Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 449/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 pkt 12 i art. 10
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 207, art. 184 ust. 1 art. 44 ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust . 1 i 2, art. 143 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 10 lipca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Asesor WSA Małgorzata Kowalska Protokolant sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], Zarząd Województwa [...] uchylił w całości decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] nr [...] z [...], w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania do zwrotu wykorzystanej z naruszeniem procedur w łącznej wysokości 50 570,98 zł wraz z odsetkami i orzekł o kwocie przypadającej do zwrotu w wysokości 50 570,84 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 19 grudnia 2016 r.

W uzasadnieniu organ przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że w dniu 19 grudnia 2016 r. pomiędzy Województwem [...], w imieniu którego działał Wojewódzki Urząd Pracy w [...], a [...] Sp. z o.o. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu nr [...] pod tytułem Aktywizacja i zatrudnienie, w ramach osi priorytetowej VIII "Zatrudnienie", działanie VIII.2 "Wsparcie aktywności zawodowej osób po 29 roku życia", poddziałanie VIII.2.1 "Wsparcie aktywności zawodowej osób po 29 roku życia" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...].

Na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie, IP przyznała stronie postępowania dofinansowanie w łącznej wysokości 1 391 985,38 zł, w tym dofinansowanie ze środków europejskich w kwocie nieprzekraczającej 1 245 461,12 zł oraz dofinansowanie ze środków dotacji celowej w kwocie nieprzekraczającej 146 524,26 zł, na realizację projektu w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 maja 2018 r. Strona postępowania zobowiązała się do wniesienia wkładu własnego ze środków prywatnych w kwocie 73 263,00 zł.

Zgodnie z treścią wyłonionego w ramach konkursu nr [...] i zatwierdzonego przez IP wniosku o dofinansowanie (załącznik nr 1 do umowy o dofinansowanie), strona postępowania zadeklarowała realizację projektu, którego głównym celem było podniesienie zdolności do zatrudnienia u 96 uczestników projektu tj. osób po 29 roku życia, należących co najmniej do jednej z poniższych kategorii: osób o niskich kwalifikacjach, długotrwale bezrobotnych, kobiet, osób z niepełnosprawnościami, osób 50+. W ramach projektu założono w szczególności realizację następujących form wsparcia: identyfikacja potrzeb uczestników zakończona sporządzeniem Indywidualnego Planu Działania (dalej: IPD), poradnictwo zawodowe, szkolenia zawodowe z certyfikacją, staże zawodowe, pośrednictwo pracy.

We wniosku o dofinansowanie w pozycji 7 budżetu projektu (zadanie 3) strona postępowania przewidziała 192 000 zł na realizację szkoleń zawodowych (kompleksowa usługa, na którą składały się: wynagrodzenie trenerów, wynajem sal szkoleniowych, zakup/przygotowanie materiałów szkoleniowych, catering oraz egzamin zewnętrzny i wydanie certyfikatu). Z uwagi na wartość szacunkową zamówienia przekraczającą 50 000 zł, w związku z zapisami § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie, cyt:. "Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. Wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i 3", zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Rozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne).

Postępowanie na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych zostało wszczęte 30 maja 2017 r., a termin na złożenie ofert wyznaczono na dzień 7 czerwca 2017 r. Zamawiający jako przedmiot zamówienia wskazał kompleksową realizację szkoleń zawodowych wraz z egzaminem zewnętrznym dla maksymalnie 96 uczestników projektu (8 grup po max. 12 osób; max. 80h/grupę; 10 spotkań grupowych x 8h; łączna liczba przeprowadzonych godzin szkoleń zawodowych - 640h lekcyjnych). W treści ogłoszenia oraz zapytania ofertowego wskazał, cyt.: "Każdy uczestnik weźmie udział w 1 szkoleniu zawodowym podnoszącym kwalifikacje i umiejętności zawodowe dopasowanym do indywidualnych predyspozycji w oparciu o ustalenia Indywidualnych Planów Działania (IPD) opracowanych w ramach zadania 1 realizowanego na początkowym etapie uczestnictwa w projekcie. Zakres wsparcia szkoleniowego zostanie opracowany również na podstawie analizy sytuacji na rynku pracy i będzie zgodny ze zdiagnozowanymi potrzebami pracodawców. Wykorzystane zostaną aktualne opracowania dotyczące rynku pracy w województwie łódzkim m.in. rankingi zawodów deficytowych, m.in. "Barometr zawodów", analizy ofert pracy w województwie łódzkim na portalach internetowych oraz z katalogu szkoleń:

- handel i usługi

- budownictwo

- gastronomia

- obsługa biurowa

- ochrona zdrowia

- informatyczne/komputerowe lub inne wskazane na etapie Identyfikacji potrzeb z IPD dla UP."

Zamawiający umożliwił przystąpienie do przedmiotowego zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące obligatoryjne warunki udziału w zamówieniu:

- posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, cyt.: "(...) tj. zrealizowali łącznie min. 1000 godzin usług szkoleniowych o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanymi w niniejszej procedurze lub równoważnych w okresie trzech lat przed dniem złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy - w tym okresie. Przez usługi szkoleniowe równoważne rozumie się usługi szkoleniowe o zakresie przedmiotowym zbliżonym do tematyki szkoleń ww.",

- dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, cyt.: "(...) tj. min. 3 trenerami spełniającymi wymagania, o których mowa w pkt. 1.1 na str. 2 "części opisowej"; gdzie w pkt. 1.1 wskazano, cyt.: Zapewnienie kadry trenerów odpowiedzialnych za zrealizowanie szkoleń zawodowych, legitymujących się:

a. wykształceniem wyższym/zawodowym lub posiadających certyfikaty/ zaświadczenia/inne dokumenty umożliwiające przeprowadzenie danego wsparcia oraz

b. doświadczeniem zawodowym umożliwiającym przeprowadzenie danego wsparcia, przy czym minimalne doświadczenie zawodowe w danej dziedzinie nie powinno być krótsze niż 2 lata. Przez "doświadczenie zawodowe nie krótsze niż dwa lata" rozumie się min. 24 miesięczne zaangażowanie w prowadzeniu szkoleń, wykładów, warsztatów w danej dziedzinie w okresie 3 lat przed dniem złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. (...)

- posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 300 000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

- posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł;

- posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia.

Ponadto, w celu zabezpieczenia realizacji zamówienia na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej w dodatkowych postanowieniach zapytania ofertowego, zamawiający m.in.:

- żądał wniesienia weksla in blanco, cyt.: "(...) który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności. Zamawiający będzie miał prawo uzupełnić weksel wszelkimi klauzulami wekslowymi przewidzianymi przez prawo wekslowe. Zwrot dokumentów zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy nastąpi na pisemny wniosek wykonawcy tylko i wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) Prawidłowego wykonania umowy potwierdzonego protokołami odbioru oraz 2) Potwierdzeniu przez właściwy podmiot/organ kontroli pełnej kwalifikowalności wydatków poniesionych przez Zamawiającego w związku z realizacją umowy przez wykonawcę.";

- żądał wniesienia wadium w pieniądzu w wysokości 8 000 zł;

- określił kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (cyt.: "Zamawiający informuje, iż w umowie o realizację zamówienia będą zapisy:

a) Zastrzegające do 100% kar umownych na rzecz Zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę m.in. w następujących sytuacjach:

A. Nieosiągnięcia przez Wykonawcę wskaźników realizacji umowy wskazanych przez Zamawiającego w niniejszej procedurze w części opis przedmiotu zamówienia;

B. Realizacja przez Wykonawcę umowy wbrew ustalonym harmonogramom;

C. Nieprzedstawiania dokumentów do realizacji umowy w terminach wskazanych w umowie;

D. Przedkładania w toku realizacji umowy fałszywych oświadczeń lub podrobionych, przerobionych lub stwierdzających nieprawdę dokumentów lub też popełnienie oszustwa;

E. Innych przypadków niewykonania przez Wykonawcę umowy zgodnie z jej postanowieniami lub działań, lub zaniechań Wykonawcy umożliwiających Zamawiającemu prawidłowe realizowanie wsparcia.

b) Rozszerzające odpowiedzialność Wykonawcy na okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi (art. 473 § 1 kc). (...)."

Na zapytanie ofertowe odpowiedział jeden Wykonawca - [...] w [...], który zaproponował cenę brutto za całość usługi w kwocie 191 904,00 zł brutto (koszt szkolenia jednej osoby określono na kwotę 1 549,00 zł, a koszt egzaminu dla jednej osoby na kwotę 450,00 zł).

Zamawiający ocenił, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i na tej podstawie w dniu 20 czerwca 2017 r. zakontraktował umowę na świadczenie usług szkoleniowych. W warunkach umowy zastrzeżono, że ostateczna wysokość wynagrodzenia wykonawcy uzależniona będzie od liczby przeszkolonych osób i liczby przeprowadzonych egzaminów.

W dniach 22-23 marca 2018 r. zespół kontrolujący, w skład którego wchodzili pracownicy IP, przeprowadził kontrolę planową przedmiotowego projektu, w wyniku której stwierdził m.in. naruszenie zasady konkurencyjności przeprowadzonej przez stronę postępowania w związku z wyborem wykonawcy szkoleń zawodowych. Ustalenia kontroli zostały opisane w Informacji pokontrolnej 79-16A/III.2.1/RPLD/17-18 z dnia 16 maja 2018 r. (sygn. [...]).

