Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 178/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6129 Inne o symbolu podstawowym 612
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Główny Geodeta Kraju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat, sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Geodety Kraju z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "Sądu") decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] (dalej "zaskarżoną decyzją") Główny Geodeta Kraju (dalej "Geodeta") nałożył na spółkę "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "Spółkę", "Skarżącą" albo "Stronę") karę pieniężną w wysokości 463,90 zł za wykorzystanie w dniu [...] października 2016 r. bez wymaganej licencji ortofotomapy w części obejmującej obszar Polski o powierzchni 19,33 km2, pochodzącej z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego poprzez aplikację internetową w ramach domeny o nazwie [...], dostępnej pod adresem [...].

II. Stan sprawy, poprzedzający wdanie przez Geodetę zaskarżonej obecnie decyzji z dnia [...] października 2017 r., przedstawia się następująco:

1. W związku z uzyskaniem w dniu [...] lutego 2015 r. informacji o korzystaniu przez Spółkę z warstwy ortofotomapy w formacie WMTS, Geodeta podjął działania wyjaśniające, mające na celu ustalenie legalności w/w działań. W następstwie powyższego:

(i) Na podstawie Krajowego Rejestru Domen oraz Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego (akta postępowania k. 40-52) ustalono, że Spółka jest zarejestrowana jako właściciel domeny pod nazwą "[...]" (dalej także "przedmiotowa domena/domena Spółki").

(ii) Następnie, Centralnemu Ośrodkowi Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej (dalej "Ośrodkowi" albo "CODGiK"), pełniącemu rolę administratora serwisu [...], dostępnego na stronie internetowej www.geoportal.gov.pl, zlecono opracowanie ekspertyzy technicznej pod kątem wykorzystania danych z bazy danych ortofotomapy, opublikowanych w [...] w publicznie dostępnym serwisie mapowym w ramach domeny o nazwie [...] (dalej powoływana jako "[...] "). W dniu [...] grudnia 2015 r. Ośrodek sporządził ekspertyzę techniczną (akta postępowania k. 6-7).

(iii) W dniu [...] grudnia 2015 r. notariusz A. R. z Kancelarii Notarialnej [...] w W. sporządził akt notarialny zawierający protokół z otwarcia stron internetowych: [...] oraz [...] (akta postępowania k.52) w celu potwierdzenia wykorzystywania ortofotomapy pochodzącej z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (dalej powoływany jako "zasób") w ramach Aplikacji [...].

(iv) Przed wszczęciem postępowania administracyjnego Geodeta pismem znak [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. (akta postępowania k. 59- 60) wystąpił do Spółki o udzielenie wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Nie wpłynęła odpowiedź na powyższe pismo.

2. W związku z powzięciem przez Geodetę podejrzenia bezprawnego wykorzystania przez Spółkę materiałów z zasobu, czyli wyczerpania znamion czynu, o którym mowa w art. 48a ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficznego (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2101), dalej także "Pgik", Geodeta, na podstawie art. 61 § 1 i 4 k.p.a. w zw. z art. 48a ust. 1 w/w ustawy, wszczął w dniu [...] marca 2016 r. postępowanie administracyjne w sprawie wykorzystania przez Spółkę materiałów zasobu bez wymaganej licencji lub niezgodnie z warunkami licencji (akta postępowania k. 91-92).

3. W pismach z dnia [...] i [...] kwietnia 2016 r. (akta postępowania k. 59-60) Spółka przedłożyła wyjaśnienia w sprawie, przedkładając sporządzone na jej zlecenie następujące dokumenty:

1) "Opinię techniczną dotycząca usług WMTS udostępnianych przez [...]" z dnia [...] kwietnia 2016 r. sporządzoną przez Pana D. C., Dyrektora Zarządzającego - Prokurenta [...] (akta postępowania k. 91-92) "na okoliczność wyjaśnienia technicznych aspektów działania serwisu [...] w kontekście "korzystania z materiałów zasobu, sposobu i aspektów technicznych udostępniania danych zasobu przez [...] infrastruktury informacji przestrzennej dostępnego pod adresem [...].,

2) Ekspertyzę techniczną dotyczącą przepływu danych przy wyświetlaniu warstw WMTS w publicznym serwisie mapowym [...] sporządzoną przez prof. dr hab. inż. Pana J. M. (akta postępowania k. 93-97) "na okoliczność wyjaśnienia technicznych aspektów działania serwisu [...] sposobu i zakresu umożliwiania przez [...] przeglądania danych udostępnionych z użyciem przeglądarki WMTS przez serwis [...] i sposobu przesyłania danych",

Spółka wnioskowała również o dopuszczenie regulaminu serwisu [...], dostępnego na stronie [...] (akta postępowania k. 105-107), "na okoliczność sposobu i warunków udostępniania usługi danych przestrzennych w ramach serwisu, w szczególności nieodpłatnego i powszechnego udostępniania danych za pomocą serwisu [...].

4. Geodeta dopuścił również dowody w postaci:

1) warunków korzystania z usług [...], dostępnych na stronie [...] (wydruk z dnia 18 maja 2016 r., akta postępowania k. 102-104 oraz wydruk z dnia 19 września 2016 r., k. 199-202),

2) uzupełnionej ekspertyzy technicznej Ośrodka, dotyczącej sieciowego przepływu danych przestrzennych WMS i WMTS z dnia [...] maja 2016 r., w związku z zastrzeżeniami przekazanymi przez Stronę pismem z dnia 18 kwietnia 2016 r. i zawierającej również odniesienie się do opinii technicznej i ekspertyzy przedłożonej przez Stronę wraz ww. pismem (akta postępowania k. 115-129),

3) zgody na wykorzystanie statycznego fragmentu platformy [...] wydane przez [...] na rzecz:

a) Powiatu [...], z dnia [...] września 2010 r. (akta postępowania k. 173-174),

b) Komendy Powiatowej Policji w I., z dnia [...] marca 2008 r. (akta postępowania k. 176-177),

c) Prokuratury Okręgowej w L., z dnia [...] kwietnia 2013 r. (akta postępowania k. 179-181),

na okoliczność potwierdzenia zakresu i zasad wykorzystania przez organy administracji publicznej Aplikacji [...].

5. Na wniosek Skarżącej przeprowadzono dowód z przesłuchania świadka Pana W. F.(akta postępowania k. 144-152), na okoliczność wyjaśnienia technicznych aspektów działania Aplikacji [...], sposobu i zakresu umożliwienia przez [...] przeglądania danych udostępnianych z użyciem usługi WMTS z [...] oraz sposobu przesyłania danych, a także ustaleń z Organem w zakresie funkcjonowania Aplikacji [...], w związku z danymi udostępnianymi usługami sieciowymi w ramach [...]. Dodatkowo świadek przekazał organowi w trakcie przesłuchania dwie notatki ze spotkań, które odbyły się w dniach [...] lipca 2012 r. (akta postępowania k. 153) i [...] października 2012 r. (akta postępowania k. 154) oraz korespondencję e-mailową świadka prowadzoną z Zastępcą Głównego Geodety Kraju (akta postępowania k. 155), które stanowią załączniki do protokołu z przesłuchania świadka.

6. W toku dalszego postępowania Spółka przedstawiała własne stanowisko w sprawie, uzupełniała materiał dowodowy oraz zgłaszała wnioski procesowe przy pismach z dnia: 10 i 20 czerwca, 26, 27, 29 września, 20, 28 października, 29 listopada 2016, 18 stycznia, 28 lutego i 21 marca 2017.

7. W dniu [...] października 2016 r. w siedzibie organu przeprowadzono z udziałem Spółki dowód z oględzin domeny prowadzonej przez Spółkę, z której to czynności sporządzono stosowny protokół (akta postępowania k. 234-283).

III. Nakładając na Spółkę, zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] października 2017 r., wskazaną na wstępie karę administracyjną, Geodeta stwierdził w szczególności, co następuje:

1. Skarżąca spółka jest zarejestrowana jako właściciel domeny pod nazwą [...] (informacja z Krajowego Rejestru Domen, stan na dzień 7 marca 2016 r. oraz Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, stan na dzień 7 marca 2016 r., Nr [...] - akta postępowania k. 40-52). Dane z bazy danych ortofotomapy, wchodzącej w skład zasobu, są publikowane przez Spółkę pod adresem [...] za pośrednictwem usługi WMTS ORTO ("Usługa przeglądania ortofotomap dla obszaru Polski. Profil kafelkowany (WMTS)") z wykorzystaniem technologii linkowania/embedowania (dowody: uzupełniona ekspertyza CODGiK z dnia [...] maja 2016 r. - akta postępowania k. 115-129, ekspertyza prof. dr- hab. inż. J. M. - akta postępowania k. [...], opinia techniczna [...] - akta postępowania k. 93-97, zeznania świadka Pana W. F.- protokół przesłuchania akta postępowania 144-155, dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] - protokół przeprowadzenia dowodu, akta postępowania k. 234-283). Decyzja o włączeniu warstwy ortofotomapy do Aplikacji [...] została podjęta świadomie przez Skarżącą (kopia korespondencji prowadzonej z Zastępcą Głównego Geodety Kraju za pomocą poczty elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. k. 160).

2. Cyfrowa ortofotomapa to rastrowy, kartometryczny obraz terenu powstały w wyniku ortogonalnego przetworzenia zobrazowań lotniczych lub satelitarnych. Baza danych ortofotomapy udostępniana za pośrednictwem [...], stanowi materiały centralnej części zasobu, które zgodnie z art. 40a ust. 1 i 40c ust. 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego udostępniane są odpłatnie, a uprawnienia podmiotu dotyczące możliwości wykorzystywania udostępnionych mu materiałów zasobu określa licencja wydawana przez Głównego Geodetę Kraju.

3. Pod względem technicznym przepływ danych (ortofotomapy pochodzącej z zasobu) odbywa się bezpośrednio pomiędzy serwerem [...], a użytkownikiem końcowym Aplikacji [...] przy wykorzystaniu przez tę aplikację mechanizmu "embedowania" (osadzania) danych udostępnianych z zasobu przez serwery [...]. Zatem w ramach domeny [...] dochodzi do połączenia z usługą WMTS ORTO, udostępniającą dane ortofotomapy dla obszaru [...], a następnie, po uprzednim przetworzeniu, ich opublikowania (dowody: "Ekspertyza techniczna" autorstwa prof. J. M. - akta postępowania k. 93-97, ekspertyza CODGiK z dnia [...] maja 2016 r. - akta postępowania k. 115-129, dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] - protokół przeprowadzenia dowodu, akta postępowania k. 234-283).

Osadzanie plików przez portal (ang. embeding), czyli w stanie faktycznym mniejszej sprawy przez Aplikację Targeo, oznacza osadzanie na jego łamach treści opublikowanych w zewnętrznych serwisach ([...]). W praktyce przeważa stanowisko w kierunku interpretowania obiektów osadzonych (embedowanych) na zasadzie podobnej do linków, aczkolwiek bardziej rygorystycznie. Link mimo wszystko odsyła, a "embed" umieszcza obiekt (z zewnętrznego serwera) w postaci interaktywnego elementu witryny embedującej, dokonując bezpośredniego wzbogacenia jej treści. Treść embedowana nie jest częścią strony, na której została osadzona, gdyż technicznie znajduje się ona na stronie źródłowej, z której jest wyświetlana. Można więc przyjąć, że embedowanie jest zbliżone do linkowania w tym sensie, że polega na umieszczeniu w ramach strony odnośnika do treści znajdującej się na stronie źródłowej. Różnica pomiędzy embedowaniem, a linkowaniem polega jednak na tym, że treść embedowana jest w całości wyświetlona na stronie embedującej, bez potrzeby wchodzenia na stronę źródłową, jak ma to miejsce przy linkowaniu. Natomiast link lub hiperlink to inaczej odnośnik, czyli zamieszczone na stronie internetowej odwołanie do całości innego materiału. Ma on najczęściej postać tekstu lub obrazu. Jego kliknięcie uaktywnią hiperłącza i powoduje otwarcie całej zawartości dokumentu linkowanego na oryginalnej stronie.

Za pomocą mechanizmu embedowania predefiniowane fragmenty mapy dostępne w usłudze WMTS ORTO, tzw. kafle, są publikowane w Aplikacji [...]. Aby kafle ortofotomapy wyświetlały się prawidłowo są one przetwarzane w warstwie prezentacji poprzez zmianę ich wysokości i szerokości z pierwotnej wielkości 512 x 512 pikseli. Związane jest to z potrzebą dostosowania predefiniowanych obrazów ortofotomapy do środowiska aplikacji [...]. W związku z tą zmianą, dochodzi do modyfikacji kształtu znaku wodnego [...] zamieszczonego w usłudze WMTS ORTO (dowody: ekspertyza CODGiK z dnia [...] maja 2016 r. k. [...], dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] - protokół przeprowadzenia dowodu, akta postępowania k. 234-283).

Funkcjonalność wywołania w Aplikacji [...] warstwy zobrazowań lotniczych była okresowo w 2015 r. zablokowana dla użytkowników łączących się z tą aplikacją z sieci GUGiK oraz CODGiK. Z ekspertyz CODGiK wynika, że Strona dokonała zmiany kodu strony Aplikacji [...] na podstawie adresu IP poprzez usunięcie modułu (funkcjonalności) przełączania mapy (dowody: Ekspertyzy techniczne CODGiK z dnia [...] grudnia 2015 r. k. 8-119 i z dnia [...] maja 2016 r. k. 1115-129) i w konsekwencji uniemożliwiła stwierdzenie wykorzystania materiałów zasobu w Aplikacji [...] przez pracowników tych instytucji. Kod strony dostarczanej dla adresu sieci CODGiK i GUGiK różnił się więc od wersji kodu strony w sieci poza CODGIK i GUGiK, dostępnej dla pozostałych użytkowników Internetu.

