Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1571/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 9, art. 10a ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art.156 par. 1 pkt 3, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 96, art. 95, art. 206
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. sprawy ze skarg [...] S.A. z siedzibą w W. i . K. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako "Prezes UKE") decyzją z dnia [...] września 2013 r., nr [...]), wskutek wniosku [...]S.A. z siedzibą w [...] (dalej jako "[...]") - obecnie [...]S.A. z siedzibą w [...], o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...]w sprawie odmowy przyznania [...] dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. (dalej "Decyzja USO"), uchylił w całości tę decyzję i w tym zakresie orzekł w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz [...] dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 5 sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r., nr [...] (dalej "Decyzja Wyznaczająca"), tj. usługi świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 8 maja 2011 r. oraz

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 6 sentencji Decyzji Wyznaczającej - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 8 maja 2011 r. (PAS)

w łącznej kwocie w wysokości [...] zł [...] gr.

II. odmówił przyznania, za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 8 maja 2011 r., dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej "ISDN";

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów (OBN i OSA).

Do wydania powyższego rozstrzygnięcia doszło w oparciu o następujące ustalenia.

Decyzją Wyznaczającą Prezes UKE wyznaczył [...] do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: "Pt"), w brzmieniu na dzień wydania tej decyzji, na terenie całego kraju. W decyzji tej określony został katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej obejmujący następujące usługi, a mianowicie:

- przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług;

- utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

- udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów;

- świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;

- świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

Prezes UKE decyzjami z dnia [...] maja 2006 r., nr [...]oraz z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...]określił szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. Jak wynika z treści powyższych decyzji, [...] była zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 Pt. (w brzmieniu na dzień wydania ww. decyzji), w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat. Prezes UKE wyznaczył [...] na przedsiębiorcę zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej na okres 6 miesięcy od dnia 8 maja 2006 r., który następnie decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...], został wydłużony od dnia 9 listopada 2006 r. do dnia 8 maja 2011 r.

Pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. [...] złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. Odrębnym pismem z tego samego dnia [...] przekazała dziesięć załączników do ww. wniosku, stanowiących integralną jego część.

Prezes UKE pismem z dnia [...] lipca 2012 r. zawiadomił [...] o wszczęciu w dniu [...] lipca 2012 r. postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r.

[...] (dalej "[...]") pismem z dnia [...] lipca 2012 r. wystąpiła z wnioskiem o dopuszczenie jej do udziału w prowadzonym w powyższym przedmiocie postępowaniu. [...] uzasadniła swój wniosek celami statutowymi oraz interesem społecznym.

Prezes UKE postanowieniem z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...] dopuścił [...] do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. Prezes UKE zwrócił się do [...] z prośbą o przedstawienie wersji jawnej dokumentu "Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 1 stycznia do 8 maja 2011 r.", przedstawionego przez biegłego rewidenta po zakończeniu Analizy Dokumentacji oraz o wskazanie, jakie informacje zawarte w "Opinii niezależnego biegłego rewidenta" oraz "Raporcie z badania składowych kosztu netto za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r." stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu [...] listopada 2012 r. [...] przesłała Prezesowi UKE wersję jawną dokumentu "Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 1 stycznia do 8 maja 2011 r.", przedstawionego przez biegłego rewidenta po zakończeniu Analizy Dokumentacji i jednocześnie wniosła o ograniczenie wglądu co niektórych dokumentów stanowiących jego całość.

Prezes UKE postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. ograniczył izbom (w tym [...]) dopuszczonym do udziału w postępowaniu na prawach strony, prawo wglądu do materiału dowodowego, w zakresie części dokumentów zgromadzonych dla potrzeb niniejszej sprawy, między innymi co do "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 1 stycznia do 8 maja 2011 r."

Prezes UKE decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...]odmówił [...] przyznania dopłaty do kosztu netto za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r.

Pismem z dnia 23 kwietnia 2013 r. [...] wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła ww. decyzji Prezesa UKE z [...] kwietnia 2013 r. naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 Kpa., w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej "usdg."), polegające na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, naruszenie § 7 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141; dalej "rozporządzenie MTiB"), poprzez błędne wyliczenie korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem usługi powszechnej w 2011 r. w szczególności korzyści pośredniej z reklamy dostarczanej z rachunkiem telefonicznym oraz korzyści pośredniej z poprawy reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego; naruszenie art. 95 ust. 1 Pt. i § 7 rozporządzenia MTiB, poprzez przyjęcie błędnego ustalenia, że w 2011 r. nie wystąpił koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej i wydanie w wyniku tych błędnych ustaleń decyzji odmawiającej dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej w 2011 r.

W związku z powyższym [...] S.A. wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r., a w przypadku nieuwzględnienia pierwszego z ww. zarzutów, wniosła o zmianę decyzji, poprzez przyznanie dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zaś w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, wniosła o zmianę decyzji, poprzez przyznanie dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej w wysokości kosztu netto, obliczonej zgodnie z danymi zweryfikowanymi przez biegłego rewidenta.

Prezes UKE pismem z dnia [...] maja 2013 r. wezwał [...] między innymi do wyjaśnienia z czego wynikała różnica wartości korzyści pośrednich wynikających z dodatkowej możliwości reklamy dołączanej do rachunków telefonicznych wskazanej we wniosku z dnia [...] czerwca 2012 r. o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. w porównaniu do wartości wskazanej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zobowiązał [...] do przedstawienia wykazu wskazanych przez nią składowych korzyści pośrednich, które zdaniem [...] powinny zostać przeliczone z wartości średniorocznych na wartości odpowiadającej okresowi od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. wraz z wyjaśnieniem dlaczego takie przeliczenie powinno zostać przeprowadzone.

