Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 151/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2014-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, 77 par. 1, 70, 107  3, art. 104, art. 156 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Teza: Nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy organ wszczyna postępowanie na innej podstawie niż podstawa wydanego rozstrzygnięcia o istocie sprawy - bez zawiadomienia stron w tym przedmiocie. Takie działanie narusza zasadę budzenia zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej (art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.).

Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy ustalenie niewykonalności decyzji w dniu jej wydania i w sposób trwały ma charakter bezsporny.

TEZY

Nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy organ wszczyna postępowanie na innej podstawie niż podstawa wydanego rozstrzygnięcia o istocie sprawy - bez zawiadomienia stron w tym przedmiocie. Takie działanie narusza zasadę budzenia zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej (art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.).

Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy ustalenie niewykonalności decyzji w dniu jej wydania i w sposób trwały ma charakter bezsporny.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] października 2013 r., nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej J. K. kwotę 257 (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Bk 151/14

UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. (dalej: PINB) od lipca 2012 r. prowadził postępowanie w sprawie samowoli budowlanej na działce nr a położonej w B. przy ul. S. [...], będącej własnością W. F. Postępowanie zostało wszczęte na skutek informacji J. K. (w piśmie z dnia 11 lipca 2012 r.), właściciela działki nr b, który wskazał, że sąsiad wykonał samowolnie komin. Następnie stanowisko J. K. zostało sprecyzowane w piśmie z dnia 27 września 2012 r. poprzez dodanie żądania zbadania stanu prawnego całego budynku (wraz z dobudowaną werandą) na działce nr a.

Po oględzinach przeprowadzonych przez organ w dniu 9 sierpnia 2012 r., postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. nałożono na W. F. obowiązek przedłożenia ekspertyzy stanu technicznego komina, zawierającej ocenę ciągu, szczelności oraz drożności i prawidłowości wykonania urządzeń centralnego ogrzewania. Po przedłożeniu ekspertyzy decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. PINB, orzekając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), odmówił nakazania właścicielowi budynku przy ul. S. [...] w B. wykonania czynności doprowadzających do zgodności z przepisami użytkowany komin spalinowy oraz instalację centralnego ogrzewania w budynku mieszkalnym na działce nr a. W wyniku rozpoznania odwołania J. i J. K., P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. uchylił rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wskazał, że organ I instancji pominął fakt złożenia przez odwołujących się, przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, pism z dnia 21 i 27 września 2012 r., w których domagali się – oprócz zbadania legalności wykonania komina – oceny statusu prawnego budynku jako całości oraz oceny legalności dostawionej do niego werandy. Nadto wskazano, że jeśli organ I instancji ustaliłby wykonanie budynku przed 1994 r. i konieczność dostosowania go do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych – powinien na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. nakazać wykonanie odpowiednich czynności, co będzie skutkowało koniecznością uzyskania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 42 ust. 1 tej ustawy. Jeśli natomiast ustaliłby, że obiekt spełnia wymagania bezpieczeństwa przeciwpożarowego – to zgodnie z art. 42 ust. 2 prawa budowlanego z 1974 r. nałoży obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Stwierdzono, że wydanie decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. nie legalizuje samowoli budowlanej w przedmiotowym przypadku. Wskazano też, że organ I instancji nie odniósł się do wykazanej w opinii kominiarskiej konieczności wykonania wentylacji w kuchni, nie ustalił daty zamontowania w spornym kominie rury ceramicznej oraz w ogóle nie zbadał zachowania wymagań bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Wskazał również na ewentualną możliwość zastosowania art. 66 prawa budowlanego z 1994 r.