4. Strona nie posiada licencji na wykorzystanie materiałów zasobu i nigdy nie występowała o jej uzyskanie. Nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 48a ust. 2 Prawa geodezyjnego i kartograficznego dopuszczalne jest co najmniej w razie jednorazowego wystąpienia zdarzenia w postaci "wykorzystania materiałów zasobu bez wymaganej licencji lub niezgodnie z warunkami licencji lub udostępnia je wbrew postanowieniom licencji osobom trzecim" przez określony podmiot (art. 48a ust.1 Prawa godezyjnego i kartograficznego).

5. W trakcie czynności przeprowadzonych przed notariuszem zostało potwierdzone, że w dniu [...] grudnia 2015 r. pod adresem [...] (nazwa domeny), której właścicielem jest Strona, były opublikowane dane z bazy danych ortofotomapy stanowiącej część składową zasobu. Powyższa okoliczność została następnie potwierdzona w toku kolejnych czynności podejmowanych w sprawie, w tym w ramach przeprowadzonego w dniu 20 października 2016 r. dowodu w postaci otwarcia strony internetowej. [...] (akta postępowania k. 234-283). Ośrodek określił liczbę jednostek rozliczeniowych obszaru ortofotomapy stanowiącej zasób, wykorzystywanego przez Stronę bez wymaganej licencji i będącego przedmiotem przeprowadzenia tego dowodu w dniu 20 października 2016 r. - na 19,33 km2 (akta postępowania k. 678). Tym samym w sprawie zgromadzono materiał, który w sposób pełny i precyzyjny przedstawia w jaki sposób faktyczny i techniczny strona wykorzystuje materiały zasobu. Dzień 20 października 2016 r. należało przyjąć jako datę stanowiącą podstawę dla wyliczeń wysokości kary pieniężnej, zgodnie z treścią art. 48a Prawa geodezyjnego, z uwagi na wykorzystywanie materiałów z zasobu (ortofotomapy) bez wymaganej licencji.

6. Z uwagi na przedmiot sprawy i dużą ilość bezprawnie wykorzystywanych materiałów zasobu, organ zdecydował na podział przedmiotu postępowania na części i rozstrzygnięcia co do istoty niniejszą decyzją tylko odnośnie części materiałów zasobu (ortofotomapy) wykorzystywanych przez Stronę bez wymaganej licencji w dniu 20 października 2016 r.

7. Spółka stoi na stanowisku, że jako właściciel serwisu [...] nie korzysta z usług wyszukiwania, przeglądania i pobierania danych z zasobu dostępnych na [...], a jedynie udostępnia narzędzie - aplikację posiadającą m.in. funkcjonalność przeglądania warstw WMTS z Internetu, która umożliwia użytkownikom jedynie połączenie się z usługą [...] o nazwie "Usługa przeglądania ortofotomap dla obszaru Polski, profil kafelkowany (WMTS) orto" i skorzystanie w i en sposób z powszechnych usług udostępnionych przez Organ w ramach [...] oraz "serwis [...] jedynie "przekazuje" dalej użytkownikom "link" do usługi portalu [...], którą udostępnił sam organ — wyłącznie skracając drogę dostępu użytkowników do Geoportalu. Takie stanowisko Spółki stoi w sprzeczności z ustaleniami faktycznymi w sprawie, gdyż postępowanie administracyjne udowodniło ponad wszelką wątpliwość, że doszło do wykorzystywania przez Stronę materiałów zasobu w ramach domeny [...], za pośrednictwem oferowanych przez Stronę narzędzi aplikacyjnych i systemowych, embedujących udostępnianą za pośrednictwem [...] usługę WMTS ORTO. Przedmiotem oceny organu było określenie sposobu oraz zakresu wykorzystania przez Stronę materiałów zasobu. Fakt łączenia się przez użytkowników końcowych Aplikacji [...], poprzez embed udostępniony w ramach domeny [...], z portalem [...] nie ma znaczenia prawnego z punktu widzenia dyspozycji art. 48a ust. 1 Pgik, czyli nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej nałożenie kary pieniężnej na Spółkę.

W dalszej części wyjaśnień, przekazanych pismem z dnia 18 kwietnia 2016 r., Strona wskazuje: "co więcej, nawet jeśli uznać, że działania. Strony obejmują korzystanie z danych zasobu dostępnych w ramach [...] (czemu Strona zaprzecza), to i tak usługi, z których korzystanie mogłoby być ewentualnie przypisane stronie, obejmują co najwyżej usługi przeglądania danych, bez ich pobierania (...) korzystanie z tego rodzaju usługi nie podlega obowiązkowi uzyskania licencji oraz nie może zostać obciążone opłatą. Teza ta nie znalazła potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Przeciwnie, zebrane dowody potwierdzają fakt wtórnego udostępniania przez Stronę danych ortofotomapy pochodzących z zasobu, bez wymaganej licencji i udostępnia ich użytkownikom zewnętrznym (końcowym), po uprzednim przetworzeniu, za pośrednictwem Aplikacji [...] (dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] - akta postępowania k. 234-283).

Aplikacja [...] umożliwia korzystanie z danych przestrzennych za pośrednictwem usług WMS/WMTS na dwa sposoby. Użytkownik końcowy może sam wgrać dane przestrzenne poprzez wczytanie adresu dowolnej usługi w menu "Moje mapy —>• "Więcej —> Dodaj warstwę WMS" lub może skorzystać z przygotowanego w Aplikacji [...] widoku ortofotomapy, dostępnego pod przyciskiem "widok satelita". W pierwszym przypadku użytkownik końcowy świadomie wczytuje dane, znając ich pochodzenie, rodzaj i obszar jaki obejmują. Natomiast w drugim przypadku, użytkownik otrzymuje zobrazowanie zdefiniowane w Aplikacji [...] dla obszaru całego kraju, stanowiące kompilację informacji o ruchu na drogach nałożone na warstwę podkładową, w postaci ortofotomapy, która zgodnie z informacją zawartą w "Warunkach korzystania z usług [...]" (akta postępowania k. 199-201) umożliwia przeglądanie danych z następujących źródeł:

- dane Landsat udostępnione przez U.S. Geological Survey o dane opracowane przez firmę Geosystems

- dane udostępnione przez organy administracji samorządowej do użycia w [...] g dane udostępnione przez European Space Agency;

- dane udostępniane w standardzie WMTS ramach Usługi przeglądania ortofotomapy, profil kafelkowany przez serwis [...], warunki użytkowania pod adresem: [...], jednak bez wskazania który obszar pokrywają dane z wymienionych powyżej źródeł.

8. Pismami z dnia 21 października, 4 listopada oraz 19 grudnia 2016 r. organ wezwał Stronę do przekazania dokumentów lub informacji potwierdzających obszar, jaki w warstwie ortofotomapy w Aplikacji [...] jest pokryty danymi pochodzącymi z innych źródeł niż [...] (akta postępowania k. 284, 310, 353). Strona przekazała "Zestawienie współrzędnych geograficznych kafli (tiles) mapowych wyświetlanych bezpośrednio z serwerów [...]", podkreślając, że wykaz ten zawiera współrzędne kafelków niepochodzących z [...], do których żądania pobrania zostały wygenerowane przez rzeczywistych użytkowników końcowych w okresie jednego, wskazanego dnia (akta postępowania k. 358-621, 642). Zestawienie to przekazane w postaci 521 stron wydruku współrzędnych, w jakości która nie pozwala na automatyczne przetworzenie dokumentu do edytowalnej postaci elektronicznej, w konsekwencji uniemożliwia dokonanie szybkiej i rzetelnej oceny tego materiału dowodowego.

Należy wyjaśnić, że w standardzie WMTS w ramach "Usługi przeglądania ortofotomapy, profil kafelkowany (WMTS)" dostępnej przez serwis [...] są opublikowane kafle, pochodzące z przetworzenia najbardziej aktualnych danych z bazy danych ortofotomapy, a usługa jest dostępna dla obszaru całego kraju.

9. Przedmiotem niniejszego postępowania jest opublikowane w Aplikacji [...] zobrazowanie wykorzystujące ortofotomapę pochodzącą z zasobu o terenowej wielkości piksela nie większej niż 1,0 m, tj. na skali mapy w "widoku satelita" wyświetlaną od skali "dzielnice" w górę.

10. W piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. (akta postępowania k. 59-60) Skarżąca potwierdziła tworzenie takiego połączenia danych ortofotomapy pochodzącej z zasobu oraz z innych źródeł i wyjaśniła, że Aplikacja [...] preferuje dane pozyskane od podmiotów zewnętrznych, gdyż te dane mogą być przetwarzane i udostępniane na własnych serwerach przy zachowaniu wysokiej jakości wizualnej i wysokiego poziomu dostępności. Strona nie wyjaśniła powodu dlaczego nie pozyskała danych ortofotomapy z zasobu w sposób przewidziany przepisami.

W dalszej części ww. pisma Strona stwierdziła, w sposób zgodny z treścią ekspertyzy prof. dr hab. inż. J. M. (akta postępowania k. 93-97), że ortofotomapy pochodzące z zasobu są wykorzystywane, jako warstwa uzupełniająca dla obszarów, na których w ramach domeny targeo.pl nie są dostępne inne dane. Fakt ten potwierdza również protokół z przeprowadzenia dowodu w dniu 20 października 2016 r. (akta postępowania k. 234-283). W Aplikacji [...] na tak przetworzoną ortofotomapę nakładane są obrazy w postaci reklam w taki sposób, że oddzielenie tych reklam od ortofotomapy jest możliwe jedynie przy zastosowaniu rozwiązali deweloperskich lub funkcji Aplikacji [...] (akta postępowania k. 194-197, k. 207-209, k. 234-283). Użytkownik końcowy Aplikacji [...] korzystający z opcji "widok satelita" otrzymuje zatem opracowanie kartograficzne, o którym mowa w ust. 4 pkt 2 lit. 4 załącznika do Pgik, czyli pochodną materiałów zasobu. Strona udostępnia to opracowanie kartograficzne bez ograniczeń w sieci internet wszystkim użytkownikom Aplikacji [...], a więc wykorzystuje dane zasobu w rozumieniu art. 48a ust. 1 Pgik.

W ramach Aplikacji [...] znajduje się informacja dla użytkowników końcowych o źródle pochodzenia danych ortofotomapy ([...]) i zamieszczony jest link do regulaminu [...]. Wbrew twierdzeniom Strony, takie działanie nie uchyla bezprawności jego działania, a jedynie stanowi poinformowanie użytkowników końcowych o zasadach udostępniania i wykorzystywania danych z zasobu.

Nie ma również znaczenia w sprawie fakt, że część użytkowników Aplikacji [...] to organy publiczne, które wykorzystują udostępnione tam dane z zasobu na podstawie indywidualnych pisemnych zgód wydanych przez Stronę. Okoliczność, iż Aplikacja [...] może być wykorzystywana nieodpłatnie, również przez podmioty publiczne, nie oznacza, że działanie Strony jest zgodne z prawem.

W treści ekspertyzy Prof. dr hab. inż. J. M. zostało podniesione że " (...) nie stwierdzono pobierania przez serwery [...] jakichkolwiek danych WMTS ORTO lub udostępnienia mechanizmów " cache ". (...) Systemy [...] nie publikują zatem danych WMTS ORTO, a jedynie stosują mechanizm "linkowania/ dowiązywania (a dokładniej "embedowania"/osadzania) danych udostępnianych przez serwery [...]. Takie stanowisko zostało również potwierdzone w ekspertyzie COOGiK z dniu [...] maja 2016 r. gdzie znalazło się stwierdzenie, że: "odbiorca danych podpina się do portalu [...], używając w tym celu linkowania". Zatem oba dowody potwierdzają fakt korzystania z materiałów zasobu, ale nie stwierdzają w jakiej formie pobierane są dane przez Stronę.

Pismem z dnia 10 czerwca 2016 r. (akta postępowania k. 156-172) Strona przekazała uzupełniające dowody, dotyczące ustaleń z GUGiK w zakresie funkcjonowania Aplikacji [...] i wyświetlania w niej ortofotomapy. Dowody te, podobnie jak dokumenty przekazane przez świadka W. F. w trakcie przesłuchania, nie dotyczą okresu kiedy doszło do wykorzystywania przez Stronę materiałów z zasobu bez wymaganej licencji w ramach niniejszego postępowania, wobec czego Organ uznał, że nie mają znaczenia dla sprawy.

Strona była informowana w latach 2012, 2014, 2015 o konsekwencjach prawnych wykorzystywania materiałów zasobu bez licencji, czego potwierdzenie znajduje się w korespondencji e-mail przekazanej przez świadka W. F. (akta postępowania k. 155). W konsekwencji, jakiekolwiek wcześniejsze nieformalne uzgodnienia z organem, nie mają znaczenia prawnego, gdyż nie stanowiły one stanowiska organu i nie mogą usprawiedliwiać naruszenia art. 48a ust. 1 Pgik. Dlatego organ uznał jako nie mające znaczenia w sprawie stanowisko prezentowane przez Stronę w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r., zgodnie z którym: "Sposób podłączenia usług WMTS ORTO w aplikacji [...] był wcześniej konsultowany i jest zrealizowany zgodnie ze wskazówkami, które otrzymaliśmy wcześniej od przedstawicieli GUGiK" oraz w tym zakresie zeznania świadka W. F. (protokół przesłuchania k. 150-151). Z tych samych powodów organ odmówił mocy dowodowej dokumentom w postaci notatek i kopii korespondencji e-mail, przekazanych przez świadka W. F., w trakcie jego przesłuchania w dniu [...] czerwca 2016 r. oraz przesłanym przez Stronę przy piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r.

11. Na podstawie dowodów dotychczas zgromadzonych w sprawie, organ uznał, że nie jest konieczne przeprowadzenie dodatkowych dowodów zawnioskowanych przez Stronę w piśmie z dnia 18 kwietnia 2016 r., tj. opinii biegłego z zakresu informatyki oraz przesłuchania strony R. M. (wniosek powtórzony także w piśmie Strony z dnia 26 września 2016 r.), gdyż przedmiotem tych dowodów byłyby okoliczności, które zostały już udowodnione lub nie mające znaczenie dla sprawy. Sprawa dotyczy wykorzystania materiałów zasobu w Aplikacji [...] przez właściciela tej aplikacji bez wymaganej licencji, a aspekty techniczne dotyczące sposobu połączenia usługi WMTS do tej aplikacji mają charakter wtórny i zostały wyjaśnione za pomocą innych środków dowodowych, w tym dowodu w postaci otwarcia strony internetowej [...] (akta postępowania k. 234-283).