[...] pismem z dnia [...] lipca 2013 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, w którym wskazała, że w jej ocenie decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie przyznania [...] dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. jest prawidłowa. Jak podała[...], z uwagi na złożenie przez [...] wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, konieczne jest wyjaśnienie, czy przyjęte przez [...] dane do kalkulacji kosztu netto odnosiły się do roku 2009 i 2010, zamiast do roku 2011, w którym, zdaniem [...], wystąpił koszt netto, czy też dane te zostały wskazane w sposób błędny. Zdaniem [...], wyjaśnienia wymaga również przyjęta przez [...] metoda kalkulacji kosztu netto, która zdaniem [...] nie została poparta wystarczającymi wyjaśnieniami. [...] odniosła się również do wskazanej we wniosku [...] metodologii kalkulacji korzyści pośrednich, wskazując, że konieczne jest rozważenie, czy fakt stosowania przez [...] marki handlowej [...] do reklamowania swoich usług zostało uwzględnione przy kalkulacji korzyści pośrednich z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, ponieważ, w opinii [...], istnieje ryzyko, że kampanie reklamowe finansowane przez [...]sp. z o.o., wchodzącą wraz z [...] w skład jednej grupy kapitałowej, mogły mieć istotny wpływ na wartość przedmiotowych korzyści pośrednich. [...] odniosła się również do zagadnienia kosztów możliwych do uniknięcia, wskazując, że wyjaśnienia wymaga, czy wraz z wygaśnięciem obowiązku świadczenia usługi powszechnej zmianie uległa alokacja kosztów związanych ze świadczeniem usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W decyzji z dnia [...] września 2013 r. Prezes UKE odniósł się w pierwszej kolejności do wniosku [...] o stwierdzenie nieważności Decyzji USO (usługi powszechnej), rozpatrując go jako wniosek o uchylenie tej decyzji w całości, przyjmując jednocześnie na podstawie sformułowania ww. wniosku i jego uzasadnienia, że [...] kwestionuje Decyzję USO w całości, tj. podważa zasadność wszystkich postanowień zawartych w jej treści. Jak wskazał Prezes UKE, powyższe zobligowało organ do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO w całości.

Prezes UKE zwrócił uwagę, że w zakresie przepisów prawa mających zastosowanie w niniejszej sprawie nastąpiła zmiana stanu prawnego. Stwierdził w związku z tym, że dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, kończący się w ostatnim dniu świadczenia usługi powszechnej.

Nadto Prezes UKE podał, że zgodnie z treścią art. 25 ustawy nowelizującej dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 81 Pt. zachowują moc do czasu wydania nowych uregulowań w tym zakresie. Oznacza to, że rozporządzenie MTiB, w oparciu o przepisy którego [...] dokonała kalkulacji kosztu netto, jest aktem obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej do Sądu decyzji, ponieważ nie zostało zastąpione nowym rozporządzeniem wydanym w oparciu o przepisy wprowadzone ustawą nowelizującą.

W wyniku ponownej weryfikacji sprawy Prezes UKE ustalił, że w okresie od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. zaistniał koszt netto świadczenia usługi powszechnej. Stwierdził, że korzyści pośrednie uzyskane w związku ze świadczeniem usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. wynosiły (X tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do decyzji, pkt 1), nie zaś (X tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 2), jak błędnie ustalono i wskazano w Decyzji USO. W ocenie Prezesa UKE, ustalenie właściwej wysokości wartości korzyści pośrednich na skutek ponownego merytorycznego rozpatrzenia niniejszej sprawy, pozwoliło na określenie prawidłowej wysokości kosztu netto, jaki wystąpił w powyższym okresie.

Następnie, zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt., Prezes UKE sprawdził, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...], posługując się przy tym kryteriami, wynikającymi z ww. przepisu. Jak podał, dokonana analiza, czy zweryfikowany wcześniej koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] wykazała, iż jedynie koszt netto, powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PAS stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy wyznaczonego.

W związku z tym, w ocenie Prezesa UKE, zasadnym było przyznanie dopłaty [...] tylko z tytułu usług wymienionych w pkt I sentencji zaskarżonej do Sądu decyzji. Prezes UKE wskazał natomiast, że w zakresie pozostałych usług wskazanych w pkt II sentencji decyzji, z ww. powodu, brak jest podstaw do przyznania dopłaty.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji z dnia [...] września 2013r., Prezes UKE wyznaczając wartość korzyści pośredniej z tytułu poprawy reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego, dokonał korekty wartości rocznego zysku na abonenta mnożąc go przez wskaźnik 128/365. Stwierdził, że wskazana w uzasadnieniu Decyzji USO wartość korzyści pośrednich z tytułu poprawy reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego została wyznaczona w oparciu o dane za cały rok 2011 i wymagała korekty.

Dokonana przez Prezesa UKE kalkulacja korzyści pośrednich wykazała, jak podał organ, że wartość tych korzyści została skalkulowana w odmiennej wysokości niż suma korzyści pośrednich, wskazana w Decyzji USO. Zdaniem Prezesa UKE, oznacza to, że w okresie od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. wystąpił koszt netto związany ze świadczeniem usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W związku z tym konieczne było, jak wskazał Prezes UKE, przeprowadzenie analizy, czy koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt.) i w związku z tym, czy [...] przysługuje dopłata w wysokości kosztu netto. W konkluzji Prezes UKE stwierdził, że błędnie wyliczono korzyści pośrednie w wyniku przyjęcia jako podstawy wyliczeń całego roku 2011, zamiast okresu od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r., czyli okresu, w którym [...] realizowała obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

Jednocześnie Prezes UKE nie zgodził się z treścią żądania [...] w zakresie przyznania [...] dopłaty do kosztu netto wskazanej we wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej, ponieważ, jak podał, wartość ta została wyznaczona w sposób błędny, w oparciu o wartości nieuwzględniające zaproponowanych przez biegłego rewidenta korekt. Prezes UKE nie przychylił się również do alternatywnej propozycji [...] zakładającej przyznanie jej dopłaty, ponieważ wnioskowana przez [...] kwota dopłaty jest niezgodna z kalkulacją kosztu netto dokonaną w jego decyzji. Prezes UKE stwierdził, że ustalenie kosztu netto z tytułu świadczenia usług powszechnych nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, tj. oceny czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Prezes UKE wskazał, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 4 Pt., Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, w przypadku, gdy koszt netto wystąpił, jaka jest wysokość tego kosztu, jest czynnością uprzednią w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Prezes UKE zwrócił uwagę, że powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że przepis art. 96 ust. 4 Pt. "ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem".

Jak podkreślił Prezes UKE, powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni prawa krajowego, znajduje również potwierdzenie w wykładni art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw użytkowników dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej (dalej "Dyrektywa o usłudze powszechnej"). Dodał, że na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt. wskazuje się również w literaturze przedmiotu.