W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia ekspertyzy w zakresie bezpieczeństwa przeciwpożarowego budynku z uwagi na nieprawidłowe usytuowanie obiektu (przedłożono ją w czerwcu 2013 r.) oraz przeprowadził rozprawę administracyjną. Następnie decyzją z dnia [...] października 2013 r. znak [...], orzekając na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego z 1994 r., nakazał W. F. wykonanie następujących prac, w terminie do dnia 30 czerwca 2014 r.: obłożenie wełną mineralną o odpowiedniej klasie, zabezpieczoną tynkiem mineralnym na siatce niepalnej – ściany szczytowej poddasza budynku mieszkalnego oraz dobudowanej werandy zlokalizowanych przy granicy działki; obłożenie wskazanej ściany od wewnątrz płytą gipsowo – kartonową o zwiększonej odporności ogniowej; osłonięcie okapów od spodu blachą; wymianę otworu okiennego w ścianie werandy na okno o wskazanej w decyzji klasie ogniowej lub wypełnienie tego otworu pustakami szklanymi lub luksferami. Decyzję podjęto po ustaleniu, że sporny, parterowy obiekt mieszkalny o konstrukcji drewniano - murowanej, z dachem dwuspadowym, z dobudowaną werandą (w której znajduje się otwór okienny) jest zlokalizowany jedną ze ścian oraz ścianą werandy przy granicy z działką nr b. Obecny stan budynku stwarza zagrożenie pożarowe z racji usytuowania go po granicy działek (drewnianą ścianą z oknem) i z racji tego, że został wykonany z materiałów palnych. Stąd też nakazano wykonanie określonych robót budowlanych. Organ wskazał, że nie może podważać twierdzeń inwestora o wybudowaniu obiektu na podstawie pozwolenia na budowę wobec niezachowania się dokumentów z procesu budowlanego. Budowa miała miejsce w 1936 r., późniejsze prace w latach 60-tych ubiegłego wieku i upłynął termin archiwizowania dokumentów dotyczących tych prac. Stąd też należało, zdaniem organu, przyjąć że obiekt i podjęte na nim później prace wykonano legalnie.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła J. K. Wskazała, że sporna ściana budynku znajduje się nie po granicy a na jej działce, zatem obłożenie jej materiałami budowlanymi spowoduje jeszcze większą ingerencję w teren jej nieruchomości. W jej ocenie nie stwarza zagrożenia pożarowego weranda, bowiem jest zlokalizowana dalej od komina. Zwróciła uwagę, że nie ma możliwości wykonania czynności legalizacyjnych inaczej niż z terenu jej działki, a to wiąże się ze zniszczeniami nasadzeń, na które ona nie zezwala. Podkreśliła, że największe zagrożenie stwarzają: komin, z którego stale wydobywa się dym oraz przestarzałe urządzenia centralnego ogrzewania. Nadto na budynku znajdują się dwa kominy, co zdaniem odwołującej się uszło uwadze organu. Odwołująca się poinformowała organ o śmierci męża J. K.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Ustalił, że sporny budynek mieszkalny o powierzchni 50 m2 i kubaturze 125 m2, konstrukcji drewniano – murowanej wybudowany został w 1938 r., zaś w latach 60-tych ubiegłego wieku wykonano drewnianą werandę. Z uwagi na upływ okresu archiwizowania dokumentów dotyczących wydanych pozwoleń na wykonane roboty przyjęto, że posiada on uregulowany stan prawny. Wskazano, że z przedłożonej ekspertyzy w zakresie bezpieczeństwa przeciwpożarowego wynika, iż drewniana weranda z otworem okiennym oraz ściana murowano – drewniana budynku znajdujące się na granicy działek nr b i a mogą stwarzać zagrożenie pożarowe. Zastosowano zatem § 213 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - nakazujący, aby wszystkie elementy konstrukcyjne obiektów były wykonane jako nierozprzestrzeniające ognia. Stosując także art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 prawa budowlanego z 1994 r. nakazano wykonanie robót zaleconych w opinii przeciwpożarowej. Końcowo wskazano, że organy nadzoru budowlanego nie są właściwe do rozstrzygania kwestii związanych z zasięgiem prawa własności.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do sądu administracyjnego J. K. zarzucając naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 140 i 143 Kodeksu cywilnego poprzez wydanie decyzji trwale niewykonalnej z uwagi na nakazanie wykonania prac skutkujących przekroczeniem granicy działki skarżącej nr b (ściana spornego budynku przekracza granicę tej działki);

2. art. 48 w związku z art. 28 ust. 1 prawa budowlanego z 1994 r. poprzez brak oceny a w konsekwencji i rozstrzygnięcia odnośnie przedłużonego rurą ceramiczną komina na dachu domu przy ul. S. [...] (widocznego od ul. L. i działki nr b) tj. nieustalenie czy jego wykonanie wymagało pozwolenia na budowę;

3. art. 66 prawa budowlanego z 1994 r. poprzez nakazanie organowi czynności nieprowadzących do usunięcia zagrożenia przeciwpożarowego, którego źródłem jest krzywo wykonany, iskrzący komin;

4. art. 77 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że sporny budynek znajduje się po granicy działek nr b i a, a nie z jej przekroczeniem; brak odniesienia się do niespójnych ekspertyz kominiarskich, brak wskazania, który z kominów na budynku przy ul. S. [...] jest przedmiotem postępowania;

5. art. 77 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zgromadzenie materiału dowodowego tj. oparcie się na ekspertyzie technicznej mającej bardzo ograniczony zakres;

6. art. 7 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy;

7. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w zakresie wskazań zawartych w decyzji PWINB z dnia [...] grudnia 2012 r.

