Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 364/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 14, 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A P. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) na podstawie art. 207 ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2pkt 2, art. 90, 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył karę pieniężną w wysokości 24.000,00 (słownie: dwadzieścia cztery tysiące złotych 00/100) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 9 grudnia 2014 r. przeprowadzili kontrolę w Punkcie gier, ul. M w T, w trakcie której sporządzono protokół nr [...].

W kontrolowanym lokalu stwierdzono włączone i udostępnione klientom dwa automaty do gier o nazwach: Apex Nr [...] i Apollo Games Mad Mechanic nr [...]. Kontrolę przeprowadzono w obecności osoby obsługującej lokal N. W., która oświadczyła, że nie zna zasad gry na automatach, nie wie do kogo one należą, nie posiada kluczy do automatów, ani umowy. Podała nadto, że najemcą lokalu jest firma A, natomiast w przypadku awarii automatów informuje swojego szefa P. P. lub p. W. Na automatach naklejona była karteczka "T Sp. z o.o., ul. J, W, NIP : [...] tel. do serwisanta..."

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty na automatach. Wykazały one, że gry mają charakter losowy, są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Automaty ujawnione podczas kontroli realizowały wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które mogą być wykorzystywane do prowadzenia dalszych gier lub uzyskać wygraną pieniężną. Rozpoczęcie gry na przedmiotowych automatach możliwa jest po uprzednim zakredytowaniu pieniężnym.

Ustalono nadto, że ww. automaty nie są zarejestrowane przez Naczelnika Urzędu Celnego, żaden podmiot nie posiada koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w kontrolowanym lokalu.

Z kolei N. W. zeznała, że automaty stoją w lokalu około 3 tygodni, tj. zostały wstawione około tygodnia od ostatniego zatrzymania automatów przez Urząd Celny; nie wiem kto wstawił te automaty do lokalu, kto jest właścicielem tych automatów do gier, ale najemcą lokalu jest P. P. z firmy A. N. W. nie zna adresu zamieszkania P. P., a jedynie nr telefonu, nie wie na jakiej zasadzie zostały wstawione automaty do lokalu i nigdy nie widziała żadnych umów; nie zna zasad gry - nikt jej ich nie tłumaczył; automaty same wypłacają pieniądze za wygrane lub jak braknie pieniędzy w automacie to przyjeżdża Pan W., (którego nie zna nazwiska) i osobiście wypłaca wygrane. Wyjaśniła, że w sytuacji braku pieniędzy w automacie dzwoni do Pana W., a jeżeli nie przyjedzie od razu, to wypisuje karteczkę z kwotą wygranej i przybija pieczątkę f-my, (w zasadzie tylko karteczki z pieczątkami f-my A) i daje tą karteczkę osobie której ma być wypłacona wygrana. W późniejszym terminie dana osoba zgłasza się tu z tą karteczką i Pan W. wypłaca jej kwotę zapisaną na tej karteczce. Nie są prowadzone żadne zapisy związane z wygranymi. Podała, że nigdy nie wypłacała żadnych wygranych, oprócz niej nikt więcej nie pracuje w lokalu, nie wie czy automaty do gier są nielegalne, ponieważ jedynie otwiera i zamyka lokal, kluczami otrzymanymi od P. P., dba o czystość lokalu, dzwoni w przypadku problemów i wypisuję karteczki z wygranymi. Do serwisowania tych automatów przyjeżdża pan W. z jakimś drugim panem, którego nie zna.

Postanowieniem z dnia 15 września 2015 r. włączono do akt sprawy materiały przekazane przez Referat Dozoru za pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. oraz inne dokumenty mające znaczenie dla sprawy.