Prezes UKE wskazał, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie precyzują, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia". Jednocześnie Prezes UKE stwierdził, że nieuzasadnione obciążenie, o którym mowa w art. 96 ust. 4 Pt., odpowiada niesprawiedliwemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej. W ocenie Prezesa UKE, zamieszczenie w art. 96 ust. 4 Pt. oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty występowanie kosztu netto. Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy.

Prezes UKE, po ustaleniu wartości kosztu netto, dokonał analizy jakości i dostępności świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej i ustalił, że jedynie usługa udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz usługa PAS były przez [...] realizowane w sposób prawidłowy i tylko dla tych usług powinna zostać wyznaczona dopłata do kosztu netto. Jednocześnie Prezes UKE wskazał, że dla usług świadczonych abonentom niezyskownym oraz usług OBN i OSA koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Prezes UKE stanął na stanowisku, że dokonana analiza wskazuje na znaczne zaniedbania ze strony [...] w zakresie realizacji usługi powszechnej. Wskazał w szczególności na kwestię niedostatecznej dostępności usługi powszechnej, jak również na fakt, że [...], świadcząc ww. usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, nie spełniała kryterium jakości tej usługi. W ocenie Prezesa UKE, brak realizacji usługi powszechnej w stopniu wymaganym decyzjami Prezesa UKE sprawia, że koszt netto związany ze świadczeniem tych usług nie może zostać uznany za uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego.

W skardze do Sądu na powyższą decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2013 r. [...] (obecnie [...]S.A.) postawiła następujące zarzuty:

- naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 Kpa. w związku z art. 11 ust. 9 usdg., polegającego na wydaniu decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

- naruszenia § 7 pkt 2 ppkt 1 w związku z § 2 ppkt 4 rozporządzenia MTiB, poprzez uznanie, że korzyść pośrednia w postaci tzw. znajomości przedsiębiorcy powinna dotyczyć abonentów innych niż abonenci zdefiniowani jako niezyskowni;

- naruszenia 107 § 3 Kpa., poprzez brak wskazania sposobu obliczenia korzyści pośredniej w postaci tzw. znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawy reputacji tego przedsiębiorcy.

W związku z powyższymi zarzutami [...] wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE oraz decyzji ją poprzedzającej, a na wypadek braku uwzględnienia tego wniosku, o uchylenie decyzji II instancji w części w zakresie punktu II.

Skarżąca podała, że skutki nierozpatrzenia przez organ wniosku przedsiębiorcy w terminie określa art. 11 ust. 9 usdg., w myśl którego, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. Wskazała, że usdg. w obecnym brzmieniu stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o ile postępowania te dotyczą działalności przez nich prowadzonej. Podkreśliła, że również dyrektywy UE wdrożone do polskiego porządku prawnego przez Pt., nie wykluczają możliwości zastosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem o przyznanie dopłaty w przypadku upływu określonego terminu.

W ocenie skarżącej, Prezes UKE zobowiązany był wydać rozstrzygnięcie w sprawie wniosku [...] najpóźniej do [...] października 2012 r., w tym dniu upływał liczony od dnia 29 czerwca 2012 r. łączny termin na rozpatrzenie sprawy obejmujący 60-dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 Pt. oraz dodatkowy 2-miesięczny termin wynikający z art. 11 ust. 7 usdg. W konsekwencji [...] stanęła na stanowisku, że skoro Prezes UKE w powyższym terminie nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, to na podstawie art. 11 ust. 9 usdg. należało uznać, że wydane zostało rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem [...], tj. o przyznanie dopłaty we wnioskowanej wysokości. W rezultacie, jak podała [...], wadą nieważności dotknięta jest zarówno decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r., jak i decyzja z dnia [...] września 2013 r., gdyż ich wydanie skutkowało naruszeniem art. 156 § 1 pkt 3 Kpa.

Wobec zarzutu naruszenia przez Prezesa UKE § 7 pkt 2 ppkt 1 w związku z § 2 ppkt 4 rozporządzenia MTiB, [...] wskazała między innymi, że korzyść pośrednia powinna być odniesiona do grupy abonentów, którym przedsiębiorca nie świadczyłby usług, gdyby nie miał takiego obowiązku. W ocenie [...], korzyść pośrednia powinna dotyczyć tylko abonentów niezyskownych, tj. takich, którym zgodnie z § 2 pkt 4 ww. rozporządzenia, przedsiębiorca nie świadczyłby usług gdyby nie miał takiego obowiązku. Odniesienie korzyści w postaci znajomości przedsiębiorcy tylko do grupy abonentów niezyskownych miałoby istotny wpływ na ostateczną wielkość kosztu netto i przyznanej dopłaty, która powinna być przyznana we wnioskowanej przez [...] wielkości.

Jak podniosła skarżąca [...] S.A., zestawienie danych wskazywało, że w odniesieniu do pełnych lat, korzyść pośrednia była ustalana przez Prezesa UKE na określonym poziomie. Tymczasem, ustalona w decyzji dotyczącej 2011 roku korzyść dotyczy okresu 128 dni (około 1/3 roku), co, jak podała skarżąca, ekstrapolując jej wielkość na okres całego roku, dałoby inną wartość, większą niż w latach poprzednich, ustaloną przez Prezesa UKE.

Również [...] wniosła skargę na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2013 r., zaskarżając ją w części zmieniającej Decyzję USO w zakresie przyznania dopłaty.