Zdaniem skarżącej, głównym uchybieniem kwestionowanej decyzji jest jej niewykonalność skutkująca koniecznością stwierdzenia nieważności. Niewykonalność wynika z faktu nakazania wykonania robót, które spowodują poszerzenie budynku inwestora i – z uwagi na jego usytuowanie już przekraczające granice działek nr b i a – jeszcze większe wkroczenie w zakres prawa własności skarżącej, na głębokość minimum 15 - 30 cm. Także nie wyjaśniono należycie okoliczności wykonania przedłużenia komina, w szczególności drożności przedłużającej go rury, łączenia rury z pozostałą częścią komina. Nie ustalono także okoliczności budowy tego przedłużenia tj. czy wymagało pozwolenia na budowę. Nie rozważono, który z elementów budynku (ściana czy komin) stanowi rzeczywiste zagrożenie pożarowe. Nie przeanalizowano rzetelnie przedłożonych ekspertyz, w tym nie dokonano ustaleń odnośnie stanu technicznego komina, dopuszczalności wykonania komina o stwierdzonych rozmiarach według przepisów techniczno – budowlanych. Zdaniem skarżącej skupiono się wyłącznie na jego drożności i ciągu. Wskazano, że stan faktyczny wskazany w ekspertyzach nie jest zgodny z rzeczywistością. Przykładowo podano w nich, że komin jest otynkowany, podczas gdy zawiera liczne spękania i odpadał z niego tynk (co wskazano w decyzji z dnia 7 listopada 2012 r.). Z przedłożonych ekspertyz, z wyjątkiem ekspertyzy dr inż. C. D., nie wynika też, którego komina one dotyczą. Nie dostrzeżono sprzeczności występującej między protokołem z dnia 21 lipca 2011 r. (według którego przebieg przewodów wentylacyjnych, a także ich szczelność i drożność są prawidłowe) a opinią kominiarską z dnia 7 września 2011 r. (w której nie zauważono tych przewodów). Także brak jest dowodu, że organ rozważał konieczność wykonania spornych robót de facto na działce skarżącej tj. w sposób naruszający jej prawo własności. W ocenie skarżącej organ I instancji wybiórczo ustosunkował się do wytycznych zawartych w decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r. w tym co do prac polegających na przedłużeniu komina czy okoliczności braku przewodów wentylacyjnych w budynku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca jej wydanie decyzja organu I instancji zostały wydane – jak trafnie zarzucono w skardze – z naruszeniem przepisów o postępowaniu wyjaśniającym (art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a.), które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Bezspornie podstawowym obowiązkiem organu jest ustalenie stanu faktycznego sprawy w oparciu o dostępny, możliwy do zebrania i przeanalizowania w jego całokształcie, materiał dowodowy. Jak postanowiono w art. 7 k.p.a. – czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organy podejmują z urzędu lub na wniosek stron. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej mają za zadanie zebrać i rozpatrzyć materiał dowodowy w sposób wszechstronny, zaś na podstawie całości tego materiału ocenić, czy określona okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Sformułowana w art. 80 k.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów ma zastosowanie również wówczas, gdy w sprawie występują pomiędzy stronami rozbieżności co do konkretnych faktów czy okoliczności. Wówczas organ powinien dołożyć nie tyle należytej, co szczególnej staranności by te rozbieżności usunąć i wyjaśnić (vide wyrok NSA z dnia 24 listopada 2011 r., II OSK 1639/10, wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 listopada 2013 r., II SA/Wa 1238/13 - dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Innym wymogiem postawionym przez ustawodawcę organom prowadzącym postępowanie administracyjne jest konieczność zakończenia sprawy przez wydanie decyzji (chyba że przepisy stanowią inaczej), która to decyzja rozstrzyga sprawę co do istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończy postępowanie w danej instancji (art. 104 k.p.a.). Swoje stanowisko organ ma obowiązek przedstawić w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia, które to uzasadnienie powinno wskazywać okoliczności uznane za udowodnione, dowody na których się oparł i te, którym odmówił mocy dowodowej oraz powinien wskazać dlaczego tak postąpił. Uzasadnienie powinno również zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia ze wskazaniem przepisów prawa (art. 107 § 3 k.p.a.).

Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej wszystkie wymienione wyżej zasady doznały naruszenia, co zobowiązywało sąd do wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno decyzji zaskarżonej, jak i pierwszoinstancyjnej – jako dotkniętych identycznymi uchybieniami w zakresie braku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozstrzygnięcia o jej całokształcie.

Przede wszystkim w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym po wydaniu decyzji kasacyjnej z dnia [...] grudnia 2012 r., jak i w rozstrzygnięciach zawartych w decyzjach z dnia [...] października 2013 r. i zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej - organ "zgubił" część przedmiotu postępowania dotyczącą legalności wykonania i funkcjonowania przedłużonego rurą ceramiczną komina.

Jak wynika z akt, postępowanie legalizacyjne pierwotnie toczyło się wyłącznie odnośnie legalności wykonania komina (tylko co do niego sporządzana była pierwsza ekspertyza w sprawie z dnia 12 września 2012 r. oraz tylko w przedmiocie tego komina rozstrzygnięto w decyzji z dnia [...] lipca 2012 r.). Po tym natomiast, jak w piśmie z dnia 27 września 2012 r. J. K. zażądał dodatkowo zbadania legalności wybudowania całego budynku mieszkalnego przy ul. S. [...] w B. - PWINB wydając decyzję kasacyjną z dnia [...] grudnia 2012 r. wyraźnie zalecił organowi I instancji dwie rzeczy: powtórną ocenę legalności wykonania i funkcjonowania przedłużonego rurą ceramiczną komina (w zakresie ustalenia kiedy czynności wykonano oraz w zakresie odniesienia się do dołączonej do akt opinii kominiarskiej z dnia 7 września 2012 r.) oraz dokonanie oceny stanu prawnego i bezpieczeństwa przeciwpożarowego całego budynku (vide s. 3 uzasadnienia decyzji kasacyjnej, k. 81 akt adm. I instancji). Tymczasem w ponownie prowadzonym postępowaniu zarówno w postanowieniu z dnia [...] lutego 2013 r. (zobowiązującym do przedłożenia ekspertyzy w zakresie bezpieczeństwa przeciwpożarowego), jak i w decyzji pierwszoinstancyjnej z dnia [...] października 2013 r. oraz w zaskarżonej decyzji w ogóle nie nawiązano do kwestii legalności wykonania i spełnienia wymagań bezpieczeństwa przeciwpożarowego przez sporny komin (nie ustalono kiedy została w nim zamontowana rura ceramiczna, czy wymagało to zgłoszenia czy pozwolenia na budowę, czy komin wraz z jego przedłużeniem spełnia wymagania techniczne). Zaskarżone orzeczenia zawierają wyłącznie ocenę spełnienia wymagań w zakresie bezpieczeństwa przeciwpożarowego budynku mieszkalnego wynikającego z jego usytuowania, a właściwie ocenę jego drewnianej ściany poddasza i drewnianej ściany werandy (z oknem) położonych od strony działki skarżącej nr b. Pominięcie kwestii oceny legalności i bezpieczeństwa wykonania komina stanowi o naruszeniu przepisów art. 104, 7, 77 §1 i 80, a także art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie obowiązku rozpoznania sprawy w jej całokształcie na podstawie pełnego materiału dowodowego.