Organ podatkowy podał, że kwestią bezsporną w niniejszej sprawie jest fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na w/w automatach miała miejsce w Punkcie gier znajdującym się w T przy ul. M, a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że w/w lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Wskazał organ również, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", zatem ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. W ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć wykonywanie takich czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym, wykonywanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa. Czynności te, to bez wątpienia organizacja i stworzeniem warunków samej gry na automatach, takie jak zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona). W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę na przedmiotowych automatach uznał organ podatkowy należy P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A wynajmującemu, T Sp. z o.o. powierzchnię w lokalu przy ul M w T, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. P. P. stworzył bowiem odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone. Wynajął powierzchnię i zapewnił swobodny dostęp do urządzenia, w przypadku wygranej wypłacał wygrane co potwierdziła w złożonym zeznaniu do protokołu z dnia 9 grudnia 2014 roku N. W. Strona realizując powyższe czynności urządzała więc nielegalną grę hazardową tj. urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Stwierdzić bowiem trzeba, iż bez wykonywania wyżej wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu.

W wyniku odwołania wniesionego przez P. P., decyzją z dnia 21 stycznia 2016 r. ([...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podał, co następuje:

Niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji), które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. Podczas eksperymentów, przy użyciu akceptora banknotów, w które wyposażone są kontrolowane urządzenia, wykupiono punkty, z których pobierana jest opłata za poszczególne gry. Zdobyte w trakcie gry punkty kredytu pozwoliły na jej przedłużanie. Gry polegały na tym, że po naciśnięciu przycisku START, zaczynają się obracać wyświetlane na ekranie wirtualne bębny. Po zatrzymaniu się bębnów, umieszone na ich powierzchni, charakterystyczne dla gier na automatach hazardowych symbole, tworzą losowy układ. W przypadku uzyskania układu odpowiadającego układowi wygrywającemu występującemu w tabeli wygranych, doliczana jest odpowiednia, wynikająca z tabeli wygranych wartość punktów. Zdobyte w trakcie gry punkty można poddać ryzyku lub przelać do licznika BANK, z którego pobierana jest opłata za poszczególne gry. W dowolnym momencie grę można przerwać, a zgromadzone na licznikach BANK i KREDYT punkty wypłacić. W przypadku przedmiotowych automatów, przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty wykazały, iż w wyniku prowadzonych gier można uzyskać wygrane pieniężne (w grach przeprowadzonych w trakcie kontroli automaty wypłaciły monety pięciozłotowe).

Bez wątpienia powyższe eksperymenty potwierdziły, iż gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego, zaś prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej.

Zgromadzony materiał dowodowy w niniejszej sprawie potwierdza, iż gry urządzane na ww. automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Bezsporny pozostaje również fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na automatach miała miejsce w przedmiotowym lokalu, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art.4 ust. 1 pkt l lit a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 tej ustawy. Zaistnienie dwóch wskazanych przesłanek jest w ocenie tut organu bezsporne. W zakresie ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry organ wskazał, że pojęcie "urządzania gier" nie posiada w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej, przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Wedle organu odwoławczego pojęcie to obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. W zakreślonych ramach mieści się również działalność polegająca na umożliwieniu, w najmowanym przez siebie lokalu, rozgrywania gier na zainstalowanych tam automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Potwierdza to umowa dzierżawy powierzchni zawarta pomiędzy P. P. a T Sp. z o.o. P. P. dysponował lokalem, w którym zainstalowane były urządzenia elektroniczne umożliwiające rozgrywanie gier o wygrane pieniężne. Zgodnie z zapisami umowy sprawował pieczę na automatami zobowiązując się do informowania ich właściciela o przypadkach uszkodzenia urządzeń. Czerpał korzyści z tego procederu, bowiem jak wynika z zawartej umowy, otrzymywał wynagrodzenie z tego tytułu w wysokości 500 zł.

Wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, istniały podstawy do wymierzenia kary pieniężnej określonej tym przepisem. Skutkiem powyższego zarzuty odwołania, których istota sprowadza się do twierdzenia o błędnym ustaleniu podmiotu urządzającego gry, organ odwoławczy uznał za chybione.

