaną w niej kwotę gwarancyjną, jest zdolny do realizacji zamówienia. Tym samym żądanie spółki w powyższym zakresie uznać należało za zbędne i stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Powyższe stanowiło również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, poprzez możliwość wystąpienia sytuacji, w której korzystniejszą pozycję w oczach zamawiającego zajmować będzie wykonawca, który przedłożył polisę opiewającą na wyższą sumę gwarancyjną. Takie postępowanie może sprzyjać podejmowaniu arbitralnych decyzji zamawiającego, które naruszałyby interes poszczególnych wykonawców.

Z tych samych względów za naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd uznał, żądanie skarżącej zawarte w pkt 7.1.3 SIWZ oraz pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu nr ZP/diagnostyka/16/2015/MK, przedłożenia przez wykonawców dokumentu – wykazu dostaw ze wskazaniem przynajmniej jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz jej wartości, bez jednoczesnego określenia minimalnej wartości tej dostawy. Tak sformułowany warunek uznać należy za zbędny, gdyż nie pozwalałby zamawiającemu na prawidłową ocenę zdolności poszczególnych wykonawców na realizację przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowiło również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż w ten sam sposób traktowany byłby wykonawca, który wykazałby się dostawą na symboliczną złotówkę, jak i ten który zrealizował dostawy na kwoty znaczne większe. Ponadto część potencjalnych wykonawców, zapoznając się z tak zakreślonym warunkiem zamawiającego, mogła odstąpić od udziału w postępowaniu przetargowym, z uwagi na brak pewności spełniania przez nie wymagań. Nie można wykluczyć, że podmioty te mogły zaoferować korzystniejszą cenę realizacji zamówienia. Tym samym powyższe naruszenie mogło wyrządzić potencjalną szkodę w budżecie UE.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, iż za wyżej wskazane, poszczególne naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca w sposób prawidłowy nałożyła na skarżącą korekty finansowe według stawek określonych w Taryfikatorze z 2014 r.

Sąd za niezasadny uznał także zarzut skargi, co naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak już wcześniej podkreślono, dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia, powstała wskutek zachowania się beneficjenta, mogła jedynie (choć nie musiała) narazić ogólny budżet UE na uszczerbek. Wykazane wyżej, bezpodstawne zawężenie przez skarżąca kręgu wykonawców, mogących wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowiło właśnie taką potencjalną szkodę. Nie można bowiem wykluczyć, że bez zawarcia w ogłoszeniach o zamówieniach oraz SIWZ, nieuzasadnionych warunków: przeprowadzenia wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, wykazania posiadania serwisu na terenie Polski, złożenia polisy ubezpieczeniowej bez wskazania minimalnej sumy gwarancyjnej, złożenia dowodu zrealizowania przynajmniej jednej dostawy przedmiotu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości zamówienia, jak również wywiązaniu się przez skarżąca z ciążącego na niej obowiązku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE istotnej zmiany warunków zamówienia, do jakich niewątpliwie zalicza się zmiana terminu wykonania zamówienia, do udziału w postępowaniach zgłosiłoby się więcej oferentów i można byłoby osiągnąć korzystniejszą cenę. Natomiast okoliczności, na które powołuje się strona skarżąca, że pomimo zakwestionowania tak sformułowanych warunków, żaden z potencjalnych wykonawców nie składał zapytań ani wniosków o ich zmianę, jak i wysoki stopień konkurencyjności postępowań przeprowadzonych przez skarżącą, na tle innych postępowań w Polsce, nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała. Potencjalna szkoda tych naruszeń stanowi różnicę pomiędzy wysokością oferty, która została wybrana, a wartością oferty korzystniejszej, która mogłaby zostać złożona, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy p.z.p. W takiej sytuacji zdaniem Sądu, uzasadnione było nałożenie na skarżącą korekt finansowych w oparciu o metodę wskaźnikową, na podstawie Taryfikatora z dnia 1 lipca 2014 r.

Zdaniem Sądu chybionym okazał się również zarzut skarżącej, co do braku miarkowania nałożonych na nią korekt finansowych. Sąd stwierdził, iż Instytucja Zarządzająca nakładając na spółkę korekty finansowe za stwierdzone naruszenia, kierowała się zapisami zarówno części opisowej, jak i części szczegółowej Taryfikatora z 1 lipca 2014 r., które w sposób wyczerpujący określają zasady nakładania korekt finansowych, w tym przypadki w których dopuszczalne jest miarkowanie tych korekt, poprzez obniżenie ich wartości procentowych. W ocenie Sądu poziomy nałożonych na skarżąca korekt zostały określone przez organ w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości, jak również z zawartymi w znajdującym zastosowanie w sprawie Taryfikatorze z 1 lipca 2014 r. regułami.

Za chybiony w ocenie Sądu uznać również należało zarzut naruszenia zasady proporcjonalności wynikających z wytycznych Komisji Europejskiej. Wskazać bowiem należy, iż zasada ta nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy podejmowana decyzja jest jednoznacznie uwarunkowana przepisami prawa. Sposób postępowania w przypadku nieprawidłowego wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE jest określony przepisami u.f.p. Natomiast fakt określenia w Taryfikatorze kilku wysokości procentowych stawek korekt finansowych, jak również konieczność uwzględnienia przy ich stosowaniu powagi nieprawidłowości, oznacza, że określone w nim stawki ustalone zostały z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.

Sąd za niezasadny uznał również podniesiony zarzut, co do naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania administracyjnego. Zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony i oceniony w sposób prawidłowy. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ administracji wskazał dowody, które uwzględnił, jak również wskazał na okoliczności, których nie uwzględnił, uzasadniając w tej części swoje stanowisko. Ponadto w toku postępowania strona skarżąca miała zapewniony czynny udział.

Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w toku realizowanego przez skarżąca projektu pn. "Poprawa efektywności diagnostyki i terapii w Ax. Sp. z o.o. w Z.", współfinansowanego z funduszy pochodzących z budżetu UE doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., które to naruszenia mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z powyższym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.

D.Cz.