Zespół kontrolujący zarzucił stronie postępowania, że przy wyborze wykonawcy szkoleń zawodowych naruszyła obowiązującą ją zasadę konkurencyjności poprzez:

- określenie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Kontrolujący zdecydowali o nałożeniu korekty finansowej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (dalej: Rozporządzenie) w wysokości 10% wartości zamówienia

- określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, (wskazano naruszenie rozdziału 6.2 pkt 3 lit. g) oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 6 Wytycznych). Kontrolujący zdecydowali o nałożeniu korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem w wysokości 25% wartości zamówienia (zgodnie z poz. 12 załącznika do Rozporządzenia);

- wybór wykonawcy, który nie wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Kontrolujący stwierdzili, że niniejsza nieprawidłowość podlega korekcie finansowej w wysokości 25% wartości zamówienia (zgodnie z poz. 24 załącznika do Rozporządzenia), niemniej jednak z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę z tytułu ograniczających konkurencję warunków udziału w postępowaniu, kontrolujący uznali, że nałożenie dodatkowej korekty nie jest uzasadnione.

W związku z powyższym, działając na podstawie § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, kontrolujący nałożyli na przedmiotowe zamówienie 25% korektę finansową (zgodnie z zapisami rozporządzenia nałożono jedną i najwyższą korektę). Ponadto kontrolujący wskazali na wystąpienie nieprawidłowości tj.: błędny sposób szacowania wartości zamówienia, brak dokumentacji potwierdzającej doświadczenie zawodowe trenerów, którzy faktycznie prowadzili szkolenia;, wprowadzenie do zawartej umowy na świadczenie usług szkoleniowych dodatkowego warunku, który nie został określony w zapytaniu ofertowym, dla których jednakże nie stwierdzili wydatków niekwalifikowalnych, a tym bardziej konieczności nałożenia korekt finansowych.

Strona postępowania nie zgodziła się z treścią Informacji pokontrolnej i w piśmie z dnia 30 maja 2018 r. zgłosiła swoje zastrzeżenia. Spółka oświadczyła, że w przeprowadzonym postępowaniu zawarła szereg kryteriów mających na celu wybór najlepszego wykonawcy usługi, a same kryteria były, współmierne do "osiągnięcia celów projektu", zgodnie z dyspozycją wytycznych, które proporcjonalność wiążą z celami postępowania, a nie tylko z proporcjonalnością wartości liczbowych związanych z szacunkową wartością zamówienia.

Zawiadomieniem z dnia 16 sierpnia 2018 r. Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] poinformował spółkę [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a w dniu [...] Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...], na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 i art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. t. j. poz. 2077), art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. t. j. poz. 1257 ze zm.) oraz art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800) w zw. z art. 67 ust. 1 i art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także na podstawie art. 4 ust. 3 pkt 9 lit. a Porozumienia w sprawie powierzenia zadań związanych z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 zawartego w dniu 23 marca 2015 r. pomiędzy Województwem [...] a Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] (Załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] ze zm.), wydał decyzję nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania wykorzystanej z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w wysokości 50 570,98 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ I instancji w treści decyzji odniósł się do pięciu zarzutów kontrolujących wobec strony postępowania dotyczących postępowania na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej, przy czym tylko dla trzech z nich stwierdził wystąpienie nieprawidłowości. Zarzuty od których zostały stwierdzone wydatki niekwalifikowalne, a tym nieprawidłowości to: określenie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, wyłonienie do realizacji zamówienia wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Dla pozostałych dwóch zarzutów, a więc: braku zasadności przeprowadzenia szacowania wartości zamówienia przed faktycznym zdiagnozowaniem potrzeb szkoleniowych uczestników projektu w oparciu o IPD oraz sformułowania kryterium jakościowego oceny ofert w sposób, który w rzeczywistości odnosił się do właściwości potencjalnego wykonawcy, zarówno kontrolujący, jak i organ I instancji nie stwierdzili podstawy do zwrotu środków.

W zakresie nieprawidłowości odnoszącej się do nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, organ I instancji wskazał, że strona postępowania nie określiła jednoznacznie jakiego rodzaju szkolenia będą realizowane, wskazując jedynie katalog 6 branż i zastrzegając, że mogą to być również inne branże niewskazane w zapytaniu ofertowym. Strona postępowania nie określiła tematyki szkoleń oraz liczby uczestników poszczególnych szkoleń. Z uwagi na ogólnikowość opisu przedmiotu zamówienia potencjalny wykonawca nie wiedział czego oczekuje zamawiający i jakie są jego wymagania, tym samym nie mógł miarodajnie skalkulować oferty cenowej albo mógł przedstawić ofertę z zawyżoną ceną mającą służyć pokryciu ryzyka niepewności w zakresie przedmiotu zamówienia.

Organ I instancji zwrócił również uwagę na brak możliwości porównania złożonych ofert przy tak ogólnikowo określonym przedmiocie zamówienia. Taka sytuacja mogła zniechęcić potencjalnych wykonawców do przedłożenia oferty, powodując tym samym ograniczenie konkurencji poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Organ I instancji przychylił się do stanowiska kontrolujących w zakresie zakwalifikowania przedmiotowej nieprawidłowości do nałożenia 10% korekty finansowej.

W zakresie nieprawidłowości odnoszącej się do nieprawidłowo sformułowanych warunków udziału w zamówieniu na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych, organ I instancji wskazał, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania trenerami został przedstawiony w sposób mało precyzyjny, dając pole do szerokiej interpretacji, tj. przedmiotem postępowania mogą być w zasadzie każdego rodzaju szkolenia (w tym nieokreślone nawet wg branży). Jak zauważył organ I instancji, nie można uznać, że wskazanie branż zawęża w znacznym stopniu określenie tematyki szkoleń i tym samym czyni postawione przez zamawiającego wymagania w zakresie konieczności posiadania wiedzy i doświadczenia na tyle precyzyjne, aby nie budziły żadnych wątpliwości na etapie składania oferty przez potencjalnego wykonawcę. Z opisu przedmiotowego warunku nie wynika z jakiego rodzaju szkoleń zamawiający żąda doświadczenia. W ocenie organu I instancji, potencjalny wykonawca mógł mieć wątpliwości, jak należy rozumieć przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu tj. czy wymagane jest posiadanie/dysponowanie minimum 3 trenerami z każdej dziedziny szkoleń, czy też minimum 3 trenerami zdolnymi zrealizować wszystkie szkolenia z 6 branż i ewentualnie innych. Jak wskazał organ I instancji, interpretacja przedstawiona przez stronę postępowania, że ta nie wymagała, aby trenerzy byli zdolni do wykonania zamówienia w każdej ze wskazanych dziedzin, nie znajduje oparcia w zapisach zapytania ofertowego. Jak podkreślił organ I instancji, z żadnych zapisów nie wynika wprost, że wystarczające było, aby trenerzy posiadali wiedzę i doświadczenie np. z jednej lub dwóch dziedzin.

Z kolei określone przez stronę postępowania ekonomiczno-finansowe warunki udziału w postępowaniu postawione do spełnienia łącznie, w ocenie organu I instancji były nadmierne i sformułowane w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Powyższe działanie strony postępowania w opinii organu I instancji doprowadziło do naruszenia zapisów pkt 6 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, który brzmi następująco: "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, (...) określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.", a w związku z tym do naruszenia rozdziału 6.2 pkt 3 lit. e, g, k, Wytycznych o treści: "Wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki: (...)

e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, (...)

g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, (...)."

k) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2 lub określonymi przez IZ PO w wytycznych programowych lub regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym. (...)"

Ponadto organ I instancji argumentował, że, postawione przez zamawiającego wymagania są zawyżone, a wręcz zaporowe w stosunku do małych firm szkoleniowych (np. jednoosobowych lub kilkuosobowych). W sytuacji gdy wielkość grupy docelowej wynosi 96 osób, a szkolenia mają być realizowane przez krótki okres czasu (lipiec - wrzesień 2017 r.), warunki ustanowione przez zamawiającego (które należy spełnić łącznie) w praktyce eliminują małe firmy szkoleniowe. Wymaga się bowiem zamrożenia na rachunku bankowym środków w wysokości 100.000 zł (oraz dodatkowo 8.000 zł tytułem wadium), posiadania obrotów oraz ubezpieczenia na kwotę 300.000 zł - co w przypadku małych, a nawet średnich firm jest nierealne do spełnienia.

Organ I instancji uznał za dyskryminacyjny dla niewielkich firm szkoleniowych zajmujących się wyspecjalizowanymi szkoleniami lub szkoleniami tylko w jednej lub dwóch branżach, brak możliwości składania ofert częściowych w ramach postępowania. Jednocześnie organ I instancji podzielił stanowisko strony postępowania, że to do zamawiającego należy decyzja o dopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych, jednakowoż zaznaczając przy tym, że zamawiający jest ograniczony zasadą równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców, co oznacza, że w pierwszej kolejności ma on obowiązek przeanalizować, czy brak dopuszczenia składania ofert częściowych nie naruszy tych zasad, a dopiero później decydować o ewentualnym podziale (lub braku podziału) zamówienia na części.