Odnosząc się do zarzutu o technicznym charakterze ww. regulacji, podał organ, że w orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych a zgodne z Konstytucja RP. Przepisy art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym. Nadto zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13) Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Dlatego do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez spółkę techniczny charakter przepisów ustawy w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także I FPS 4/12). Natomiast postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r.(II KK 55/14), na tezach którego odwołujący się oparł swoją argumentację w odwołaniu nie ma i nie może mieć wpływu na stanowisko organu w niniejszej sprawie. W żadnym bowiem miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych. De facto zatem istota poglądu Sądu Najwyższego co do możliwości działania organów podatkowych nie uległa zmianie. Ponadto nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia teza odwołania jakoby wydanie omawianego wyroku spowodowało dezaktualizację wcześniejszych orzeczeń Sądu Najwyższego, którymi organy podatkowe posiłkowały się przy wydawaniu rozstrzygnięć w sprawie. W kwestii zarzutu podwójnej penalizacji organ wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie.

Na powyższe rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej P. P. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 2006/96/We z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany w art. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r został uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnych okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust.4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym, samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia listopada 2009 r. o grach hazardowych;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 121 § i art. 122 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Skarżący nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśniania ich zasad i obsługiwania samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi który takie gry urządza, nie mogą być zaklasyfikowane jako spełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzanie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności eksperymentu z powołanym przepisem.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy ustosunkował się do jej zarzutów, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą zasadniczo następujących kwestii : 1) skutków braku notyfikacji przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.), dalej u.g.h., jako kluczowej zdaniem skarżącego dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, 2) wymierzenia kary podmiotowi (osobie fizycznej) nie będącemu zobowiązanym, oraz nie mogącemu uzyskać i posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, 3) zakazu "podwójnego karania", 4) rozumienia pojęcia "urządzający gry", 5) przeprowadzenia przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu pomimo braku istnienia "uzasadnionego przypadku" w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2013.1404 ze zm.), dalej u.s.c.

W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia przepisów u.g.h., oraz Ordynacji podatkowej podniesione w skardze, a oznaczone jako zarzuty nr I i II. Organ rozważał podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniu dochodząc do prawidłowych konkluzji, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dalej skarżący kwestionuje zasadność prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Orzecznictwo sądów administracyjnych w tej kwestii nie jest jednolite i niektóre z wyroków przyjmują stanowisko zbieżne z poglądem skarżącego. Sąd rozpoznający niniejszą skargę przychyla się do stanowiska odmiennego uznając, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy poniesienia z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. art. 24, 107 § 1 kks poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący błędnie podał, że karę pieniężną wymierzono Spółce, podczas gdy skarżący prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Nie ma to jednak znaczenia dla oceny zasadności tego zarzutu. Skarżący nie wskazywał, aby poniósł odpowiedzialność karną za czyn określony w art. 107 § 1 kks. Przede wszystkim jednak należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r. P 32/12 (http://ipo.trybunał.gov.pl/ipo) orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Powyższy wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie a nie przestępstwo skarbowe, jednak stanowisko TK w nim wyrażone jest w pełni aktualne co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności.