12. Organ nie uwzględnił także wniosku Strony, przekazanego w piśmie z dnia 26 września 2016 r. o wyłączenie z materiału dowodowego znajdującej się w aktach sprawy notatki z dnia 9 września 2016 r., gdyż zawarte w ww. notatce informacje stanowią fakty powszechnie znane w rozumieniu art. 77 §4 Kpa, które każdy użytkownik Aplikacji [...] może odtworzyć korzystając z dostępnych w tym narzędziu funkcji i zostały zanotowane wg stanu na dzień sporządzenia w związku z ciągłymi zmianami i rozwojem narzędzi internetowych i nie stanowi "samodzielnych oględzin" przedmiotu postępowania. Każdy użytkownik końcowy Aplikacji [...] korzysta z jej funkcjonalności w sposób dowolny, wykorzystując tylko te narzędzia, które chce lub umie obsłużyć (por. 'metoda wykorzystania narzędzi deweloperskich, proponowana przez Stronę w piśmie z dnia 26 września 2016 r., akta postępowania k. [...]). Notatka z dnia 9 września 2016 r. stanowi potwierdzenie faktu, że dane ortofotomapy pochodzące z zasobu są udostępniane w Aplikacji [...].

13. Jednocześnie Organ, w związku z wnioskiem Strony o przeprowadzenie i włączenie do akt postępowania dowodu z oględzin Aplikacji [...], na podstawie art. 75 §1 Kpa przeprowadził w dniu 20 października 2016 r. z udziałem Strony dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] (akta postępowania k. [...]). W trakcie czynności dowodowych dokonano wydruków zrzutów ekranu, których celem było określenie charakteru i pochodzenia warstw wyświetlanych podczas korzystania z domeny [...] przy wykorzystaniu przeglądarki Firefox z dodatkiem Firebug, umożliwiającym śledzenie ruchu sieciowego przeglądarki. Dowód ten również potwierdził okoliczność, że w Aplikacji [...] wyświetlane są dane ortofotomapy pochodzącej z zasobu, udostępnianie poprzez domenę [...] za pośrednictwem usługi "Usługa przeglądania ortofotomap dla obszaru Polski. Profil kafelkowany (WMTS)". Ponadto na podstawie przeprowadzonego dowodu Organ jednoznacznie ustalił, że ortofotomapa z zasobu zaczytuje się do Aplikacji [...] automatycznie przy każdym użyciu opcji "widok satelita" w zbliżeniu większym niż "dzielnica". Aby wyłączyć w "widoku satelita" zobrazowanie ortofotomapy z zasobu zaembedowane w tej aplikacji, użytkownik końcowy Aplikacji [...] musi dokonać szeregu czynności dostępnych z poziomu menu głównego tej aplikacji. Dodatkowo, w trakcie przeprowadzania czynności dowodowych, na podważenie stwierdzenia zawartego w notatce z 9 września 2016 r., że "użytkownik końcowy Aplikacji [...], korzystający z funkcji "widok satelita" otrzymuje, w zależności od wskazanej lokalizacji i skali mapy, obraz pochodzący z różnych źródeł, bez konkretnego zdefiniowania które fragmenty pochodzą z zasobu, a które z innych (i jakich) źródeł. Strona oświadczyła, że "granica pomiędzy kafelkami z [...] a kafelkami z innych źródeł jest wyraźnie widoczna", czego udokumentowaniem jest załącznik 2a do Protokołu przeprowadzenia dowodu (akta postępowania k. 234-283). Należy wyjaśnić, że zobrazowania ortofotomapy znajdujące się w zasobie, będące wynikiem prac geodezyjnych prowadzonych w różnych okresach także różnią się między sobą wyrównaniem tonalnym (radiometrią) - w zależności od warunków oświetleniowych panujących w trakcie pozyskiwania danych. Charakter usługi WMTS ORTO z [...], wyświetlającej dane ortofotomapy z zasobu polega na tym, że jest to usługa predefiniowana (ciągła) dla powierzchni całego kraju. Użytkownik końcowy Aplikacji [...] otrzymuje kompilację danych pochodzących z [...] jak i ze źródeł własnych [...].

14. Ponadto, na wniosek Strony, przekazany w piśmie z dnia 18 października 2016 r., na okoliczność stwierdzenia, że w przypadku braku dostępu do serwisu [...] lub jego niedziałania, ortofotomapa z [...] nie może być wyświetlona w Aplikacji [...], podczas gdy zachowane są wszystkie pozostałe funkcje serwisu [...], w szczególności możliwe jest wyświetlenie wszystkich warstw innych niż WMTS. ORTO, przeprowadzono eksperyment polegający na zablokowaniu dostępu z lokalnego komputera do domeny [...], z której pochodzi warstwa ortofotomapy udostępniana za pośrednictwem usługi WMTS ORTO. Eksperyment potwierdził, że w przypadku niedostępności lub zablokowania usług świadczonych przez [...], zobrazowanie ortofotomapy z zasobu w Aplikacji [...] nie wyświetla się. Wyjaśnić należy, że niemożliwym jest zablokowanie użytkownikom dostępu do. usług sieciowych opublikowanych w [...] lub usunięcie tych usług z domeny [...], gdyż oddziaływałoby to także na użytkowników korzystających z tych usług w portalu [...] w sposób przewidziany w ustawie z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej (Dz. U. z 2017 r. poz. 1382, dalej powoływana jako "ustawa IIP") lub użytkowników posiadających stosowną licencję na wykorzystywanie danych za pomocą usług sieciowych w innych narzędziach. Dowód ten nie przyczynia się do wyjaśnienia okoliczności sprawy i z tego powodu Organ nie przyznał mu mocy dowodowej w sprawie.

15. Ocena ustalonego stanu faktycznego świetle art. 48a ust. 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego upoważnia do stwierdzenia, że strona wykorzystywała dane z zasobu (ortofotomapę) bez wymaganej licencji.

16. Zasady udostępniania materiałów zasobu określają przepisy Pgik wraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi. Zgodnie z art. 40a ust. 1 i 40c ust. 1 Pgik organy prowadzące zasób "udostępniają" materiały tego zasobu odpłatnie, a uprawnienia podmiotu dotyczące wykorzystywania udostępnionych mu materiałów zasobu określa licencja wydawana przez organ udostępniający te materiały. Z kolei w świetle art. 48a ust. 1 Pgik penalizacji podlega czyn polegający na (...) "wykorzystaniu materiałów zasobu bez wymaganej licencji (...)". Koniecznie jest zatem ustalenie co oznacza sfomułowanie "wykorzystanie materiałów gdyż właściwa interpretacja tego pojęcia ma bezpośredni wpływ na prawidłowość decyzji wydanej na podstawie art. 48a ust. 2 Pgik.

Zgodnie z definicją słownikową słowo "wykorzystać" oznacza tyle co osiągnięcie z czegoś korzyści, pożytku, skorzystanie z czegoś, spożytkowanie, zużytkowanie (Słownik języka polskiego pod red. W Doroszewskiego) lub użycie czegoś dla osiągnięcia jakiegoś celu, zysku. Zatem w sensie językowym wykorzystuje jakieś dobro, każdy kto osiąga z tego tytułu korzyści.

17. W świetle art. 2 pkt. 10 Pgik pod pojęciem zasobu rozumie się "zbiory danych prowadzone na podstawie ustawy przez organy Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, utworzone na podstawie tych zbiorów danych opracowania kartograficzne, rejestry, wykazy i zestawienia, dokumentację zawierającą wyniki prac geodezyjnych lub prac kartograficznych lub dokumenty utworzone w wyniku tych prac, a także zobrazowania lotnicze i satelitarne Natomiast, jak wynika z art. 4 ust. 1a pkt. 11 Pgik, "ortofotomapy" stanowią bazy danych obejmujące zbiory danych przestrzennych infrastruktury informacji przestrzennej. Ortofotomapy należy więc uznać za bazy danych w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz. U. z 2001, Nr 128, poz. 1402 z późn. zm. dalej powoływana jako "u.o.b.d.").

18. Zgodnie z §3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 5 września 2013 r. w sprawie organizacji i trybu prowadzenia państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U. poz. 1183, dalej powołane jako "rozporządzenie PZGiK"), baza danych ortofotomapy wchodzi w skład zasobu, a dokładnie jego centralnej części, której prowadzenie i udostępnianie należy do kompetencji Geodety.

Mając na uwadze powyższe, ortofotomapa, jako zbiór danych centralnej części zasobu, jest udostępniania zgodnie z zasadami określonym w Pgik. Formy udostępniania danych lub materiałów z zasobu zostały opisane w formularzu wniosku o udostępnienie materiałów centralnego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, stanowiącego załącznik nr 1 do Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 9 lipca 2014 r. w sprawie udostępniania materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, wydawania licencji oraz wzoru Dokumentu Obliczenia Opłaty (Dz. U. 2014, poz. 914).

Ortofotomapa może być udostępniana w postaci nieelektronicznej lub elektronicznej. W przypadku postaci elektronicznej ortofotomapy udostępnienie może nastąpić:

1) jednorazowo, poprzez nagranie kopii danych na nośnik elektroniczny, przesłanie kopii danych za pomocą środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219, t.j.) a także za pomocą odpowiedniej usługi sieciowej, umożliwiającej pobranie danych;

2) na czas określony za pomocą usług danych przestrzennych, zgodnie z ust. 20 załącznika do Pgik możliwe jest również udostępnienie danych z bazy danych ortofotomapy w sposób umożliwiający jej wyświetlanie na ekranie licencjobiorcy wraz z prawem do przetwarzania udostępnionych informacji, dotyczących określonego obszaru, w sposób przekraczający usługę przeglądania, o której mowa w art. 9 ustawy IIP.

Zgodnie z rozporządzeniem PZGiK udostępnianie materiałów zasobu w postaci dokumentów elektronicznych odbywa się za pomocą portalu internetowego organu prowadzącego zasób, lub na informatycznych nośnikach danych. Portal, o którym mowa w tym przepisie, powinien zapewniać co najmniej:

1) dostęp do materiałów zasobu i możliwość ich przeglądania przez osoby uprawnione;

2) możliwość zgłaszania prac i przekazywania wyników tych prac do zasobu;

3) możliwość składania wniosków o udostępnienie materiałów zasobu oraz udostępnianie materiałów zasobu w postaci dokumentów elektronicznych;

4) interfejs do przyjmowania drogą elektroniczną opłat za udostępnianie materiałów zasobu;

5) możliwość udostępniania i korzystania z usług infrastruktury informacji przestrzennej, o których mowa w art. 9 ust. 1 ustawy IIP.

Zgodnie z definicją określoną w art. 3 pkt 10 ustawy IIP usługi danych przestrzennych to operacje, które mogą być wykonywane przy użyciu oprogramowania komputerowego nadanych zawartych w zbiorach danych przestrzennych lub na powiązanych z nimi metadanych. Zatem w świetle art. 13 ust. 1 ustawy IIP [...] to narzędzie, tworzone i utrzymywane jako centralny punkt dostępu do usług, o których mowa w art. 9 ust. 1 tej ustawy, w pełnym zakresie tematycznym i terytorialnym infrastruktury. [...] nie jest zatem zbiorem danych, lecz narzędziem do publikacji za pomocą usług sieciowych zbiorów danych, gromadzonych w określonych w ustawie IIP rejestrach publicznych. W konsekwencji [...] nie jest źródłem danych, gdyż nie jest rejestrem publicznym, lecz systemem teleinformatycznym w rozumieniu art. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2012 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, czyli zespołem współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, świadczących usługi tj. zapewniającym przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego. Analogicznie - Aplikacja [...] również jest systemem teleinformatycznym w rozumieniu ww. ustawy, który udostępnia dane zasobu użytkownikom końcowym, zwiększając tym samym wartość informacyjną prezentowanych w Aplikacji informacji oraz podnosząc rangę Aplikacji [...] na rynku internetowych przeglądarek mapowych.

Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy IIP, usługi wymienione w ust. 1 tego przepisu są powszechnie dostępne za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Jednak ustawodawca podkreśla w art. 12 ust. 1 tej ustawy, że nieodpłatnie dostępne są jedynie usługi w zakresie wyszukiwania, umożliwiającego wyszukiwanie zbiorów oraz usług danych przestrzennych na podstawie zawartości odpowiadających im metadanych oraz umożliwiające wyświetlanie zawartości metadanych oraz przeglądania, umożliwiającego co najmniej: wyświetlanie, nawigowanie, powiększanie i pomniejszanie, przesuwanie lub nakładanie na siebie zobrazowanych zbiorów oraz wyświetlanie objaśnień symboli kartograficznych i zawartości metadanych.

19. Jak jednoznacznie wynika z ustalonego i udowodnionego stanu faktycznego, działań Strony podejmowanych w Aplikacji [...] nie można zakwalifikować wyłącznie jako przeglądania czy wyszukiwania danych z zasobu udostępnionych za pośrednictwem usługi sieciowej WMTS ORTO, gdyż Strona poza wyszukiwaniem i przeglądaniem danych dostępnych w ogólnodostępnym serwisie [...], udostępnia te dane swoim użytkownikom poprzez opublikowanie ich w Aplikacji [...] wraz z nałożonymi innymi informacjami o charakterze przestrzennym.

20. Na gruncie art. 12 ust. 1 ustawy IIP, organy administracji prowadzące rejestry publiczne, powinny zapewnić nieodpłatny dostęp do usług polegających na wyszukiwaniu i przeglądaniu zbiorów danych przestrzennych. Jednak trzeba podkreślić, że udostępnianie zbiorów danych przestrzennych, stanowiących zasób, które są prezentowane w [...], regulują przepisy Pgik stanowiące lex specialis, co potwierdza regulamin zamieszczony na tym portalu.