Zauważyć należy, że co prawda w aktach sprawy znajduje się ekspertyza stanu technicznego komina (z dnia 12 września 2012 r.) oraz opinia kominiarska z dnia 7 września 2012 r., jednakże zostały one poddane ocenie w decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., która następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego (decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r.) i nie funkcjonuje obecnie w tym obrocie. W konsekwencji zawarta w tej uchylonej decyzji ocena wskazanych dowodów oraz rozstrzygnięcie w przedmiocie stanu technicznego komina formalnie nie istniały w dacie wydawania decyzji zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej. Zatem konieczne było objęcie tych kwestii ponowną oceną i rozstrzygnięciem w sprawie, które nadto powinno zawierać wykonanie zaleceń PWINB zawartych w decyzji kasacyjnej z dnia [...] grudnia 2012 r. To jednak z naruszeniem przepisów nie nastąpiło. Powstała zatem sytuacja, w której część sprawy (odnośnie stanu technicznego, legalności wykonania i użytkowania przedłużonego komina) w ogóle nie została rozstrzygnięta. Niewątpliwie uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym miejscu zauważyć należy, że pominięcie oceny stanu prawnego i stanu technicznego spornego komina spowodowało także i to, że zabrakło ustosunkowania się organu do zastrzeżeń małżonków K. zgłoszonych do ekspertyzy z dnia 12 września 2012 r. Zarzucili oni niezgodność wskazanego w ekspertyzie stanu technicznego komina z rzeczywistością (k. 65 akt adm. I instancji). Zasadność wskazanych zarzutów wymagała wyjaśnienia, zwłaszcza że i w trakcie oględzin komina w dniu 9 sierpnia 2012 r. stwierdzono ubytki tynku (k. 38 akt adm. I instancji), których nie odnotowano w ekspertyzie oceniającej stan komina jako dobry.

Zdaniem sądu wątpliwości te można było wyjaśnić chociażby na rozprawie w dniu 17 października 2013 r., czego jednak nie dokonano.

Kolejnym poważnym naruszeniem przepisów prawa procesowego było przedwczesne przyjęcie, że zarówno budynek mieszkalny na działce przy ul. S. [...], jak i dobudowana do niego kilkadziesiąt lat później weranda zostały wykonane legalnie. Wiarygodności tego ustalenia nie sposób zweryfikować wobec niezgromadzenia należytego materiału dowodowego na tę okoliczność. Organ oparł się wyłącznie na karcie ewidencyjnej budynku i to w ograniczonym zakresie. Nie można było przyjąć – w świetle tego, co wynika z akt – a co uczyniły organy, że skoro nie zachowały się dokumenty archiwalne z procesu budowlanego (z uwagi na upływ okresu archiwizowania), to brak jest podstaw przypisywania właścicielowi budynku samowoli budowlanej. Zdaniem sądu, organ formułując takie stanowisko nie wykorzystał dostępnych możliwości dowodowych, w tym pominął te dowody, które są dostępne w aktach i nienależycie je przeanalizował.

Przede wszystkim nie dostrzegł organ, że według karty ewidencyjnej budynku jego datę wybudowania określono na rok 1938 a powierzchnię na 50 m2 (k. 106-108 akt adm. I instancji). Z kolei w ekspertyzach dr inż. C. D. sporządzonej w dniu 12 września 2012 r. i rzeczoznawcy J. P. z dnia 26 czerwca 2013 r. wskazano jako obecną powierzchnię zabudowy budynku 88 m2. Świadczy to o różnych okresach robót budowlanych w odniesieniu do poszczególnych części budynku, co wyklucza przyjęcie a priori legalności całego obiektu wobec zgłoszenia go do kartoteki budynków. Rozbieżności dotyczącej powierzchni zabudowy nie wyjaśniono, w szczególności nie poczyniono żadnych ustaleń odnośnie legalności wykonania werandy budynku (ze ścianą drewnianą z otworem okiennym od strony działki skarżącej nr b).

Nie ustalono także w sposób bezsporny, kto i kiedy wykonał przedłużenie komina i czy wymagało to pozwolenia na budowę czy tylko zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych.

