Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 724/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Izabela Najda-Ossowska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Joanna Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 listopada 2013r. sprawy ze skargi G. Ł. na decyzję Zarządu Województwa K.-P. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania pobranego na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Syg. akt I SA/Bd 724/13

UZASADNIENIE

1. Decyzją z [...] Zarząd Województwa K. (organ) zobowiązał Gminę Ł. (skarżącą) do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur określonych przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych (tj Dz.U. z. 2013r., poz. 907 ze zm., dalej jako ustawa p.z.p.), przyznanego na podstawie umowy zawartej 22 września 2009r. na realizację projektu "Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy Ł., wymiana sieci wodociągowej w miejscowości T.oraz stacja uzdatniania wody w Ś." w kwocie 154.548,81 zł wraz z należnymi odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

2. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję wskazując, że skarżąca zarzucała decyzji:

a) brak wykazania dowodowo, iż zarzucane naruszenia przepisów ustawy p.z.p. prowadzą do ograniczenia konkurencji (art. 7 ustawy p.z.p.)

b) niewłaściwe zastosowanie Taryfikatora korekt finansowych poprzez "całościowe i kompleksowe" objęcie pozostałych naruszeń korektą w wysokości 5% w sytuacji, gdy nie stosuje się korekty finansowej w przypadku, gdy a) przewinienie nie znajduje bezpośrednio przypisanej pozycji w tabeli korekt, b) wskazane pozostałe uchybienia proceduralne nie spowodowały utraty środków budżetu UE i szkody materialnej, c) niefortunnie przyporządkowano przewinienia do poszczególnych pozycji tabeli korekt, d) organ nie zastosował zasady miarkowania względem przewinienia co do korekty globalnej

3. Odnosząc się do tych zarzutów organ stwierdził, że po przeprowadzonym postępowaniu kontrolnym stwierdzono naruszenie ustawy p.z.p. w postępowaniu pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. T., L.i, K.oraz II etap budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości P." oraz w postępowaniu pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. T., Ka. w gm. Ł. z sieciowymi przepompowniami ścieków w miejscowości T. P I i P II, przepompowni sieciowych w K. "K. I i K. II" oraz budowa przepompowni indywidualnych, wymiana istniejącej sieci wodociągowej w miejscowości T." w ten sposób, że skarżąca zamieściła w rozdziale V SIWZ "Wymagania od oferentów" warunek, że oferent musi udowodnić zrealizowanie w charakterze głównego wykonawcy w okresie ostatnich 5 lat trzech zadań o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem opisanego w pkt. II "Przedmiot zamówienia" zadania przez przedstawienie referencji od poprzednich zamawiających.

4. Organ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawili pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 22 ust. 2 tej ustawy nie określa, w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie. Wymagane doświadczenie firma budowlana może zdobyć nie tylko jako główny wykonawca, ale także przez wykonanie zadań w inny sposób np. w charakterze podwykonawcy. Ważne jest udokumentowanie posiadania doświadczenia. Zamawiający nie ma więc podstaw prawnych do żądania, by wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych jako główny wykonawca lub partner konsorcjum. Wobec tego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które zdobyły doświadczenie w wykonaniu wymaganych robót budowlanych bez względu na to, w jaki sposób zostało ono zdobyte. Organ swoje stanowisko uzasadnił orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej i wyrokiem Sądu Okręgowego w Ś..

5. Podsumowując stwierdzone uchybienie organ powołał się na szczegółowy taryfikator zawarty w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", który przewiduje dla wskazanej wyżej nieprawidłowości (tzn. działania Beneficjenta, które mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniło równego traktowania wykonawców, jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.), wskaźnik procentowy w wysokości do 5% (tabela nr 4, poz. 5). Wobec czego nałożono korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dotyczących przedmiotowego zamówienia.

6. Organ zarzucił, że Skarżąca zawarła w rozdziale V SIWZ, wskazanie, że o zamówienie mogą ubiegać się oferenci, znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a ich przychody z ostatnich trzech lat nie są mniejsze niż 3 min złotych netto rocznie ze sprzedaży i usług budowlano montażowych, oraz uzyskali w tym okresie dodatni wynik finansowy netto. Oceniając ten warunek wskazał, że ocena kondycji ekonomicznej wykonawcy na podstawie kryterium dodatnich wyników finansowych jest nieuzasadniona dla prawidłowego oszacowania jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Wskaźnik dodatniego wyniku finansowego nie jest bowiem właściwym dla wykazania dobrej kondycji ekonomicznej przedsiębiorstwa, które jest w fazie rozwoju lub poczyniło znaczne inwestycje, mogące przynieść zyski w przyszłości. Ponadto wskaźnik ten ogranicza udział przedsiębiorców krócej działających na rynku. Organ podkreślił, że ocena wymogu wykazania się zyskiem, jako niezgodna z przepisami ustawy p.z.p. jest w zasadzie jednolicie przyjmowana w piśmiennictwie i orzecznictwie, które organ przytoczył.

7. Odnosząc się do zarzutu, że organ posługuje się orzecznictwem i piśmiennictwem, które pojawiło się po przeprowadzeniu postępowania przetargowego, wskazał on na wyrok z 26 marca 2006r, w którym Zespół Arbitrów stwierdził, że postawienie warunku wykazania się dodatnim wynikiem finansowym netto za 2005r. stanowi warunek utrudniający dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonanie zamówienia, mimo niemożności wykazania się takim wskaźnikiem; zysk jest bowiem tylko jednym z mierników wiarygodności ekonomicznej przedsiębiorstwa, pozostając dyskusyjnym dla tej oceny z uwagi na mogące się pojawić w rachunkach zysków i strat poszczególnych wykonawców koszty finansowe i straty nadzwyczajne nie rzutujące negatywnie na wiarygodność wykonawcy. Wobec powyższego, wedle przedstawionych wyżej zasad w uznaniu, że analizowany warunek stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. organ nałożył korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, dotyczących zamówienia.

8. Za kolejne naruszenie organ potraktował wskazanie w rozdziale IX SIWZ, iż w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z konsorcjantów musi dołączyć do oferty polisę lub inny dokument ubezpieczenia, potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zdaniem organu wskazany warunek dowodzi dwóch nieprawidłowości, z czego jeden został obciążony korektą, natomiast od drugiej korekty odstąpiono w wyniku wyjaśnień złożonych przez skarżącą. Korekta została natomiast nałożona z uwagi na wskazanie w rozdziale IX SIWZ, iż w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z konsorcjantów musi dołączyć do oferty polisę lub inny dokument ubezpieczenia, potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Jak wskazano art. 22 oraz 23 ustawy p.z.p. regulujący udział konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz orzecznictwo w tym zakresie wskazują, że wystarczy by jeden z uczestników konsorcjum spełniał kryteria określone w art. 22 ustawy p.z.p., zaś nakładanie na każdego z uczestników konsorcjum dodatkowego obowiązku spełniania pozytywnych przesłanek udziału w przetargu, określonych w art. 22 ust. 1 p.z.p, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3 ustawy p.z.p.

9. Organ przywołał szereg orzeczeń i wskazał, że wynika z nich interpretacja art. 22 p.z.p. w odniesieniu do uczestników konsorcjum, że zamawiający nie może żądać, na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadania ubezpieczenia OC od każdego z wykonawców występujących wspólnie, gdyż dyskryminowałoby to konsorcjum w stosunku do pozostałych uczestników przetargu. Wobec powyższego wymóg ten narusza art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

10. Organ podniósł, że Szczegółowy taryfikator zawarty w dokumencie MRR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przewiduje dla wskazanej nieprawidłowości (tzn. działania Beneficjenta, które mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniło równego traktowania wykonawców, stanowiące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.) wskaźnik procentowy w wysokości do 5% (tabela nr 4, poz. 5). Wobec powyższego nałożono korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dotyczących przedmiotowego zamówienia. Zawarcie tak sformułowanego zapisu powoduje, że zamawiający mógł nie dopuścić do udziału w postępowaniu konsorcjów, których co najmniej jeden z konsorcjantów nie posiadał polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia, potwierdzającego, że wykonawca ma ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, a którzy potencjalnie mogli złożyć w postępowaniu najkorzystniejszą (najtańszą) ofertę.

11. Kolejna nieprawidłowość dotyczyła wskazania w rozdziale IX SIWZ, że wykonawcy powinni załączyć do oferty wykaz robót podobnych do przedmiotu zamówienia wykonanych w ostatnich trzech latach. Powyższy zapis jest niezgodny z zapisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r. Nr 87 poz. 605 dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów), zgodnie z którym zamawiający mógł żądać od wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Skarżąca podniosła, że zapis, iż "wykonawcy powinni załączyć do oferty wykaz robót podobnych do przedmiotu zamówienia wykonanych w ostatnich trzech latach stanowi "oczywistą omyłkę pisarską", co jednak nie zostało w taki sposób potraktowane przez organ. Skarżąca podniosła, że zastosowała łagodniejszy wymóg otwierając postępowanie dla większego grona wykonawców, okres 3 lat mieści się w przedziale pięcioletnim.

12. Zdaniem organu jednak zawarcie takiego zapisu powoduje, że zamawiający ograniczył dostęp podmiotom, które nie były w stanie załączyć do oferty wykazu robót wykonywanych w ostatnich trzech latach, natomiast mogły załączyć wykaz robót wykonywanych w okresie pięciu lat, a które mogły złożyć w postępowaniu najkorzystniejszą (najtańszą ofertę). Organ uznał, że wskazana nieprawidłowość prowadzi do naruszenia zasady udzielania zamówień, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. i powołując się na szczegółowy taryfikator zawarty w dokumencie MRR dotyczący korekt, nałożył korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dotyczących przedmiotowego zamówienia.