[...] zarzuciła decyzji Prezesa UKE naruszenie następujących przepisów:

- art. 96 ust. 3 Pt. w związku z art. 7 i art 9 Kpa., poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt. oraz art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt. w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw ("Ustawa Nowelizująca"), pomimo braku rzeczywistej weryfikacji zasadności przyznania dopłaty w tym zakresie;

- art. 95 ust. 2 Pt., poprzez uznanie, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS stanowią koszty, których [...] nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej;

- art. 81 ust. 3 Pt., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych stanowi jedną z usług należących do katalogu usługi powszechnej, podczas gdy przepis ten, w ocenie [...], nie dotyczy takiej usługi, a zgodnie z art. 79c ust. 1 Pt. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych należy do obowiązków wszystkich dostawców publicznych usług telefonicznych;

- art. 96 ust. 2 Pt. w związku z art. 7 i art. 8 Kpa., poprzez uznanie przez Prezesa UKE, że [...] przedstawiła rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto w zakresie ww. usług;

- art. 96 ust. 4 Pt. w związku z art. 11 Kpa., poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty pomimo braku wykazania, że koszt netto świadczenia przedmiotowych usług stanowi nieuzasadnione obciążenie [...];

- § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ze zm.; dalej "rozporządzenie") w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia MTiB, poprzez błędne wyliczenie korzyści pośrednich;

- § 4 rozporządzenia w związku z § 7 ust. 3 rozporządzenia MTiB, poprzez niewłaściwą alokację korzyści pośrednich do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej i art. 82 ust. 3 pkt 6 Pt.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, [...] wniosła o uchylenie decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2013 r. w części zmieniającej Decyzję USO (usługi powszechnej) w zakresie przyznania dopłaty oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

[...] zarzuciła Prezesowi UKE między innymi brak wzięcia pod uwagę kluczowego, jak podała, kryterium spełnienia wymogu świadczenia usługi powszechnej, tj. odpowiedniej liczby aparatów dla poszczególnych gmin, warunkującego możliwość przyznania dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej.

Wobec stosowania przez Prezesa UKE przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia przepisów prawa, [...] stanęła na stanowisku, że Ustawa Nowelizująca nie zawiera żadnych przepisów przejściowych odnoszących się do usługi powszechnej USO. Nie ma zatem podstaw, w ocenie skarżącej, do stosowania przepisów, które wygasły, gdyż dominującą zasadą jest stosowanie nowego prawa, jako lepszego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

Zdaniem [...], należało w niniejszej sprawie zastanowić się, czy koszty poniesione przez [...] związane ze świadczeniem usługi powszechnej w sytuacji gdy, jak podano, przynajmniej 4 z 6 usług świadczone były poniżej jej jakości albo nie dla wszystkich użytkowników, stanowiły zasadne obciążenie. Uznała, że sposób świadczenia usługi powszechnej przez [...] nie spowodował osiągnięcia celów tej usługi i w związku z tym nie sposób uznać, by poniesione przez [...] koszty nie stanowiły nieusprawiedliwionego obciążenia.

[...] podkreśliła, że żadne z przesłanek nie przemawiają za dowolnym przypisaniem korzyści pośrednich stanowiących korzyść oszacowaną ogólną, wyłącznie do kilku, arbitralnie wybranych, usług z zakresu usługi powszechnej. Jej zdaniem, korzyść osiągana z marketingu powinna zostać alokowana proporcjonalnie do wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Dotyczy to także udogodnień dla niepełnosprawnych, gdyż w przypadku zaprzestania świadczenia tych usług, [...] i tak uzyskiwałaby korzyści pośrednie mierzone wysokością budżetu na marketing ogólny. I odwrotnie - zaprzestanie świadczenia tych usług, nie wpływa na redukcję tej korzyści pośredniej. [...] podkreśliła, że wynika to także wprost z charakteru kosztów ogólnych. Jednocześnie [...] wskazała, że [...] osiąga dodatkowe korzyści pośrednie z tytułu efektu wszechobecności, stąd nie ma podstaw do ich wyeliminowania z alokacji do usług udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz usługi PAS. Uznała w związku z tym, że eliminowanie poszczególnych korzyści pośrednich z tytułu świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz PAS, jest niepoprawne metodologicznie i narusza postanowienia rozporządzenia MTiB. Zdaniem [...], Prezes UKE powinien skwantyfikować wartość poszczególnych korzyści pośrednich, a następnie alokować je również do przedmiotowych usług, zgodnie ze związkiem przyczynowo-skutkowym. W konsekwencji [...] stwierdziła, że w niniejszej sprawie doszło do dość absurdalnej sytuacji, w której [...], pomimo faktu, że zdaniem Prezesa UKE zapewniła jedynie dwie z sześciu usług na należytym poziomie, przyznano dopłatę odpowiadającą kosztowi netto obliczonemu dla wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W odpowiedzi na skargi wniesione przez [...] S.A. oraz [...], Prezes UKE wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej do Sądu decyzji.

W piśmie z dnia [...] maja 2014 r. [...] odniosła się do zarzutów sformułowanych przez [...] w jej skardze, szeroko argumentując swoje stanowisko, wskazując również na konieczność wystąpienia z pytaniem prawnym do TSUE, o czym poniżej. Pismem z dnia [...] maja 2014 r. [...] ([...]SA) ograniczyła swoją skargę w ten sposób, że zaskarżyła jedynie decyzję w części odmawiającej przyznania dopłat. Na rozprawie w dniu 8 września 2014 r. pełnomocnik [...] wyjaśnił, że zaskarża decyzję zarówno w pkt I jak i II w części odmawiającej przyznania dopłaty. Jeżeli chodzi o pkt I decyzji zaskarżenie dotyczy jedynie kwoty około 2 ml, która to kwota z niewiadomych przyczyn nie została przyznana jako dopłata w tym punkcie.

Ponadto [...] złożyła inne pisma z dnia 21 maja 2014 r., w których zajęła między innymi stanowisko odnośnie treści art. 11 ust. 9 usdg. i domagała się oddalenia skargi [...] w dniu 21 maja 2014 r. złożyła replikę na odpowiedzi na skargę organu.

Na rozprawie w dniu 23 maja 2014 r. działając na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) Sąd postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. VI SA/Wa 3199/13, VISA/Wa 3200/13 i prowadzić je dalej pod sygn. VISA/Wa 3199/13.

Po rozpoznaniu ww. skarg Wojewódzki Sąd Administracyjny w wie wyrokiem z dnia 17 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3199/13 uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa UKE z dnia [...]września 2013 r., stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że skargi okazały się zasadne, choć nie wszystkie ich argumenty zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd uznał za nietrafne w szczególności zarzuty, zmierzające do wykazania, że wskutek błędnej wykładni i wadliwego zastosowania art. 11 ust. 9 usdg. w sprawie doszło do naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 przez wydanie uprzednio decyzji już ostatecznie w rozumieniu art. 11 ust. 9 usdg.