W kontekście warunków udziału w zamówieniu, organ I instancji odniósł się również do kwestii związanej z zastosowaniem zabezpieczenia realizacji umowy, a więc kar umownych oraz konieczności wystawienia przez wykonawcę na rzecz zamawiającego weksla in blanco wskazując, że zapisy takie naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tym bardziej biorąc pod uwagę nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia. Ponadto organ I instancji argumentował, że w kwestii odnoszącej się do weksla In blanco, zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia jest za szeroki w zakresie żądania wszelkich opłat związanych z dochodzeniem należności. W ten sposób, zamawiającego w związku z realizacją usługi - otwiera drogę do nieuprawnionego i sprzecznego z prawem przerzucenia odpowiedzialności na wykonawcę szkoleń w sytuacji, gdy stwierdzenie wydatków niekwalifikowalnych (wynikające z określonego działania lub jego zaniechania) leżeć będzie wyłącznie po stronie zamawiającego.

Organ I instancji stwierdził, że poprzez ustanowienie warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia oraz poprzez wyłączenie możliwości składania ofert częściowych doszło do dyskryminacji części wykonawców i ich nierównego traktowania, a z udziału w postępowaniu wykluczono cześć wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Przychylił się do stanowiska kontrolujących w zakresie zakwalifikowania przedmiotowej nieprawidłowości do nałożenia 25% korekty finansowej.

W zakresie nieprawidłowości odnoszącej się do wyłonienia do realizacji zamówienia wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu (dotyczy nie spełnienia warunku odnoszącego się do doświadczenia trenerów), organ I instancji po przeanalizowaniu treści zapytania ofertowego oraz złożonej przez wykonawcę oferty wskazał, że informacje zawarte w załączniku nr 2 do oferty nie wskazują, aby wyłoniony wykonawca dysponował trenerami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia.

W podsumowaniu decyzji organ I instancji stwierdził, że wskazane nieprawidłowości stanowią naruszenie następujących zapisów Wytycznych: podrozdziału 6.5.2 pkt 6 oraz pkt 8 lit. b, gdzie w Wytycznych wskazano następującą treść pkt 8 lit b, cyt.: "W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: (...) b) wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. (...)". Organ II instancji stwierdził, że tym samym, wydatki poniesione w wyniku przedmiotowego postępowania, nie spełniają wszystkich warunków kwalifikowalności, o której mowa w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. e, g i k.

Powołując się na zapisy § 20 ust 1 umowy o dofinansowanie w brzmieniu: "Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą PZP albo zasadą konkurencyjności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. Wytycznymi (...)" w związku z ust 4 w brzmieniu; "Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1 może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad, tj. zarówno ze środków dofinansowania, jak też wkładu własnego.", oraz z samym rozporządzeniem, organ I instancji zastosował dla stwierdzonych naruszeń najwyższą korektę finansową określoną metodą wskaźnikową według 25% wskaźnika zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia (do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości). Jednocześnie Organ I instancji nie znalazł przesłanek do obniżenia maksymalnego wskaźnika korekty w oparciu o zapisy § 7 ww. rozporządzenia w brzmieniu: "W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do Rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłączenie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej." Organ I instancji wskazał, że naruszone przez stronę postępowania zapisy Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie projektu, stanowią procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, tj. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Pomimo dokonania zwrotu w całości kwoty wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, wynikającej z powyższej decyzji strona postępowania skorzystała z przysługującego jej prawa do wniesienia odwołania, w którym wskazała, że nie zgadza się z argumentacją organu I instancji.

W zakresie naruszenia odnoszącego się do nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, spółka wskazała, że opis był zgodny z potrzebami grupy docelowej projektu. Ze względu na konieczność dopasowania wsparcia szkoleniowego do predyspozycji UP i potrzeb rynku, WN na etapie sporządzania wniosku nie precyzuje się tematyki szkoleń. Zakres wsparcia szkoleniowego miał zostać opracowany na etapie realizacji projektu na podstawie analizy sytuacji na rynku pracy i miał być zgodny ze zdiagnozowanymi problemami pracodawców - wykorzystane zostaną aktualne opracowania dotyczące rynku pracy w WŁ m.in. rankingi zawodów deficytowych, "Barometr zawodów", analizy ofert pracy w WŁ na portalach internetowych. Ponadto strona postępowania argumentowała, że pomimo niewskazania nazw szkoleń, na podstawie analizy źródeł, o których mowa we wniosku o dofinansowanie, wykonawca mógł z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością wskazać branże szkoleniowe, z których prowadzone będą szkolenia. Wskazanie w zapytaniu ofertowym przedmiotowych źródeł i zawężenie przedmiotu do 6 branż było istotną informacją, a potencjalni wykonawcy mogli stwierdzić jaki charakter będą miały szkolenia i jakiego rodzaju doświadczenia wymaga zamawiający. Ponadto strona zaznaczyła, że pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te nie miały charakteru wysoce specjalistycznego, w konsekwencji czego generowały podobne koszty. Podkreśliła również, że na sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia miały wpływ: presja czasu, napięty harmonogram, specyfika projektu, a także dobro uczestników projektu. Podsumowując, strona wskazała, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, opis przedmiotu zamówienia został określony w sposób jednoznaczny, wyczerpujący nie budzący najmniejszych wątpliwości co jest przedmiotem zamówienia, z kolei zarzut organu I instancji, jakoby opis przedmiotu zamówienia mógł zaważyć na wyniku przeprowadzonej procedury, tj. wpłynąć na ilość otrzymanych ofert, uznała za czyste dywagacje nie poparte jakimikolwiek dowodami.

W zakresie naruszenia odnoszącego się do określenia nieproporcjonalnych w stosunku do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej, strona postępowania zarzuciła organowi I instancji, że ten nie udowodnił, że zrezygnowanie z warunków udziału w postępowaniach lub zastosowanie niższych, miałoby wpływ na wynik postępowań, a tym samym poszerzyłoby krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W tym kontekście argumenty organu, zdaniem strony, to czyste "gdybanie" niepoparte dowodami. Ponadto strona postępowania podkreśliła, że pomimo powszechnej dostępności ogłoszeń, żaden z potencjalnych wykonawców nie protestował, że warunki udziału w postępowaniach są wygórowane bądź uniemożliwiają przedłożenie oferty. Zaznaczyła, że starała się wyważyć kryteria w taki sposób, by nie naruszyć uczciwej konkurencji, a jedynie zapewnić wybór wykonawcy, który wykona usługę w sposób należyty. W ocenie strony, dowodem na właściwe zastosowanie zasady konkurencyjności jest fakt, że w postępowaniach złożono ofertę spełniającą wszystkie wymagane kryteria udziału w postępowaniu, co czyni zadość zapisom Wytycznych. Z naruszeniem zasady konkurencyjności byłoby np. ustalenie takich kryteriów, które doprowadziłyby do tego, że nie wpłynie żadna oferta, a następnie wybranie wykonawcy z pominięciem procedur.

Odnosząc się do poszczególnych finansowych warunków udziału w postępowaniu, strona postępowania wskazała, że obroty na poziomie 300 000 zł to minimum, żeby wykonawca podołał realizacji zamówienia, co potwierdza przedstawiona przez nią symulacja. Z kolei co do warunku finansowego, jakim był wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł, strona wskazała, że jest to w branży szkoleniowej swego rodzaju standard, a warunek ten pełnił funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego poprzez przerzucenie odpowiedzialności na osobę trzecią, tj. ubezpieczyciela i tym samym chronił płynność finansową firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Ponadto zaznaczyła, że ustalona przez nią wysokość ubezpieczenia nie była niczym szczególnym, gdyż takie ubezpieczenie obejmuje całą działalność podmiotu, w tym inne przedsięwzięcia biznesowe podejmowane przez ten podmiot. W ocenie strony, zarówno przedmiotowy warunek, jak i zapis o karach umownych oraz zastosowanie weksla in blanco, stworzyły spójny system zabezpieczeń współpracy z wykonawcą, a w przypadku ewentualnego sporu pozwalały określić stopień naruszenia i skalę odpowiedzialności bez konieczności prowadzenia postępowania sądowego. Strona postępowania podkreśliła, że z jej punktu widzenia umowa z wykonawcą szkoleń zawodowych ma kluczowe znaczenie dla powodzenia realizacji projektu. Ponadto, jak zaznaczyła, weksel in blanco, choć daje jej duże uprawnienia, to jest ściśle związany z umową, którą zabezpiecza i musi zostać uzupełniony zgodnie z treścią umowy i deklaracji wekslowej.

Mając na względzie ustalony powyżej stan faktyczny, Zarząd Województwa [...] wskazał w zaskarżonej decyzji, że pomimo zastosowania przez organ I instancji prawidłowego wskaźnika korekty (25%), kwota określona do zwrotu w decyzji nr [...] Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] w wysokości 50 570,98 zł jest niepoprawna i winna wynieść 50 570,84 zł. Różnica 0,14 zł wynika z błędnego zaokrąglenia wartości procentowej dofinansowania w kosztach pośrednich dla wniosku o płatność nr [...], tj. 55,694 zostało zaokrąglone do 55,70. Zmiana wartości kwoty do zwrotu stanowiła jedyną przyczynę uchylenia decyzji nr [...] z dnia [...] Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...]. Wobec powyższego, organ II instancji stwierdził, że przedmiotowe wydatki niekwalifikowalne w kwocie 50 570,84 zł stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 i podlegają zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W celu uprawdopodobnienia, że w badanych okolicznościach sprawy wystąpiła nieprawidłowość, w pierwszej kolejności organ odwoławczy odniósł się do definicji nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, wskazując, że definicja ta przyjęta została w całości na gruncie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa) i w art. 2 pkt 14 tejże ustawy, definiując nieprawidłowość indywidualną, odsyła wprost do art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z przytoczoną definicją, wskazane przesłanki, a więc: naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego powodującego to naruszenie, szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, muszą zostać spełnione łącznie aby można było stwierdzić, że wystąpiła nieprawidłowość skutkująca nałożeniem korekty finansowej.