Skarżący twierdzi, że nie urządzał gier hazardowych. I ten zarzut skargi należało uznać za nieuzasadniony. Dyrektor Izby Celnej wskazał na przesłanki uzasadniające uznanie skarżącego za podmiot, o którym mowa w art. 89 § 1 pkt. 2 u.g.h. Kwestią sporną pozostaje natomiast, czy skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię pod instalację automatów do gier może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach, czyli czy prawidłowa jest w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy dokonana przez organy wykładnia pojęcia "urządzający gry". Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje w niniejszej sprawie na aprobatę. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umów dzierżawy powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Niewątpliwie sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem jej wymierzenia jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to ustalenie że dany podmiot uznaje się za podmiot urządzający gry musi wynikać ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. Zdaniem Sądu materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania dawał podstawę organom do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry hazardowe. Z treści zawartej przez skarżącego umowy z T sp. z o.o., oraz z aneksu z dnia do tej umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r. (k. 32 i 37 akt adm.), protokołu kontroli z dnia 9 grudnia 2014 r. oraz zeznań świadka N. W. - pracownicy lokalu wynika, że skarżący otrzymywał od wydzierżawiającego – właściciela automatów - czynsz w wysokości 40 % od uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych automatów. Oznacza to zdaniem Sądu, że skarżący w istocie czerpał korzyści z funkcjonowania automatów – wysokość czynszu uzależniona była bowiem od wysokości comiesięcznej kwoty wpłat do automatów i wynosiła niemal połowę przychodu z zainstalowanych urządzeń. Lokal nosił nazwę "Punkt Gier", jego witryna zaopatrzona była w reklamę gier a z akt administracyjnych nie wynika, aby była w nim prowadzona przez skarżącego jakakolwiek inna działalność, poza grami na automatach. Jak zeznała N. W., w przypadku awarii automatu zawiadamiała skarżącego, a w przypadku, gdy brakło pieniędzy na wypłaty wygranych wydawała graczom kartki zaopatrzone pieczęcią firmy skarżącego, tj. firmy A, z którymi to karteczkami osoby te zgłaszały się do kontrolowanego lokalu po odbiór wygranych. Świadek podała, że po wypłaceniu wygranej "karteczkę wyrzucamy". Okoliczności powyższe wskazują bez wątpienia na fakt, że skarżący nie tylko wydzierżawił właścicielowi automatów T Sp. z o.o. (nieokreśloną w umowie) część lokalu, ale także na istnienie po stronie skarżącego aktywności polegającej na podejmowaniu ciągłych działań związanych z obsługą automatów i grających na nich osób. Czynności te niewątpliwie wynikały z istniejącego między stronami umowy dzierżawy porozumienia, czyli porozumienia skarżącego z podmiotem, który wstawił automaty do lokalu. W takim stanie faktycznym brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowego wskazania poszczególnych, istniejących niewątpliwie dowodów świadczących o urządzaniu przez skarżącego gier poza kasynem gry należało uznać wyłącznie za nie mające istotnego wpływu na wynik sprawy naruszenie art. 201 § 4 O.p., co w świetle regulacji wynikającej z art. 145 p 1 pkt. 1 lit. c) ppsa nie mogło prowadzić do uwzględnienia skargi. Całokształt zebranego materiału doprowadził bowiem organ do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia – działania podejmowane przez skarżącego poza wydzierżawieniem powierzchni lokalu niewątpliwie wchodziły w zakres pojęcia urządzania, stanowiącego synonim pojęcia zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt. VIII skargi stwierdzić należy, co następuje : naruszenia przez organy art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. skarżący upatruje w tym, że organy uzyskały dowód wskazujący na charakter automatu jako spełniającego warunki u.g.h. w wyniku przeprowadzenia eksperymentu, gdy tymczasem w stanie faktycznym sprawy nie zachodziła sytuacja "uzasadnionego przypadku", o której mowa w przepisie art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., a tylko zaistnienie takiej sytuacji uzasadnia przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu. Konsekwencją powyższego jest zdaniem skarżącego, istnienie poważnej wątpliwości co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, a co za tym idzie wątpliwości co do dopuszczalności dowodu z protokołu tego eksperymentu w świetle art. 180 § 1 o.p. Skarżący twierdzi, że warunkiem sine qua non prawa funkcjonariusza wykonującego kontrolę do przeprowadzenia eksperymentu jest uprzednie wystąpienie uzasadnionego przypadku odnoszącego się do konkretnego urządzenia, wskazującego na konieczność przeprowadzenia eksperymentu (str. 52 skargi). Gdyby zatem uznać powyższy zarzut skargi za uzasadniony, należałoby stwierdzić, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte na dowodzie uzyskanym w sposób nielegalny czyli sprzeczny z prawem, który z uwagi na treść art. 180 § 1 o.p. nie powinien był być dopuszczony. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony z następujących przyczyn: zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne.

Stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia eksperymentu, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. : "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne (lub karne). Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. Skarżący nie zarzuca w skardze nieprawidłowości samego trybu ustalenia w niniejszym postępowaniu charakteru kontrolowanych przez organy urządzeń w postaci dwóch automatów do gier, tj. nie twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., kwestionuje natomiast zasadność przeprowadzenia eksperymentu w toku dokonanej w dniu 9 grudnia 2014 r. kontroli, z uwagi na brak uzasadnionego przypadku. Sąd stwierdza, że przepisy u.s.c. nie zawierają definicji pojęcia "uzasadniony przypadek". Jest to rozwiązanie oczywiste, ponieważ spełnienie się tej przesłanki - determinującej przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry (...) zależeć będzie od okoliczności konkretnej sprawy i to te okoliczności będą decydować, czy zachodził uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. Odczytując pojęcie "uzasadniony" jako "słuszny", "usprawiedliwiony" można stwierdzić, że uzasadniony przypadek przeprowadzenia eksperymentu, to przeprowadzenie go przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę w sytuacji, w której nie można im postawić zarzutu działania nieusprawiedliwionego, nie mającego odniesienia do stanu faktycznego zastanego w toku czynności kontrolnych, działania nieadekwatnego do okoliczności, niczym nie usprawiedliwionego. Oceny działań funkcjonariuszy w postaci przeprowadzenia eksperymentu winien dokonać organ orzekający, ponieważ tylko pozytywny wynik takiej oceny pozwala na przyjęcie wyniku eksperymentu w poczet dowodów nie sprzecznych z prawem – art. 180 § 1 o.p. Całkowicie nieuprawnione i niezgodne z treścią art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. jest twierdzenie skarżącej, jakoby to przed przeprowadzeniem eksperymentu musiał wystąpić uzasadniony przypadek odnoszący się do konkretnego urządzenia i wskazujący na konieczność przeprowadzenia eksperymentu. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której niezbędną przesłanką przeprowadzenia eksperymentu byłoby uprzednie – przed wykonywaniem czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy – stwierdzenie, w bliżej nieokreślonym trybie i okolicznościach, konieczności przeprowadzenia eksperymentu. Stanowiłoby to całkowite zaprzeczenie celowi kontroli i negowałoby jej istotę, oraz uprawnienia organów kontrolnych wynikające z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. W realiach kontrolowanej sprawy zachodził zdaniem Sądu uzasadniony przypadek, o którym mowa w powyższym przepisie. Zastane przez kontrolujących urządzenia były włączonymi automatami do gry, zlokalizowanymi poza wszelką wątpliwością poza kasynem gry, zatem kontrolujący słusznie powzięli podejrzenia o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, co sprawia, że byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu z powodu istniejących w trakcie kontroli okoliczności. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji decyzji wynika, że organ ten rozważał okoliczności zastane w trakcie czynności kontrolnych w świetle regulacji wynikającej z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., nie stwierdzając, aby dowód w postaci protokołu z przeprowadzonego eksperymentu był niedopuszczalny z powodu sprzeczności z prawem. Stanowiska tego nie kwestionował organ odwoławczy, czego wyrazem jest treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast brak stanowczego stwierdzenia w tej kwestii nie ma zdaniem Sądu znaczenia dla oceny jego legalności. Należało zatem uznać, że brak podstaw do kwestionowania zasadności przeprowadzenia eksperymentu w kontrolowanym postępowaniu, co skutkuje prawidłowością poczynienia na tej podstawie ustaleń w kwestii charakteru automatów do gry zastanych w lokalu skarżącego. Podkreślić nadto należy, że skarżąca nie kwestionuje i nie kwestionowała w toku postępowania wyników przeprowadzonego eksperymentu.

Nie znajdując zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi, oraz nie stwierdzając innych uchybień, które miałyby decydować o konieczności usunięcia zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł jak w sentencji.