Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1253/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 6, art. 8, art. 129,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust 2b i 3
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 165a par 1,
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2,3,11, art. 8 ust 1,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automatach do gier o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. Nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., nazywanej dalej "u.g.h.") po rozpatrzeniu zażalenia [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. (nazywaną dalej "skarżącą") z dnia [...] stycznia 2011 r. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2011 r. Nr [...] wydane na podstawie art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych odmawiające skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) decyzji rozstrzygającej czy gry urządzane na automacie [...] nr fabryczny [...] są grami na automatach do gier o niskich wygranych, utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji.

Do wydania zaskarżonego postanowienia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. skarżąca złożyła wniosek o wydanie na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automacie [...] nr fabryczny [...] są grami na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r.). W treści uzasadnienia wniosku strona wskazała, iż powodem wystąpienia o wydanie rozstrzygnięcia są wątpliwości Urzędu Celnego w T. odnośnie zakwalifikowania automatu do gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r. Minister Finansów odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy gry urządzane na automacie wskazanym we wniosku są grami na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. skarżąca Spółka wniosła do Ministerstwa Finansów zażalenie na postanowienie z dnia [...] stycznia 2011 r., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o rozstrzygnięcie w sprawie zgodnie z wnioskiem.

Zaskarżonemu postanowieniu strona zarzuciła naruszenie:

1). art. 2 ust. 6 w związku z art. z art. 2 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez stronę na automatach wskazanych we wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w brzmieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia złożonego wniosku, a co więcej - wniosek ten jest uzasadniony i powinien być rozpatrzony;

2). art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez ich błędną wykładnię z uwagi na nieprawidłowości opisane w zarzucie w pkt 1, prowadzącą w konsekwencji do wniosku, że automat do gier o niskich wygranych nie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy konkluzja taka jest sprzeczna z wynikiem wykładni literalnej, systemowej oraz funkcjonalnej właściwych przepisów, w świetle których automat do gier o niskich wygranych jest odpowiednio automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji – automatem, co do którego może zostać wydane rozstrzygnięcie w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych;

3). art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w sprawie przez stronę;

4). art. 120 i 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8, art. 2 ust. 6, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w związku z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

5). art. 120 i 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 6, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Minister Finansów nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów skarżącej podniesionych w piśmie z dnia [...] stycznia 2001 r.

Odnosząc się w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] marca 2011 r. do zarzutu strony o naruszeniu art. 165a ustawy – Ordynacja podatkowa, Minister Finansów zauważył, że od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, utraciła zaś moc prawną ustawa o grach i zakładach wzajemnych.

Stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa stanowi, iż organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że podejmują tylko takie czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zdaniem Ministra Finansów, powyższy przepis uprawnia go jedynie do rozstrzygania charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, a mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie, nie przyznając uprawnienia do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Powołując się na treść art. 165a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, organ podkreślił, że użyty w nim zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego przeciwstawia się wprost przepis prawa bądź też interpretacja przepisów uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

Mając na uwadze obowiązujący stan prawny, Minister Finansów uznał, że postępowanie, którego przedmiotem miało być ustalenie, czy gry urządzane na automacie [...] nr fabryczny [...] są grami na automatach o niskich wygranych nie mogło być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy prawnej umożliwiającej organowi rozpatrzenie żądania strony, nie legitymuje również Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Tym samym, w ocenie Ministra Finansów, podniesiony w zażaleniu z dnia [...] stycznia 2011 r. zarzut błędnej wykładni przepisów prawa, polegającej na przyjęciu przez organ, iż nie jest uprawniony do rozstrzygania w ww. zakresie, należało uznać za bezpodstawny. Zastosowanie art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa jako podstawy wydanego postanowienia było w pełni uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu niezastosowania w sprawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Minister Finansów uznał, że został sformułowany w oparciu o błędnie rozszerzoną interpretację art. 129 ust. 1 u.g.h., która w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania.