Organ II instancji stwierdził, że strona postępowania swoim działaniem naruszyła prawo unijne lub prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijne. Zgodził się z argumentacją organu I instancji, że spółka [...] w zapytaniu ofertowym w postępowaniu na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej nie określiła jednoznacznie jakiego rodzaju szkolenia będą realizowane w ramach projektu. Poza tym strona postępowania nie wskazała tak podstawowych informacji jak tematyka oraz liczba uczestników szkoleń. Wskazała natomiast na katalog 6 branż, z których to wymagała przeprowadzenia szkoleń, zastrzegając, że mogą to być szkolenia również z innych branż zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami uczestników. Na podstawie analizy zapisów wniosku o płatność nr [...] za okres od 1 kwietnia 2017 r. do 30 czerwca 2017 r., organ II instancji stwierdził, że na dzień wszczęcia postępowania na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej (30 maja 2017 r.), spółka dysponowała IPD przynajmniej dla 24 uczestników, na co wskazuje następujący zapis z Postępu rzeczowego realizacji projektu dla Zadania 1 Identyfikacja Potrzeb z IPD (03.-06.2017), tym samym, argument, że opis przedmiotu zamówienia określony został na tyle, na ile było to możliwe biorąc pod uwagę ograniczenia formalne i organizacyjne, w tym napięty harmonogram, nie znajduje w ocenie organu odwoławczego uzasadnienia. Zdaniem organu nieprawdziwe są również twierdzenia strony, że powyższe problemy wymagały od niej ogłoszenia poszczególnych procedur (zamówienia) w oparciu o aktualnie posiadaną wiedzę, gdyż pomimo faktu, że na dzień wszczęcia postępowania dysponowano IPD dla części uczestników, nie doprecyzowano opisu przedmiotu szkoleń w zapytaniu ofertowym do posiadanej wiedzy w tym zakresie. Nie znajduje również w ocenie organu odwoławczego argument strony postępowania, że pomimo niewskazania nazwy szkoleń, potencjalny wykonawca mógł "z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością wskazać branże szkoleniowe, z których prowadzone będą szkolenia", które to przekonanie miało wynikać z analizy rynku pracy, opracowań dotyczących rynku pracy w województwie ł., m.in. rankingów zawodów deficytowych "Barometr Zawodów", ofert pracy w województwie łódzkim na portalach internetowych, gdyż wskazanie samych branż, a jeszcze zachowanie otwartego katalogu na inne branże, jest niewystarczające do uznania, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W ocenie organu odwoławczego opis przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób ogólnikowy, przez co potencjalny wykonawca nie posiadał wiedzy, o jakie konkretnie szkolenia chodzi zamawiającemu, a tym bardziej jakie są jego wymagania i w jaki sposób miarodajnie skalkulować ofertę. W rozpatrywanej sytuacji strona powinna albo przeprowadzić postępowanie w częściach, gdzie rodzaje szkoleń, tematyka i liczebność grup zostałby doprecyzowane na podstawie dotychczas przeprowadzonych IPD albo, skoro nie chciała skorzystać z przysługującego jej w tym zakresie uprawnienia, uruchomić postępowania dopiero po opracowaniu IPD dla wszystkich uczestników projektu. Strona postępowania postawiła się natomiast w sytuacji, w której jej możliwości i wiedza na temat opisu przedmiotu (całego) zamówienia były znikome, a więc niewystarczające do jednoznacznego, wyczerpującego oraz niebudzącego najmniejszych wątpliwości opisu przedmiotu zamówienia.

Z uwagi na powyższe, organ II instancji stwierdził, że strona postępowania naruszyła zapisy rozdziału 6.2 pkt 3 lit. e, g Wytycznych. Organ podkreślił, że zamawiający ogłaszając postępowanie nie ma wpływu na ceny przedstawione przez wykonawców, jednakże określając przedmiot zamówienia może w znacznym stopniu zawęzić produkty/usługi oferowane na rynku, tak żeby spełniały jego oczekiwania, a jednoczenie nie być zmuszonym do zakupu usługi, co do której nie jest w stanie ocenić ceny rynkowej. Zamawiający określił natomiast przedmiot zamówienia w zbyt dużym stopniu uogólnienia, dopuszczając tym samym do sytuacji, w której wykonawcy mogli składać oferty na usługi różniące się od siebie znacząco parametrami, a co za tym idzie i cenami. Wprowadzając ogólne założenia co do opisu przedmiotu zamówienia strona wprowadziła dużą dobrowolność kształtowania cen oraz praktycznie znikomy stopień porównywalności ofert. Fakt, wskazania 6 branż nie zawęża znacząco rodzaju szkoleń (katalog otwarty), a już na pewno nie wskazuje tematyki szkoleń. Prezentowane założenia dotyczą zdarzeń przyszłych, zmiennych i niepewnych. W terminie składania ofert potencjalni wykonawcy nie dysponowali zatem wiedzą, na jakie konkretnie szkolenia należy złożyć ofertę, co zapewne przełożyło się na trudności w skalkulowaniu oferty oraz prawdopodobnie do rezygnacji potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu. Ponadto, organ II instancji zwrócił uwagę na wręcz absurdalną sytuację, w której to strona postępowania wymagała od wykonawców wyceny oferty w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którego sama nie była w stanie określić.

Organ II instancji stwierdził, że nieprecyzyjny jest zapis podpunktu 1.1. opisu przedmiotu zamówienia w Zapytaniu ofertowym, w którym w powiązaniu z warunkiem udziału nr 1 pkt B, strona postępowania wskazała, że wykonawca musi dysponować min. 3 trenerami legitymującymi się doświadczeniem zawodowym w prowadzeniu szkoleń, wykładów, warsztatów w "danej dziedzinie" umożliwiającym przeprowadzenie "danego wsparcia". Ponieważ nie wskazano, co rozumie się pod pojęciem "w danej dziedzinie" ewentualnie "danego wsparcia", można w tym przypadku zastosować dowolną interpretacje, w tym traktującą, że od wykonawców wymagano wykazania doświadczenia trenerów z każdej z przedstawionych branż, a nawet ze wszystkich istniejących na rynku szkoleń zawodowych. Do podobnych wniosków mogli dojść również potencjalni wykonawcy, a wówczas odstąpienie od udziału w postępowaniu było naturalną i zrozumiałą konsekwencją, minimalizującą ryzyko ponoszenia odpowiedzialności za realizację zamówienia, które jest zdarzeniem niepewnym i niedookreślonym. Przytaczane natomiast przez stronę postępowania problemy z realizacją projektu, a zwłaszcza opóźnienia w rekrutacji uczestników nie uzasadniają zastosowanych rozwiązań, bowiem podejmując się realizacji projektu wzięła na siebie odpowiedzialność za prawidłowy przebieg realizacji zamówienia, w tym zgodnie z procedurami określonymi w umowie o dofinansowanie i w Wytycznych, a same problemy nie są zjawiskami nieprzewidywalnymi i nadzwyczajnymi przy realizacji projektu.

W zakresie nieprawidłowości odnoszącej się do wadliwie sformułowanych warunków udziału w zamówieniu w postępowaniu na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej, organ II instancji podtrzymał stanowisko organu I instancji odnośnie naruszenia zapisów rozdziału 6.2 pkt 3 lit. e, g i k oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 6 Wytycznych w brzmieniu: "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt. 8 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia." Strona postępowania dopuściła się jego naruszenia poprzez wprowadzenie mało przejrzystego warunku udziału w zamówieniu w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia trenerów, tj. nie doprecyzowała co należy rozumieć pod pojęciem "w danej dziedzinie" oraz "danego wsparcia". Równie mało przejrzyste są zapisy dotyczące weksla in blanco oraz kar umownych, które chociaż nie zostały wykazane jako warunki udziału w postępowania, to były obligatoryjnym elementem postępowania. Pełen zapis przywołanego warunku i opisu przedmiotu zamówienia znajduje się w ww. punktach Zapytania ofertowego.