Publikacja danych na stronie internetowej lub umieszczenia pewnych treści na ogólnie dostępnej witrynie oznacza co do zasady zgodę na posługiwanie się przez inne osoby linkami do tych materiałów. Omawiana swoboda ma swoje podstawy w Konstytucji RP (wolność słowa oraz prawo do otrzymywania i przekazywania informacji), ale ma również pewne ograniczenia. Najogólniej rzecz ujmując, będą nimi techniczne zabezpieczenia witryn przed dostępem, nieautoryzowanym rozpowszechnianiem i zwielokrotnianiem, jak również - w szczególnych przypadkach - konieczność uzyskania licencji. Tak więc posługiwanie się linkami, które umożliwiałyby obchodzenie lub przełamywanie tego rodzaju zabezpieczeń lub obowiązku uzyskania licencji, jest równoznaczne z naruszeniem prawa (por. art. 6 dyrektywy 2001/29 WE Parlamentu i Rady dnia 22 maja 2001 r. o harmonizacji określonych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, Dz. Urz. UE z 22.06.2001, L 167/10).

Z uwagi na fakt, że ortofotomapa wykorzystywana przez Stronę bez wymaganej licencji stanowi bazę danych, dokonując wykładni pojęcia "wykorzystania materiałów zasobu" - w tym baz danych - na gruncie Pgik można odwołać się do przepisów dotyczących ochrony baz danych. Prawo pobierania i wtórnego korzystania z istotnej części bądź całości zawartości baz danych ma przede wszystkim zabezpieczać interesy majątkowe producentów zbiorów danych, a przy tym ma także zachęcać do tworzenia nowych zbiorów. Monopol prawny producentów przełamuje w bardzo skromnym zakresie art. 8 ustawy u.o.b.d., zgodnie z którym wolno korzystać z bazy danych w charakterze ilustracji, w celach dydaktycznych lub badawczych, do celów bezpieczeństwa wewnętrznego, postępowania sądowego lub administracyjnego oraz do korzystania dla własnego użytku osobistego wyłącznie w odniesieniu do nie elektronicznej bazy danych. Dozwolony użytek dotyczy jedynie wykorzystania baz danych w celach niekomercyjnych (niezarobkowych).

Jeżeli chodzi o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) na gruncie dyrektywy nr 96/9WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 1996 r. w sprawie ochrony prawnej baz danych (Dz. Urz. WE z 27.3.1996 r. nr L 77/20, dalej "dyrektywa 96/9"), wynika z niego jednoznacznie, że prawodawca unijny miał zamiar objąć pojęciem "pobieranie" w rozumieniu art. 7 ww. dyrektywy nie tylko czynności "przeniesienia stałego", lecz również czynności odpowiadające "przeniesieniu czasowemu". Rozgraniczenie wspomnianych pojęć opiera się na kryterium okresu przechowywania elementów pobranych z chronionej bazy danych na nośniku innym niż nośnik tej bazy danych.

Chwila, w której doszło do pobrania w rozumieniu wspomnianego art. 7 dyrektywy 96/9 z chronionej bazy danych dostępnej drogą elektroniczną, odpowiada chwili zapisania elementów, których dotyczy akt przeniesienia, na innym nośniku, niż nośnik tej bazy danych. Pojęcie pobierania jest niezależne od celu, jaki miał autor danego aktu przeniesienia, ewentualnych zmian dokonanych przez tego ostatniego w treści przeniesionych w ten sposób elementów, jak również ewentualnych różnic dotyczących struktury organizacji odnośnych baz danych (por. wyrok TSUE z dnia [...] marca 2009 r. w sprawie [...] przeciwko [...]). Trybunał orzekł również, że ze względu zarówno na sformułowania użyte w art. 7 ust 2 lit. a) dyrektywy 96/9, dla zdefiniowania pojęcia pobierania, jak również cel prawa sui generis ustanowionego przez prawodawcę unijnego (zob. w tym względzie wyrok z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie C-203/02 The British Horseracing Board i in., Zb. Orz. S. 1-10415, pkt 45, 46, 51), pojęcie "pobierania'' należy rozumieć szeroko jako odnoszące się do każdej czynności dokonanej bez upoważnienia i polegającej na przywłaszczeniu całości lub części zawartości bazy danych, niezależnie od charakteru czy formy zastosowanej w tym kontekście metody (zob. podobnie ww. wyrok TSUE w sprawie The British Horseracing Board i inpkt 51, 67). Celem ustawodawcy unijnego było wyraźne wykluczenie istnienia pewnego rodzaju reguły de minimis przy wykładni i stosowaniu pojęcia "przeniesienie" w rozumieniu art. 7 dyrektywy 96/9. Poza tym cel, w jakim dokonuje się aktu przeniesienia,, nie ma znaczenia dla oceny, czy doszło do pobrania. Dlatego też nie jest istotne, czy dany akt przeniesienia ma na celu utworzenie innej bazy danych, konkurencyjnej bądź nie wobec pierwotnej bazy danych, czy też akt ten wpisuje się w ramy działalności gospodarczej lub pozagospodarczej, innej niż utworzenie bazy danych. Przejęcie elementów chronionej bazy danych do innej bazy w następstwie przeglądania tej pierwszej na ekranie oraz indywidualnej oceny elementów, w niej zawartych może stanowić "pobieranie danych" w rozumieniu art. 7 dyrektywy 96/9, o ile działanie to stanowi przeniesienie istotnej pod względem jakościowym lub ilościowym części zawartości chronionej bazy danych lub przenoszenie części nieistotnych, które w skutek jego powtarzalnego i systematycznego charakteru mogło doprowadzić do przeniesienia istotnej części tej zawartości. W istocie pojęcie pobierania danych w rozumieniu art. 7 wspomnianej dyrektywy winno być interpretowane jako obejmujące każde niedozwolone przywłaszczenie całości lub części zawartości bazy danych (zob. wyrok TSUE z dnia 9 października 2008 r. w sprawie Directmedia Publishing, pkt 46, 47 i przytoczone tam orzecznictwo).

Natomiast odrębnym działaniem od pobrania danych jest ich wtórne wykorzystanie, które obejmuje każdą formę udostępnienia chronionych danych, również formy pośrednie polegające jedynie na linkowaniu, czy umożliwieniu przeglądania. Mimo że korzystanie z nieznacznych części bazy przez jej użytkownika jest dozwolone w świetle art. 7 ust. 3 u.o.b.d., nie może ono naruszać normalnego korzystania z bazy lub godzić w słuszne interesy producenta. Interesy takie niewątpliwie doznają uszczerbku w przypadku systematycznego i powtarzającego się korzystania ze znacznych części bazy danych. Nie ulega wątpliwości, że pod ochroną nie znajduje się wtórne wykorzystanie danych w celach komercyjnych. W takich sytuacjach przedsiębiorca, który nie ma uregulowanego dostępie do danych na podstawie umowy licencyjnej, powinien zaniechać ich wtórnego wykorzystania i poprzestać na informowaniu na swoim portalu, gdzie internauci mogą odnaleźć te dane np. orotofotomapy. W przeciwnym wypadku działa on w sposób nieuczciwy uzyskując korzyści dzięki udostępnianiu nie swoich produktów lub usług.

Organ realizując obowiązek wynikający z art. 9 ust 1 ustawy IIP, przygotował i opublikował w [...] między innymi usługę umożliwiającą przeglądanie ortofotomapy (usługa WMTS ORTO). Jest to usługa predefiniowana, tj. obejmuje najbardziej aktualne dane ze zbioru danych ortofotomapy dla obszaru całego kraju.

Zgodnie z art. 12 ust. 3 ustawy IIP udostępnianie zbiorów za pośrednictwem usług, o których mowa w art. 9 us.t. 1 pkt 3-5 ustawy IIP, odbywa się z zachowaniem przepisów dotyczących rejestrów publicznych zawierających te zbiory, z zastrzeżeniem art. 15 tej ustawy. Zatem przepis ten, w zakresie udostępniania danych wchodzących w skład zasobu, odsyła wprost do przepisów Pgik.

Na podstawie § 3 ust. 1 rozporządzenia PZGiK zbiór danych zobrazowali lotniczych i satelitarnych oraz ortofotomapy i numerycznego modelu terenu, o którym mowa w art. 4 ust. la pkt 11 Pgik obejmuje zbiory danych przestrzennych infrastruktury informacji przestrzennej. Zasady ich udostępniania określa Pgik. Przepisy tej ustawy stanowią, że wyłącznie organy prowadzące zasób udostępniają dane i materiały z tego zasobu. Udostępnianie jest co do zasady odpłatne, z wyjątkiem przypadków opisanych w tej ustawie (zob. art. art. 40a ust. 2 Pgik).

Przedmiotowa ustawa określa zasady i opłaty za udostępnianie danych zasobu i nie przewiduje dodatkowych opłat z tytułu umożliwienia użytkownikom korzystania z tych danych online - za pośrednictwem usług. Wręcz przeciwnie, z uwagi na mniejsze zaangażowanie zasobów technicznych i osobowych, ustawodawca przewidział obniżenie opłat w związku z udostępnianiem materiałów zasobu za pośrednictwem usług sieciowych poprzez zastosowanie współczynników SU lub T, o czym odpowiednio stanowią przepisy ust. 6 i 23 załącznika do Pgik. Natomiast wykorzystywanie udostępnionych materiałów dopuszczalne jest wyłącznie po uzyskaniu przez zainteresowany podmiot licencji. To organ udostępniający określa w licencji uprawnienia podmiotu, dotyczące możliwości 'wykorzystywania udostępnionych mu materiałów zasobu. Zgodnie z art. 40c ust 2 pkt 1 Pgik w przypadku materiałów zasobu w postaci elektronicznej, uprawnienia te dotyczą możliwości wykonywania jakichkolwiek operacji na tych danych i materiałach, w szczególności ich utrwalania, zmieniania, udostępniania, zwłaszcza w systemach teleinformatycznych. Trwałe podłączenie usługi WMTS ORTO i wyświetlanie danych ortofotomapy pochodzącej z zasobu w Aplikacji [...] w funkcji "widok satelita" wypełnia przesłanki "udostępniania", o którym mowa w powyżej przytoczonym przepisie.

Zgodnie z art. 40c Prawa geodezyjnego i kartograficznego licencja, którą organ prowadzący zasób wydaje wraz z udostępnionymi danymi (w tym przypadku Główny Geodeta Kraju), zawiera wskazanie celu wykorzystania udostępnionych danych: wykorzystanie dla potrzeb własnych lub związanych z działalnością gospodarczą, lub w celu publikacji w sieci Internet pochodnych materiałów zasobu w postaci: map, kartogramów, kartodiagramów, lub innych opracowań kartograficznych, których treścią są informacje pochodzące z materiałów zasobu oraz informacje dodane przez licencjobiorcę w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji, zwane dalej pochodnymi materiałów zasobu. Ustawodawca wskazał tym zapisem jednoznacznie, że w sieci Internet mogą zostać opublikowane wyłącznie opisane w Pgik pochodne materiałów zasobu.

Określone w przepisach Pgik oraz w aktach wykonawczych zasady dotyczące udostępniania materiałów zasobu, dotyczą wyłącznie danych, z pominięciem sposobu (formy) ich przekazywania. Usługi sieciowe (np. usługa WMTS ORTO) stanowią jedną z form przekazania licencjobiorcy danych w postaci elektronicznej i są wymieniane jako jedna z opcji do wyboru pomiędzy, np. wgraniem danych na serwer FTP, nagraniem na płytę CD/DVD. Dane ze zbioru danych we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach są takie same, zmienia się jedynie sposób ich dostarczenia do użytkownika (licencjobiorcy).

Z tego względu, zdaniem Organu należy; uznać za całkowicie błędny- sposób interpretowania przepisów zaprezentowany przez Stronę w piśmie z dnia 18 kwietnia 2016 r., zgodnie z którym "nawet jeśli z jakichkolwiek względów uznać, że Spółka korzysta z materiałów zasobu, to korzystanie to obejmuje co najwyżej usługę przeglądania danych o której mowa w art 9 ust. 1 pkt 2 IIP, a zatem na mocy przepisów art. 40a ust 2 pkt 4 lit. a Pgik, art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz art 12 ust. 1 IIP, a także art. 11 i 14 Dyrektywy 2007/2AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 marca 2007 r. ustanawiającej infrastrukturę informacji podkład, na który w warstwie prezentacyjnej "widoku satelita" w Aplikacji [...] nakładane są zobrazowania pochodzące z innych źródeł, w sposób, który uniemożliwia rozdzielenie tych warstw, co: stanowi wypełnienie drugiej z przesłanek wskazanych ww. przepisie Pgik - w zakresie -zmieniania.

W związku z powyższym, na podstawie zebranego materiału dowodowego, stwierdzić należy, że podmiotem wykorzystującym materiały zasobu w zakresie zmieniania i udostępniania bez licencji jest Strona. Publikując ortofotomapę pochodzącą z zasobu w Aplikacji [...], Strona czerpie korzyści poprzez zwiększenie wartości informacyjnej danych dostępnych w tej aplikacji, a tym samym zachęcając do korzystania szerszą rzeszę użytkowników niż konkurencyjne portale internetowe, czego efekty odzwierciedlają wyniki badań statystycznych (np. Gemius/PBI,więcejinformacjittp://geoforum.pl/?page=news&id=::22579&link=jakdojade-zyskuje-zumi-traci&menuF46815,46847).

Strona nie pobiera, ani nie zapisuje danych pochodzących z WMTS ORTO, lecz wtórnie wykorzystuje dane pochodzące z zasobu poprzez czynności ich zmieniania i udostępniania, tj. operacji na danych, które zgodnie z art. 40c ust. 2 pkt 1 Pgik wymagają posiadania licencji. Aplikacja [...] umożliwia wyświetlanie danych WMTS/WMS z różnych źródeł. Dotyczy to wyłącznie skorzystania przez użytkownika końcowego Aplikacji [...] z opcji "Moje mapy —> Więcej —> Dodaj warstwę WMS", rozwiązanie zastosowane w dostępnej funkcjonalności "widok satelita" automatycznie definiuje widok ortofotomapy, którego warstwę podkładową dla obszaru całego kraju w zbliżeniu większym niż "dzielnica" stanowi ortofotomapy pochodząca z zasobu.