Minister Finansów odwołał się do stanowiska skarżącej podanego w uzasadnieniu zażalenia, zgodnie z którym art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych miał, a w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., nadal ma zastosowanie do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż stanowi jedyny przewidziany ustawą tryb rozstrzygania zagadnienia, czy gry urządzane na automacie zarejestrowanym jako automat do gier o niskich wygranych rzeczywiście mają charakter gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. Tym samym, zdaniem strony, ustawa o grach hazardowych nie wyklucza stosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych do gier na automatach o niskich wygranych i w związku z brzmieniem art. 129 ust. 1 u.g.h., przedmiotowy przepis w odniesieniu do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, należy wciąż stosować.

Minister Finansów nie zgodził się z przyjętą przez stronę wykładnią art. 129 ust. 1 u.g.h.. Organ podkreślił, że podany przepis stanowi podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji. Uprawnienie takie nie mieści się również w pojęciu "prowadzenie działalności". Minister Finansów może jedynie w drodze decyzji rozstrzygać, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Minister Finansów podkreślił, że odrębną kwestią jest regulacja zawarta w art. 129 ust 1 u.g.h., a odrębną kwestią uprawnienia Ministra Finansów do wydawania rozstrzygnięć stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h.

Minister Finansów zauważył, że Spółka jest zobowiązana prowadzić działalność w oparciu o udzielone zezwolenie i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ciąży na niej obowiązek stosowania takich automatów, które spełniają wymogi definicji gier na automatach o niskich wygranych z uwzględnieniem ustawowych stawek. Brak przestrzegania tych kryteriów może w konsekwencji spowodować cofnięcie Spółce zezwolenia.

Organ wskazał, że przed rozpoczęciem działalności automaty muszą być zarejestrowane przez właściwy organ i posiadać poświadczenie rejestracji. Rejestracja automatu poprzedzona jest badaniami technicznymi przeprowadzonymi przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów, pod kątem spełnienia wymogów określonych w ustawie i rozporządzeniu, która po przeprowadzeniu badania wydaje opinię techniczną. Minister Finansów stwierdził, że z akt sprawy wynika, że automaty objęte wnioskiem zostały zarejestrowane przez właściwy organ i posiadają poświadczenie rejestracji. W przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa rejestrację takiego automatu.

Organ podkreślił, że art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zwrot "posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy" ściśle i jednoznacznie określa przedmiot i zakres postępowania prowadzonego w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Zdaniem organu, nieuprawnione jest stanowisko skarżącej Spółki, zgodnie z którym, skoro w art. 2 ust. 6 u.g.h. mowa jest o grze na automatach, uprawnienie organu do rozstrzygania w tym trybie obejmuje również automaty o niskich wygranych.

Minister Finansów uznał, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych, które zostały dopuszczone do eksploatacji po ich rejestracji przez właściwy organ, odpowiedni tryb postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w ich eksploatacji określają stosowne przepisy prawa. Minister Finansów może rozstrzygać jedynie wątpliwości dotyczące charakteru gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Minister Finansów, odnosząc się do zarzutu strony o niezgodności z Konstytucją RP ustawy o grach hazardowych w związku z naruszeniem procedur legislacyjnych obowiązujących w demokratycznym państwie prawnym, tj. brakiem konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, podał, że akt ten został przyjęty przez Sejm Rzeczypospolitej Polskiej, podpisany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej oraz ogłoszony w Dzienniku Ustaw. Jest on zatem źródłem powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej, który nie został zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny.

Organ zauważył również, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. Nr 169, poz. 1414, z późn. zm.), projekt ustawy o grach hazardowych został zamieszczany w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów www.mf.gov.pl (w zakładce projekty aktów prawnych - gry hazardowe). Zatem każdy podmiot rynku miał możliwość zapoznania się z projektem. Ponadto, w ramach konsultacji społecznych, założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich, o czym mowa jest również w uzasadnieniu do ustawy o grach hazardowych. Założenia do projektu ustawy rozesłane zostały do ww. podmiotów pismem z dnia [...] października 2009 r. W tym stanie rzeczy, podniesiony w zażaleniu zarzut pominięcia obowiązku konsultacji projektu ustawy z właściwymi organizacjami pracodawców, organ uznał za bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu strony o naruszeniu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE oraz argumentu, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE, które powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, Minister Finansów podał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt tej ustawy nie podlegał notyfikacji.