Należy zauważyć, że J. K. utrzymuje, iż poprzedni właściciele jej działki (nr b) twierdzą o wykonaniu budynku na działce nr a bez pozwolenia na budowę. Organ w ogóle nie odniósł się do tych okoliczności, mimo że wynika z nich możliwość uzupełnienia materiału dowodowego na okoliczności w sprawie sporne i niewyjaśnione. Przede wszystkim organ nie podjął próby przesłuchania w charakterze świadków - na okoliczność legalności budowy budynku, wykonania werandy w latach 60-tych ubiegłego wieku i komina (terminu tych prac, inwestora, zakresu prac, uzyskania pozwolenia na budowę przed ich rozpoczęciem): T. F. (z wypowiedzi A. F. wynika, że nie żyje jej teściowa, a żyje teść), poprzednich właścicieli działki nr b (wskazanych przez skarżącą), jak również właścicieli pozostałych – poza działką nr b, nieruchomości sąsiednich w stosunku do działki nr a. Tych czynności z naruszeniem przepisów prawa o postępowaniu wyjaśniającym zaniechano wydając rozstrzygnięcie w niewyjaśnionym dostatecznie stanie faktycznym i oparte na niepełnym materiale dowodowym, co stanowi o naruszeniu art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Budzi wątpliwość sądu również wydanie decyzji z dnia [...] października 2013 r. i zaskarżonej z dnia [...] grudnia 2013 r. na podstawie przepisu art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.). Istotnie, PWINB w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej z dnia [...] grudnia 2012 r. wskazał, że w sprawie nie można wykluczyć zastosowania art. 66 prawa budowlanego z 1994 r., jednak organ I instancji wykonał tę sugestię zupełnie bezrefleksyjnie. Mimo wszczęcia postępowania na podstawie art. 51 prawa budowlanego z 1994 r. rozstrzygnął sprawę stosując art. 66 tej ustawy bez wyjaśnienia stronom tej zmiany. Takie postępowanie jest niedopuszczalne, bowiem organ nie może dowolnie zmieniać przedmiotu postępowania. Przepis art. 51 prawa budowlanego z 1994 r. reguluje tryb legalizacji robót budowlanych innych niż w art. 48 ust. 1 (budowa lub wybudowanie obiektu bez pozwolenia na budowę) i art. 49b (budowa lub wybudowanie obiektu bez zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu) tej ustawy, natomiast art. 66 dotyczy obowiązków inwestora w przypadkach szczególnych zaniedbań odnośnie stanu technicznego obiektu. Trafnie, zdaniem sądu, wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, że w sprawie nie można wykluczyć zastosowania art. 66 prawa budowlanego z 1994 r., jednakże organ I instancji powinien był wiedzieć, że aby zastosować ten przepis w pierwszej kolejności należało szczegółowo wyjaśnić, czy istnieją przesłanki do zastosowania art. 51 tej ustawy. Jeśli w trakcie postępowania ujawniono by, że brak jest podstaw do wydawania rozstrzygnięcia w oparciu o ten przepis, mógł organ rozważyć – w przypadku stwierdzenia takiej konieczności – zastosowanie w tym samym postępowaniu art. 66 prawa budowlanego z 1994 r. i ewentualne rozstrzygnięcie na tej podstawie, ale tylko i wyłącznie po zawiadomieniu stron o zmianie podstawy prawnej prowadzonego postępowania. Co prawda w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania (k. 26 akt adm. I instancji) nie wskazano przepisu art. 51 prawa budowlanego jako podstawy prowadzonego postępowania, ale była ona bezsporna wobec zastosowania tego przepisu w decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. (vide także w uzasadnienie decyzji kasacyjnej PWINB z dnia [...] grudnia 2012 r., w której jako podstawę rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego wskazano art. 51). Aby zatem zmienić tę podstawę i zastosować w sprawie przepis art. 66 prawa budowlanego z 1994 r. (po wyjaśnieniu kwestii samowoli budowlanej) – należało uprzedzić o tym strony, czego jednak z naruszeniem prawa nie uczyniono.

Zdaniem sądu nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy organ wszczyna postępowanie na innej podstawie (np. art. 51 prawa budowlanego z 1994 r.) niż wskazana podstawa kończącego postępowanie rozstrzygnięcia o istocie sprawy (art. 66 tej ustawy), bez zawiadomienia stron w tym przedmiocie. Takie działanie narusza zasadę budzenia zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej (art. 8 k.p.a.) oraz powoduje brak możliwości strony zgłoszenia wniosków dowodowych w przedmiocie przyjętym w toku postępowania przez organ.

W sprawie niniejszej, co należy zauważyć, do końca podawano stronom jako przedmiot sprawy legalność budynku mieszkalnego, zaś wydano decyzję w przedmiocie stanu technicznego budynku. Świadczy o tym treść protokołu rozprawy administracyjnej z dnia 17 października 2013 r. (k. 109 akt adm. I instancji) i wydana [...] października 2013 r. decyzja I instancji.

Trafnie także zarzucono w skardze, że organ nie poświęcił wystarczającej uwagi kwestii przebiegu granicy między działkami nr b i a oraz wpływu tej okoliczności na rozstrzygnięcie o legalności wykonania budynku (w tym werandy) na działce nr a. Zgodzić się co prawda należy z organem, że co do zasady w postępowaniu legalizacyjnym nie bada się przebiegu granicy i nie rozstrzyga się sporów o własność i jej zasięg na gruncie, jednakże błędne jest automatyczne przyjmowanie, iż w każdej sprawie zastrzeżenia zgłaszane co do przebiegu granicy nie mają znaczenia. Zdaniem sądu, jeśli zastrzeżenia te znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, a kwestia przebiegu granicy ma znaczenie prawne w sprawie (prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane) - niedopuszczalne jest pozostawienie jej bez wyjaśnienia.