13. Organ wskazał, że odstąpił od nałożenia korekty w ramach niniejszego zadania za zapisy zawarte w Rozdziale IX SIWZ mówiące o tym, że każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne musi dołączyć do oferty bilans oraz rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat lub inne dokumenty określające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności za okres trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - za ten okres. Skarżąca wyjaśniła bowiem, że w stosunku do wykonawców, którzy ubiegali się wspólnie o dane zamówienie obowiązywała zasada komplementarności, zgodnie z zapisem w SIWZ, co organ uznał za uzasadnione i odstąpił od wymierzenia korekty.

14. Konkludując organ stwierdził, że w postępowaniu wykazano, że skarżąca dopuściła się naruszeń w zakresie stosowania ustawy p.z.p., wskazano te naruszenia i wyczerpująco uzasadniono, jaki wpływ miały na zachowanie zasady uczciwej konkurencji a także w jaki sposób takie działanie mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ. Urz. L 210 z 31.07.2006r. dalej Rozporządzenie 1083/2006). Organ nie zgodził się z zarzutem, że nie udowodniono, iż naruszenia te skutkować musiały nałożeniem korekty finansowej w związku z uchybieniem przepisowi art. 7 ustawy p.z.p. Podniósł, że również pozostałe stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą uchybienia, zostały szczegółowo opisane i uzasadnione pod kątem nałożonej i podtrzymanej korekty finansowej w wysokości 2% za żądanie dokumentów i oświadczeń z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p.

15. W odniesieniu do postępowań przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39-46 ustawy p.z.p. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. T., L., K. oraz II etap budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości P." oraz "Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. T., K.w gm. Ł. z sieciowymi przepompowniami ścieków w miejscowości T. P I i P II, przepompowni sieciowych w K. "K. I i K. II" oraz budowa przepompowni indywidualnych, wymiana istniejącej sieci wodociągowej w miejscowości T.", organ wskazał, że skarżąca zażądała od spółek z ograniczoną odpowiedzialnością przedłożenia dokumentów (umowa spółki, uchwała wspólników lub wypis z KRS) które winny wykazać, że złożenie oferty nie następuje z naruszeniem art. 230 Kodeksu Spółek Handlowych. Ostatni przepis stanowi, że rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. W myśl art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

16. Dokumenty, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały określone w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów, obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania, które nie wymienia umowy spółki, uchwały wspólników lub wypisu z Rejestru Sądowego, zatem żądanie to należy uznać za naruszające art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. przez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wyrażając takie stanowisko organ powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że szczegółowy taryfikator zawarty w dokumencie MRR dotyczącym wymierzania korekt finansowych przewiduje dla wskazanej nieprawidłowości korektę finansową w wysokości 2% (tabela nr 4, poz. 8).

17. Nadto organ stwierdził, że skarżąca jako zamawiający wskazała w rozdziale V SIWZ, iż oferenci wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne muszą dołączyć do oferty umowę "pro-forma" spółki, która stwierdza, że wszystkie podmioty będą solidarnie odpowiedzialne za realizację zadania. Tymczasem, jak stanowi art. 23 ust. 4 ustawy p.z.p., jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Żądanie złożenia ww. dokumentu przez wykonawców występujących wspólnie już na etapie złożenia oferty stanowi naruszenie tego przepisu. Wymóg ten stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy p.z.p. Szczegółowy taryfikator przewiduje dla wskazanej wyżej nieprawidłowości korektę finansową w wysokości 2% (tabela nr 4, poz. 8).

18. Organ zarzucił, że skarżąca w punkcie IX "Zawartość oferty" SIWZ wskazała iż oferta musi zawierać zaświadczenie oferenta o niezaleganiu z podatkiem na rzecz urzędu skarbowego oraz ze składkami wobec ZUS. Warunek taki pozostaje niezgodny z zapisami Rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym zamawiający mógł żądać od wykonawców aktualnych zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzających odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

19. Organ wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, zawarty w w/w Rozporządzeniu katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty i nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy do realizacji zamówienia żądać dokumentów innych, niż wskazane tym rozporządzeniem. Wskazał, że szczegółowy taryfikator zawarty w dokumencie MRR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE przewiduje dla wskazanej wyżej nieprawidłowości korektę finansową w wysokości 2% (tabela nr 4, poz. 8).

20. Reasumując, w związku z zasadą w.w. Taryfikatora, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej nałożono korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w postępowaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. T., L., K. oraz II etap budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości P." oraz postępowaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. T., K.w gm. Ł. z sieciowymi przepompowniami ścieków w miejscowości T. P I i P II, przepompowni sieciowych w K. "K. I i K. II" oraz budowa przepompowni indywidualnych, wymiana istniejącej sieci wodociągowej w miejscowości T.".

21. W zakresie zarzutu niewłaściwego zastosowania Taryfikatora korekt finansowych przez "całościowe i kompleksowe" objęcie naruszeń korektą w wysokości 5%, tj. zastosowania korekty finansowej w przypadku, gdy przewinienie nie znajduje bezpośrednio przypisanej pozycji w tabeli korekt oraz zarzutu nieudowodnienia przez organ, że wskazane uchybienia powodują utratę środków budżetu UE i szkodę materialną oraz "niefortunnego przyporządkowania" przewinienia do poszczególnych pozycji tabeli korekt, organ wskazał, że na podstawie Umowy o dofinansowanie oraz Aneksu nr 1 z dnia 6 sierpnia 2010r do Umowy, skarżąca w § 11 pkt. 11 i 12 wyraziła akceptację, że Instytucja Zarządzająca, będzie naliczać korekty finansowe za uchybienia polegające na nie stosowaniu lub niewłaściwym stosowaniu ustawy p.z.p. a korekty te będą nakładane w oparciu o Taryfikator zawarty w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

22. Organ wskazał, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i mają walor źródła prawa, czego dowodzi, że oceny projektów podlegających dofinansowaniu ze środków publicznych na podstawie kryteriów zawartych we wspomnianym systemie realizacji programu, dokonywane przez instytucję zarządzającą dokonuje sąd administracyjny (art. 30c ust. 1 ustawy). Gdyby system realizacji programu nie miał waloru źródła prawa, sprawowanie przez sąd administracyjny wspomnianej kontroli, pod kątem zgodności działań instytucji zarządzającej z omawianym systemem, nie wchodziłoby w grę.

23. Mechanizm nakładania korekt finansowych polega na anulowaniu całości bądź też części wkładu pochodzącego ze środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona nieprawidłowość, którą art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje jako "jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzonej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

24. Organ wskazał, że w niniejszej sprawie naruszone zostały przepisy p.z.p. aktu prawnego implementującego przepisy unijne w zakresie udzielania zamówień publicznych, co zostało szczegółowo uzasadnione. Zgodnie z art. 56 ust. 4 Rozporządzenia nr 1083/2006 zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy. Obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego. Obowiązek dokonywania przez państwa członkowskie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE wynika z art. 98 Rozporządzenia 1083/2006. Uwzględniając powyższe oraz zalecenie Trybunału Obrachunkowego, Komisja Europejska opracowała "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Dokument ten zawiera skierowane do władz państw członkowskich zalecenie stosowania określonych w nich korekt finansowych lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Państwa członkowskie są zobligowane zaleceniami wskazanymi w w/w Wytycznych; zaleca się tam również wprowadzenie analogicznych systemów na poziomie krajowym dlatego w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Organ stosuje Taryfikator na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którą metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody (metoda dyferencyjna) lub o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do tegoż dokumentu (metoda wskaźnikowa). W obu przypadkach pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE.

25. Jako, że w przedmiotowych przypadkach naruszeń opisanych powyżej nie da się obliczyć wysokości szkody spowodowanej naruszeniem przepisów p.z.p., w celu ustalenia wartości korekty finansowej należy posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit b dokumentu MRR. Nieprawidłowości opisane wyżej noszą znamiona podstawy, warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 załącznika do w/w Taryfikatora, a ściślej w pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" (dla kategorii nieprawidłowości wymienionej w powyższym punkcie przewidziano korektę finansową o wartości 5%) oraz w pkt 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" (dla nieprawidłowości wymienionej w powyższym punkcie przewidziano korektę finansową wartości 2%). Zgodnie z definicją nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 brak wystąpienia skutku finansowego, rzeczywistego lub potencjalnego, uniemożliwia zakwalifikowanie danych naruszeń jako nieprawidłowości i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe, niemniej jednak w przypadku stwierdzenia naruszeń określonych w Taryfikatorze, istnieje domniemanie wystąpienia skutku finansowego. Do zaistnienia naruszenia nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

26. Wobec zarzutu, że organ nie zastosował miarkowania korekty jak również, że nie odstąpił od jej wymierzenia organ podniósł, że zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Niekiedy jednak skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i trudne do oszacowania. Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty służy metoda wskaźnikowa. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru, który organ przedstawił.

27. Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są na tyle, na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia w tabeli. Przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. Do okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej programem operacyjnym.