Strona postępowania zagwarantowała sobie możliwość nałożenia kar umownych do 100% (wartości zamówienia) na wykonawcę z tytułu niewykonania zamówienia w tym, w przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę wskaźników realizacji umowy wskazanych przez zamawiającego w Zapytaniu ofertowym, tj. liczba osób, które uzyskały kwalifikacje po opuszczeniu programu - 30, liczba osób, którym zostanie zapewnione podejście do egzaminu zewnętrznego stanowiącego przedmiot procedury - maksymalnie 96 uczestników. W o ocenie organu odwoławczego, biorąc jednakże pod uwagę nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, żaden wykonawca nie mógł mieć pewności czy zdoła osiągnąć wskaźniki na wymaganym poziomie (może się okazać, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować danego rodzaju szkolenia, gdyż np. nie dysponuje odpowiednią kadrą, bądź odpowiednimi uprawnieniami zatwierdzonymi przez odpowiednie instytucje). Powyższe unormowanie, jak również zapis, że zwrot dokumentów zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy mógłby nastąpić pod warunkiem potwierdzenia przez właściwy podmiot/organ kontroli pełnej kwalifikowalności wydatków poniesionych przez zamawiającego, są nieprzejrzyste i nie dają wykonawcy gwarancji, że nawet w przypadku należytego wykonania zamówienia przez tegoż, nie zostanie on pociągnięty do odpowiedzialności (nawet wtedy, kiedy przyczyna niekwalifikowalności wydatków będzie leżeć wyłącznie po stronie zamawiającego). Chociaż w treści odwołania, strona postępowania zapewniała, że gdyby uzasadnione uwagi (uprawnionych organów) dotyczyły wykonawcy, to z zapisów Zapytania ofertowego oraz umowy na realizację zamówienia nie wynika nawet gwarancja, że zamawiający próbowałby roztrząsać czy do powstania wydatków niekwalifikowalnych przyczynił się wykonawca. Przyjęty przez stronę postępowania warunek udziału w zamówieniu dotyczący doświadczenia trenerów oraz system zabezpieczeń realizacji umowy były nie tylko nieprzejrzyste, ale również ich zastosowanie było nieracjonalne oraz naruszało zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

W ocenie organu odwoławczego również postawienie finansowych warunków udziału w zamówieniu przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (szczegółowo opisano poniżej), stanowi naruszenie zapisów lit. g) rozdziału 6.2 pkt 3 Wytycznych, tj. przyjęcie przedmiotowych warunków udziału w zamówieniu było nieracjonalne i nieefektywne, co zapewne przełożyło się na słabe zainteresowanie potencjalnych wykonawców. W efekcie wpłynęła tylko jedna oferta. Niewykluczone, że w przypadku sformułowania warunków udziału w zamówieniu przy wyeliminowaniu powyższych naruszeń ofert byłoby więcej, a ceny szkoleń korzystniejsze.

Organ II instancji stwierdził, że nie kwestionuje prawa strony postępowania do sformułowania warunków udziału w zamówieniu, w tym do łącznego sformułowania warunków w celu zapewnienia rękojmi realizacji zamówienia. Swoboda stawiania takich warunków jest jednak ograniczona wymogiem zachowania jak najszerszego kręgu potencjalnych wykonawców i dostosowaniem tych warunków proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Argument strony postępowania, że nagromadzenie kapitału finansowego wykonawcy umożliwia rozpoczęcie realizacji umowy bez względu na termin otrzymania transzy dofinasowania jedynie potwierdza fakt naruszenia podstawowych zasad realizacji zamówień przez stronę postępowania, bowiem stanowi jawną dyskryminację innych wiarygodnych wykonawców, którzy albo takiego zabezpieczenia nie mają albo uważają taką sytuację za absurdalną, niewłaściwą. Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś nieuzasadnionego ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Zamawiający winien wyważyć interes swój i potencjalnych wykonawców, tak żeby nie wprowadzać nadmiernych wymagań, które eliminują tychże wykonawców. Niedopuszczalne jest ograniczenie konkurencji poprzez ustanowienie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zdaniem organu II instancji w badanych okolicznościach sprawy postawione (łącznie) warunki udziału w zamówieniu przewyższyły potrzeby zamawiającego niezbędne do osiągnięcia celu projektu. Wymienione warunki udziału w zamówieniu były zawyżone, a nawet zaporowe w stosunku do mniejszych wykonawców. Zamawiający wyeliminował z udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, którzy na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia mogliby prawidłowo zrealizować zamówienie. Potencjalni wykonawcy zostali potraktowani z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Wadliwość przyjętych warunków udziału w zamówieniu była ponadto w znacznym stopniu zdeterminowana niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, bowiem niezwykle trudno jest ocenić proporcjonalność postawionych warunków do w istocie niemierzalnego opisu przedmiotu zamówienia. Strona postępowania ustanowiła wręcz niemożliwe do spełnienia warunki udziału w postępowaniu. Wymóg wylegitymowania się przez wykonawców doświadczeniem oraz dysponowaniem trenerami posiadającymi doświadczenie dla wszystkich szkoleń zawodowych był niemożliwy do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę.

Poprzez wymóg łącznego spełnienia przedmiotowych warunków, strona postępowania zablokowała dostęp do postępowania mniejszym wykonawcom, w tym specjalizującym się w konkretnych szkoleniach. Nie należy zatem, zdaniem organu II instancji, dokonywać wybiórczej analizy poszczególnych warunków udziału w tym postępowaniu, ale także postawionych przez stronę dodatkowych wymagań dla ubiegających się o udzielenie zamówienia, w oderwaniu od sposobu opisu przedmiotu zamówienia. W tej sprawie właściwym jest ich łączne rozpatrywanie w ścisłym związku z zastosowanym przedmiotem zamówienia.

W zakresie nieprawidłowości odnoszącej się wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w zamówieniu, organ II instancji powołując się na zapytanie ofertowe do zamówienia na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej i określonych tam przez stronę postępowania warunków udziału w zamówieniu wskazał, że w sposób nieuzasadniony uznano, że dane wykazane przez wykonawcę w załączniku nr 2 umożliwiają w sposób jednoznaczny ocenę spełnienia warunku. Pomimo faktu, że wykonawca był zobligowany do przedłożenia jedynie oświadczenia w zakresie spełnienia przywołanego warunku, to nie uczynił zadość tym wymaganiom, tj. nie przedstawił opisu oraz okresu realizacji prowadzonych usług. Z powodu braku informacji o okresie realizacji poszczególnych szkoleń nie ma możliwości weryfikacji, czy zaproponowani trenerzy faktycznie posiadają 24 miesięczne doświadczenie w okresie trzech lat przed złożeniem zapytania ofertowego. Ponadto, wykonawca dla dwóch trenerów wskazał jedynie doświadczenie liczone w godzinach i to w odniesieniu do okresu ostatnich nie trzech, ale czterech lat. Nie sposób zatem z tych informacji wyczytać, czy wskazani trenerzy posiadają wymagane minimalne 24-miesięczne doświadczenie nabyte w okresie ostatnich trzech lat. Nieprecyzyjny jest także zapis odnoszący się do doświadczenia trenera, w przypadku którego wykonawca, pomimo wskazania 15 letniego doświadczenia w prowadzeniu szkoleń, zaznaczył, że posiada on ponad 24 miesięczne doświadczenie w okresie ostatnich czterech, a nie trzech lat. Organ II instancji stwierdził, że dane przedstawione przez wykonawcę w załączniku nr 2 do oferty nie potwierdzają spełnienia przedmiotowego warunku udziału w zamówieniu. Tym samym strona postępowania uznając dany warunek za spełniony, wbrew zapisom zapytania ofertowego, w którym wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia załącznika nr 2 w sposób umożliwiający jednoznaczną ocenę spełnienia wymagań formalnych przez zaproponowaną kadrę, wybrała wykonawcę, który na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji, nie spełniał warunku udziału w zamówieniu. Działanie strony postępowania doprowadziło do naruszenia § 20 ust 1 umowy o dofinansowanie w związku z naruszeniem zapisów podrozdziału 6.5.2 pkt 8 lit b Wytycznych, a tym samym zapisów rozdziału 6.2 pkt 3 lit. e, g i k Wytycznych. Strona postępowania dokonała wyboru wykonawcy niezgodnie z zapisami warunków udziału w zamówieniu, dlatego też organ II instancji uznał, że wydatki z tytułu zakontraktowanego zamówienia zostały poniesione z naruszeniem zasady przejrzystości, o której mowa w lit. g rozdziału 6.2.pkt 3 Wytycznych.

W badanych okolicznościach sprawy, organ II instancji stwierdził, że realizując projekt, strona postępowania swoim działaniem (a więc przy spełnieniu pierwszej z wymienionych przesłanek nieprawidłowości), polegającym na: określeniu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w zamówieniu ograniczających konkurencję, wyborze wykonawcy niespełniającego warunków udziału w zamówieniu, naruszyła przywołane zapisy Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do określonego działania na warunkach określonych w umowie, zgodnie z procedurami wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, do których to procedur należą również te określone w samej umowie o dofinansowanie, jak i w Wytycznych. Tym samym została spełniona druga przesłanka definiująca pojęcie nieprawidłowości. Organ odwoławczy wskazał jednocześnie, że trudno konkretnie określić i zmierzyć wartość szkody, która w tym przypadku jest rozproszona i ma charakter pośredni. Dopuszczając się naruszeń, o których wyżej, strona postępowania mogła narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na straty finansowe poprzez wyeliminowanie lub co najmniej zniechęcenie do wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców. Oferty przedłożone przez potencjalnych wykonawców mogły okazać się korzystniejsze od tych, które zostały wybrane w ramach postępowań. Dlatego też właśnie można uznać, że stwierdzone naruszenia doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem już samo uprawdopodobnienie wystąpienia potencjalnej szkody (zgodnie z definicją nieprawidłowości, naruszenie ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie Unii nieuzasadnionym wydatkiem).