Minister Finansów odwołał się do art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r. z późn. zm.), podającego znaczenie terminu "przepisy techniczne", które de facto obejmują: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Minister Finansów podkreślił, że kwestionowane przez stronę przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają specyfikacji wymagań technicznych (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 Dyrektywy 98/34/WE), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych.

Nadto, w ocenie Ministra Finansów, działalność usługowa polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 wymienionej dyrektywy, albowiem zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34/WE odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość czyli bez równoczesnej obecności stron, drogą elektroniczną tzn. przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, na indywidualne żądanie odbiorcy usług, tj. poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Gra na automatach w kasynie gry, jak również gra w innych ośrodkach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, a mianowicie: nie jest świadczona na odległość (zgodnie z załącznikiem V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34 nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika). Obecnie urządzane gry hazardowe, w tym gry na automatach wymagają fizycznej obecności grających, jak też osoby działającej w imieniu podmiotu urządzającego grę - tj. np. osoby sprzedającej żetony czy kredytującej automat do gry; nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugi Dyrektywy 98/34/WE - powinien nastąpić przesył i otrzymanie usługi na miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a w kasynie czy innym ośrodku gier nie następuje w trakcie gry przesył danych poza to miejsce.

Uwzględniając treść dyrektywy, organ stwierdził, że ograniczenie prowadzenia gier na automatach do gier w kasynie gry nie podlega jako usługa regulacjom omawianej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi.

W związku z powyższym kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc nie wymagają notyfikacji.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. skarżąca Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. Nr [...], wnosząc o jego uchylenie w całości.

Zaskarżonemu postanowieniu skarżąca zarzuciła naruszenie:

1). art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w świetle powołanych przepisów organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r.), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia wniosku złożonego w sprawie przez stronę, a co więcej - wniosek ten jest uzasadniony i powinien być rozpatrzony;

2). art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu w sprawie, w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w sprawie przez stronę;

3). art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń, oraz polegającą na przyjęciu, że przepis ten reguluje samodzielnie kompetencje określonych organów, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że jest to przepis o charakterze intertemporalnym i użyte w nim określenie "prowadzenie działalności" nie normuje zakresu stosowania tego przepisu, lecz normuje zakres, w jakim przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają być stosowane po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych;

4). art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu;

5). art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. art. 2 ust. 6 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że powołana ustawa jako ograniczająca możliwości wykorzystywania automatów do gier o niskich wygranych zawiera przepisy techniczne, powinna być notyfikowana właściwym organom i do czasu tej czynności nie powinna być stosowana;

6). art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców (Dz. U. z 1991 r. nr 55, poz. 235 z późn. zm.) i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

7). art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa wskutek nieprawidłowej oraz bezpodstawnej odmowy wszczęcia postępowania w sprawie będącej przedmiotem wniosku strony.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że istotą sporu w sprawie jest ocena uprawnienia strony do uzyskania interpretacji zawierającej ocenę, czy określone urządzenia funkcjonujące w sposób niezmienny i bez żadnych zastrzeżeń przez wiele lat, posiadające przewidziane prawem poświadczenia rejestracji, są automatami do gier o niskich wygranych. Zdaniem strony, wykładnia literalna, systemowa oraz funkcjonalna przepisów zmieniających obszar normatywny regulowany uprzednio ustawą o grach i zakładach wzajemnych, tj. wykładnia ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że Spółka nadal dysponuje uprawnieniem do uzyskania żądanego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia.