29. Organ stwierdził, iż nie wystąpiły żadne okoliczności, które ekskulpowałyby skarżącą, uzasadniając jednocześnie miarkowanie korekty, czy też odstąpienie od jej wymierzenia. Organ wskazał na przepisy uzasadniające jego działanie w sprawie oraz opis zakres uprawnień i sankcje, które obciążałyby go w razie zaniechania realizacji obowiązków. Za niezasadny uznał zarzut zastosowania najwyższego wskaźnika korekty finansowej. Zgodnie z tabelą 4 załącznika do dokumentu MRR, pkt 5 dotyczy stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, w wyniku czego zachodzi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Dokument MRR przewiduje za to naruszenie korektę w wysokości 5%, natomiast Organ stosując w/w dokument opiera się na przyjętych w nim zasadach wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, na co wyraziła zgodę skarżąca w umowie. Kwalifikując nieprawidłowość organ kierował się zasadą zawartą w pkt 4 dokumentu MRR, stanowiącą, że zawarte w nim tabele z kategoriami nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Wobec powyższego nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż naruszeniu uległ pkt 3 dokumentu MRR, bowiem uchybienia w ramach realizacji projektu nie miały charakteru formalnego, bezskutkowego i niesankcjonowalnego.

30. Mając na uwadze powyższe okoliczności, stosownie do art. 211 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane 1) niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 bądź 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Przedmiotowa sprawa dotyczy stwierdzenia nieprawidłowości w wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, gdyż nastąpiła z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Stanowi to uchybienie dyspozycji art. 208 u.f.p. tj. konieczności dokonywania wydatków związanych z realizacją programów finansowanych ze środków pochodzących z funduszy strukturalnych zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W tej sytuacji skarżącą obowiązywały regulacje prawa zamówień publicznych, które naruszył.

31. W skardze do sądu administracyjnego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej zarzucając naruszenie:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych przez przyjęcie, iż wykorzystała środki z naruszeniem art. 184 tej ustawy, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, przez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

32. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę kanalizacji sanitarnej w m. T., L., K. oraz II etap budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości P." (zarzuty nr 3-7) i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. T., K. w gm. Ł. z sieciowymi przepompowniami ścieków w miejscowości T. P I i P II, przepompowni sieciowych w K. "K. I i K. II" oraz budowa przepompowni indywidualnych, wymiana istniejącej sieci wodociągowej w miejscowości T." (zarzuty nr 8-11) skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego przez wykonawców doświadczenia naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem do rzeczonego naruszenia nie doszło, a jeśli nawet doszło, to stanowi ono wyłącznie naruszenie formalne, co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz braku podstawy do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków;

- art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że ustanowiony przez skarżącą warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego przez wykonawców potencjału ekonomicznego i finansowego naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców stanowiąc nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem do rzeczonego naruszenia nie doszło, a jeśli nawet, to stanowi ono wyłącznie naruszenie formalne co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oraz braku podstawy do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków;

- art. 22 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p oraz w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że żądanie, by wszyscy członkowie konsorcjum posiadali ubezpieczenie OC narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem do rzeczonego naruszenia nie doszło, a jeśli nawet, to stanowi ono wyłącznie naruszenie formalne co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oraz braku podstawy do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i żądania zwrotu środków;

- art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że żądanie, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie wykazali się doświadczeniem w realizacji podobnych robót zrealizowanych w okresie trzech lat liczonych od ogłoszenia postępowania narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem do rzeczonego naruszenia nie doszło, a jeśli nawet, to stanowi ono wyłącznie naruszenie formalne co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oraz braku podstawy do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i żądania zwrotu środków;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że Skarżąca żądała od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem do naruszenia nie doszło, a jeśli nawet, to miało ono charakter formalny, co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oraz braku podstawy do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i żądania zwrotu środków.

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, przez pominięcie ostatnie przepisu w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006;

- art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U dalej Kpa) przez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej;

- art. 6, 7, 8, 61 § 1, 77 § 1 i 80 Kpa, polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia;

- art. 12 § 1 Kpa, poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

33. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że wadliwie ustalono iż w sprawie zachodzi przesłanka do żądania zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. bo przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do naruszenia procedur przekazywania środków pomiędzy organem jako Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem, a nie do procedur wydatkowania środków przez Beneficjenta. Wynika to z zestawienia tego przepisu z art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. Tym samym w przepisie tym nie może chodzić o naruszenie przepisów procedur związanych z wyłonieniem wykonawcy, lecz np. procedury konkursowej przyznawania środków Beneficjentowi.

34. Niezależnie od powyższego, w tym przypadku nie doszło do naruszenia przedmiotowo istotnych przepisów, ewentualnie strat finansowych w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Co więcej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie powinien być podstawą do orzekania o konsekwencjach nałożenia korekty finansowej, bowiem samoistną podstawą prawną do wydania odrębnej decyzji jest art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. W przeciwieństwie do tych ostatnich przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o nieprawidłowościach, korektach finansowanych oraz sposobie ustalania wysokości zwracanej kwoty, w szczególności gdy zachodzi konieczność ustalenia części środków do zwrotu. Dla poparcia takiego stanowiska skarżąca przytoczyła wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2013r w sprawach II GSK 1777/12 i II GSK 1767/12, oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 16 kwietnia 2013r w sprawie III SA/Po 1307/12 oraz z 10 kwietnia 2013r syg akt III SA/Po 1234/12 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie syg akt I SA/Ol 193/13.

35. Uzasadniając zarzut dotyczący zapisu w rozdziale V SIWZ "Wymagania od oferentów", aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu: "...zrealizowali w charakterze głównego wykonawcy w okresie ostatnich 5 lat trzy zadania o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem opisanego w pkt II "Przedmiot zamówienia" zadania przez przedstawienie referencji od poprzednich zamawiających" podniosła, że ocena tego wymogu opiera się wyłącznie na ogólnych stwierdzeniach zaczerpniętych z orzecznictwa, głównie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wyroki zapadały indywidualnych stanach faktycznych, często nieodpowiadających analizowanemu stanowi. Organ nie udowodnił, iż zastana sytuacja przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i zaistnieniu podstaw do nałożenia korekty finansowej z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006.

36. Skarżąca powyższy ustanawiając warunek nie naruszyła zasad ustawowych. Konieczne jest bowiem zwrócenie uwagi, w jaki sposób sformułowane zostały zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ odnoszące się do przedmiotowego warunku. Skarżąca nie ustanowiła warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, iż wykazać jego spełnienie mogli wyłącznie wykonawcy pełniący rolę głównych wykonawców w robotach przedstawionych przez siebie na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku. Rozstrzygnięcia wymaga więc kwestia, czy tego rodzaju zapis faktycznie może stanowić utrudnienie uczciwej konkurencji, zawężenie bowiem nie odnosi się do sytuacji wykonawców jako takiej, ale służyć ma bliższemu doprecyzowaniu, jakie roboty budowlane Beneficjent (jako zamawiający) uznawał będzie za odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Fakt, że kwestionowany zapis dotyczy w istocie określenia, jakie roboty uznawane będą za "referencyjne" ma przesądzające znaczenie i uzasadnia stwierdzenie, że w istocie nie naruszył zasad ustawowych ustalając ten warunek udziału w postępowaniu.

37. Rozporządzenie w sprawie dokumentów obowiązujące w okresie przeprowadzania postępowania, wskazywało w § 1 ust. 2 pkt 2, że: "W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie". Opisowi ze strony Beneficjenta podlega jedynie warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wedle literalnej treści rozporządzenia nie opisuje zaś w sposób wiążący, w jaki sposób stwierdzać będzie, czy roboty wskazane w wykazie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Wszelkie zapisy zamieszczane w SIWZ, czy ogłoszeniach o zamówieniu w tym zakresie mają jedynie walor dodatkowej informacji, przez co nie mogą być odczytywane jako potencjalnie ograniczające wolną konkurencję. Fakt, że ustalenia, czy wskazane w wykazie roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia następuje zasadniczo w oderwaniu od ewentualnych wskazań poczynionych przez Beneficjenta w tym zakresie potwierdzają orzeczenia KIO, w których niejednokrotnie określała ona, bazując wyłącznie na przepisach uchylonego obecnie rozporządzenia, jak pojęcie to należy rozumieć.

38. Uwzględniając więc, że zakres pojęcia "odpowiadający swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia" ustalany winien być wyłącznie w odniesieniu do literalnego brzmienia przepisu Rozporządzenia w sprawie dokumentów a wszelkie zapisy w tym zakresie, wprowadzane przez Beneficjenta mają jedynie walor dodatkowej informacji, należy dojść więc do wniosku, że analizowany zapis nie utrudniał uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców mógł bowiem w istocie wykazywać, że posiadane przez niego doświadczenie, nawet niezdobyte w roli głównego wykonawcy, obejmuje roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, a ewentualny spór w tej mierze byłby rozstrzygnięty wyłącznie w oparciu o zapis § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, nie zaś dodatkowe oczekiwania Beneficjenta w tej mierze. Nie sposób uznać tegoż zapisu jako warunek nadmierny, czy utrudniający uczciwą konkurencję. Stan, w którym nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 2 p.z.p. przesądza o braku naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., zarzut naruszenia którego ma jedynie akcesoryjny charakter względem zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p.