WSA wskazał, że kwestia zastosowania art. 11 ust. 9 usdg do decyzji wydawanych w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r. i za własny przyjął pogląd wyrażony w wyroku II GSK 1863/12, z którego wynika, że:

"Zgodnie z powołanym art. 11 ust. 9 usdg - w brzmieniu obowiązującym od 10 kwietnia 2010 r., nadanym przez art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

WSA podkreślił, że przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy - jedynie poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw, jak wprost stanowi art. 11 ust. 9 usdg.

Gdyby wolą ustawodawcy było, aby uchybienie terminu załatwienia każdej sprawy z wniosku przedsiębiorcy wywoływało skutek, o którym mowa w art. 11 ust. 9 usdg - regulacja zawarta w art. 10a tej ustawy byłaby bezcelowa. Przepis ten przewiduje bowiem, że interpretację - o której mowa w art. 10, tj. co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie - wydaje się bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez organ administracji publicznej lub państwową jednostkę organizacyjną kompletnego i opłaconego wniosku. W razie niewydania interpretacji w terminie uznaje się, że w dniu następującym po dniu, w którym upłynął termin wydania interpretacji, została wydana interpretacja stwierdzająca prawidłowość stanowiska przedsiębiorcy przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji.

Zdaniem Sądu przedstawionym w uzasadnieniu ww. wyroku nie powinno budzić wątpliwości, że wniosek o wydanie wskazanej interpretacji jest sprawą z wniosku przedsiębiorcy, pozostającą w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Fakt, że ustawodawca w tym zakresie przewidział odrębną od art. 11 ust. 9 usdg fikcję wydania interpretacji zgodnie z wnioskiem świadczy o tym, że nie każda sprawa przedsiębiorcy jest sprawą, o której mowa w powołanym przepisie.

Ponadto zauważono, że według art. 10a w ust. 4 usdg zasady i tryb udzielania interpretacji prawa podatkowego reguluje Ordynacja podatkowa. Powyższe pozwala wysnuć wniosek, że inne sprawy z wniosku przedsiębiorcy z zakresu regulowanego Ordynacją podatkową nie korzystają z fikcji rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem. Potwierdza to tezę, że nie każda sprawa przedsiębiorcy, mimo że pozostaje w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, może być uznana za sprawę wykonywania tej działalności. Art. 11 ust. 9 dotyczy zaś spraw przedsiębiorcy z jego wniosku w zakresie regulowanym ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, a zatem spraw z wniosku co do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej.

Argumentu, że nie wszystkie kategorie spraw przedsiębiorcy można zaliczyć do tych, o których mowa w art. 11 ust. 9 usdg dostarczają regulacje ustaw odrębnych, w których - ze względu na nadrzędny interes publiczny - wyłączono stosowanie omawianej fikcji.

Wskazano, że art. 11 ust. 9 dotyczy spraw z wniosku w przedmiocie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej - świadczą o tym, że ustawodawca fikcję rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w sprawach wykonywania działalności nie wiąże ze wszystkimi sprawami wszczynanymi w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Stwierdzenie to pozostaje w zgodzie z powoływanym już art. 1 P.t, w którym to ustawodawca odróżnia zasady wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych i zasady kontroli tej działalności od warunków świadczenia usługi powszechnej".

W tym stanie rzeczy WSA stanął na stanowisku, że sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy - w rozumieniu art. 11 ust. 9 usdg.

Podniesiony w skardze zarzut błędnej wykładni i wadliwego zastosowania w sprawie tego przepisu WSA uznał za nietrafny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. Sąd podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12 i stwierdził, że z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 96 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

WSA wskazał, że w sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpiły koszty netto w wysokości innej niż wskazane we wniosku. Dokonana przez Prezes UKE, na podstawie art. 96 ust. 4 P.t. analiza, czy zweryfikowany wcześniej koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] wykazała, że jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PSA stanowi uzasadnione obciążenie [...] – przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd podkreślił, że samo pozytywne ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, konieczne jest jeszcze dokonanie przez Prezesa UKE oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Podstawą natomiast do uznania, że koszt netto wynikający ze świadczenia usługi powszechnej stanowi uzasadnione obciążenie [...] jest wskazanie, że usługa ta była świadczona zgodnie z wymogami usługi powszechnej.

Ponieważ Prezes UKE uznał, co do nieznanego kosztu netto świadczonej usługi powszechnie, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, gdyż O. nie spełniła kryterium dostępności i jakości, Sąd stwierdził, że należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy koszt netto usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia, w wypadku wskazania przez organ ww. okoliczności tj. niespełnienia kryterium dostępności i jakości.

Kwestia prawidłowego rozumienia pojęcia uzasadnione obciążenie była przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

WSA wskazał, że w rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że usługa powszechna świadczona przez O. nie spełniła swojego zadania. Sąd stwierdził, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., art. 201 ust. 1 P.t., art. 201 ust. 3 P.t., a w okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2007) w art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t. oraz art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.

W ocenie WSA, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem ww. mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na [...] obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Sąd dodał, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze Sąd Wojewódzki stwierdził, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Powyższe rozważania Sąd odniósł także do stwierdzenia organu o braku realizacji usług OBN (biura numerów) w stopniu wymaganym decyzjami Prezesa UKE oraz realizacji usługi OSA, gdyż również w tym przypadku przy odmowie przyznania dopłaty organ kierował się kryterium jakości i dostępności.