Ortofotomapa pochodząca z zasobu, wyświetlona za pośrednictwem usługi WMTS - ORTO, jest przetwarzana w warstwie wizualizacyjnej Aplikacji [...] poprzez nakładanie na ortofotomapę kolejnych warstw, na które składają się między innymi elementy interfejsu aplikacji [...], odwzorowania graficzne dróg, odwzorowania graficzne szczególnych miejsc jak stacje benzynowe, nazwy miejscowości, czy wreszcie reklamy (dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] k. 234-283), w związku z czym użytkownikowi końcowemu udostępniony jest nowy produkt, stanowiący pochodną materiałów zasobu. Nie ma przy tym znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, że użytkownik końcowy poprzez zabiegi związane z wyłączaniem kolejnych warstw, za pomocą interfejsu Aplikacji [...], może otrzymać na ekranie widok ortofotomapy, pochodzącej z [...], bez dodatku kolejnych warstw, prócz samego interfejsu Aplikacji [...], a nawet widok ortofotomapy, pochodzącej z [...], wyłączyć całkowicie, skoro dokonuje tych operacji już w ramach Aplikacji [...], bazując na obrazie embedowanym z [...].

21. W świetle powyższych okoliczności wykorzystywanie w Aplikacji [...] mechanizmu embedowania ortofotomapy udostępnianej przez serwery [...] należy ocenić jako publiczne rozpowszechnianie lub udostępnianie tych materiałów w dniu 20 października 2016 r., czyli wykorzystanie materiałów w rozumieniu art. 48a ust. 1 Pgik. Ponadto, Strona w ramach domeny targeo.pl przetwarza obraz ortofotomapy pochodzącej z zasobu w sposób wykraczający poza definicję usługi przeglądania, o którym mowa w ust. 20 załącznika do Pgik i publikuje pochodne materiałów zasobu (akta postępowania k. 193-196, dowodu w postaci otwarcia strony internetowej [...] k. 234-283).

22. Przechodząc do obliczenia kary pieniężnej, należy podkreślić, że w ekspertyzie technicznej z dnia [...] grudnia 2015 r. pracownik COOGiK M. G., odpowiedzialny za administrację techniczną systemu [...], stwierdził, że fakt wykorzystania WMTS ORTO w Aplikacji [...] został zgłoszony do COOGiK w dniu 5 grudnia 2014 r. Fakt zaprzestania korzystania przez Aplikację [...] z usługi WMTS ORTO odnotowano 24 stycznia 2017 r. Jednak, jak zostało podkreślone wcześniej, nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 48a ust. 2 Pgik jest dopuszczalne nawet w razie jednorazowego wystąpienia zdarzenia w postaci "wykorzystania materiałów zasobu bez wymaganej licencji lub niezgodnie z warunkami licencji lub udostępnia je wbrew postanowieniom licencji osobom trzecim" przez określony podmiot (art. 48a ust. 1 Pgik ).

Stąd w ramach postępowania administracyjnego Organ przyjął datę 20 października 2016 r. jako moment kiedy Strona wykorzystywała dane z zasobu za pośrednictwem usług sieciowych, o których mowa w ust. 20 załącznika do Pgik. Organ przyjął ponadto minimalny przewidziany przepisami Pgik okres wykorzystania usług o których mowa w ust. 20 załącznika do Pgik, tj. 3 miesiące, i zgodnie z ust. 23 załącznika do Pgik zastosował współczynnik T w wysokości 0,4.

Opłata za udostępnianie materiałów zasobu, w myśl art. 40d ust. 1 Pgik, jest iloczynem odpowiednich stawek podstawowych, liczby jednostek rozliczeniowych oraz współczynników korygujących lub sumą takich iloczynów.

Zgodnie z tabelą nr 3 lp. 2 załącznika do Pgik stawka podstawowa opłaty za udostępnienie danych z bazy danych ortofotomapy wynosi 2 zł za 1 km2. Przy określaniu wysokości opłaty za wykorzystanie materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb własnych lub związanych z działalnością gospodarczą lub w celu publikacji w sieci Internet pochodnych materiałów zasobu w postaci: map, kartogramów, kartodiagramów lub innych opracowań kartograficznych, których treścią są informacje pochodzące z materiałów zasobu oraz informacje dodane przez licencjobiorcę w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji - bez żadnych ograniczeń, zgodnie z ust. 4 pkt 2 i ust. 5 załącznika do Pgik, stosuje się współczynnik korygujący CL 3,0.

W dniu 20 października 2016 r. Skarżąca, za pośrednictwem usług, o których mowa w ust. 20 załącznika do ustawy Pgik, wykorzystała dla celów komercyjnych i opublikowała w sieci Internet bez żadnych ograniczeń dane ortofotomapy z zasobu dla obszaru o powierzchni 19,33 km2. Organ stoi na stanowisku, że z uwagi na przedmiot sprawy administracyjnej czyli wykorzystanie materiałów zasobu bez licencji, sprawa ta jest podzielna i w konsekwencji można z niej wyodrębnić części nadające się do samodzielnego rozstrzygnięcia zgodnie z art. 104 § 2 Kpa. Duża ilość danych zasobu wykorzystywanych bezprawnie przez Stronę wymaga dalszych długotrwałych czynności weryfikacji. Dlatego organ zdecydował się na podział przedmiotu postępowania na części i rozstrzygnięcia co do istoty niniejszą decyzją tylko odnośnie części materiałów zasobu (ortofotomapy) wykorzystywanych przez Stronę bez wymaganej licencji w dniu 20 października 2016 r. Pozostała część sprawy, dotycząca materiałów zasobu (ortofotomapy) wykorzystywanych przez Stronę bez wymaganej licencji w dniu 20 października 2016 r. obejmującej obszar Polski o powierzchni powyżej 19,33 km2, będzie rozstrzygnięta w terminie późniejszym, jednak nie później niż do 31 grudnia 2018 r.

Ze względu na fakt, że wykorzystanie dotyczy danych zasobu, udostępnionych za pośrednictwem usługi umożliwiającej wyświetlanie na ekranie urządzeń licencjobiorcy ortofotomapy, w jednym udokumentowanym w ramach czynności oględzin dniu, do obliczenia wartości udostępnionej ortofotomapy należy zastosować wzór określony w ust. 16 załącznika do Pgik z uwzględnieniem współczynnika T według zasad określonych w ust. 23 załącznika do Pgik:

Wop = Sp x Ljr x CL x SU x PD x AJ x T, gdzie:

1) Sp oznacza stawkę podstawową, która wynosi 2,00 zł/km2;

2) Ljr oznacza liczbę jednostek rozliczeniowych i wynosi 19,33;

3) CL Oznacza współczynnik korygujący ze względu na cel, w jakim wykorzystane będą udostępniane materiały i w przypadku wykorzystania danych zasobu do celów związanych z działalnością gospodarczą lub w celu publikacji w sieci Internet pochodnych materiałów zasobu w postaci: map, karto gramów, kartodiagramów lub innych opracowań kartograficznych, których treścią są informacje pochodzące z materiałów zasobu oraz informacje dodane przez licencjobiorcę w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji - bez żadnych ograniczeń wynosi 3,0;

4) SU oznacza współczynnik korygujący ze względu na sposób udostępniania materiałów zasobu i, zgodnie z ust. 7 załącznika do Pgik, wynosi 1,0;

5) PD oznacza współczynnik korygujący określony w przypadku gdy przedmiotem udostępnienia jest dająca się wyodrębnić część materiału zasobu dla którego określona jest stawka podstawowa, i w przypadku ortofotomapy wynosi 1,0;

6) AJ oznacza współczynnik korygujący ze względu na terenową wielkość piksela ortofotortiapy i w przypadku gdy jest ona nie większa niż 1,0 m przyjmuje wartość 1,0 w przypadku, gdy udostępniany materiał zasobu zawiera informacje nieaktualne lub o cechach zmniejszających przydatność użytkową tego materiału;

7) T oznacza współczynnik korygujący stosowany w przypadku okresowego udostępniania materiałów zasobu za pomocą usług sieciowych (usługa aktywna przez minimalny okres 3 miesięcy) i wynosi 0,4 (w przedmiotowym postępowaniu udokumentowano tylko jeden dzień wykorzystania WMTS ORTO - 20 października 2016 r.).

Obliczenie opłaty zgodnie z powyższym wzorem przedstawia się następująco: Wop - 2,00 zł x 19,33 x 3,0 x 1,0 x 1,0 x 1,0 x 0,4 - 46,39 złotych

Zatem wysokość opłaty obliczona zgodnie z art. 40d ust. 1 Pgik wyniosłaby 46,39 zł (słownie: czterdzieści sześć złotych trzydzieści dziewięć groszy).

Wysokość kary pieniężnej oblicza się zgodnie z art. 48a ust.l Pgik, tj. jako dziesięciokrotność opłaty za udostępnienie materiałów, zatem wysokość kary pieniężnej wynosi: 10 x 46,39 zł = 463,90 zł (słownie: czterysta sześćdziesiąt trzy złote, dziewięćdziesiąt groszy).

IV. Pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. Spółka, reprezentowana przez adw. M. J., wniosła do tut. Sądu skargę na decyzję Geodety z dnia [...] grudnia 2017 r., podnosząc przeciwko tej decyzji następujące zarzuty:

1. naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej w zw. z art. 12 ust. 1 UIIP w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne ("PGK") w zw. z art. 48a ust. 1 PGK w zw. z art. 48a ust. 2 pkt 1 PGK w zw. z art. 40c ust. 2 pkt 1) w zw. z ust. 4 pkt 2 i ust. 20 Załącznika do PGK ("Załącznik PGK") w zw. z pkt 15) Załącznika Nr 6 do Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 9 lipca 2014 r. w sprawie udostępniania materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, wydawania licencji oraz wzoru Dokumentu Obliczenia Opłaty ("Rozporządzenie") ("Załącznik do Rozporządzenia") w zw. z art. 104 § 2 oraz art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ("KPA") poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące nieumorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego, wadliwym przyjęciem, że Skarżąca wykorzystuje materiały zasobu bez wymaganej licencji, tj. iż dokonuje ich zmiany i udostępnienia, a w konsekwencji wydaniem decyzji częściowej nakładającej na Stronę karę pieniężną, podczas gdy:

a. Strona nie wykorzystuje danych ortofotomapy w sposób wymagający uzyskania licencji, w tym ich nie udostępnia, bowiem serwis [...] ("[...]") umożliwia jedynie użytkownikowi końcowemu przeglądanie danych w jego przeglądarce internetowej wprost z [...] przestrzennej dostępnego pod adresem [...] ("[...]"), bez zmiany lub przetworzenia tych danych, w szczególności w sytuacji gdy nietrwałe "nakładanie na siebie" w przeglądarce internetowej użytkownika końcowego zobrazowanych zbiorów oraz wyświetlanie objaśnień symboli kartograficznych i zawartości metadanych nie stanowi przetwarzania w rozumieniu PGK, a dodatkowo jest to zgodne z opublikowaną w [...] instrukcją;

b. korzystanie przez użytkowników aplikacji [...] z danych ortofotomapy nie wykracza poza operację przeglądania, zgodnie z jej definicją przewidzianą przez art. 9 ust.1 pkt 1 i 2 UIIP,

c. Strona nie wykorzystuje, nie przetwarza i nie udostępnia, ani nie publikuje przetworzonych danych, bowiem z danych ortofotomapy korzysta wyłącznie użytkownik końcowy aplikacji [...] w swojej przeglądarce, a rzekome przetwarzanie przez Stronę danych nie zostało wykazane także przez postępowanie dowodowe,

d. Strona nie gromadzi ani nie zapisuje danych ortofotomapy, bowiem obrazy ze zdjęciami są w celu przeglądania przesyłane bezpośrednio do użytkownika końcowego, do jego przeglądarki internetowej wprost z serwerów Organu, a aplikacja [...], udostępniona użytkownikom przez Stronę, pełni w tym przypadku wyłącznie rolę internetowej przeglądarki WMTS,

e. użytkownik przeglądający w aplikacji [...] dane ortofotomapy z [...] informowany jest o źródle ich pochodzenia poprzez umieszczenie widocznego logo [...], jak również odesłanie do regulaminu serwisu [...],

f. linkowanie lub embedowanie danych z ortofotomapy, a także "umożliwienie przeglądania", wbrew twierdzeniu Organu, nie stanowi czynności przekraczającej usługę przeglądania danych, podlegającej licencjonowaniu, nie stanowi również o zmienianiu czy też udostępnianiu danych, a ponadto Strona nie publikuje w żadnym formacie danych z ortofotomapy, ani nie tworzy oddzielnej, nowej bazy danych z tymi danymi;

- które to okoliczności wynikały wprost z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

g. brak było podstaw do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną, a tym bardziej decyzji częściowej w tej sprawie, która dotyczy rzekomego naruszenia przepisów przez Stronę w przeszłości, natomiast Organ nie wskazuje z jakich względów nie mógł rozstrzygnąć sprawy w całości, opierając się jedynie na stwierdzeniu, że "duża ilość danych zasobu wykorzystywanych bezprawnie przez Stronę wymaga dalszych długotrwałych czynności weryfikacji', nie wskazuje by takie wykorzystanie miało miejsce ani jaki środek dowodowy miałby tego dowodzić, nie podaje jakie okoliczności faktyczne ma jeszcze ustalić w ciągu ponad rocznego terminu, by obliczyć rzekome wykorzystanie danych, oraz zaniechał wskazania dlaczego w jego ocenie nowe ustalenia, które dopiero zamierza zgromadzić aż do "31 grudnia 2018 r." nie będą wpływały na pozostałą, już rozstrzygniętą, część sprawy,