Na podstawie powyższej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, organ II instancji stwierdził w postępowaniu na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych w ramach projektu Aktywizacja i zatrudnienie wystąpienie trzech nieprawidłowości polegających na: określeniu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w zamówieniu ograniczających konkurencję, wyborze wykonawcy niespełniającego warunków udziału w zamówieniu. Odwołując się do art. 73 Rozporządzenia nr 1303/2013, art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia, art. 2 pkt 12 i art. 10 ustawy wdrożeniowej, art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także § 14 ust 4 i 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie, organ wskazał, że w związku z wystąpieniem przedmiotowych nieprawidłowości, przy uwzględnieniu faktu, że w badanej sprawie skutki finansowe są pośrednie, trudne do oszacowania, IP dopełniła ciążącego na niej obowiązku i nałożyła na stronę postępowania korektę finansową na podstawie Rozporządzenia według najwyższego 25% wskaźnika określonego dla danych kategorii naruszeń. Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że w badanej sprawie nie wystąpiły okoliczności do obniżenia wartości wskaźnika procentowego, o których mowa w § 3 ust 1 Rozporządzenia. Zadecydowały o tym, charakter, waga i liczba stwierdzonych nieprawidłowości oraz ich wpływ na stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i niedyskryminacji.

W skardze [...] Sp. z o.o. zaskarżyła powyższą decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 61 § 3 pkt 2 i art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020 w zw. z § 13 oraz § 20 ust. 1 i ust. 4 Umowy o dofinansowanie projektu w ramach RPO WŁ nr [...] i pkt 6 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez ich zastosowanie podczas, gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącą do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności oraz gdy jednoznacznie i wyczerpująco opisano przedmiot zamówienia i wybrano wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W oparciu o tak sformułowany zarzut strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] z dnia [...], a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw według norm przepisanych.

Odnośnie pierwszego zarzutu tj. nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że opis był zgodny z potrzebami grupy docelowej projektu. Wniosek o dofinansowanie realizacji projektu będący załącznikiem do umowy o dofinansowanie jednoznacznie wskazywał w opisie zadania 3, że: "Niskie lub niedostosowane do potrzeb rynku kwalifikacje są jednym z czynników warunkujących bezrobocie. Pracodawca często nie może pozwolić sobie na straty spowodowane zatrudnieniem pracownika niewykwalifikowanego i dopiero późniejsze przyuczanie go do zawodu. Sami ankietowani w badaniu własnym WN oczekują uzyskania kwalifikacji i umiejętności zawodowych pozwalających na zatrudnienie na regionalnym rynku pracy, Dlatego tak ważne jest wsparcie szkoleniowe. Ze względu na konieczność dopasowania wsparcia szkoleniowego do predyspozycji UP i potrzeb rynku, WN na etapie sporządzania wniosku nie precyzuje tematyki szkoleń. Zakres wsparcia szkoleniowego zostanie opracowany na etapie realizacji projektu na podstawie analizy sytuacji na rynku pracy i będzie zgodny ze zdiagnozowanymi potrzebami pracodawców-wykorzystane zostaną aktualne opracowania dotyczące rynku pracy w WŁ m.in. rankingi zawodów deficytowych, "Barometr zawodów", analizy ofert pracy w WŁ na portalach internetowych". Cały projekt z kolei kierowany był do osób oczekujących kompleksowego wsparcia w dziedzinach będących szczególną potrzebą na terenie województwa. Stąd pomimo niewskazania nazwy szkolenia, skarżąca mogła z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością wskazać branże szkoleniowe, z których prowadzone będą szkolenia, ponieważ wcześniejsza analiza ww źródeł dała obraz sytuacji. Takie opisanie rodzajów szkoleń było zdaniem skarżącej wystarczające do tego, by potencjalni wykonawcy mogli stwierdzić jaki charakter będą miały szkolenia zawodowe i jakiego rodzaju doświadczenia wymaga zamawiający. Pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te nie miały charakteru wysoce specjalistycznego i z tego powodu przeprowadzenie każdego z wymienionych szkoleń generuje podobne koszty, na które składa się głównie sala, trener i catering.

Strona podkreśliła przy tym, że nie miała innego wyjścia, gdyż specyfika realizacji projektu, w szczególności problemy z rekrutacją, opóźnienia, napięte harmonogramy, wymaga ogłaszania poszczególnych procedur w oparciu o aktualnie posiadaną wiedzę na dzień procedury.

Odnośnie drugiego zarzutu tj. określenia warunków udziału o udzielnie zamówienia w sposób mogący utrudnić uczciwą konkurencję, skarżąca podniosła, że tak ustalone kryteria wyboru spełniły swój cel, gdyż pomogły wybrać najlepszego wykonawcę zamówienia. W odniesieniu do kwestii ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, strona zaznaczyła, że jest ono w branży szkoleniowej swego rodzaju standardem. Każda firma, która odpowiedzialnie i poważnie podchodzi do biznesu dba o to, by mieć aktualne ubezpieczenie. Pełni ono funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego poprzez przerzucenie odpowiedzialności na osobę trzecią (Ubezpieczyciela) i tym samym, np. chroni płynność finansową firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. W przypadku ewentualnego sporu z wykonawcą dotyczącego jakości realizacji umowy, zapis o karach umownych pozwala określić stopień naruszeń i skalę odpowiedzialności bez konieczności długotrwałego i skomplikowanego sporu sądowego. I ostatecznie, zapis o karach umownych nie miał znaczenia, gdyby wykonawca okazał się niewypłacalny, stąd OC na taką okoliczność uzupełnia procedurę windykacji, zabezpieczając obie strony umowy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Skarga nie jest uzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] w przedmiocie określenia beneficjentowi – [...] Sp. z o.o. w [...] kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Aktywizacja i zatrudnienie" na podstawie umowy o dofinansowanie projektu numer [...] z 19 grudnia 2016 r.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 tj. ze zm.) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. - dalej u.f.p). oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz.25).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia 19 grudnia 2016 r. beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi z uwzględnieniem ust. 2 i 3. W myśl § 20 ust. 4 wymienionej umowy, Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust.1 może dokonywać korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad tj. zarówno ze środków dofinansowania jak też wkładu własnego.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu "Aktywizacja i zatrudnienie", w ramach osi priorytetowej VIII "Zatrudnienie", działanie VIII.2 "Wsparcie aktywności zawodowej osób po 29 roku życia", poddziałanie VIII.2.1 "Wsparcie aktywności zawodowej osób po 29 roku życia" RPO Województwa [...]. Na podstawie zawartej umowy stronie skarżącej przyznano dofinansowanie w kwocie 1 391 985, 38 zł. Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy.

We wniosku o dofinansowanie w pozycji 7 budżetu projektu (zadanie 3) strona postępowania przewidziała 192 000 zł na realizację szkoleń zawodowych (kompleksowa usługa, na którą składały się: wynagrodzenie trenerów, wynajem sal szkoleniowych, zakup/przygotowanie materiałów szkoleniowych, catering oraz egzamin zewnętrzny i wydanie certyfikatu).

Nie budzi wątpliwości, że skarżąca spółka, jako zamawiający, zobowiązana była do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Rozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Wytyczne), czego zresztą nie kwestionuje, uznając jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności. Stanowisko skarżącej nie zasługuje na akceptację.

Przede wszystkim Sąd nie zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej zmierzającym do wykazania, że opis przedmiotu zamówienia został określony w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz nie budzący najmniejszych wątpliwości w zakresie tego, co jest przedmiotem zamówienia. Wskazać należy, że podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dokładnie wskazujący, czego beneficjent oczekuje od wykonawcy jest o tyle istotny, iż stanowi punkt odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia.

Jak trafnie dostrzegł organ odwoławczy, strona skarżąca w zapytaniu ofertowym w postępowaniu na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych nie wskazała podstawowych informacji, jak tematyka oraz liczba uczestników szkoleń. Wskazała jedynie katalog 6 branż (szkolenie z zakresu handlu i usług, budownictwa, gastronomii, obsługi biurowej, ochrony zdrowia oraz informatycznych/komputerowych lub innych wskazanych na etapie identyfikacji potrzeb IPD dla uczestników projektu), z zakresu których możliwy będzie wybór szkolenia z dodatkowym zastrzeżeniem, że mogą to być szkolenia również z innych branż zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami uczestników. Należało zgodzić się z organem II instancji, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia był zbyt ogólnikowy, przez co potencjalny wykonawca nie posiadał wiedzy, o jakie konkretnie szkolenie chodzi, a tym bardziej jakie są wymagania i w jaki sposób miarodajnie skalkulować ofertę. Niewątpliwie przyjęcie tak oględnie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia oraz uruchomienie postępowania w chwili, kiedy strona postępowania nie posiadała jeszcze pełnej informacji na temat zapotrzebowania uczestników na poszczególne szkolenia zawodowe, świadczy o nieracjonalności podjętych przez stronę postępowania działań, co z kolei przełożyło się na ich efektywność oraz naruszyło zasadę uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy określenie przedmiotu zamówienia w zbyt dużym stopniu uogólnienia, doprowadziło do sytuacji, w której wykonawcy mogli składać oferty na usługi różniące się od siebie znacząco parametrami, a co za tym idzie i cenami. Organ odwoławczy prawidłowo odniósł się przy tym do argumentu strony postępowania, że pomimo różnej tematyki szkoleń, szkolenia te generują podobne koszty, nie zmienia faktu, że wykonawca zaznajomiony z dokładnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia mógł złożyć o wiele korzystniejszą ofertę, niż ta która została faktycznie przedłożona. W zależności bowiem od rodzaju, tematyki, formy oraz innych czynników, koszty szkolenia na danego uczestnika mogły się znacząco różnić.