Sąd uznał również, że uzasadnienie rozstrzygnięcia dotyczące pkt I decyzji nie spełniło wymogów, o których mowa w art. 8, 11 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.; dalej: k.p.a.). Sąd wskazał, że w zaskarżonej decyzji z jednej strony organ wskazuje, że obliczony koszt netto świadczenia usługi powszechnej dla wszystkich usług stanowi [...]zł. Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 4 P.t .koszt netto oznacza stratę jaką przedsiębiorca wyznaczony ponosi w zw. ze świadczeniem usługi powszechnej. Przyznanie dopłaty ma więc stanowić kompensatę tej straty. Tym samym, zdaniem Sądu, dopłata powinna zostać wyznaczona wyłącznie w takiej wysokości, aby zapewnić wyrównanie strat nie zaś zapewnić mu dodatkowe zyski. Z drugiej strony Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS i wskazał, że wartość kosztu netto z tytułu PAS wyznaczonego wskazaną w decyzji metodą jest wyższa niż koszt netto liczony ogółem dla wszystkich usług. Organ wyjaśnił, że powyższa różnica wynika z faktu, że do kalkulacji kosztu netto ogółem przyjmowana jest suma wszystkich korzyści pośrednich, w tym korzyść pośrednia z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, która jest najwyższą wartością korzyści pośrednich skalkulowanych dla okresu od dnia 1 stycznia do 8 maja 2011 r. Jednocześnie organ wskazuje, że wartość kosztu netto z tytułu PSA wyznaczonego powyższą metodą jest wyższa niż koszt netto liczony ogółem dla wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W ocenie Sądu organ nie wyjaśnił w części uzasadnienia odnoszącego się do I pkt zaskarżonej decyzji skąd biorą się powyższe rozbieżności w kosztach netto wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej ([...]zł) i kosztach netto usług świadczonych przy pomocy PSA, który jest wyższy niż koszt netto usługi powszechnej oraz nie wskazał dlaczego skoro koszt netto usług świadczonych przy pomocy PSA był wyższy, co sam organ przyznaje, dopłata została przyznana w kwocie niższej, równej kosztom netto całej usługi powszechnej.

W ocenie WSA organ nie wyjaśnił również dlaczego koszt netto usługi powszechnej nie został alokowany proporcjonalnie do każdej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej.

Zdaniem Sądu skoro koszt netto usługi powszechnej został określony na [...]zł, to koszt netto każdej z usług zawartych w usłudze powszechnej powinien być niższy, gdyż zawiera się w zbiorze usługi powszechnej.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. i art. 152 p.p.s.a. i w tych okolicznościach uchylił zaskarżoną decyzję.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2014 r. został zaskarżony kasacyjnie do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 151/15 po rozpoznaniu skarg kasacyjnych: Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji w [...],[...]S.A. z siedzibą w [...] oraz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3199/13 w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej - uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Naczelny Sąd Administracyjny oceniając zarzuty poszczególnych skarg kasacyjnych uznał za usprawiedliwiony zarzut Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji obejmujący naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Podkreślenia przy tym wymaga, że w toku postępowania administracyjnego [...] prezentowała konsekwentnie stanowisko, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. (odmawiająca dopłaty) odpowiada prawu. Wobec jej uchylenia zaskarżoną decyzją i przyznania dopłaty do kosztów świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, oraz do kosztów świadczenia usługi publicznych aparatów samoinkasujących, skarżąca zaskarżyła do Sądu I instancji decyzję w części obejmującej przyznanie dopłaty. Zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie szeregu przepisów Prawa telekomunikacyjnego wykazując, że w jej ocenie decyzja w zaskarżonej części narusza prawo materialne. Sąd I instancji uchylając zaskarżoną decyzję w całości wskazał dwie przyczyny jej wadliwości. W zakresie, w którym odmówiono dopłaty Sąd przyjął, że "odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego" i uznał, że w tej części decyzja narusza prawo materialne. Natomiast w zakresie, w którym Prezes UKE przyznał dopłatę do kosztów świadczenia usług (pkt 1 zaskarżonej decyzji) Sąd I instancji przyjął, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom określonym w art. 8 k.p.a., art.11 k.p.a. i art.107 § 3 k.p.a. Tak więc zaskarżona decyzja została uchylona z przyczyn określonych w art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w części obejmującej odmowę przyznania dopłaty i z powodów określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zakresie przyznającym dopłatę. Jak już wcześniej wskazano [...] zaskarżyła decyzję w części przyznającej dopłatę (pkt 1 decyzji), uznając, że decyzja w zaskarżonej części narusza prawo materialne. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniesiono się do żadnego z zarzutów skargi [...]. NSA uznał, że stwierdzona przez Sąd I instancji wadliwość uzasadnienia decyzji w zaskarżonej części czyniła przedwczesnym zarzuty naruszenia prawa materialnego podniesione przez [...]. Sprawa na skutek uchylenia decyzji miała zostać ponownie rozpoznana przez organ, a w wyroku nie zawarto żadnej oceny materialnoprawnej odnoszącej się do m.in. zarzutu związanego z przyznaniem dopłaty do świadczenia usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy w ocenie skarżącej, nie jest to usługa powszechna, czy też zarzutu naruszającego prawo sposobu wyliczenia korzyści pośrednich.

NSA stwierdził, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynikała żadna przyczyna, dla której Sąd I instancji uznał zasadność skargi [...], wniesionej, co raz jeszcze wymaga podkreślenia, na decyzję w części przyznającej dopłatę.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że WSA nie odniósł się do zarzutów skargi wniesionej przez [...] (w zakresie przyznania dopłaty).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna [...]S.A. także została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W sprawie pozostaje bezsporne, że strona zaskarżyła decyzję organu w całości. W zakresie, w którym decyzją tą przyznano jej dopłaty zakwestionowała, powołując odpowiednie przepisy, metodę obliczenia korzyści pośrednich. Sąd I instancji nie odniósł się do tego zarzutu, a zgodzić się należy w pełni ze skarżącą, że kwestia obliczenia korzyści pośrednich "ma wpływ na wysokość obliczenia kosztu netto a w konsekwencji na wysokość przyznanej dopłaty".

Za nieusprawiedliwione NSA uznał pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej [...]. Ich istota sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w sprawie dotyczącej dopłaty do usługi powszechnej ma zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazać przy tym należy, ze stosownie do art. 11 ust. 1 tej ustawy właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki. W myśl natomiast ust. 9 jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, ze sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy – w rozumieniu art.11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd i argumentację wskazaną w wyroku Sądu I instancji i zauważa, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyrok z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1922/14; dostępny w CBOSA). Ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy - dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L.2006.376.36; dalej: dyrektywa o świadczeniu usług) i implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278; dalej: ustawa o świadczeniu usług).

W wyroku z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2267/14 (dostępny w CBOSA) zaprezentowano pogląd, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wzorowany na art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy o świadczeniu usług powinien być stosowany jedynie w sprawach przedsiębiorcy, o których mowa w wymienionym wyżej art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy, pod warunkiem, że działalność, której sprawa dotyczy nie jest objęta wyłączeniami, określonymi w art. 2 ust. 1 i 2 tej dyrektywy.