2. naruszenie art. 7 KPA i 77 § 1 KPA w zw. z art. 80 KPA poprzez:

a. odmowę przyznania mocy dowodowej eksperymentowi polegającemu na zablokowaniu dostępu z lokalnego komputera do domeny [...], z której pochodzi warstwa ortofotomapy udostępniana za pomocą usługi WMTS ORTO, wobec rzekomego braku przyczynienia się przez ten dowód do wyjaśnienia okoliczności sprawy;

b. przyznanie mocy dowodowej Ekspertyzie CODGiK sporządzonej na wiele miesięcy przed wszczęciem niniejszego postępowania, bez zapewnienia czynnego udziału Strony, nie stanowiącej zarazem opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 KPA;

c. przeinaczenie lub zupełnie dowolne przyjęcie określonych w tabeli (stanowiącej Załącznik nr 4 do niniejszej skargi) okoliczności na podstawie dowodów, które ich nie wykazywały, lub wręcz im zaprzeczały;

d. przyznanie mocy dowodowej dokumentom, które tej mocy mieć nie mogły, bowiem stanowiły notatki z czynności, które powinny przybrać formę oględzin (z przebiegiem stwierdzonym protokołem) z udziałem Strony i Organu, natomiast to nigdy nie nastąpiło;

e. bezpodstawną odmowę przesłuchania Strony ze wskazaniem, że okoliczności sprawy zostały gruntownie wyjaśnione, w przypadku gdy materiał dowodowy i samo uzasadnienie decyzji jest pełne sprzeczności (o czym szerzej poniżej)

f. uznanie za niemające bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowodów spośród wskazanych w uzasadnieniu Zaskarżonej Decyzji dokumentów złożonych przez Stronę;

g. pominięcie dowodu z przesłuchania świadka W. F. z uwagi na rzekomy brak znaczenia prawnego dokonanych przez Stronę z Organem ustaleń; co skutkowało:

- bezpodstawnym przyjęciem, że dane ortofotomapy są przez Stronę udostępniane ("publikowane") w portalu [...], podczas gdy (jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego) dane te są jedynie wyświetlane, w sposób mieszczący się w ogólnodostępnej usłudze przeglądania danych, a ponadto Organ nie wykazał, jakoby Strona dane te wykorzystywała bez wymaganej licencji, w tym zapisywała, zmieniała lub udostępniała je dalej, w tym trwale je przekształcała,

- bezpodstawnym przyjęciem, że dane ortofotomapy są przez Stronę "przetwarzane" (zmieniane), podczas gdy Strona nie dokonuje żadnych zmian tych danych, w szczególności zmian trwałych, umożliwiając użytkownikom jedynie wyświetlenie danych zasobu tak, jak są one dostępne w [...], z nałożeniem lub nie dodatkowych warstw danych lub narzędzi stworzonych przez [...], które nie są jednak w jakikolwiek sposób łączone z danymi ortofotomapy, w tym nie zmieniają jej treści, a co więcej, użytkownik może je w każdej chwili wyłączyć, co zostało potwierdzone w toku oględzin aplikacji [...] w postaci otwarcia strony internetowej [...], przeprowadzonych w dniu [...] października 2016 r. ("Oględziny", "Protokół z oględzin"),

- bezpodstawnym przyjęciem, że dane ortofotomapy są przez Stronę "przetwarzane" (zmieniane), w związku z tymczasowym i nietrwałym dostosowaniem ich proporcji do rzeczywistych proporcji kraju przez przeglądarkę użytkownika końcowego, a nie przez Stronę i jej serwery;

3. naruszenia art. 79 § 1 i § 2 oraz art. 77 § 4 KPA w zw. z art. 85 § 1 KPA poprzez oparcie rozstrzygnięcia na czynnościach i notatkach z nich sporządzonych, tj. notatce z dnia 9 września 2016 r. w sprawie korzystania z aplikacji [...] w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym ("Notatka") oraz akcie notarialnym - protokole z otwarcia strony internetowej [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. sporządzonym przez notariusza A. R. z Kancelarii Notarialnej [...] s.c. w W., Rep. A. [...] ("Protokół z dnia [...] grudnia 2015 r."), które stanowiły de facto oględziny aplikacji [...], a które zostały przeprowadzone z naruszeniem przepisów regulujących proces przeprowadzania dowodu z oględzin, w szczególności poprzez pozbawienie Strony udziału w czynności przeprowadzania tych dowodów, jak też bezpodstawne uznanie, że Notatka zawiera fakty powszechnie znane w rozumieniu art. 77 § 4 KPA;

4. naruszenia art. 84 § 1 KPA poprzez oparcie rozstrzygnięcia na ekspertyzie pt. "[...]". Wykorzystanie danych [...] w Aplikacji [...]" z dnia [...] grudnia 2015 r., opracowanej przez Pana M. G., Pana J. Z. i Pana A. K. ("[...]"), stanowiącej dowód przeprowadzony niezgodnie z przepisami, wobec okoliczności, że:

(i) Ekspertyza CODGiK powstała w dniu [...] grudnia 2015 r., a więc na wiele miesięcy przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie przed Organem, co skutkowało sporządzeniem jej bez zapewnienia czynnego udziału Strony w czynności,

(ii) zgodnie z art. 84 § 1 KPA opinię biegłego stanowi wyłącznie ekspertyza wydana przez osobę powołaną na biegłego przez organ administracji w toku postępowania administracyjnego; Ekspertyza CODGiK nie może więc zostać uznana za opinię biegłego w rozumieniu przepisów KPA, jako że została sporządzona przez osoby które nie zostały powołane przez organ administracji na biegłych,

(iii) Ekspertyza CODGiK nie została sporządzona w oparciu o akta sprawy, bowiem w dacie jej wydawania, materiał dowodowy w niniejszej sprawie nie został jeszcze przez Organ zebrany,

(iv) Ekspertyza CODGiK została sporządzona w sposób nierzetelny, przy braku wykazania kwalifikacji i posiadania wiadomości specjalnych przez osoby ją sporządzające, wobec jej ogólnikowego charakteru, zawartych w niej gołosłownych konkluzji oraz braku wskazania źródeł dla przyjętych twierdzeń;

5. naruszenia art. 40d ust. 1 PGK w związku z art. 48a ust. 1 PGK w związku z ust. 4, 5, 7, 16, 20 oraz 23 Załącznika PGK poprzez wadliwe i bezpodstawnie wyliczenie kary pieniężnej oraz zastosowanie współczynników korygujących:

(i) CL ze wskazaniem, że Strona publikuje "informacje z materiału zasobu oraz informacje dodane przez licencjobiorcę w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji, podczas gdy Strona ani nie publikuje żadnych materiałów z [....] ani nie dołącza do nich treści nierozerwalnie związanych, w szczególności gdy Organ w toku oględzin sam stwierdził, że aplikacja [...] pozwala na wyłączenie wszelkich oznaczeń wytworzonych przez Stronę i przeglądanie samych danych z serwerów [...] serwowanych w czasie rzeczywistym,

(ii) SU w wysokości 1,0 podczas gdy taka wysokość dotyczy udostępniania materiałów zasobu na zewnętrznym nośniku danych elektronicznych lub w postaci plików danych przekazywanych drogą elektroniczną albo w postaci drukowanej, co nie miało miejsca w sprawie bowiem Strona nie przesyła żadnych danych w aplikacji [...], a ponadto dla danych przesyłanych drogą sieciową (gdyby hipotetycznie przyjąć, że miało to miejsce w sprawie) współczynnik ten powinien wynosić 0,8 zgodnie z ust. 6 Załącznika PGK, zaś Organ zastosował we wzorze także współczynnik T dla okresowego udostępniania materiałów zasobu za pomocą usług sieciowych,

(iii) AJ, który stosowany jest w przypadku, gdy udostępniany materiał zasobu zawiera informacje nieaktualne lub o cechach zmniejszających przydatność użytkową tego materiału, podczas gdy aplikacja [...] umożliwia połączenie się bezpośrednio użytkownika końcowego z serwerami [...] i przeglądanie przez niego danych aktualnie serwowanych przez [...], bez jakiejkolwiek ich "obróbki" przez Stronę.

V. W odpowiedzi na skargę, udzielonej pismem z dnia [...] stycznia 2018 r., Geodeta wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko w sprawie i powołując na tę okoliczność obszerną argumentację.

VI. Na rozprawie przed Sądem w dniu 7 marca 2018 r. pełnomocnik Skarżącej przedstawił następujące stanowisko (zrelacjonowane dodatkowo w złożonym załączniku do protokołu):

1. Nałożona kara odnosi się do zdarzenia z dnia 20 października 2016 r., w którym to dniu organ przeprowadził eksperyment procesowy, polegający na uruchomieniu aplikacji [...] w zakresie udostępniania danych z [...]. Przedmiotowa kara została zatem nałożona wyłącznie za działanie aplikacji, związane z przeprowadzaniem dowodu mającego służyć wyjaśnieniu stanu faktycznego przez organ. W tej sytuacji fałszywa jest teza organu, że w dniu 20 października 2016 r. doszło do upublicznienia danych z [...] za pośrednictwem aplikacji [...] nieograniczonemu kręgowi odbiorców albowiem adresatami tego upublicznienia byli wyłącznie pracownicy organu. W ocenie skarżącego działanie organu jest nakierowane wyłącznie na przetestowanie legalności tego sposobu postępowania przed Sądem administracyjnym.

2. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organ w sposób sprzeczny z przepisami k.p.a., albowiem:

(i) W rzeczywistości organ nie zgromadził żadnych dowodów na to, czy i w jakim zakresie Skarżąca "wykorzystywała" dane [...] "bez licencji";

(ii) Większość dowodów zgromadzono przed wszczęciem postępowania (np. ekspertyza Codgik) lub poza postępowaniem, bez udziału strony (notatki, zrzuty ekranu). Strona konsekwentnie kwestionowała w/w sposób procedowania w sprawie.

(iii) Organ uznał za zbędne przeprowadzanie w sprawie dowodu z opinii biegłego, opierając się jednocześnie w większości na ustaleniach ekspertyzy Codgik, sporządzonej poza postępowaniem. Działanie takie jest niekonsekwentne, albowiem skoro organ zlecił sporządzenie w/w opinii, to oznacza to, iż w sprawie wystąpiła potrzeba skorzystania z wiadomości specjalnych, która winna zostać zrealizowana na zasadach przewidzianych w k.p.a. Nie można przy tym przyjąć, iż złożenie przez Skarżącą do akt sprawy własnej opinii prywatnej usprawiedliwiało przeprowadzenie przez organ dowodu z ekspertyzy Codgik, sporządzonej poza postępowaniem. Zaniechanie przeprowadzenia dowodów w sprawie w sposób zgodny z k.p.a. miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem pozbawiło Spółkę możliwości uczestniczenia w przeprowadzaniu dowodu (przesłuchanie biegłego, oględziny strony internetowej).

W/w wady postępowania rzutowały na treść rozstrzygnięcia, które było co najmniej przedwczesne.

3. W efekcie w/w uchybień organ poczynił błędne ustalenia faktyczne w sprawie, albowiem:

(i) Aplikacja [...] jest tylko narzędziem, które umożliwia użytkownikom wyświetlanie (przeglądanie) danych - tak jak np. telewizor czy monitor komputera.

(ii) Powołanej w skardze Dyrektywie Inspire przyświeca cel w postaci osiągania efektu synergii pomiędzy administracją publiczną a biznesem. Polska od wielu lat miała problemy z jej wdrożeniem, pomimo że cała informatyzacja danych przestrzennych została zrealizowana za pieniądze unijne właśnie, aby dane te były dostępne dla wszystkich. Motyw dyrektywy Inspire: "Infrastruktury informacji przestrzennej w państwach członkowskich powinny być zaprojektowane tak, aby zapewnić przechowywanie, udostępnianie oraz utrzymywanie danych przestrzennych na odpowiednim szczeblu; aby było możliwe łączenie w jednolity sposób danych przestrzennych pochodzących z różnych źródeł we Wspólnocie i wspólne korzystanie z nich przez wielu użytkowników i wiele aplikacji; aby było możliwe wspólne korzystanie z danych przestrzennych zgromadzonych na jednym szczeblu organów publicznych przez inne organy publiczne; aby dane przestrzenne były udostępniane na warunkach, które nie ograniczają bezzasadnie ich szerokiego wykorzystywania; aby łatwo było wyszukać dostępne dane przestrzenne, ocenić ich przydatność dla określonego celu oraz poznać warunki dotyczące ich wykorzystywania".

(iii) Sam [...] (co wynika z akt sprawy) zachęcał zresztą do tworzenia narzędzi ułatwiających przeglądanie tych danych.

(iv) Organ odwołuje się do prawa unijnego dotyczącego prawa autorskiego i baz danych, podczas gdy nie są one adekwatne dla sprawy, gdyż w stosunku do danych przestrzennych obowiązującym jest reżim dyrektywy Inspire.

(v) Organ nie należy do żadnego z podmiotów wskazanych w art. 5 ustawy o ochronie baz danych.

(vi) Nawet, jeśli jednak przyjąć narrację organu co do przepisów dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, to w omawianym przypadku nie zachodzi publiczne udostępnianie w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy L 2001/29:

Należy w tym zakresie odróżnić dwie odmienne sytuacje, które organ błędnie ze sobą utożsamia:

1) linkowanie/embedowanie do serwisów internetowych, na których znajdują się utwory umieszczone tam bez zezwolenia autorów (powołane przez organ orzeczenie TSUE C- I 610/15 dotyczy właśnie analogicznej, choć specyficznej (torrenty), sytuacji: "Pojęcie "publicznego udostępniania" w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym obejmuje ono zarządzanie w Internecie i udzielanie dostępu do platformy wymiany, która poprzez indeksację metadanych dotyczących utworów chronionych i udostępnianie wyszukiwarki umożliwia użytkownikom tej platformy wyszukanie tych utworów oraz ich wymianę w ramach sieci równorzędnej (peer-to-peer)"). Dodatkowo [...] nie stanowi platformy wymiany plików ;

2) linkowanie/embedowanie do serwisu źródłowego, na którym znajdują się utwory zgodnie z wolą właściciela praw. Niniejszą sytuację, jeśli w ogóle, należy raczej rozpatrywać z punktu widzenia tej drugiej sytuacji. Kluczowe dla oceny prawnej w takim przypadku jest ustalenie, czy Skarżąca dokonuje "publicznego udostępniania" danych z [...] w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 (taką, błędną tezę, formułuje Organ). [Co więcej, nawet linkowanie zarobkowe nie jest nielegalne, o ile linkuje się do legalnych źródeł (vide orzeczenie [SUE C-160/15]), a tak jest w niniejszej sytuacji - nie ulega bowiem wątpliwości, że [...] publikuje dane przestrzenne legalnie.