Zauważyć należy, że skarżąca w trakcie postępowania wyjaśniającego podnosiła okoliczność posadowienia ściany budynku inwestora nie po granicy działek nr b i a, ale na jej działce nr b, w związku z czym – w jej ocenie - nakazane prace budowlane polegające na zabezpieczeniu przeciwpożarowym ściany tego budynku od strony działki nr b byłyby de facto wykonane także na terenie jej działki (zajęłyby przestrzeń nad tą działką). Uszło uwadze organu, że na wyrysie z mapy ewidencji gruntów i budynków z dnia 3 sierpnia 2001 r. (k. 117 akt adm. I instancji) wyraźnie wyrysowano ścianę spornego budynku od strony granicy działki nr b – na tej działce a nie po jej granicy z działką nr a. Pominięcie tej okoliczności (brak jej oceny), jak również skwitowanie zastrzeżeń skarżącej odnośnie lokalizacji ściany budynku W. F. na jej działce lakonicznym stwierdzeniem o braku kompetencji organu nadzoru budowlanego do oceny zasięgu prawa własności – stanowi o naruszeniu zasady budzenia zaufania do organów władzy publicznej (art. 8 k.p.a.) oraz naruszeniu zasady wyczerpującego zbadania sprawy (art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.).

W tym miejscu zgodzić się należy ze stanowiskiem tutejszego sądu wyrażonym w sprawie II SA/Bk 141/13 (wyrok dostępny w CBOSA), że w sytuacji mających potwierdzenie w materiale dowodowym istotnych wątpliwości odnośnie tego, czy roboty budowlane inwestora obejmują teren, którym może dysponować na cele budowlane czy też wykraczają poza jego granice - odsyłanie stron do sporu przed sądem powszechnym jest niedopuszczalne. Co prawda w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50 i 51 prawa budowlanego z 1994 r. organy nadzoru budowlanego nie mogą zobowiązywać inwestora do przedłożenia prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy (co wynika z uchwały 7 sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, CBOSA), nie oznacza to jednak, że są zwolnione od badania w inny sposób posiadania przez inwestora tego prawa - w postępowaniu dowodowym prowadzonym zgodnie z procedurą administracyjną np. na podstawie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości, z którego wynika uprawnienie do wykonania robót budowlanych czy dokumentów z postępowania rozgraniczeniowego. Za taką interpretacją przepisów prawa budowlanego regulujących tryb naprawczy przemawia również treść art. 4 prawa budowlanego, zgodnie z którym każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowanego z przepisami. Dopuścić zatem należy możliwość badania w postępowaniu naprawczym posiadania przez inwestora prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane tj. posiadania tytułu cywilnoprawnego. Ocena ta należy do kompetencji organów administracyjnych i stanowi kwestie regulowane przez prawo administracyjne (budowlane) a nie cywilne. Nie oznacza to, że organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w prawie budowlanym są właściwe do rozstrzygania sporów cywilnych dotyczących tego, kto posiada tytuł prawny do określonej nieruchomości. Jeżeli taki spór by się pojawił, to rozstrzygnąć o nim mógłby tylko sąd powszechny. Wówczas jednakże powstaje zagadnienie wstępne, uzasadniające zawieszenie postępowania prowadzonego przez organ administracji na podstawie art. 97 §1 pkt. 4 k.p.a.

Organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie kontrolowane w sprawie niniejszej nie podjęły również żadnych działań mających na celu zapewnienie udziału w postępowaniu następcom prawnym zmarłego w grudniu 2012 r. J. K. – współwłaściciela działki nr b wespół z obecną skarżącą J. K. Może to stanowić podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego przeprowadzonego bez ich udziału. Sytuacja taka jest też jedną z przesłanek uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego.