39. Skarżąca wskazała, że jeżeli nawet doszłoby do naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. to zwrócić należy uwagę, że w przypadku, w którym ustanowiony z naruszeniem ustawy Pzp warunek udziału w postępowaniu byłby egzekwowalny, to powyższe przesądza jedynie o formalnym charakterze naruszenia, gdzie zgodnie z dokumentem dotyczącym wymierzania korekt za naruszenia prawa zamówień publicznych, wystąpiłby brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. O formalnym charakterze ewentualnego naruszenia art. 22 ust. 1 p.z.p. przesądza brak skutku tego naruszenia. Aby doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, obok wystąpienia naruszenia przepisu prawa musi występować skutek w postaci szkody występującej w budżecie ogólnym U.E. czego organ nie wykazał, stwierdzając lakonicznie, że nastąpiło potencjalne ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu. Tymczasem organ winien wykazać nie tylko naruszenie przepisów prawa ale również udowodnić, że powyższe naruszenie niosło za sobą szkodę lub efektywne ryzyko jej wystąpienia. Tymczasem Organ nie rozważył szeregu okoliczności, które de facto przesądzają o tym, że do nieprawidłowości mogło dojść przez uwzględnienie m.in. struktury rynku, faktu ewentualnego zaskarżenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia do KIO jako niekonkurencyjnej, faktu ewentualnych wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. Tym samym organ nie wykazał w sposób należyty podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości oraz ustalenia korekty finansowej.

40. Zdaniem skarżącej nawet jeżeli przyjąć, iż tak ustanowiony warunek udziału w postępowaniu okazałby się skuteczny, to i tak organ wadliwie go ocenił. Wskaźnikiem interpretacyjnym dla wykładni pojęcia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania jest orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24 stycznia 2013r. o syg. akt III SA/G1 1664/12, w którym Sąd stwierdził, że ocena zgodności z prawem podejmowanych przez zamawiającego działań, które potencjalnie mogą tę konkurencję ograniczać winna być dokonana z uwzględnieniem obowiązków wynikających z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p., co oznacza, że nie będzie naruszeniem tej zasady takie działanie zamawiającego, które znajduje umocowanie w ustawie p.z.p. Stawiane wymogi muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niedopuszczenie do wykonania części zamówienia przez podwykonawców może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Sąd ten wskazał, że problem ustanowienia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu winien być rozpatrywany w kontekście zasad wydatkowania środków z art. 44 ust. 3 u.f.p. Co więcej, WSA Gliwice wskazuje, iż warunki udziału w postępowaniu nie naruszają zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, w której ustanowione przez zamawiającego (Beneficjenta) wymogi są możliwe do spełnienia dla "przeciętnego wykonawcy". W sprawie organ w ogóle nie rozpatrywał naruszenia art. 22 ust. 2 p.z.p. we wskazanym przez WSA Gliwice kontekście, co należy uznać za wadę wydanego rozstrzygnięcia.

41. Odnosząc się do zakwestionowanego warunku, że "o zamówienie mogą ubiegać się oferenci, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowanej zapewniającej wykonanie zamówienia, a ich przychody z ostatnich trzech lat nie są mniejsze niż 3 mln złotych netto rocznie ze sprzedaży i usług budowlano montażowych, oraz uzyskali w tym okresie dodatni wynik finansowy netto" skarżąca podniosłą, że nie naruszono nim art. 22 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ dokonał bowiem ustalenia nie uwzględniając w jego ramach ratio legis tego warunku, którym jest zapewnienie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Domniemuje się, że podmiot, który spełnił warunki udziału w postępowaniu jest w stanie w sposób w pełni rzetelny zrealizować przedmiot zamówienia. Rygor ten wynika z założenia, że zamówienia publiczne realizowane być powinny jedynie przez takie podmioty, które zostały zweryfikowane pod kątem możliwości realizacji danego zamówienia (Tak: T. Czajkowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, s. 125 i nast.). A contario więc, stwierdzić należy, że jeżeli podmiot nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, to nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia publicznego. Dlatego też niecelowe i ryzykowne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia byłoby dopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia tych wykonawców, którzy nie są stabilni finansowo tj. ich kondycja finansowa nie daje rękojmi należytej realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której przedmiot zamówienia publicznego realizowałby podmiot, który nie został zweryfikowany pod kątem potencjału pozwalającego na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Ustanowione wymogi w zakresie potencjału ekonomicznego wykonawców posiadały swoje uzasadnienie ochroną własnych interesów rozumianych jako zagwarantowanie realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot (podmioty), który jest w stanie zrealizować tenże przedmiot w sposób należyty. Podkreślić należy, że skarżąca ustanowiła sporny warunek mając na celu jedynie ochronę własnego interesu, co czyni za dość zasadom wydatkowania środków publicznych z art. 44 ust. 3 u.f.p. Prawidłowość przyjętej wykładni znajduje oparcie w orzeczeniu KIO z 5 lutego 2009r. oraz Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z 7 kwietnia 2011r. syg. akt III Ca 88/09. Organ nie tylko nie udowodnił, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. ale również nie wykazał, że występujące ewentualne ich naruszenie niesie za sobą wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 uzasadniające nałożenie korekty finansowej. Organ stwierdził lakonicznie, że "...potencjalnie mogło dojść do sytuacji polegającej na niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu ww. podmiotów, które mogły złożyć w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą (najtańszą ofertę)". Brak indywidualnej oceny nie przesądza o tym, że wystąpiła szkoda potencjalna w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

42. W kwestii warunku dołączenia przez każdego z konsorcjantów do oferty polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia, skarżąca zarzuciła, że wymóg ten stanowi uchybienie o charakterze formalnym i nie niesie za sobą żadnych skutków finansowych, co z kolei przesądza o braku podstawy do nałożenia korekty finansowej. Organ nie wyjaśnił, jakie jest ryzyko, że warunek może przynieść szkodę w budżecie UE. Powyższe ustalenia zaś winny być oparte na stanie faktycznym, tymczasem organ zaniechał uwzględnienia okoliczności takich, jak ewentualnego zaskarżenia SIWZ jako niekonkurencyjnej, ewentualnych wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., które sugerowałyby niezgodność i wyrażały żądanie zmiany warunków w trybie art. 38 ust. 4a lub 6 p.z.p., ewentualnego wykluczenia wykonawców, czy też struktury rynku oraz rodzaju i przedmiotu zamówienia. Organ nie wziął pod uwagę także tego, że jak na rynek robót budowalnych, to zlecane zamówienie publiczne jest na tyle małe, że z powodzeniem każdy przeciętny wykonawca występujący na rynku jest je w stanie wykonać. Nawet więc gdyby Beneficjent niesłusznie dyskryminował wykonawców występujących w konsorcjum, to może się okazać, że żadne konsorcja ze względu na niewielki zakres i wartość zamówienia nie planowały wziąć udział w postępowaniu, co z kolei przesądza o tym, że nie może być nawet mowy o szkodzie potencjalnej. Organ, zgodnie ze stanowiskiem NSA w wyroku z 17 kwietnia 2013r. syg. akt II GSK 159/12 ma obowiązek "...wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Organ obowiązku tego nie dochował, dlatego też tak stwierdzona nieprawidłowość oraz nałożona korekta finansowa nie może ostać się w obrocie prawnym.

43. W kwestii zakwestionowania warunku załączenia przez wykonawców biorący udział w postępowaniu do oferty wykazu robót podobnych do przedmiotu zamówienia wykonanych w ostatnich trzech latach, zdaniem skarżącej organ dokonał wadliwej wykładni przepisów Rozporządzenia nr 1083/2006 i bezpodstawnie przyjął, że występujący stan przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przepis § 1 ust. 2 mówi o tym, że zamawiający "może" żądać rzeczonego wykazu, co oznacza, że skarżąca nie miała obowiązku jego żądania do pięciu lat wstecz. Skoro taki obowiązek nie był ustanowiony w przepisie, to nie można bezwzględnie wymagać, żeby wykaz wykonanych robót opiewał wyłącznie na okres pięciu lat. Z powodzeniem więc zamawiający mógł żądać wykazu robót odnoszącego się do trzech lat wstecz liczonych od daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet gdyby okazałoby się, że był obowiązek żądania wykazu robót realizowanych przez ostatnie 5 lat, to powyższe uchybienie posiada jedynie formalny charakter i nie implikuje jakiegokolwiek skutku, w tym także skutku finansowego co przesądza o braku podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości oraz nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej. Jak wskazuje WSA w Olsztynie w wyroku z 7 lutego 2013r. syg akt I SA/Ol 730/12: "Sens uzyskanej z wykorzystaniem tego sposobu kwoty polega na przyjęciu korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE. Nie da się więc stosować powyższych regulacji, bez wnikliwego przeanalizowania, czy stwierdzone naruszenie szkodę taką wywołało lub mogło wywołać". Tymczasem Organ powyższego w ogóle nie rozważył. Organ nie wziął pod uwagę istotnych w sprawie okoliczności takich jak to, czy któryś z wykonawców składał odwołanie od treści SIWZ, czy składano wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. sugerując, że zamiast trzech lat wykaz wykonanych robót winien odnosić się do pięciu lat, czy wreszcie, któryś z wykonawców, w tym zwłaszcza wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą został wykluczony z postępowania, bo nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Organ nie wziął pod uwagę również tego, że warunki zostały ustanowione na tak niskim poziomie, że niezależnie od tego, czy miały być wykazane, że zostały spełnione przez okres ostatnich trzech lub pięciu lat, że okres ich wykazania tak naprawdę nie miał żadnego znaczenia dla desygnatu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.

44. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez skarżącą procedury przez żądanie dokumentów od wykonawców celem wykazania, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu (przedłożenie przez spółki z ograniczoną odpowiedzialnością umowy spółki, uchwały wspólników lub wypisu z rejestru sądowego, które winny wykazać złożenie oferty nie następuje z naruszeniem art. 230 Ksh; przedłożenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umowy "pro-forma" spółki, która stwierdza, że wszystkie podmioty będą solidarnie odpowiedzialne za realizację zadania, przedłożenie przez wykonawcę zaświadczenia o niezaleganiu z podatkiem na rzecz urzędu skarbowego oraz ze składkami wobec ZUS), podniosła, że występujące uchybienie miało wyłącznie charakter formalny i nie niosło za sobą żadnych skutków, choćby potencjalnych co jednoznacznie przesądza o braku podstaw na stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej. Beneficjent bowiem (jako Zamawiający) nie wykluczył żadnego z wykonawców biorących udział w postępowaniu z tytułu braku załączenia do oferty żądanych dokumentów. O formalnym charakterze tego uchybienia przesądza również stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w publikacji "Wyniki przeprowadzonej w 2011r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" wskazał, iż: "Naruszenia nie mające wpływu na wynik postępowania polegały w szczególności na: (...) żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania...". Skoro więc Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zakwalifikował naruszenie art. 25 ustawy p.z.p. jako naruszenie "nie mające wpływu na wynik postępowania", to tym bardziej brakuje podstaw do tego, by domniemywać, że uchybienie to niesie za sobą szkodę w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 18 lipca 2012r. syg. akt III SA/Łd 423/12 wskazał, że "Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków", czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił, nie wykazał on bowiem jak żądanie dokumentów nawet gdyby te nieokazały się dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania wpływa na "wysokość wydatkowanych środków", co z kolei WSA Łódź uznaje za niezbędne do ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

45. Skarżąca podkreśliła, że podstawowym błędem organu było wadliwe stwierdzenie nieprawidłowości w operacji jaką jest projekt realizowany przez Beneficjenta, jak również ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, co narusza art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oraz dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Bezpośrednio stosowalną, oprócz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. podstawą prawną nałożenia korekty finansowej jest art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, z którego wynika, że dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości", jej "charakter" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". Te elementy powinny przesądzać o nałożeniu korekty finansowej.

46. Odnosząc się do wystąpienia nieprawidłowości wskazać należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowość" stanowi "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnot wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Okazuje się więc, że same naruszenie przepisu prawa przesądzają o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, a dalej nie stanowią o podstawie do nałożenia korekty finansowej. Powyższy pogląd wynika wprost z art. 2 pkt rozporządzenia 1083/2006 oraz został potwierdzony w orzecznictwie sądów administracyjnych, które skarżąca przytoczyła cytując fragmenty uzasadnienia z wyroku II GSK 159/12 z 17 kwietnia 2013r., o sygn. akt II GSK 159/12. Na tym tle podniosła, że organ nie przeprowadził w sposób należyty uwzględniającej zindywidualizowany charakter występujących w sprawie okoliczności analizy w przedmiocie zagrożenia występowania szkody w budżecie ogólnym U.E. Ponadto, co znamienne dla zaskarżonych decyzji Organ w pierwszej kolejności odnosił się do treści "taryfikatora korekt finansowych" zawartego w powołanym dokumencie MRR "Wymierzanie korekt finansowych...". Jak wynika z treści decyzji organ nie oparł podstawy do ustalenia nieprawidłowości, wymierzenia i nałożenia korekty finansowej na powszechnie obowiązujących przepisach prawa oraz ustanowiony w ich treści wymogach, a tam gdzie odnosił się do obowiązujących przepisów dokonywał ich wykładni w sposób wadliwy. Powyższe obnaża właściwą motywację Organu do nałożenia korekty finansowej, a jest nią uwzględnienie ewentualnie naruszonych przez Beneficjenta przepisów p.z.p. w "taryfikatorze korekt finansowych".

47. Nad problemem związanym z bezpodstawnością zastosowania dokumentu MRR w zakresie korekt finansowych pochylił się również Wojewódzki Administracyjny w Łodzi, który w wyroku z 18 lipca 2012r. syg. akt III SA/Łd 423/12 zważył, że z analizowanego dokumentu nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Organ działał w sprawie mechanicznie. Nałożył korektę finansową, bowiem naruszony przepis został uwzględniony w taryfikatorze korekt finansowych, tymczasem ten sam "taryfikator" stanowi, że: wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Tymczasem organ nie dość, że ustalił i nałożył korektę finansową jedynie na podstawie "taryfikatora korekt finansowych" to jeszcze na dodatek stosował go jedynie częściowo i nie dochował wymogów koniecznych do nałożenia korekty finansowej. Stanowisko skarżącej potwierdza też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 33/13.

48. Skarżąca podniosłą, że sądy administracyjne wskazały, jakich obowiązków winien dochować organ nakładający korektę finansową, aby czynić to zgodnie z przepisami w zakresie stosowania metody wskaźnikowej. Analizując zaś treść decyzji wynika, że organ wystąpienia tychże wymogów nie zagwarantował. Skarżąca powołała się na wyrok z 1 sierpnia 2012r. w sprawie akt I SA/Gd 727/12 Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w zakresie, w którym stwierdził on, że analiza art. 2 pkt 7 art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione prze fundusze. Konieczna jest ocena w odniesieniu do indywidualnej sytuacji strony jako beneficjenta zawartej umowy. Podobny pogląd na tego typu sprawy wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r. o sygn. akt II SA/Op 796/11.

49. Skarżąca wskazała, że organ bezpodstawnie i przedwcześnie ustalił wartość korekty finansowej, nie wykazując wpierw wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Z treści przepisów art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2008 wywieźć bowiem należy, że chodzi w ich treści o wystąpienie faktycznej szkody & uszczerbku finansowego lub efektywnie występującego ryzyka jej wystąpienia. Szkoda ta niezależnie więc, czy ma wymiar realny, czy potencjalny powinna więc zostać udowodniona. Nie można zaś za szkodę potencjalną tj. ryzyko wystąpienia szkody przyjąć jakąkolwiek sytuację, której ziszczenie się jest w praktyce niemożliwe. Szkoda potencjalna powinna bowiem opierać się na efektywnie występującym ryzyku zaistnienia uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdzie Organ w żadnym z zarzutów dotyczących naruszenia przez Beneficjenta prawa materialnego o zamówieniach publicznych nie udowodnił.

50. W zaistniałym w sprawie stanie organ przerzucił na skarżącą odpowiedzialność za własne uchybienia. Zwrócić bowiem należy uwagę, ze sporne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczęte zostały odpowiednio w dniu 15 czerwca 2007r. oraz 3 października 2008r., zaś informację o tym, że pozytywnie oceniono zgłoszony do współfinansowania projekt Beneficjent otrzymał 5 czerwca 2009r. Jest to istotne dla sprawy o tyle, że Beneficjent mając świadomość, że mimo ewentualnych uchybień w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyznane zostało mu współfinansowanie realizował projekt w dobrej wierze, bowiem posiadał on pełne zaufanie do Organu, iż ten oceniając projekt i przyznając środki działań tych dokonał należycie. Tymczasem poprzez uchybienie organu nie dość, że został narażony na zwrot środków, to jeszcze na dodatek środki te musi on zwrócić wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Tego typu sytuacja jest nie do przyjęcia zaś Beneficjent nie powinien ponosić kosztów związanych z dokonanymi przez organ uchybieniami.

51. Skarżąca wskazała także na naruszenie art. 7 Kpa bowiem w wydanych decyzjach organ nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do zbadania dokładnego stanu faktycznego. Organ nie udowodnił w decyzji, że działanie Beneficjenta niesie za sobą wystąpienie szkody, co stanowi jedną z kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Z kolei wystąpienie nieprawidłowości jest jednym z elementów konstrukcyjnych art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 statuującego podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej. Przepis ten stanowi, że przy rozstrzyganiu o zakresie nałożenia korekty finansowej organ winien wziąć pod uwagę: "charakter i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze", tymczasem organ okoliczności tej nie rozpatrzył. Nie można zatem stwierdzić, że organ stał na straży praworządności, bowiem pominął przepis art. 98 ust 2 Rozporządzenia 1083/2006 oraz dokonał wadliwej wykładni i wadliwie zastosował przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

52. W dalszej kolejności skarżąca wskazała, że w myśl art. 77 § 1 kpa " administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały ma dowodowy". Tymczasem organ w sprawie nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, nie wykazał bowiem, iż posiada przekonywujące dowody związane z tym, że doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych oraz z faktem, iż - ewentualnie występujące naruszenia przepisów prawa - spowodowały lub mogły spowodować wyrządzenie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie wykazał, iż wystąpiły przesłanki nałożenia korekty finansowej z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006. Powyższe wiąże się także z art. 107 § 3 Kpa, któremu zaskarżona decyzja uchybia. W treści decyzji nie zostało wykazane na jakich faktach opierał podjęte przez siebie rozstrzygnięcie. Organ nie udowodnił ani naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, ani wystąpienia nieprawidłowości, ani też wystąpienia podstaw do nałożenia korekty finansowej. Skarżąca uzupełniła swoją argumentację w piśmie stanowiącym załącznik do protokołu.

50. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

51. Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu, który uzasadniałby jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Jednocześnie należy podnieść, że niektóre zarzuty skargi Sąd uznał za zasadne. W tym miejscu należy podkreślić, że sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz.270 ze zm. dalej ustawa p.p.s.a.), wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

52. Stan faktyczny w sprawie w zakresie istotnych okoliczności faktycznych nie był sporny. Spór natomiast sprowadzał się do interpretacji i zastosowania prawa materialnego w tak ustalonym stanie faktycznym, czego konsekwencją było uznanie przez organ, że działania skarżącej naruszały regulacje ustawy prawo zamówień publicznych, jako takie wypełniały znamiona naruszenia z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i w efekcie skutkowały zasadnością nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 tego rozporządzenia. W efekcie takiej oceny organ nałożył na skarżącą obowiązek zwrotu części środków uzyskanych na realizację projektu. Skarżąca w obszernej skardze przedstawiła szereg zarzutów pod adresem decyzji organów, odnosząc je do przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę kanalizacji sanitarnej w m. T., L., K. oraz II etap budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości P." oraz "Budowę kanalizacji sanitarnej z przyłączami w m. T., K. w Gm. Ł. z sieciowymi przepompowniami ścieków w miejscowości T. P I i P II, przepompowni sieciowych w K. "K. I i K.II" oraz budowa przepompowni indywidualnych, wymiana istniejącej sieci wodociągowej w miejscowości T.".

53. Z regulacji zamieszczonych w Rozporządzeniu nr 1083/2006 wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiadają państwa członkowskie, na których spoczywa obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami (art. 70 ust 1b Rozporządzenia). Uchybienie obowiązkowi posiadania przez państwo członkowskie procedur zmierzających do odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, może skutkować wniesieniem przez Komisję skargi do Trybunału za naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 TFUE) tudzież zawiesić termin płatności okresowej (art. 92 ust 1c Rozporządzenia 1083/06).

54. Przepisy unijne nie definiują pojęć kwot "nienależnych" czy "podlegających zwrotowi". W rozporządzeniu Rady (WE, EUROTOM) z 18 grudnia 1995r w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, w art. 1 pkt 2 prawodawca unijny stwierdził, że "nieprawidłowość" stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. Z art. 4 ust 1 tego rozporządzenia wynika, że każda nieprawidłowość będzie za sobą pociągała cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści m.in. przez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych należnych lub bezprawnie uzyskanych. Procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli środków i kar będą podlegały prawu Państw Członkowskich (art. 2 ust 4). Do tych regulacji nawiązuje definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, która stanowi, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

55. Powołane regulacje wskazują, że nieprawidłowość stanowi bezprawność bez elementu winy, polegającą na naruszeniu norm prawa unijnego, jak i krajowego. Ocena przez uprawniony krajowy organ, czy działanie (zaniechanie) danego podmiotu spełnia przesłanki nieprawidłowości wymagać będzie każdorazowo odniesienia go do normy wyznaczającej obowiązujący wzorzec postepowania. Dana nieprawidłowość może skutkować przy tym zarówno odpowiedzialnością cywilną (naruszenie postanowień umownych), jak i administracyjną.

56. W krajowym porządku prawnym, którego częścią są postanowienia ustawy o zasadach prowadzenia polityki, rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. W postępowaniu dotyczącym zwrotu środków przekazanych na realizację projektu finansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie, wzajemnie przenikają się przepisy prawa cywilnego i administracyjnego. Niemniej przepisy ustawy o finansach publicznej nie kreują warunku wszczęcia postępowania ani wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków od rozwiązania umowy o dofinansowanie.

57. Odnosząc się do zarzutu skargi, że art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 184 tej ustawy zostały błędnie zinterpretowane przez bezpodstawne uznanie, że procedura, o której mowa w tym ostatnim przepisie obejmuje także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd uznał go za nieuzasadniony. Na wstępie należy podnieść, że podstawą prawną wydania decyzji w sprawie nie był powołany przez skarżącą art. 207 ust 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009r, lecz art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005r w związku z art. 113 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U z 2009r nr 157 poz. 1241 ze zm). Ostatni z powołanych przepisów ma charakter przejściowy i wskazuje właściwe przepisy w sprawie zwrotu dotacji udzielonych do dnia 31 grudnia 2009r, co odpowiadało stanowi faktycznemu w sprawie. Zgodnie z art. 211 ust 1 u.f.p. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Z kolei z art. 208 ust 1 wynika, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jakkolwiek przepisy obu ustaw o finansach publicznych są inne, ich treść jest tożsama.

58. Skarżący w sprawie prezentował pogląd, że powołane regulacje odnoszą się wyłącznie do naruszenia procedur przekazywania środków pomiędzy organem będącym Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem, a nie do procedur wydatkowania środków przez Beneficjenta, co, jego zdaniem, wynika z zestawienia art. 207 ust 1 pkt 2 i art. 184 ust 1 i 2 u.f.p. z 2009r ( art. 211 i art. 208 u.f.p. z 2005r). Materialnoprawne przesłanki wydania decyzji o zwrocie środków w obu ustawach o finansach publicznych są takie same i sprowadzają się do ustalenia przesłanki, że środki wykorzystano niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur oraz pobrano nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W ocenie Sądu nie ma podstaw, by pojęcie "procedur" o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005r rozumieć tak wąsko, jak chce tego skarżąca, skoro nie wynika to z samych zapisów ustawy. Art. 208 ust 1 (art. 184 ust 1 obecnej ustawy) stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie zostało w ustawie sprecyzowane pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Pojęcie to musi uwzględniać uregulowania prawa krajowego dotyczące wdrażania i realizowania programów operacyjnych, przy interpretacji bowiem przepisów krajowych trzeba mieć na uwadze wykładnię prounijną tak, by efekt interpretacji przepisów krajowych nie był kolizyjny z obowiązującym w porządku prawnym państwa członkowskiego UE prawem unijnym. Pod tym ostatnim pojęciem należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, do których bez wątpienia należy prawo zamówień publicznych realizujące jeden z naczelnych celów prawa wspólnotowego – zasadę ochrony konkurencji. Wszelkie, w tym także nie mające przymiotu prawa powszechnie obowiązującego, przepisy np. umowa o dofinansowanie, które stanowią podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron także mieszczą się w pojęciu "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Podobne stanowisko co do szerokiego rozumienia pojęcia "innych procedur" obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 19 czerwca 2012r w sprawie II GSK 732/11 (dostępny na www.orzeczeniansa.gov.pl).

59. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi polemizujących z uznaniem przez organ, że nastąpiło naruszenie ustawy p.z.p. należy wskazać, że najważniejszą kwestią przy rozpoznaniu tych zarzutów jest dostrzeżenie celów tego ujednoliconego uregulowania zasad postępowania przy wydatkowaniu środków publicznych, wyrażonego m.in. w art. 7 ust 1 ustawy p.z.p. tj., by postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zapewniało przeprowadzenie tego postępowania w sposób, który zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Temu celowi podporządkowane są wszystkie regulacje prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu uchybienia stwierdzone przez organ, zasadnie uznane zostały za naruszające zasady konkurencji przez ograniczenie dostępu do oferty przetargowej. Wbrew stanowisku skarżącej zaprezentowanemu w skardze, przedstawione naruszenia nie miały charakteru formalnego, co wykluczałoby je z zakresu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.

60. Skarżąca zarzuciła także, że art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. nie powinien być podstawą do nałożenia korekty finansowej, bo podstawą taką w zakresie wydania odrębnej decyzji powinien być wyłącznie art. 98 ust 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. Zgodnie z art. 98 ust 1 Rozporządzenia sektorowego państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W ust 2 postanowiono, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

61. Do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skarżąca w tym zakresie powołała się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013r w sprawach II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, z których wynika, że zwrot środków, o których mowa w art. 26 ust 1 pkt 15 ustawy z.p.p.r. i korekta finansowa stanowią odrębne od siebie instytucje wobec czego w sprawie ustalania i nałożenia korekt finansowych powinna być wydawana odrębna decyzja na podstawie art. 107 § 1 Kpa. Stanowisko to powielone zostało w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 16 kwietnia 2013r w sprawie III SA/Po 1307/12 oraz z dnia 10 kwietnia 2013r w sprawie III SA/Po 1234/12, które także powołała skarżąca, jak również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 maja 2013r w sprawie I SA/Ol 193/13. W wyrokach tych Sądy wprost odwołały się do powołanych wyżej wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadniając swoje stanowisko argumentacją zaczerpniętą z tych wyroków.

62. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, że regulacja art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r., która jako jedyna w prawie krajowym zawiera regulacje obejmujące "ustalanie i nakładanie korekt" i regulacja art. 211 u.f.p. dająca kompetencję do orzekania w drodze decyzji o zwrocie stanowią odrębne instytucje, co uzasadnia wydanie w każdej z tych spraw decyzji administracyjnej. Jednocześnie jednak uznał na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ustawy p.p.s.a. że naruszenie w postaci wydania w sprawie jednej decyzji, nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Sporem w sprawie objęta jest bowiem wyłącznie ocena organu, że skarżąca dopuściła się określonych nieprawidłowości w przedmiocie prawa zamówień publicznych i skutek w postaci naliczenia odpowiedniej korekty finansowej, co determinowało orzeczenie o zwrocie środków. Gdyby w sprawie wydane zostały dwie odrębne decyzje, spór koncentrowałby się na kwestii korekt, a decyzja o samym zwrocie środków byłaby jedynie formalnością, bądź źródłem poszukiwania przez skarżącą możliwości poddania ponownej ocenie kwestii spornych naruszeń. Zdaniem Sądu, skoro decyzja organów zawiera zarówno rozstrzygnięcie w zakresie nałożenia korekt, zawierające uzasadnienie zasady i wysokości ich wymierzenia a jednocześnie zawiera rozstrzygnięcie o zwrocie środków, wskazując podstawę prawną takiego działania, a strona skarżąca w całym postępowaniu miała możliwość obrony swoich praw w zakresie obu rozstrzygnięć, to ewentualne naruszenie w tym zakresie nie miało wpływu na wynik sprawy. Szczególnie, że nie wiadomo co miałoby stanowić przedmiot kontroli w odrębnie wydawanych decyzjach o zwrocie, skoro przesądzenie kwestii zasadności nałożenia korekty w tej sprawie wypełnia i przesądza rozstrzygnięcie o zwrocie dofinansowania. Przyjęte rozwiązanie, które kumuluje oba rozstrzygnięcia nie naruszało praw skarżącej w tych postępowaniach; skarżąca podnosząc zresztą zarzut w tym zakresie, poza kwestionowaniem samej zasady wydawania decyzji, nie wykazała w jaki sposób podjęte rozstrzygnięcie z ich naruszeniem mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na tej podstawie Sąd nie znalazł podstaw do uchylania decyzji.

63. Odnosząc się natomiast do szczegółowo wskazanych w skardze zarzutów, co do oceny poszczególnych naruszeń wymienionych przez organ w zaskarżonej decyzji, należy zauważyć, że w istotnej części, odnoszącej się do naruszenia największej wagi, generalnie sformułowane one zostały jako kumulacja zarzutu naruszenia art. 22 ust 1 w związku z art. 7 ust 1 ustawy p.z.p. w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Ostatni z powołanych przepisów został omówiony na wstępie rozważań Sądu. Natomiast z art. 7 ust 1 ustawy p.z.p. wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten wyraża zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, które tworzą naczelną zasadę stosowaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wraz z innymi przepisami zamieszczonymi w Rozdziale 2 ustawy p.z.p. "Zasady udzielania zamówień" nadają kierunek wykładni pozostałym regulacjom, w przypadku wątpliwości interpretacyjnych. Sens zasady równości wyraża się w tym, że każdy wykonawca powinien być traktowany jednakowo, mieć równy dostęp do informacji a stawiane wymagania winny być jednakowe dla wszystkich podmiotów. Zasada uczciwej konkurencji natomiast odnosi się do sposobu przeprowadzania samego postępowania, głównie w zakresie obowiązku przygotowania dokumentacji pozwalającej na weryfikację postępowania zamawiającego. Obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcach (por. Jerzy Pieróg "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" 11 wydanie Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2012 str 70).

64. Z kolei art. 22 ustawy p.z.p. odnosi się do warunków udziału w postępowaniu. Skarżąca powołała przy tym zarzucie poszczególne punkty ustępu pierwszego tego artykułu. Pierwszy zarzut skargi dotyczył oceny przez organ warunku zamieszczonego przez skarżącą w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale V "Wymagania od oferentów" w zakresie wymogu legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem. Na podstawie art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Przepis ten zakreśla zamawiającemu ramy, w obrębie których może on sformułować szczegółowe warunki udziału w każdym postępowaniu, nie precyzując jednocześnie, w jaki sposób oceniać to doświadczenie. Dokonując takiego doprecyzowania jednocześnie każdorazowo zamawiający musi mieć na uwadze, by postawione warunki nie naruszały zasad uczciwej konkurencji, co nie oznacza z drugiej strony, że zamawiający nie może wyznaczać wymogów służących temu, by zamówienie zostało wykonane zgodnie z jego założeniami. Temu celowi służy kreowanie warunków wykazania się doświadczeniem dla potwierdzenia w praktyce posiadanych umiejętności w zakresie wykonywania wskazanego zamówienia.

65. Nałożenie obowiązku, by w postępowaniu wzięły udział podmioty dokumentujące posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji określonych prac w ostatnich 5 latach trzech zadań o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotowym zamówieniem w charakterze głównego wykonawcy w świetle art. 22 ust 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy p.z.p. uznać należało za nadmierny w zakresie potrzeby obiektywnej oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Legitymowanie się praktyką w ramach działania wyłącznie jako główny wykonawca jest warunkiem nieadekwatnym do potrzeb oceny doświadczenia w realizacji podobnych prac, co organ uzasadnił wskazując, że praktyka potrzebna do wykonania zamówienia nie wiąże się integralnie z występowaniem przy tych pracach jako główny wykonawca. Niezrozumiały jest zarzut, że powołany przez organ wyrok z dnia 8 czerwca 2009r Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pozostawał nieadekwatny do stanu faktycznego sprawy w sytuacji, gdy wyrok tego organu wyspecjalizowanego w prawie zamówień publicznych, odwołujący się do wyroków sądów powszechnych w tych sprawach, w pełni odpowiada istocie problemu w ocenie spornego warunku. Zasadnie w tym zakresie organ odwołał się do orzeczeń, które w zakresie warunku działania w charakterze głównego wykonawcy wielokrotnie analizowały spełnienie tego warunku w kontekście prawidłowej oceny doświadczenia gwarantującego zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia. Wypływa z nich wniosek, że stawianie warunku sposobu nabycia doświadczenia przez wskazanie, że dochodzi do tego jedynie przy wykonywaniu prac w charakterze głównego wykonawcy stanowi nieuprawniony warunek, który nie wynika z ustawy p.z.p. Do takiego rozumienia spornego warunku nawiązuje pośrednio wyrok KIO z dnia 5 lutego 2009r (powołany przez skarżącą w skardze), z którego wynika, że wykonawca ma prawo do wykazywania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, mimo, że wykonywał je w konsorcjum z innym podmiotem.

66. W kwestii warunku wykazania dobrej sytuacji ekonomicznej i finansowej oferentów przez zamieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że muszą oni legitymować się przychodem nie mniejszym niż 3 mln zł netto rocznie ze sprzedaży i usług budowlano-montażowych w ostatnich trzech latach i uzyskali dodatni wynik finansowy netto, Sąd również podzielił stanowisko organów co do nieadekwatności tak określonego warunku dla osiągnięcia celu określonego w art. 22 ust 1 pkt 4 ustawy p.z.p. Organ uzasadnił swoje stanowisko wskazując dlaczego dane, których wykazanie stało się warunkiem uczestniczenia w postępowaniu nie służą należycie do wykazania potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców. Poparł je orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, których argumentacja pozwala na szersze spojrzenie na istotę formułowania takich warunków. Zarówno w wyroku z 27 czerwca 2008r, jak i wyroku z 21 maja 2008r organ, odwołując się do piśmiennictwa, wskazał, dlaczego kategoria wyniku finansowego pozostaje nieadekwatna do oceny kondycji finansowej przedsiębiorstwa. Twierdzenie skarżącej zawarte w skardze a zaczerpnięte z powołanego Komentarza "Prawa zamówień publicznych" T. Czajkowskiego o tym, że "Domniemuje się, że podmiot, który spełnił warunki udziału w postępowaniu jest w stanie w sposób w pełni rzetelny zrealizować przedmiot zamówienia", co oznacza zdaniem skarżącej "A contrario(...) że jeżeli podmiot nie spełnił warunków udziału w postępowaniu nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia publicznego. Dlatego też niecelowe i stwarzające ryzyko dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia byłoby dopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia tych wykonawców, którzy nie są stabilni finansowo" wcale nie podważa stanowiska organu. Wręcz odwrotnie, potwierdza zasadność i istotność formułowania warunków dla oceny potencjału zamawiających, ale nie każde dane pozostają właściwe do zrealizowania tego celu i tak było właśnie w tym przypadku. Skarżąca w skardze nie podważyła argumentów organu, co do wartości kategorii zysku netto, jako danej dyskwalifikującej wykonawcę, który np. znacząco zainwestował w rozwój przedsiębiorstwa osiągając na ten moment niski wskaźnik w tym zakresie.

67. Odnosząc się do zarzutu skargi w zakresie oceny przez organ warunku obowiązku posiadania polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej z przedmiotem zamówienia przez każdego z członków konsorcjum należy wskazać, że polskie prawo nie wyróżnia odrębnego typu umowy konsorcjum, stąd umowy takie mają charakter nienazwany. Możliwość ich tworzenia wynika z zasady swobody umów, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, o ile jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W piśmiennictwie podkreśla się podobieństwo umowy konsorcjum do umowy spółki cywilnej. Istota konsorcjum wyraża się w zobowiązaniu uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. To odpowiada modelowi umowy spółki prawa cywilnego, którą wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, chociaż obie umowy mają także szereg odmienności. Na obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie wskazuje przepis art. 23 ust. 3 ustawy p.z.p. Do konsorcjum należy stosować przepisy o wykonawcy, tym samym przepisy zapewniające równe traktowanie wykonawców, np. nieróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Przepis art. 23 ust. 3 ma na celu ułatwienie uzyskiwania zamówień wykonawcom niebędącym w stanie ich uzyskać samodzielnie. Oznacza to, że każdorazowo należy rozważyć, jakie prawa i obowiązki wykonawców przysługują konsorcjum tylko wtedy, gdy działa wspólnie, a jakie są przypisane są każdemu z członków. Łącznie powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy p.z.p. tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4), jednocześnie jednak niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa). Taki warunek powinni spełniać wówczas odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum.