Warto przytoczyć tutaj wyrok TSUE C-466/12, gdzie te kwestie są dokładnie wyjaśnione: "Ponadto, co wynika z utrwalonego orzecznictwa, objęcie zakresem pojęcia publicznego udostępnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 wymaga jeszcze, aby udostępnienie takie jak w postępowaniu głównym, które dotyczyło tych samych utworów co udostępnienie pierwotnie i nastąpiło w Internecie na podobieństwo udostępnienia pierwotnego, a więc w oparciu o tę samą technologię, było skierowane do nowej publiczności, a więc publiczności, która nie została wzięta pod uwagę przez podmioty uprawnione, gdy zezwoliły na pierwotne publiczne udostępnienie (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie SGAE, pkt 40, 42; postanowienie z dnia 18 marca 2010 r. w sprawie 1 C-136/09 Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, pkt 38; a także ww. wyrok w sprawie ITV Broadcasting i in., pkt 39).", "Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi czynności publicznego udostępnienia w rozumieniu tego przepisu udostępnienie na stronie internetowej linków, na które można kliknąć, odsyłających do utworów chronionych ogólnie dostępnych na innej I stronie internetowej.".

Organ przyznaje, że [...] nie pobiera, ani nie zapisuje danych, lecz co najwyżej je "embeduje" (linkuje). Co za tym idzie, jeśli już oceniać ten stan rzeczy z punktu widzenia prawa autorskiego, to nie jest to publiczne udostępnianie. Organ w decyzji nie przeprowadził wynikającego z orzeczenia [...] testu "nowej publiczności". Gdyby go bowiem przeprowadził, doszedłby do wniosku, że "publiczność" przeglądająca dane przestrzenne pochodzące z [...] z użyciem aplikacji [...] to dokładnie ta sama "publiczność", dla której [...] udostępnia dane przestrzenne na swojej stronie internetowej. Z "nową publicznością" mielibyśmy do czynienia przykładowo wtedy, jeśli dane przestrzenne z [...] byłyby dostępne jedynie wąskiej grupie użytkowników (np. I po zalogowaniu się i podaniu hasła), a Skarżąca poprzez linkowanie doprowadzała do ich udostępnienia również innym osobom. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca I w przedmiotowej sprawie.

Art. 6 dyrektywy 2001/29 (na który organ twórczo się powołuje) nie znajduje zastosowania, gdyż dotyczy on wyłącznie zabezpieczeń technologicznych (np. zabezpieczenie hasłem), a nie prawnych.

Skarżąca nie kwestionuje oceny organu, że tworzenie narzędzia informatycznego umożliwiającego przeglądanie danych nie stanowi usługi przeglądania. Działanie Skarżącej ogranicza się bowiem jedynie do dostarczenia narzędzia, dzięki któremu użytkownicy sami korzystają z usługi przeglądania danych [...] (samo w sobie działanie Skarżącej nie jest zatem korzystaniem z żadnej z usług przestrzennych).

(vii) Warstwy w [...] da się oddzielić od siebie, każdy to może zrobić. Strona nie pobiera i nie zapisuje danych (co przyznaje Organ).

4. Organ zaniechał zastosowania w sprawie instytucji odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, przewidzianej w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw. Art. 16 tej ustawy stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy dotychczasowe. Sformułowanie "do postępowań" zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i w doktrynie poglądem odnosi się do przepisów proceduralnych. Tym samym w omawianym przypadku do decyzji znajdowały w pełni zastosowanie nowe przepisy materialne, takie jak zawarte w k.p.a. ogólne przepisy o administracyjnych karach pieniężnych. Zgodnie z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. "Organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, i jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa". Organ przyznał w decyzji, że Skarżąca zaprzestała "naruszeń", a jednocześnie zakres rzekomego naruszenia świadczy o tym, że waga naruszenia jest znikoma.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VII. Sąd rozpoznał skargę na decyzję Geodety z racji sprawowania wymiaru sprawiedliwości, polegającego na kontrolowaniu działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art.1§1 i §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.1066 z późn.zm.). Kontrola ta obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art.3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2017 poz.1369 z późn. zm. – zwanej dalej "p.p.s.a.").

Stosownie do art.52 § 3 p.p.s.a. jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzję bez skorzystania z tego prawa (z uprawnienia tego skorzystała Skarżąca).

Skargę należało oddalić, albowiem zaskarżona decyzja Geodety nie narusza przepisów prawa w sposób upoważniający Sąd do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Uwzględnienie przez wojewódzki sąd administracyjny skargi na orzeczenie organu administracji jest dopuszczalne tylko w razie stwierdzenia w toku kontroli tego orzeczenia naruszeń prawa wymienionych w art.145 § 1 p.p.s.a.

W świetle przywołanego przepisu sąd administracyjny:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do zastosowania w niniejszej sprawie środków o których mowa powyżej, Sąd nie stwierdził.

VIII. Kontrola legalności zaskarżonej do Sądu decyzji Geodety prowadzi do następujących wniosków.

1. Przedmiotem kontrolowanego przez Sąd postępowania administracyjnego było wyjaśnienie, czy Skarżąca dopuściła się deliktu administracyjnego, stypizowanego w art.48a ust.1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, polegającego na wykorzystaniu materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego bez wymaganej licencji, a w razie wykazania, iż zdarzenie tego rodzaju miało miejsce – wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w wysokości dziesięciokrotności opłaty za udostępnienie tych materiałów.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Geodeta: 1) uznał, iż w dniu 20 października 2016 r. Skarżąca korzystała z materiałów zasobu w postaci ortofotomapy w części obejmującej obszar Polski o powierzchni 19,33 km2, bez legitymowania się niezbędną do tego licencją, a korzystanie to polegało w szczególności na udostępnianiu w/w ortofotomapy nieograniczonemu kręgowi odbiorców za pośrednictwem aplikacji internetowej, oferowanej przez Spółkę w ramach domeny o nazwie [...], dostępnej pod adresem [...], 2) z tego tytułu wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 463,90 zł.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja Wojewody jest w pełni prawidłowa, w związku z czym zarzuty skargi nie mogły zostać uwzględnione.

2. Z przepisów Prawa geodezyjnego i kartograficznego wynikają następujące zasady korzystania z materiałów zasobu geodezyjnego i kartograficznego:

(-) korzystanie z materiałów zasobu wymaga uzyskania przez podmiot zainteresowany takim korzystaniem stosownej licencji (art.40c ust.1 ustawy),

(-) korzystanie z materiałów zasobu bez uzyskania licencji stanowi delikt administracyjny zagrożony karą pieniężną (art.40a ust.1 ustawy),

(-) korzystaniem z materiałów z zasobu w postaci elektronicznej (z którym łączy się obowiązek uzyskania licencji) jest wykonywanie na tych danych i materiałach jakichkolwiek operacji, w tym w szczególności ich utrwalanie, zmienianie, udostępnianie, zwłaszcza wykonywane w systemach teleinformatycznych (art.40c ust.2 pkt 1 ustawy).

Definicję państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego zawiera art.2 pkt 10 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, zgodnie z którym przez pojęcie to rozumie się zbiory danych prowadzone na podstawie ustawy przez organy Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, utworzone na podstawie tych zbiorów danych opracowania kartograficzne, rejestry, wykazy i zestawienia, dokumentację zawierającą wyniki prac geodezyjnych lub prac kartograficznych lub dokumenty utworzone w wyniku tych prac, a także zobrazowania lotnicze i satelitarne.

Państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny składa się z: 1) centralnego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, 2) wojewódzkich zasobów geodezyjnych i kartograficznych oraz 2) powiatowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych. Zasób stanowi własność Skarbu Państwa i jest gromadzony w ośrodkach dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej.

W myśl art.4 ust.1a pkt 11 Prawa geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru całego kraju zakłada się i prowadzi w systemie teleinformatycznym bazy danych, obejmujące zbiory danych przestrzennych infrastruktury informacji przestrzennej, dotyczące m.in. ortofotomapy. W myśl §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 5 września 2013 r. w sprawie organizacji i trybu prowadzenia państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego bazę danych ortofotomapy gromadzi się w centralnej części zasobu.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że baza ortofotomapy stanowi element państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.

Z dniem 7 czerwca 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej, implementująca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Radę z dnia 14 marca 2007 r. nr 2007/2/WE, ustanawiającą infrastrukturę informacji przestrzennej we Wspólnocie "INfrastructure for SPatial InfoRmation in Europe" (INSPIRE) (Dz. Urz. UE L 108 z 25.04.2007, s. 1).

Przepis art.9 ust.1 w/w ustawy nałożył na organy administracji prowadzące rejestry publiczne, które zawierają zbiory związane z wymienionymi w załączniku do ustawy tematami danych przestrzennych, tworzą i obsługują, w zakresie swojej właściwości, sieć usług dotyczących zbiorów i usług danych przestrzennych, do których zalicza się usługi:

1) wyszukiwania, umożliwiające wyszukiwanie zbiorów oraz usług danych przestrzennych na podstawie zawartości odpowiadających im metadanych oraz umożliwiające wyświetlanie zawartości metadanych;

2) przeglądania, umożliwiające co najmniej: wyświetlanie, nawigowanie, powiększanie i pomniejszanie, przesuwanie lub nakładanie na siebie zobrazowanych zbiorów oraz wyświetlanie objaśnień symboli kartograficznych i zawartości metadanych;

3) pobierania, umożliwiające pobieranie kopii zbiorów lub ich części oraz, gdy jest to wykonalne, bezpośredni dostęp do tych zbiorów;

4) przekształcania, umożliwiające przekształcenie zbiorów w celu osiągnięcia interoperacyjności zbiorów i usług danych przestrzennych;

5) umożliwiające uruchamianie usług danych przestrzennych.

Stosownie do art.9 ust.2 ustawy usługi, o których mowa w ust. 1, są powszechnie dostępne za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Stosownie do art.12 ust.1 ustawy dostęp do usług, o których mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 i 2, jest powszechny i nieodpłatny.

Stosownie do art.12 ust.3 ustawy, udostępnianie zbiorów za pośrednictwem usług, o których mowa w art. 9 ust.1 pkt 3-5, odbywa się z zachowaniem przepisów dotyczących rejestrów publicznych, zawierających te zbiory, z zastrzeżeniem art.15.

Narzędziem do publikacji za pomocą usług sieciowych zbioru danych bazy ortofotomapy, wchodzącej w skład zasobu, jest [...]. Portal ten nie jest zatem źródłem danych, gdyż nie jest rejestrem publicznym, lecz systemem teleinformatycznym w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2012 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, czyli zespołem współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, świadczących usługi tj. zapewniającym przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego.

Pomimo tego, iż [...] nie jest rejestrem publicznym, a wyłącznie systemem teleinformatycznym, służącym upublicznianiu materiałów zasobu w postaci ortofotomapy, to podjęcie na treściach publikowanych na [...] operacji o charakterze czynności opisanych w art.40c ust.2 pkt 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego jest równoznaczne w skutkach z bezpośrednim korzystaniem z materiałów zasobu. Korzystanie to jest zatem dopuszczalne tylko po uzyskaniu stosownej licencji (na korzystanie z zasobu).

Odnotować w tym kontekście należy, że wprawdzie przepisy ustawy o infrastrukturze informacji przestrzennej zobowiązują organy administracji publicznej do zapewnienia powszechnego nieodpłatnego dostępu do rejestrów prowadzonych w systemie informatycznym, to jednakże nie upoważnia to do dalszego niekontrolowanego udostępniania tak opublikowanych danych przez inne podmioty w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zgodnie bowiem z art.12 ust.3 ustawy infrastrukturze informacji przestrzennej udostępnianie zbiorów odbywa się z zachowaniem przepisów dotyczących rejestrów publicznych, zawierających te zbiory. Tym samym przepisy Prawa geodezyjnego i kartograficznego należy postrzegać jako lex specialis w stosunku do ustawy o infrastrukturze informacji przestrzennej, która odsyła w zakresie udostępniania danych zgromadzonych w określonym rejestrze (np. zasobie) do przepisów dotyczących tego rejestru publicznego zawierającego te zbiory danych.

3. W świetle tak zakreślonych uwarunkowań prawnych stwierdzić należy, iż istota niniejszej sprawy sprowadzała się do przesądzenia:

1) czy w dniu [...] października 2016 r. doszło do oferowania przez Spółkę - nieograniczonemu kręgowi adresatów - aplikacji [...], umożliwiającej dostęp do materiałów zasobu (w postaci bazy danych ortofotomapy), które to materiały zostały wcześniej opublikowane przez Geodetę w formie elektronicznej za pośrednictwem [...],

2) czy w/w zdarzenie należy kwalifikować jako korzystanie przez Spółkę z tych materiałów (co najmniej w postaci udostępniania), wymagające uzyskania stosownej licencji (którą to licencją Skarżąca bezspornie nie legitymowała się).