Podzielając ten pogląd Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 2 pkt 2 lit. c dyrektywy o świadczeniu usług wyłącza jej stosowanie w stosunku do usług objętych m.in. dyrektywą o usłudze powszechnej. Ponadto MSA stwierdził, że zgodnie z art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług przepisów tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo telekomunikacyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwioną uznał skargę kasacyjną organu. W zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego z przyczyn podanych przy ocenie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego podniesionego w skardze kasacyjnej [...], uznał za usprawiedliwione zarzuty organu postawione w obrębie podstawy, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Zarzuty te dotyczą błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że odmowa przyznania dopłat nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę, o której mowa w art. 96 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego.

NSA wskazał także, że uchylając decyzję z powodów określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Sąd I instancji nie przeprowadził wywodu, który pozwalałby na przyjęcie, ze uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co stanowi konieczną przesłankę zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. To zaniechanie stanowiło o braku wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia. NSA podkreślił, że rację miał skarżący organ, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak było wskazań co do dalszego postępowania.

Uznając, że wszystkie skargi kasacyjne oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku.

Rozpoznając sprawę ponownie po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd rozpoznając skargi po wyroku uchylającym Naczelnego Sądu Administracyjnego zgodnie z art. 190 ppsa jest związany wykładnią prawa dokonaną w wyroku przez NSA.

W ocenie Sądu, analizowane pod tym kątem skargi nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Prezesa UKE z dnia [...] września 2013 r. wydana w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd uznał za nietrafne zarzuty, zmierzające do wykazania, że wskutek błędnej wykładni i wadliwego zastosowania art. 11 ust. 9 usdg. w sprawie doszło do naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 przez wydanie uprzednio decyzji już ostatecznie w rozumieniu art. 11 ust. 9 usdg.

Kwestia zastosowania art. 11 ust. 9 usdg do decyzji wydawanych w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r. i za własny przyjął pogląd wyrażony w wyroku II GSK 1863/12, z którego wynika, że:

"Zgodnie z powołanym art. 11 ust. 9 usdg - w brzmieniu obowiązującym od 10 kwietnia 2010 r., nadanym przez art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Sąd pragnie podkreślić, że przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy - jedynie poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw, jak wprost stanowi art. 11 ust. 9 usdg.

Gdyby wolą ustawodawcy było, aby uchybienie terminu załatwienia każdej sprawy z wniosku przedsiębiorcy wywoływało skutek, o którym mowa w art. 11 ust. 9 usdg - regulacja zawarta w art. 10a tej ustawy byłaby bezcelowa. Przepis ten przewiduje bowiem, że interpretację - o której mowa w art. 10, tj. co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie - wydaje się bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez organ administracji publicznej lub państwową jednostkę organizacyjną kompletnego i opłaconego wniosku. W razie niewydania interpretacji w terminie uznaje się, że w dniu następującym po dniu, w którym upłynął termin wydania interpretacji, została wydana interpretacja stwierdzająca prawidłowość stanowiska przedsiębiorcy przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji.

Zdaniem Sądu nie może budzić wątpliwości, że wniosek o wydanie wskazanej interpretacji jest sprawą z wniosku przedsiębiorcy, pozostającą w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Fakt, że ustawodawca w tym zakresie przewidział odrębną od art. 11 ust. 9 usdg fikcję wydania interpretacji zgodnie z wnioskiem świadczy o tym, że nie każda sprawa przedsiębiorcy jest sprawą, o której mowa w powołanym przepisie.

Trzeba także zauważyć, że według art. 10a w ust. 4 usdg zasady i tryb udzielania interpretacji prawa podatkowego reguluje Ordynacja podatkowa. Powyższe pozwala wysnuć wniosek, że inne sprawy z wniosku przedsiębiorcy z zakresu regulowanego Ordynacją podatkową nie korzystają z fikcji rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem. Potwierdza to tezę, że nie każda sprawa przedsiębiorcy, mimo że pozostaje w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, może być uznana za sprawę wykonywania tej działalności. Art. 11 ust. 9 dotyczy zaś spraw przedsiębiorcy z jego wniosku w zakresie regulowanym ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, a zatem spraw z wniosku co do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej.

Argumentu, że nie wszystkie kategorie spraw przedsiębiorcy można zaliczyć do tych, o których mowa w art. 11 ust. 9 usdg dostarczają regulacje ustaw odrębnych, w których - ze względu na nadrzędny interes publiczny - wyłączono stosowanie omawianej fikcji.

Należy podkreślić, że art. 11 ust. 9 dotyczy spraw z wniosku w przedmiocie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej - świadczą o tym, że ustawodawca fikcję rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w sprawach wykonywania działalności nie wiąże ze wszystkimi sprawami wszczynanymi w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Stwierdzenie to pozostaje w zgodzie z art. 1 Prawa telekomunikacyjnego, w którym ustawodawca odróżnia zasady wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych i zasady kontroli tej działalności od warunków świadczenia usługi powszechnej.

Sąd rozpoznając niniejszą sprawę stoi na stanowisku, że sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy - w rozumieniu art. 11 ust. 9 usdg.

Stanowisko to potwierdził NSA w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z dnia 17 maja 2016 r.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów zawartych w skargach należy zaznaczyć, że podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowił art. 96 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 1 i 2 Pt. oraz art. 95 i 206 ust. 1 Pt.

Przepis art. 96 Pt reguluje tryb postępowania w sprawie przyznawania dopłaty.

Zgodnie z tym przepisem "1. Przedsiębiorca wyznaczony może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto.

2. Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta.

3. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania.

4. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego."

Odnośnie naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. należy wskazać, że kwestia ta była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12. Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie wyrażony tam pogląd podziela w pełni.

" z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 96 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.)".

W niniejszej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpiły koszty netto w wysokości innej niż wskazane we wniosku. Dokonana przez Prezes UKE, na podstawie art. 96 ust. 4 Pt analiza, czy zweryfikowany wcześniej koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] wykazała, że jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PSA stanowi uzasadnione obciążenie [...] – przedsiębiorcy wyznaczonego.