68. W kwestii warunku udziału w postępowaniu podmiotów posiadających ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na określoną sumę, w przypadku członków konsorcjum, w stosunku do każdego z konsorcjantów, Sąd uznał jego ocenę przez organ za niezasadną. Ponieważ ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego zamawiający ma prawo wymagać, by warunek taki spełniał każdy z członków konsorcjum. Należy bowiem pamiętać, że z tytułu udziału w konsorcjum poszczególne podmioty nie tracą swojej samodzielności na rzecz konsorcjum. Orzecznictwo prezentuje rozbieżne stanowisko w przedmiocie oceny obowiązku posiadania polisy OC przez każdego z członków konsorcjum, a nie przez któregokolwiek. Organ powołał orzeczenia KIO potwierdzające swoją ocenę, a skarżąca wskazała na wyrok z 28 czerwca 2012r, w którym tenże organ stwierdził, że wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia ma inne znaczenie na gruncie ustawy p.z.p. i inne na gruncie ubezpieczeniowym; ubezpieczenie OC powinni wykazać samodzielnie nawet uczestnicy konsorcjum składający wspólnie ofertę. Stanowisko takie wydaje się zasadne w świetle uznania, że ubezpieczenie, warunki odpowiedzialności są integralnie związane z warunkami, które spełnia konkretny ubezpieczony, stąd zamawiający nie może uzyskać gwarancji odpowiedzialności cywilnej "całego konsorcjum" w związku z posiadaniem takiego ubezpieczenia przez jednego z członków tego konsorcjum. Sąd uznał, że tym warunkiem skarżąca nie naruszyła warunków ustawy p.z.p.

69. W zakresie oceny warunku, zażądania przez skarżącą od wykonawców wykazu robót z ostatnich trzech lat, który skarżąca początkowo uzasadniała oczywistym błędem pisarskim a następnie twierdziła, że zliberalizowała obowiązek możliwości dokumentowania wykazu z pięciu lat, Sąd także uznał, że dokonana w zaskarżonej decyzji ocena naruszała prawo. Należy podkreślić, że ustawa p.z.p. nie narzuca okresu czasu, za który wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem w postaci wykonanych robót. Do tego warunku nawiązują postanowienia cytowanego Rozporządzeniu w sprawie dokumentów, który wylicza enumeratywnie dokumenty, jakich może żądać zamawiający oceniając spełnienie przez wykonawców warunków określonych w art. 22 ust 1 ustawy p.z.p. W § 1 pkt 2) zawarty został warunek, że w ramach tych działań zamawiający może zażądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zdaniem Sądu nie ma podstaw, by uznać, że z tego przepisu rozporządzenia wynika wiążąca regulacja do warunków ustawowych związanych z art. 22 ust 1 ustawy p.z.p. Należy zapis ten odczytać w ten sposób, że zamawiający może ustanowić warunek legitymowania się wykonaniem określonych robót za inny (w szczególności dłuższy lub krótszy) okres czasu, jednakże nie może żądać udokumentowania tego warunku za okres dłuższy niż pięć lat, zgodnie z powołanym przepisem. To może skłaniać zamawiających do decydowania się na wybór okresu najdalej pięcioletniego, z uwagi na możliwość weryfikacji warunku zamówienia stosownymi dokumentami. Wydaje się, że termin pięcioletni nawiązuje do terminów przedawnienia w regulacjach związanych z należnościami publicznoprawnymi, co koresponduje z kolei z obowiązkiem archiwizowania wielu dokumentów przez ten czas. W ocenie Sądu czynienie z zapisu rozporządzenia warunku udziału w przetargu nie ma uzasadnienia w obowiązujących zapisach.

70. Odnosząc się do postawionych przez skarżącą warunków żądania przedłożenia dokumentów w postaci umowy spółek z o.o., uchwały wspólników, wypisu z KRS, zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami i ZUS, faktury pro-forma, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja w tym zakresie nie narusza prawa, w tym znaczeniu, że postawione przez skarżącą żądania w zakresie przedstawienia tych dokumentów naruszały obowiązujące przepisy wymienione w powołanym Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. W ocenie Sądu jednak, w obrębie podniesionych uchybień, co do żądania przedłożenia wskazanych dokumentów, winno się uwzględnić zróżnicowanie ich jakości z punktu widzenia nieprawidłowości, które mogą skutkować nieprawidłowością niosącą ryzyko spowodowania szkody w budżecie ogólnym U.E. przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Bez dodatkowej argumentacji, której nie zamieszczono w zaskarżonej decyzji, trudno sobie wyobrazić, że żądanie dokumentu typu wypis z Krajowego Rejestru Sądowego, dostępny ogólnie na stronie internetowej, czy też żądanie umowy spółki, którą podmiot o tym charakterze musi posiadać dla swego istnienia, jest na tyle nadmierne, że niesie za sobą ryzyko wskazane wyżej. Stosowanie automatyczne korekty finansowej w takim przypadku sugeruje nadmierny formalizm, który wcale nie służy realizacji celów prawa zamówień publicznych. z punktu widzenia utrudnienia w udziale w przetargu.

71. Najistotniejsza w sprawie pozostawała kwestia oceny, czy podniesione nieprawidłowości w postępowaniach przeprowadzonych przez skarżącą spełniały przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia nr 1083/2006. Ten aspekt rozstrzygnięcia był kwestionowany przez skarżącą przy każdym podniesionym przez organ uchybieniu; jak bowiem wielokrotnie już w sprawie podkreślano nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 oznaczają jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ma wątpliwości, że przepis ten mówiąc o możliwości spowodowania szkody w budżecie, wskazuje, że nie zawsze owa nieprawidłowość musi być utożsamiana z konkretną wyliczoną szkodą.

72. Za największe naruszenie prawa zamówień publicznych uznać należy naruszenie zasady uczciwej konkurencji, która przejawiać się może ustalaniem warunków udziału w przetargu w sposób dyskryminujący określone podmioty. W ocenie Sądu naruszenie tej zasady skutkuje, w następstwie określenia warunków udziału w postępowaniu, "zniechęceniem" podmiotów do udziału w nim. Jakkolwiek procedura przewiduje różne formy weryfikacji takiego postępowania, na co powoływała się skarżąca w sprawie (art. 38 ust 1 ustawy p.z.p. dający prawo składania wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji lub zaskarżenie SIWZ do KIO jako niekonkurencyjnej) ale w ocenie Sądu brak przypadków wyczerpania takiego trybu nie oznacza, że nie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Nie sposób przeprowadzić dowodu na okoliczność, że po zapoznaniu się z warunkami przetargu jakieś podmioty zaniechały w nim udziału, nie występowały też o weryfikację warunków według wskazanej procedury.

73. Pomijając w tych rozważaniach status dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, którego geneza i usytuowanie w systemie prawa zostały przez organ opisane i nie był sporne ( w umowie o dofinansowanie skarżąca zaakceptowała ich stosowanie), należy zauważyć, ze metoda wskaźnikowa przewidziana w tym dokumencie dla naruszeń, których wartości nie da się precyzyjnie wyliczyć, została prawidłowo zastosowana i uzasadniona w sprawie przez organ. Wynosi ona 5% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia.

74. Jak wskazano to wyże, za naruszenia, które odpowiadały kategorii naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 Sąd uznał warunek postawiony wykonawcom wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania zadań w charakterze głównego wykonawcy oraz warunki dotyczące wykazania dobrej sytuacji ekonomicznej przez legitymowanie się dodatnim wynikiem finansowym netto. W ocenie Sądu te warunki mogły zniechęcić do udziału w postępowaniu podmioty, które w sposób absolutnie prawidłowy zrealizowałyby zamówienie. Stąd powyższe postawione warunki naruszały zasady uczciwej konkurencji i uzasadniały zastosowanie korekty w wysokości 5%. Za finansowanie bowiem nieuzasadnionego wydatku należy potraktować w tym przypadku pokrycie publicznymi środkami wynagrodzenia wykonawcy, który wyłoniony został w sposób naruszający zasady konkurencji a więc z potencjalną możliwością wyeliminowania innego, lepszego podmiotu.

75. Zgodnie z zasadami wymierzania korekt na podstawie powołanego dokumentu w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o najwyższej wartości procentowej, bez sumowania naruszeń według tego wskaźnika według ilości naruszeń. Oznacza to też "pochłoniecie" przez korektę w wysokości 5%, korekty w wysokości wymierzonej za obowiązki dokumentacyjne w wysokości 2%. Taki sposób kształtowania rozstrzygnięcia o obowiązku zwrotu określonej kwoty przez skarżącą sprawia, że do zasadności tego wyliczenia wystarczające są ustalenia co do naruszeń, które Sąd uznał za zgodne z prawem. Oznacza to jednocześnie, że ocenione w wyroku, jako naruszające prawo postanowienia zaskarżonej decyzji, nie mogły stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonego orzeczenia albowiem nie miały one wpływu na wynik sprawy. Tak samo Sąd ocenił zarzuty skargi o naruszeniu art. 107 § 1 i 3, art. 6, 7, 8, 61§ 1, 77 § 1 i 80 Kpa, który pozostawały zasadne w takim zakresie, w jakim Sąd wyżej wskazał, że w zaskarżonej decyzji zostało naruszone prawo. Z tego względu Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.