Skarżąca odwołała się do załącznika Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" z dnia 20 czerwca 2002 r. (Dz. U. Nr 100, poz. 908, dalej ZTP), w którym podano definicję określenia "kompetencja". Zgodnie z przyjętym rozumieniem kompetencja oznacza: zakres czyjejś wiedzy, umiejętności i doświadczenia albo zakres uprawnień do zajmowania się określonymi sprawami i podejmowania dotyczących ich decyzji. Zdaniem skarżącej, określenie "kompetencja", o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy interpretować w myśl drugiego z powołanych znaczeń.

Powołując się na stanowisko organu, który przyjął, że zgodnie z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. Minister Finansów posiada uprawnienie wyłącznie do rozstrzygania charakteru przedsięwzięć w postaci: gry losowej i gry na automacie, które nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych i wyklucza zastosowanie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, skarżąca stwierdziła, że stanowisko organu nie znajduje potwierdzenia w świetle § 30 ZTP. W przepisach przejściowych i dostosowujących ustawy o grach hazardowych (art. 117 - 143) w żadnym miejscu ustawodawca nie wskazał, że celem nowej ustawy jest odebranie kompetencji przyznanych Ministrowi Finansów do rozstrzygania wątpliwości co do charakteru gier na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

W ocenie skarżącej, celem ustawodawcy było nie regulowanie obszaru gier na automatach o niskich wygranych w ustawie o grach hazardowych, lecz pozostawienie tej kwestii poza głównym obszarem nowej regulacji. W świetle uzasadnienia nowo wprowadzonej ustawy, celem ustawodawcy było wyłącznie przejściowe unormowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż z czasem udzielone zezwolenia na prowadzenie gier wygasną, a wraz z nimi przestaną być eksploatowane automaty do gier o niskich wygranych.

W przepisach przejściowych oraz dostosowujących ustawy o grach hazardowych (art. 117 - 143) ustawodawca w żadnym miejscu nie wskazał, że celem nowej ustawy jest odebranie kompetencji przyznanych Ministrowi Finansów do rozstrzygania wątpliwości co do charakteru gier na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Samo odmienne uregulowanie tej kwestii, o czym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. w zakresie kompetencji Ministra Finansów nie może być rozumiane w ten sposób, że zastępuje ono w całości poprzednio obowiązującą regulację, gdyż z art. 1 ustawy o grach hazardowych nie wynika, że ustawa ta nie odnosi się zasadniczo do gier na automatach o niskich wygranych, natomiast w świetle § 30 ZTP regulacja zmieniająca art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinna być rozstrzygnięta w przepisach przejściowych i dostosowujących, a co ważniejsze - w sposób wyraźny i jednoznaczny.

Skarżąca podkreśliła, że ustawa o grach hazardowych nie odnosi bezpośrednio do gier na automatach o niskich wygranych, milcząc w tym zakresie. Fakt ten w połączeniu z regułą stosowania poprzednio obowiązującej ustawy, a wyjątkowo ustawy nowej (art. 129 ust. 1 u.g.h.) potwierdza, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. nadal powinien być stosowany.

W ocenie strony, także wynik wykładni funkcjonalnej pozwala na stwierdzenie o braku racjonalnych przesłanek do tego, żeby organ, któremu ustawodawca przyznał uprawnienie do rozstrzygania charakteru gier na automatach o niskich wygranych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym (art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) w sposób milczący i niecelowy został pozbawiony uprawnienia do wydawania interpretacji w tym zakresie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z literalną treścią art. 129 ust. 1 u.g.h., zakres stosowania przepisów dotychczasowych odnosi się m.in. do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń przed dniem wejścia w życie ustawy. Przepis jest na tyle ogólny i szeroki, iż należy uznać, że odnosi się do całego zakresu działalności i każdego jej przejawu.

Rozdział 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zawierał przepisy ogólne, wspólne dla całej ustawy, odnoszące się z pewnością do kwestii zagadnienia prowadzenia działalności w zakresie gier. Art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych normujący kompetencje Ministra Finansów do rozstrzygania wątpliwości o charakterze gier na automatach o niskich wygranych znajdował się w powołanym rozdziale, a zatem uznać go należy z całą pewnością za normujący zagadnienie prowadzenia działalności w zakresie gier. W świetle art. 129 ust. 1 u.g.h. jest on zatem nadal stosowany do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na których prowadzenie uzyskano zezwolenie przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i mieści się w pojęciu prowadzenia działalności.