Rację ma również organ odwoławczy, że strona podając jedynie ogólne założenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprowadziła dużą dobrowolność kształtowania cen oraz praktycznie znikomy stopień porównywalności ofert, co stanowi naruszenie zasad o których mowa w art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych. Fakt, że strona postępowania wskazała 6 branż nie zawęża znacząco rodzaju szkoleń (katalog otwarty), a już na pewno nie wskazuje tematyki szkoleń. Prezentowane założenia dotyczą bowiem zdarzeń przyszłych, zmiennych i niepewnych.

Jak słusznie uznał także organ odwoławczy, w terminie składania ofert potencjalni wykonawcy nie dysponowali wiedzą, na jakie konkretnie szkolenia należy złożyć ofertę, co zapewne przełożyło się na trudności w skalkulowaniu oferty oraz prawdopodobnie do rezygnacji potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu. Dopiero bowiem po zakontraktowaniu postępowania, po zdiagnozowaniu potrzeb uczestników, potencjalny wykonawca mógł otrzymać informację na temat rodzaju szkoleń, jakie miałby przeprowadzić. Niewątpliwie wiązało się to z ryzykiem, że wykonawca nie będzie w stanie zapewnić prawidłowej realizacji zamówienia, a w konsekwencji niosło dla potencjalnego wykonawcy dodatkowe ryzyko w postaci kar umownych, a zwłaszcza kary za nieosiągnięcie wskaźników realizacji umowy.

W ocenie Sądu, powyższe okoliczności niewątpliwe świadczą o naruszeniu podstawowej zasady stosowanej przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, który winien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz niebudzący najmniejszych wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia, tj. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z opisu przedmiotu zamówienia nie można stwierdzić, co w istocie jest jego przedmiotem oraz jakie faktycznie szkolenia będą realizowane. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia miał niewątpliwie bezpośredni wpływ na nieprawidłowości w zakresie sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z akt sprawy, beneficjent w zapytaniu ofertowym określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia m. in. odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. Z opisu tak postawionych warunków nie wynika natomiast w zakresie jakiego rodzaju szkoleń wymagane jest posiadanie doświadczenia. Warunek ten został postawiony na tyle ogólnie, że może chodzić o każdego rodzaju szkolenia zawodowe. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, nie wskazano chociażby zakresu tematycznego szkoleń w powyższym zakresie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu ogranicza możliwości wzięcia udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, gdyż nie wiadomo jakiego dokładnie rodzaju doświadczenia i kwalifikacji wymaga zamawiający. Ponadto jak wynika z akt sprawy, w zakresie wymaganego doświadczenia wskazano, że niezbędne jest przeprowadzenie w okresie trzech lat przed złożeniem oferty lub gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie minimalnie 1000 godzin szkoleń o tematyce pokrewnej z zamówieniem opisanym w zapytaniu ofertowym oraz dysponowanie minimum 3 trenerami spełniającymi wymagania w zakresie wykształcenia i doświadczenia w danej dziedzinie szkoleń wskazanej przez beneficjenta. Tymczasem jak słusznie dostrzegł organ odwoławczy, zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem "w danej dziedzinie". Tym samym należało zgodzić się z organem, że można w tym przypadku zastosować dowolną interpretację, w tym traktującą, że od wykonawców wymagano wykazania doświadczenia trenerów z każdej z przedstawionych branż, a nawet ze wszystkich istniejących na rynku szkoleń zawodowych. Do podobnych wniosków mogli dojść również potencjalni wykonawcy, a wówczas odstąpienie od udziału w postępowaniu było naturalną i zrozumiałą konsekwencją, minimalizującą ryzyko ponoszenia odpowiedzialności za realizację zamówienia, które jest zdarzeniem niepewnym i niedookreślonym. Tym samym organ odwoławczy trafnie uznał, że nie ma znaczenia argument strony, że w ramach postępowania nie wpłynęły zastrzeżenia od potencjalnych wykonawców co do treści zapytania ofertowego.

Na powyższą ocenę nie mogła mieć również wpływu podnoszona w odwołaniu jak i w skardze argumentacja strony, iż na sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia miały wpływ: presja czasu, problemy z rekrutacją, opóźnienia, napięty harmonogram, specyfika projektu, a także dobro uczestników projektu, które to okoliczności spowodowały, że - jak wskazała strona skarżąca – "nie byliśmy w stanie przeprowadzić tych procedur lepiej" oraz "opis przedmiotu zamówienia został określony w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz nie budzący najmniejszych wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia, na tyle na ile było to możliwe biorąc pod uwagę ograniczenia formalne i organizacyjne". Stanowisko to jest w ocenie Sądu jedynie wyrazem przyjętej przez stronę linii obrony, która nie mogła w żadnym razie odnieść zmierzonego skutku.

Zgodzić należy się również z organem, że określając warunki zamówienia strona zastosowała warunki nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję. Wskazać należy, że naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zasadne jest stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca wymagała bowiem, aby potencjalni wykonawcy spełniali łącznie następujące warunki:

1) posiadania obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej: 300.000,00 tys. złotych, a przypadku podmiotów działających krócej za cały okres działalności;

2) posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej: 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia, ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych;

3) posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300.000,00 zł.

4) wniesienia wadium w pieniądzu w wysokości 8.000,00 zł

Ponadto w zapytaniu ofertowym skarżąca poinformowała, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Skarżąca informowała też, że w umowie o realizacji zamówienia będą zapisy zastrzegające do 100 % kar umownych na rzecz zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w określonych sytuacjach, a także zastrzegające zamawiającemu możliwość potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy.

W świetle opisanych okoliczności zasadnie organ uznał, że ustalone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu były nadmierne i bardzo rygorystyczne. Sformułowane przez skarżącą wymogi łącznego posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w podanych wyżej wysokościach (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania na rachunku bankowym środków finansowych we wskazanej wyżej kwocie przez cały okres realizacji zamówienia, a także posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż wskazaną powyżej, były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

Organ słusznie podkreślił, że wymóg łącznego spełnienia określonych przez skarżącego warunków finansowych spowodował, że wymagania stawiane przyszłym wykonawcom uznać należy za nieproporcjonalne, wykraczające poza niezbędne potrzeby. Przedmiot zamówienia nie uzasadniał określania kilku dodatkowych warunków finansowych, w istocie niezwiązanych z charakterem zamówień. Tak określone warunki finansowe, oceniane łącznie, nie mogą być uznane za zgodne z wytycznymi, nakazującymi przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Istotne przy tym jest, że strona skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Twierdzenia skarżącej, iż każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest ogólnikowe i nie uzasadnia zastosowania łącznie wskazanych wyżej warunków.

Stanowiska organu nie podważają przedstawione w skardze argumenty i zaprezentowane wyliczenia/symulacja. Skarżąca podnosi, że kryterium dotyczące obrotów miało na celu zobrazowanie czy potencjalny wykonawca podoła realizacji zamówienia i tak ustalone minimalne kryterium wyboru pomogło wybrać najlepszego z wykonawców. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przedstawiona przez skarżącą symulacja w żaden sposób nie uzasadnia wprowadzenia warunku uzyskania za ostatni rok obrotów w wysokościach przedstawionych w postępowaniu wszczętym w celu wyłonienia wykonawców. Skarżąca stara się wykazać, że w przypadku podmiotu będącego osobą fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, minimalny obrót roczny to 302.674,20 zł, przy czym podmiot ten i tak nie będzie w stanie zrealizować zamówienia. W przypadku zatrudnienia chociażby jednego pracownika minimalny poziom obrotów to około 600 000 zł. Wskazane w obliczeniach skarżącej sumy nie odpowiadają kwocie wskazanej w warunkach zamówienia. Jeżeli rzeczywiście, jak twierdzi skarżącą minimalny obrót to kwota blisko 600 000 zł, można zadać pytanie, dlaczego taka właśnie kwota nie została wskazana w warunkach zamówienia. Określenie warunku 300 000 zł obrotu jest zatem całkowicie dowolne.

Należy ponadto zauważyć, że obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług, pomniejszone o kwotę należnego podatku. Obrót nie obrazuje w sposób miarodajny sytuacji finansowej danego podmiotu, ponieważ nie uwzględnia kosztów uzyskania kwot stanowiących obrót. Ocena sytuacji finansowej wykonawcy na podstawie kryterium obrotów nie pozwala na prawidłowe oszacowanie jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia.

Odnosząc się do wymogu posiadania przez oferentów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej strona skarżąca wskazała, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej jest w branży szkoleniowej standardem, pełni funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego poprzez przerzucenie odpowiedzialności na osobę trzecią i tym samym np. chroni płynność finansową firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych, zaś wysokość ubezpieczenia na kwotę minimum 300 000 zł nie jest niczym szczególnym. Co więcej, normą zaczynają być ubezpieczenia na pół miliona lub milion złotych. Nie kwestionując tego, że na rynku funkcjonują podmioty, które z różnych względów posiadają bardzo wysokie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zauważyć należy, że w przypadku zamówienia na usługi szkoleniowe wymóg posiadania dodatkowo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wskazaną kwotę nie został uzasadniony. Skarżąca pomija bowiem, że w przypadku stosowania zasady konkurencyjności warunki udziału w postępowaniu dostosowane być muszą do przedmiotu i wartości zamówienia oraz celów projektu.