Natomiast dostrzegając konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej z uwagi na wskazane wyżej uchybienia, sąd jednocześnie nie podziela zarzutu skargi odnośnie konieczności stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r. (art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.) - z uwagi na jej niewykonalność wynikającą z faktu nakazania wykonania robót budowlanych na terenie nienależącym do inwestora, do którego tenże inwestor nie posiada tytułu prawnego. Zdaniem składu orzekającego, zastosowanie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. w rozpoznawanym przypadku można by rozważać wyłącznie przy bezspornie ustalonym stanie faktycznym odnośnie przebiegu granicy działek nr b i a oraz odnośnie usytuowania co do tego przebiegu spornej ściany budynku przy ul. S. [...]. Natomiast stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji było przedwczesne w sytuacji, gdy między stronami istnieje spór co do legalności lokalizacji obiektu w stosunku do granicy, a wątpliwości w tym zakresie organ nawet nie podjął próby wyjaśnienia. Inaczej rzecz ujmując, stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy ustalenie niewykonalności decyzji w dniu jej wydania i w sposób trwały ma charakter bezsporny. Taka sytuacja w sprawie niniejszej nie miała miejsca.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ przede wszystkim uzupełni materiał dowodowy w kierunku wskazanym w niniejszym uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność stanu prawnego budynku jako całości, w tym stanu prawnego werandy oraz stanu prawnego, technicznego oraz bezpieczeństwa przeciwpożarowego spornego komina. W tym celu na okoliczność budowy poszczególnych części obiektu, uzyskania przez ówczesnego inwestora pozwolenia na budowę, terminu wykonania prac polegających na dobudowie werandy i związanych z przedłużeniem komina przesłucha organ świadków (poprzednich właścicieli działki nr b, żyjącego – jak wynika z akt – poprzedniego inwestora budynku T. F. oraz właścicieli działek sąsiednich w stosunku do działki nr a). Dopuści także dowód z uzupełniającej ekspertyzy stanu technicznego i bezpieczeństwa przeciwpożarowego przedłużonego rurą ceramiczną komina. Wskaże organ rzeczoznawcy wykonującemu tę ekspertyzę na konieczność ustosunkowania się do treści ekspertyzy dr inż. C. D. z dnia 12 września 2012 r., zastrzeżeń złożonych do tej ostatniej przez małżonków K. w piśmie z dnia 27 września 2012 r. (k. 65 akt adm. I instancji) oraz ustaleń oględzin z dnia 9 sierpnia 2012 r.

Dokona również organ nadzoru budowlanego kwalifikacji wykonanych robót tj. oceni, która z ustaw budowlanych (z 1974 r. czy z 1994 r.) i do których robót będzie miała w sprawie zastosowanie celem ich legalizacji oraz jaki powinien być wdrożony jej tryb (o ile zostanie ustalone, że zostały wykonane wbrew obowiązkowi uzyskania pozwolenia czy zgłoszenia budowlanego). W tym względzie będzie miał na uwadze organ treść przepisu art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r.

Podejmie również organ nadzoru budowlanego I instancji działania mające na celu uzyskanie dokumentacji geodezyjnej dotyczącej granic działek nr b i a (z wyrysowanymi granicami oraz usytuowaniem budynku przy ul. S. [...] w B.), w oparciu o którą to dokumentację zweryfikuje zarzut skarżącej dotyczący wykonania części budynku na jej działce, a nie po granicy działek nr b i a. W zależności od ustaleń w tym zakresie sformułuje obowiązki inwestora odnośnie konieczności doprowadzenia spornego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Jeśli okaże się, że między stronami istnieje nierozstrzygnięty spór odnośnie zasięgu prawa własności – zakończenie niniejszego postępowania legalizacyjnego będzie możliwe dopiero po rozstrzygnięciu zagadnienia wstępnego dotyczącego prawa własności przed sądem powszechnym (art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.).

Wobec śmierci J. K. ustali również organ uprawnionych do udziału w postępowaniu spadkobierców zmarłego, których zawiadomi o toczącym się postępowaniu umożliwiając w nim udział.

Jeśli natomiast w wyniku dokonanych ustaleń okaże się, że brak jest podstaw do rozstrzygnięcia w przedmiocie samowoli budowlanej, natomiast istnieją podstawy do zastosowania art. 66 tej ustawy, rozważyć należy zawiadomienie stron o zmianie podstawy prawnej prowadzonego postępowania – poprzez zastosowanie art. 66 prawa budowlanego z 1994 r. i umożliwić im składanie wniosków dowodowych w zakresie tego postępowania.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1b i 1c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.

W punkcie 2 wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

W punkcie 3 wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" i § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 490 z późn. zm.).