Za traktowaniem przepisów ogólnych ustawy o grach i zakładach wzajemnych jako przepisów regulujących prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 u.g.h.) przemawia również fakt, iż w art. 129 ust. 3 u.g.h. została zawarta nowa definicja gier na automatach o niskich wygranych. Oznacza to, że w świetle art. 129 ust. 1 u.g.h., należy uznać ten przepis za normujący zagadnienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Przepis zawierający definicję gry na automatach o niskich wygranych znajdował się w rozdziale 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, oznaczonym jako "zagadnienia ogólne". Oznacza to, że na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca uznał przepisy zawarte w tym rozdziale za normujące prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przepis intertemporalny zawarty w art. 129 ust. 1 u.g.h. nakazuje stosowanie do osób, które uzyskały zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszystkich przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w tym również przepisu art. 2 ust. 3 tej ustawy. Ponieważ organ nie zastosował w zaskarżonym rozstrzygnięciu powołanego przepisu, to stanowi to naruszenie przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych dotyczy praw i obowiązków licznej grupy pracodawców zrzeszonych w organizacjach pracodawców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. Nr 55, poz. 235 ze zm.). W związku z tym, stosownie art. 16 ust. 1 ustawy o organizacjach pracodawców, organizacja pracodawców, reprezentatywna w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego (Dz. U. Nr 100, poz. 1080, z późn. zm.), projekt ustawy o grach hazardowych powinien stać się przedmiotem konsultacji z tymi organizacjami.

Skarżąca podkreśliła, że ze względu na przyjęte założenia co do daty wejścia przepisów nowej ustawy, zaniechano przeprowadzenia rzetelnych konsultacji z organizacjami pracodawców. Nie dano im bowiem czasu na wypowiedzenie się w przedmiocie uregulowań zawartych w projekcie ustawy. To zaś może uzasadniać wniosek, że ustawa o grach hazardowych jest niezgodna z art. 2 Konstytucji przez to, że została uchwalone z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym.

Skarżąca zauważyła, że art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE zobowiązuje państwa członkowskie do niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, skarżąca podała, że w przypadku naruszenia przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, każdy podmiot może przed sądem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś sąd krajowy jest zobowiązany odmówić ich stosowania. W tym stanie rzeczy, zdaniem skarżącej, w przypadku ustalenia, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE powinny być obligatoryjnie notyfikowane Komisji, zaś w razie braku takiej notyfikacji sąd krajowy powinien odmówić ich stosowania. W tym stanie, dla stwierdzenia, czy w niniejszej sprawie można stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności zaś przepisy art. 129 ust. 1 i 3 w zw. art. 2 ust. 6 u.g.h., konieczne jest poczynienie ustaleń, czy zawarte normy ustanawiające m.in. zakaz używania automatów do gry o niskich wygranych oraz związany z nim zakaz wydawania przez Ministra Finansów rozstrzygnięć w tym przedmiocie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, których definicja została zawarta w art. 1 pkt 11 Dyrektywy.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości, zarówno materialnych, jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, opubl. Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., zwanej dalej "p.p.s.a.").

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automacie [...] nr fabryczny [...], posiadającym cechy określone w opinii technicznej poprzedzającej rejestrację tego automatu, jest grą na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r., w którym ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych weszła w życie).

Stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 cyt. ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Minister Finansów, rozstrzygając wniosek skarżącej z dnia [...] listopada 2010 r. uznał, że w świetle powyższych przepisów posiada jedynie uprawnienie do rozstrzygania charakteru przedsięwzięć wyraźnie wymienionych w art. 2 ust. 6 u.g.h. w postaci: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. W ocenie Ministra Finansów, uprawnienie to nie obejmuje natomiast rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa stanowiący, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi o sytuację, gdy w przepisach nie ma podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu, organ dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, iż w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania i wydania decyzji rozstrzygającej sprawy co do jej istoty.