Nie ma także podstaw do przyjęcia, by planowane szkolenia, w tym nieokreślone nawet wg branży oraz organizacja i przeprowadzenie egzaminów wymagały angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, wymagającego szczególnych środków ostrożności albo wiązały się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego przyszli wykonawcy usług polegających na prowadzeniu szkoleń zawodowych powinni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę 300 000 zł. Nie jest przy tym przekonujące twierdzenie skarżącej, że określenie ubezpieczenia na wskazaną kwotę było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samym ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Zauważyć bowiem należy, że w sytuacji, gdyby usługi nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, skarżący miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kary umownej określonej na poziomie 100 % łącznego wynagrodzenia wykonawcy, czy też mógł wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco.

Natomiast co do określenia wysokości środków wymaganych przez czas realizacji zamówień na co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia, ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych wskazać należy, że wymóg posiadania na koncie przez cały okres realizacji zamówienia kwot wskazanych powyżej stanowi w istocie niczym nieuzasadniony wymóg zamrożenia środków finansowych na dłuższy okres, co dla wielu podmiotów może być zbyt dużym obciążeniem, a ponadto potrzeba zamrożenia środków nie wynika z charakteru zamówień. Skoro przedmiotem zamówień są usługi szkoleniowe oraz przeprowadzenie egzaminów zewnętrznych za wykonanie których płaci zamawiający, warunek by wykonawca zabezpieczył środki na ewentualne opóźnienia w płatnościach ze strony zamawiającego jest niczym nieuzasadnione.

Równocześnie każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości 8.000 zł, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub nieprzedłożenia wymaganych dokumentów i oświadczeń i to niezależnie od winy wykonawcy. Strona skarżąca warunku wniesienia wadium w żaden sposób nie uzasadniła.

Trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaakcentowano, że wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącą w ofercie musiały być zgodnie z ich treścią spełnione łącznie i dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty.

Słusznie zwraca ponadto uwagę organ, że z zapytania ofertowego wynikało wprost, iż od wykonawcy wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości określonej dla poszczególnych ofert, zabezpieczył na czas realizacji zamówienia środki finansowe i posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwoty wskazane powyżej automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia lub egzaminy na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu i nie mają możliwości lub byłoby dla nich zbyt dużym obciążeniem zabezpieczenie dodatkowo kwot 100 000 zł i zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymagane przez skarżącego kwoty. Warunki te dyskryminują mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem wysokich obrotów. Dyskryminacyjne dla małych firm jest również niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych przez potencjalnych wykonawców. Są bowiem różne firmy szkoleniowe w tym także niewielkie, które zajmują się szkoleniami tylko w jednej lub w dwóch branżach (np. tylko w branży handlowej albo tylko w branży gastronomicznej). Firmy takie nie mogły ubiegać się o wykonanie zamówienia bo strona skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych a więc tylko w niektórych z sześciu branż. Z udziału w postępowaniu wyeliminowano zatem firmy szkoleniowe specjalizujące się w ściśle określonej branży lub w kilku określonych branżach lecz nie we wszystkich wymaganych przez stronę skarżącą.

Poprzez ustanowienie przez stronę skarżącą wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz poprzez wyłączenie możliwości składania ofert częściowych doszło do dyskryminacji części wykonawców zwłaszcza mniejszych, a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu wykluczono część wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Dlatego zgodzić się należy z organem, że określenie opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniach, których spełnienie wymagane było łącznie nie znajdowało uzasadnienia. W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniach nastąpiło zatem z naruszeniem zasady konkurencyjności. Jak wynika z akt sprawy, na powyżej wymienione zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca. W efekcie w postępowaniu dotyczącym zorganizowania szkoleń zawodowych skarżąca zawarła umowę o świadczenie usług szkoleniowych z [...] w [...], który zaproponował cenę brutto za całość usługi w kwocie 191 904,00 zł. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca, bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Dodatkowo, dokonując wyboru wykonawcy skarżąca wybrała podmiot niespełniający warunków udziału w zamówieniu. Mając na uwadze zapytanie ofertowe do zamówienia na wybór wykonawcy usługi szkoleniowej i określonych tam przez stronę postępowania warunków udziału w zamówieniu, strona w sposób nieuzasadniony uznała, że dane wykazane przez wykonawcę w załączniku nr 2 umożliwiają w sposób jednoznaczny ocenę spełnienia warunku. Pomimo faktu, że wykonawca był zobligowany do przedłożenia jedynie oświadczenia w zakresie spełnienia przywołanego warunku, to nie uczynił zadość tym wymaganiom, tj. nie przedstawił opisu oraz okresu realizacji prowadzonych usług. Z powodu braku informacji o okresie realizacji poszczególnych szkoleń nie ma możliwości weryfikacji, czy zaproponowani trenerzy faktycznie posiadają 24 miesięczne doświadczenie w okresie trzech lat przed złożeniem zapytania ofertowego. Ponadto, wykonawca dla dwóch trenerów wskazał jedynie doświadczenie liczone w godzinach i to w odniesieniu do okresu ostatnich nie trzech, ale czterech lat. Nie sposób zatem z tych informacji wyczytać, czy wskazani trenerzy posiadają wymagane minimalne 24-miesięczne doświadczenie nabyte w okresie ostatnich trzech lat. Nieprecyzyjny jest także zapis odnoszący się do doświadczenia trenera, w przypadku którego wykonawca, pomimo wskazania 15 letniego doświadczenia w prowadzeniu szkoleń, zaznaczył, że posiada on ponad 24 miesięczne doświadczenie w okresie ostatnich czterech, a nie trzech lat. Zgodzić się należy zatem z organem, że dane przedstawione przez wykonawcę w załączniku nr 2 do oferty nie potwierdzają spełnienia przedmiotowego warunku udziału w zamówieniu. Tym samym strona postępowania uznając dany warunek za spełniony, wbrew zapisom zapytania ofertowego, w którym wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia załącznika nr 2 w sposób umożliwiający jednoznaczną ocenę spełnienia wymagań formalnych przez zaproponowaną kadrę, wybrała wykonawcę, który na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji, nie spełniał warunku udziału w zamówieniu. Skarżąca dokonała zatem wyboru wykonawcy niezgodnie z zapisami warunków udziału w zamówieniu, co oznacza, że wydatki z tytułu tego zamówienia zostały poniesione z naruszeniem zasady przejrzystości.

Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, iż realizując projekt, spółka [...] swoim działaniem, polegającym na: określeniu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w zamówieniu ograniczających konkurencję, wyborze wykonawcy niespełniającego warunków udziału w zamówieniu, naruszyła przywołane zapisy Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do określonego działania na warunkach określonych w umowie, zgodnie z procedurami wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, do których to procedur należą również te określone w samej umowie o dofinansowanie, jak i w Wytycznych. Zgodzić się należy z organem, że w opisanej wyżej sytuacji trudno konkretnie określić i zmierzyć wartość szkody, która w tym przypadku jest rozproszona i ma charakter pośredni. Dopuszczając się opisanych naruszeń skarżąca mogła narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na straty finansowe poprzez wyeliminowanie lub co najmniej zniechęcenie do wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców. Oferty przedłożone przez potencjalnych wykonawców mogły okazać się korzystniejsze od tych, które zostały wybrane w ramach postępowań. Dlatego też właśnie można uznać, że stwierdzone naruszenia doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem już samo uprawdopodobnienie wystąpienia potencjalnej szkody (zgodnie z definicją nieprawidłowości, naruszenie ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie Unii nieuzasadnionym wydatkiem).

Na podstawie powyższej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, stwierdzić należy za organem, że w postępowaniu na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych w ramach projektu Aktywizacja i zatrudnienie doszło do wystąpienia trzech nieprawidłowości polegających na: określeniu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w zamówieniu ograniczających konkurencję, wyborze wykonawcy niespełniającego warunków udziału w zamówieniu. Odwołując się do art. 73 Rozporządzenia nr 1303/2013, art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia, art. 2 pkt 12 i art. 10 ustawy wdrożeniowej, art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także § 14 ust 4 i 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie, w związku z wystąpieniem przedmiotowych nieprawidłowości oraz przy uwzględnieniu faktu, że w badanej sprawie skutki finansowe są pośrednie, trudne do oszacowania, IZ dopełniła ciążącego na niej obowiązku i prawidłowo nałożyła na stronę postępowania korektę finansową na podstawie Rozporządzenia według najwyższego 25% wskaźnika określonego dla danych kategorii naruszeń, tj. w wysokości 50 570,84 zł. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w decyzji z [...] i nie budzi zastrzeżeń Sądu. Sąd podzielił przy tym stanowisko organów obu instancji, iż w badanej sprawie nie wystąpiły okoliczności do obniżenia wartości wskaźnika procentowego, o których mowa w § 3 ust 1 Rozporządzenia. Zadecydowały o tym, charakter, waga i liczba stwierdzonych nieprawidłowości oraz ich wpływ na stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i niedyskryminacji. Stwierdzone nieprawidłowości powodowały wadliwość całego postępowania, tym samym organ słusznie uznał, że brak było podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej. Także spółka nie wskazała na istnienie takich okoliczności.

W konsekwencji uznać należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

R.T.