Zdaniem Sądu organ administracji prawidłowo rozstrzygnął tę kwestię.

Nastąpiło prawidłowe ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej, co stanowiło podstawę przyznania dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Prezes UKE ustalił w toku postępowania, że zweryfikowany koszt netto stanowił nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Wysokość dopłaty musiała jednak zostać zweryfikowana w związku z dalszymi ustaleniami dokonanymi przez organ.

W zaskarżonej decyzji na stronie 30 i 31, w pkt a podano, że "Nieosiągnięcie wskaźników dostępności – jakości usług, o których mowa w pkt I ppkt 1-3 sentencji Decyzji Wyznaczającej", co spowodowało, że [...] S.A. nie wywiązała się w pełni z realizacji nałożonego na nią obowiązku w zakresie zarówno wskaźników jakości jak i dostępności. Zdaniem Prezesa UKE powyższe istotnie wpływa na ocenę dotyczącą realizacji przez [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej i stanowi jedną z przesłanek prowadzących do rozstrzygnięcia określonego w decyzji.

Podstawą do uznania, że koszt netto wynikający ze świadczenia usługi powszechnej stanowi uzasadnione obciążenie [...] jest wskazanie, że usługa ta była świadczona zgodnie z wymogami usługi powszechnej. Fakt, że [...] nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej, stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto we wskazanym zakresie.

Reasumując ww. zakres Prezes UKE uznał, co do nieznanego kosztu netto świadczonej usługi powszechnej, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, gdyż [...] nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

W tym miejscu należy więc udzielić odpowiedzi na pytanie, czy koszt netto usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia, w wypadku wskazania przez organ okoliczności niespełnienia kryterium dostępności i jakości.

Kwestia prawidłowego rozumienia pojęcia uzasadnione obciążenie była przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 maja 2014 r. sygn. akt 1863/12 oraz z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt II GSK 1168/12), skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela. Jak wskazał NSA w powyższych wyrokach pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie - Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że usługa powszechna świadczona przez [...] S.A. nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE stwierdzić należy, że wprawdzie ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej jednak nie można uznać, że niezastosowanie tych środków uniemożliwia odmowę uznania uzasadnionego obciążenia, w wypadku ustalenia przez organ ww. okoliczności tj. niespełnienia kryterium dostępności i jakości.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, ewentualne naruszenia w tym zakresie (brak zapewnienia wymaganej dostępności usługi) mogą stanowić podstawę odmowy przyznania dopłaty. Dodać także należy, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Zdaniem Sądu winny być one badane dopiero jednak w sytuacji, gdy usługi były faktycznie udostępnione.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które miały wpływ na ocenę, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego.

Powyższe rozważania odnoszą się również do pkt b (str. 31 decyzji), w którym to organ stwierdził brak realizacji usług OBN (biura numerów) w stopniu wymaganym decyzjami Prezesa UKE oraz realizacji usługi OSA, gdyż również to przy odmowie przyznania dopłaty organ kierował się kryterium jakości i dostępności i w ocenie organu – [...] nie zapewniła jakości świadczenia OBN na wymaganym poziomie.

Przechodząc natomiast do pkt I decyzji wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 107 § 3 kpa uzasadnienie decyzji winno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiary i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Ocenie Sądu nie podlega jedynie jej osnowa zaskarżonej decyzji, ale decyzja jako całość, łącznie z uzasadnieniem.

Zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonej decyzji sporządzono w sposób prawidłowy.

W bardzo obszernym uzasadnieniu decyzji Prezes UKE wskazał fakty, które organ uznał za udowodnione, wskazano dowody na których organ opierał się ustalając stan sprawy. W uzasadnieniu prawnym wyjaśniono podstawy prawne rozstrzygnięcia, z przytoczeniem przepisów prawa.

Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 4 Pt koszt netto oznacza stratę jaką przedsiębiorca wyznaczony ponosi w związku ze świadczeniem usługi powszechnej. Przyznanie dopłaty ma więc stanowić kompensatę tej straty.

W sprawie niniejszej dopłata została wyznaczona w wysokości, która zapewnia wyrównanie strat przedsiębiorcy.

Prawidłowo Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS i wskazał, że wartość kosztu netto z tytułu PAS wyznaczonego wskazaną w decyzji metodą jest wyższa niż koszt netto liczony ogółem dla wszystkich usług. Powyższa różnica wynika bowiem z faktu, że do kalkulacji kosztu netto ogółem przyjmowana jest suma wszystkich korzyści pośrednich, w tym korzyść pośrednia z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, która jest najwyższą wartością korzyści pośrednich skalkulowanych dla okresu od dnia 1 stycznia do 8 maja 2011 r.

W ocenie Sądu organ wyjaśnił w części uzasadnienia odnoszącego się do I pkt zaskarżonej decyzji kwestię powyższych rozbieżności w kosztach netto wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej ([...]zł) i kosztach netto usług świadczonych przy pomocy PAS, który jest wyższy niż wyżej wskazany koszt netto usługi powszechnej.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja Prezesa UKE nie narusza prawa zarówno jeżeli chodzi o zastosowanie przepisów prawa materialnego jak też procedury administracyjnej.

Odnosząc się sformułowanych przez skarżącą [...] wniosków o zadanie pytań prejudycjalnych, w ocenie Sądu wystąpienie w tej sprawie do Trybunału Sprawiedliwości UE byłoby nieuzasadnione. W razie stwierdzenia sprzeczności między przepisem prawa krajowego, a normą prawa unijnego (postanowieniem dyrektywy), rolą sądu krajowego jest dokonanie prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego, zaś jeżeli jest to konieczne i możliwe, zastosowaniem prawa unijnego wprost.

Wykonując taki obowiązek sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepisu prawa krajowego i w jego miejsce zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego wykładnia taką zgodność pozwoli zapewnić.

Stosując zatem powyższą regułę Sąd stwierdza, iż skarżone rozstrzygnięcie organu administracji, dokonane w rozpatrywanej sprawie na podstawie przepisów Prawa Telekomunikacyjnego nie jest sprzeczne z przepisami UE i dlatego nie było potrzeby wystąpienia z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości UE

Biorąc wszystkie powyższe okoliczności pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargi wniesione w niniejszej sprawie.