Zasadność wydanego przez organ rozstrzygnięcia potwierdza analiza treści art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego bezspornie wynika, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje gier na "automatach o niskich wygranych", wspominając jedynie o "ogólnej kategorii" gier ma automatach. Brak wymaganych regulacji sprawia, że organ został pozbawiony możliwości wydania decyzji merytorycznej w kwestii ustalenia czy konkretne automaty są automatami do gier o niskich wygranych.

W świetle art. 2 ust. 6 u.g.h., Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, tj. gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie.

Konsekwencją powyższego stwierdzenia jest odrzucenie zarzutu strony o niezastosowaniu w sprawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i stwierdzenie, iż został on sformułowany w oparciu o błędną interpretację art. 129 ust. 1 u.g.h., który nie mógł mieć zastosowania.

Art. 129 u.g.h. reguluje:

1. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, ustalając, że działalność taka jest prowadzona przez podmioty, których im udzielono, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń - według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej,

2. postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, ustalając zasadę, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Ponadto, w związku z nową definicją gry na automatach, a w szczególności usunięcia z tej definicji gier na automatach o niskich wygranych, omawiany przepis art. 129 w ust. 3 u.g.h. przesądza, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 129 u.g.h. wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Tak więc przepis dotyczy podmiotów posiadających stosowne decyzje zezwalające na prowadzenie działalności, a więc podmiotów dysponujących grami na automatach dopuszczonych do eksploatacji przez właściwy organ. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu "prowadzenia działalności".

Kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w przepisie art. 2 ust. 6 obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Skoro z definicji art. 2 u.g.h. usunięto pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych", to tym samym nie można domagać się wydania w trybie cyt. art. 2 ust. 6 u.g.h. decyzji rozstrzygającej czy określone gry na automatach są grami na automatach o niskich wygranych, gdyż utraciły one byt prawny.

Skoro w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie i uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych, zaś art. 129 u.g.h., wbrew stanowisku skarżącej, nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania strony, to organ prawidłowo powołał się na art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Sąd nie podzielił również zarzutu dotyczącego naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych przepisu, tj. zarzutu o niedochowaniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

Sąd stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r. sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg, pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia (Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier).

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie Sądu, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych.

Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej kwestionującej zgodność ustawy o grach hazardowych, która stanowi podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, z przepisami Konstytucji RP, w tym zwłaszcza z art. 2 oraz naruszenia art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców poprzez naruszenie obowiązku konsultacji ustawy z organizacjami pracodawców.

Trybunał Konstytucyjny, który jest właściwym organem do orzekania o zgodności z Konstytucją uchwalonych ustaw nie orzekł o jej niezgodności z ustawą zasadniczą. Ponadto, rozpoznając przedmiotową sprawę, Sąd nie podzielił wątpliwości co naruszenia wskazanych przez skarżącą przepisów mogących stanowić podstawę do zasadnego wystąpienia z takim wnioskiem do Trybunału. Sąd zauważa, co zresztą pośrednio potwierdza w uzasadnieniu skargi sama skarżąca, że projekt ustawy był zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa. W związku z tym każdy zainteresowany podmiot miał możliwość zapoznania się z projektem. Ponadto założenia projektu były konsultowane ze wszystkimi najważniejszymi podmiotami gospodarczymi (vide: uzasadnienie do ustawy o grach hazardowych). Argumenty skarżącej przemawiające, jej zdaniem, za nierzetelnie przeprowadzonymi konsultacjami społecznymi nad projektem ustawy nie są wystarczającym powodem do uznania, że ustawa o grach hazardowych narusza art. 2 Konstytucji RP, gdyż – jak to już stwierdzono wcześniej – kompetencje w tym zakresie i ewentualne stwierdzenie naruszenia zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym należą do Trybunału Konstytucyjnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu – Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.