W ocenie Sądu na pytania te należy odpowiedzieć twierdząco, co oznacza, iż w dniu 20 października 2016 r. Skarżąca, nie dysponując wymaganą licencją, udostępniała materiały zasobu innym podmiotom, naruszając normę wynikającą z art.48 ust.1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego. Powyższe wynika z następujących przesłanek:

3.1. Wbrew zarzutom skargi uznać należy, że w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego organ zgromadził – w sposób odpowiadający wymogom art.7 i 77 § 1 k.p.a. - materiał dowodowy, wystarczający w pełni do dokonania ustaleń faktycznych, niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. Stwierdzić należy, iż w/w kryteria spełnia bez wątpienia materiał dowodowy, zgromadzony bezpośrednio przy udziale samej Skarżącej. Dostarczył on na tyle czytelnych wniosków co do stanu faktycznego sprawy (tj. charakteru czynności, jakie użytkownik aplikacji [...]. może podjąć za pośrednictwem tej aplikacji w stosunku do danych bazy ortofotomapy, publikowanej przez [...]), że – wbrew ocenie skargi - powoływanie na tę okoliczność biegłego przez organ należało uznać za zbędne. Należy zatem zgodzić się z organem, że właściwym przedmiotem rozbieżności w sprawie nie są w istocie kwestie faktyczne, a prawna ocena poprawnie ustalonego stanu faktycznego. Co do tego stanu należy bowiem wskazać, co następuje:

Materiał dowodowy sprawy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w toku kontrolowanego postępowania dane z bazy danych ortofotomapy, wchodzącej w skład zasobu (dostępnej na [...]), były publikowane przez Spółkę pod adresem [...] za pośrednictwem oferowanej przez [...] usługi WMTS ORTO ("Usługa przeglądania ortofotomap dla obszaru Polski. Profil kafelkowany (WMTS)") z wykorzystaniem technologii linkowania/embedowania. Powyższe potwierdza chociażby przedłożona przez Skarżącą w toku postępowania administracyjnego (w dniu 18 kwietnia 2016 r.) ekspertyza prof. dr hab. inż. J. M. (k. 93-97 akt postępowania).

Z powyższym korespondują w oczywisty sposób wnioski wynikające z dowodu, jaki przeprowadził Geodeta w dniu 20 października 2016 r., który to dowód polegał na uruchomieniu przedmiotowej aplikacji w siedzibie organu przy udziale przedstawicieli Spółki. W/w dowód, ujawniający fakt umożliwiania przez oferowaną przez Spółkę aplikację jej użytkownikom (tj. nieograniczonemu kręgowi podmiotów) dostępu do bazy danych ortofotomapy, opublikowanych za pośrednictwem [...], należy uznać za w pełni wystarczający do stwierdzenia, że w dacie przeprowadzenia dowodu doszło do deliktu administracyjnego, o którym mowa w art.48a ust.1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego.

Tym samym nie można podzielić zapatrywania Spółki, że w/w czynność dowodowa, przeprowadzona przez organ z zachowaniem wszelkich rygorów procesowych, a przede wszystkim obszernie i wyczerpująco udokumentowana stosownym protokołem, nie mogła być źródłem ustaleń faktycznych w sprawie. Zbyt daleko idzie zatem stanowisko Spółki, iż wykorzystanie w/w dowodu przez organ narusza wyrażoną w art.8 k.p.a. zasadę działania przez organy administracji w sposób budzący zaufanie stron postępowania, a to z racji tego, iż omawiana czynność dowodowa miała w ocenie Skarżącej wyłącznie charakter eksperymentu procesowego, w związku z przeprowadzaniem którego Skarżąca winna była mieć gwarancję nieponoszenia ujemnych konsekwencji. Stanowiska tego podzielić nie można, albowiem w dniu 20 października 2016 r. doszło do przeprowadzenia przez organ standardowego w świetle wymagań k.p.a. dowodu z oględzin przedmiotowej aplikacji, który pozwolił na dokonanie czytelnych i istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń faktycznych. Co istotne, przeprowadzony dowód prawidłowo posłużył organowi wyłącznie jako podstawa ustaleń faktycznych na dzień jego przeprowadzenia (tj. posłużył organowi do odtworzenia stanu obowiązującego ściśle w dniu 20 października 2016 r.), nie zaś jako podstawa do ustaleń faktycznych odnoszących się do innych okresów.

Nie można również zgodzić się z argumentacją skargi, że zakwalifikowanie wyniku przeprowadzonych przez organ oględzin jako dopuszczenia się przez Spółkę przedmiotowego deliktu nie było dopuszczalne z tej racji, iż doszło do udostępnienia reglamentowanych danych wyłącznie osobom uczestniczącym w przedmiotowej czynności procesowej. Protokół z tej czynności nie dostarcza bowiem żadnych przesłanek pozwalających na przyjęcie, że w okresie aktywowania aplikacji na potrzeby postępowania dowodowego aplikacja ta była technicznie dostępna wyłącznie w miejscu przeprowadzania dowodu (tj. w siedzibie organu) z wyłączeniem możliwości korzystania z niej poza tym miejscem (tak, iż osobami mogącymi z niej korzystać byliby istotnie wyłącznie uczestnicy czynności). Oczywistym jest zatem, iż w okresie aktywacji aplikacji, pozwalającym na ustalenie jej rzeczywistego zakresu działania, aplikacja ta mogła być użytkowana przez nieograniczony krąg odbiorców.

W świetle wykazanej powyżej możliwości poczynienia kompletnych i wiarygodnych ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie już w oparciu o wyniki przywołanych oględzin z dnia 20 października 2016 r. oraz opinię prywatną, sporządzoną na zlecenie Spółki, szczegółowe odnoszenie się do zastrzeżeń skargi co do wcześniejszych czynności dowodowych organu jest oczywiście bezcelowe (przynajmniej na gruncie niniejszej sprawy, odnoszącej się wyłącznie do stanu faktycznego, ujawnionego w dniu 20 października 2016 r.).

3.2. Stwierdzić należy, iż hipotezę art.48a ust.1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego wypełnia już jednorazowe (tj. np. tylko jednodniowe) wykorzystywanie materiałów zasobu bez wymaganej licencji. Odnotować należy, iż w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, w której: (-) organ wszczął postępowanie w przedmiocie wymierzenia Skarżącej sankcji administracyjnej w związku z podejrzeniem długotrwałego naruszania przez ten podmiot art.48a ust.1 ustawy, (-) w toku tego postępowania wydał zaskarżoną obecnie decyzję, w której odstąpił od dokonywania ustaleń faktycznych co do całego okresu trwania ewentualnych naruszeń oraz od wymierzenia kary za cały tego rodzaju okres, ograniczając się w to miejsce do wymierzenia kary za jeden dzień, w którym wystąpienie naruszenia zostało stwierdzone ponad wszelką wątpliwość, (-) ze w/w zabiegiem nie łączy się jednakże docelowa rezygnacja przez organ z zastosowania sankcji z art.48a ust.1 ustawy w odniesieniu do całości deliktu administracyjnego, którego ewentualnie dopuściła się Spółka, albowiem organ nie wyklucza wydania w tym zakresie, w ramach tego samego postępowania administracyjnego, decyzji rozstrzygającej sprawę całościowo (oczywiście z wyłączeniem stanu z dnia 20 października 2016 r.) – organ traktuje zatem zaskarżoną obecnie decyzję jako decyzję częściową.

Uznać należy, że legalność tego rodzaju zabiegu nie budzi zastrzeżeń. Przepis art. 104 k.p.a. stanowi bowiem, iż organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej (§ 1), decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji (§ 2). Jak wynika z poglądów wyrażanych zgodnie w doktrynie prawa i judykaturze (vide: m.in. Adamiak. Borkowski, Komentarz, s. 475; k.p.a. - Komentarz dla praktyków pod red. dr Artura Mudreckiego, s. 241; CH BECK k.p.a. Komentarz s. 529 i nast.; a także: wyrok NSA z 8 grudnia 1981 r. ONSA 1981 r., Nr 2, poz.: 127) - decyzja częściowa może być wydana wówczas, gdy sprawa administracyjna jest podzielna i można z niej wyodrębnić części nadające się do samodzielnego rozstrzygnięcia. Na gruncie niniejszej sprawy uznać należy, iż wymagana podzielność jej przedmiotu (tj. podzielność okresu ewentualnego naruszenia na krótsze podokresy, obejmujące np. jeden dzień) istotnie występuje, co upoważniało organ do wydania decyzji częściowej.

3.3. Z racji tego, iż przedmiotem kontrolowanego postępowania było ustalenie, czy działania Skarżącej noszą znamiona nieuprawnionego korzystania z materiałów zasobu, mającego polegać na udostępnianiu tychże materiałów (art.48a ust.1 w zw. z art.48c ust.2 pkt 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego), bezspornie kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie należy przypisać wykładni pojęcia "udostępnianie", niezdefiniowanego w przepisach Prawa geodezyjnego i kartograficznego. Zdaniem Sądu w całkowicie uzasadniony sposób przyjął organ, iż wykładnia w/w pojęcia winna być dokonywana szeroko, tj. np. w sposób przyjęty w powołanym w odpowiedzi na skargę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie C-610/15, wydanym na gruncie przepisów:

- art. 3 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2001, L 167, s. 10),

- art. 11 dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.U. 2004, L 157, s. 45).

W wyroku tym, analizującym kwestię umożliwiania dostępu/udzielania dostępu do platformy wymiany online oraz zarządzania nią, sformułowano stanowisko, iż samo pośredniczenie w uzyskaniu przez inne podmioty dostępu do danych online należy traktować jako publiczne udostępnianie tych danych. Co istotniejsze, w wyroku tym poczyniono uniwersalne uwagi na temat wykładni w/w pojęcia, stwierdzając iż: (-) przy interpretacji pojęcia "udostępniania" użytego w danym akcie prawnym należy ustalić jego znaczenie i zakres w świetle celów, do jakich zmierza dany przepis oraz kontekstu, w jakim został on umieszczony, (-) pojęcie "udostępniania" wymaga przeprowadzenia oceny każdego konkretnego przypadku. Ze stanowiskiem tym należy w pełni się zgodzić.

Jak już wskazano wcześniej, zakaz nielicencjonowanego korzystania z materiałów zasobu (obejmujący również zakaz udostępniania tych materiałów), wynikający z art.48 ust.1a w związku z art.40c ust.2 pkt 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, współwystępuje z obowiązkiem opublikowania określonych elementów zasobu w drodze elektronicznej, wynikającym z przepisów ustawy o infrastrukturze informacji przestrzennych. Z zestawienia obu w/w reżimów wyraźnie wynika, iż wprawdzie baza danych ortofotomapy podlega obowiązkowi opublikowania przez Geodetę w drodze elektronicznej (co nastąpiło za pośrednictwem Geoporatalu.gov.pl), z czym w oczywisty sposób łączy się udostępnienie w/w danych nieograniczonemu kręgowi adresatów, to jednakże powyższe nie stanowi automatycznego (tj. niereglamentowanego) upoważnienia dla podmiotów innych niż Geodeta do dalszego, samodzielnego udostępniania tak opublikowanych danych podmiotom kolejnym. Oczywistym celem ustanowienia zakazu, o którym mowa w art.48a ust.1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, jest w tej sytuacji – w odniesieniu do bazy danych ortofotomapy – zapewnienie publicznemu dysponentowi tej bazy, opublikowanej za pośrednictwem Geoportalu.gov.pl., efektywnego monopolu w udostępnianiu danych w/w bazy. Cel ten bezspornie pociąga za sobą konieczność szerokiej wykładni pojęcia "udostępnianie", które winno obejmować każde działanie danego podmiotu, umożliwiające innym podmiotom dostęp do bazy danych ortofotomapy (w tym dostęp do bazy opublikowanej za pośrednictwem Geoportalu.gov.pl).

Ocena zasadności ścisłego reglamentowania wszelkiego rodzaju działań, polegających na dalszym udostępnianiu publicznie dostępnych danych zasobu przez podmioty inne niż publiczny dysponent tych danych, musi mieć na uwadze cel, jaki przyświeca publikowaniu danych zasobu na zasadach określonych w ustawie o infrastrukturze informacji przestrzennej (celem tym jest realizacja postulatu jawności rejestrów publicznych) oraz celu, jaki miałby przyświecać dalszemu udostępnianiu tych danych przez inne podmioty. W rozpatrywanej sprawie cele te w oczywisty sposób nie pokrywają się ze sobą, albowiem cel oferowania przez Spółkę przedmiotowej aplikacji ma jednoznacznie komercyjny charakter. Trafnie skonstatował organ, iż funkcjonowanie aplikacji, podejmowane w ramach działalności komercyjnej Spółki, bezspornie powodowało znaczące zwiększenie użyteczności i atrakcyjności witryny dla jej użytkowników, tj. portalu obsługującego aplikację [...] (w oczywisty sposób zwiększało wartość informacyjną danych dostępnych w tej aplikacji). W świetle powyższych okoliczności ratio legis rygorystycznego reglamentowania wszelkiej działalności, w wyniku której dochodzi do udostępnienia innym podmiotem – w szczególności w szeroko rozumianych celach komercyjnych - danych zasobu, które zostały wcześniej opublikowane przez dysponenta zasobu w celu realizacji postulatu jawności rejestrów publicznych, nie budzi w ocenie Sądu zastrzeżeń. Oceny tej nie zmienia fakt, iż następstwem oferowania przez Spółkę przedmiotowej aplikacji nie było (co trafnie podnosi Spółka): (-) udostępnienie innym podmiotom danych chronionych (tj. danych o ograniczonej dostępności), (-) udostępnienie danych "nowej publiczności".

Trafnie przyjął zatem organ, iż udostępnianie danych z zasobu nie mieści się w zakresie usługi przeglądania w rozumieniu art. 11 ust. 1 lit. b Dyrektywy INSPIRE oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy o infrastrukturze informacji przestrzennej. Okoliczność, iż Skarżąca nie "gromadzi", nie "zapisuje" czy nie "przetwarza" danych z zasobu nie zwalnia jej zatem z odpowiedzialności za delikt z art. 48a ust. 2 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, albowiem o wystąpieniu tego deliktu przesądza udostępnianie przez Skarżącą materiałów z zasobu czyli wykorzystania danych zasobu bez licencji.

Wbrew zarzutom skargi nie można zatem uznać, iż nałożenie na Spółę przedmiotowej kary nastąpiło z naruszeniem w/w dyrektywy.

4. Wbrew zarzutom skargi organ prawidłowo obliczył wysokość należnej kary pieniężnej, która stanowi dziesięciokrotność opłaty za udostępnienie tych materiałów. Sąd w pełni podziela w tym zakresie stanowisko odpowiedzi na skargę. Opłata za udostępnienie materiałów, zgodnie z art. 40d Pgik, jest iloczynem odpowiednich stawek podstawowych, liczby jednostek rozliczeniowych oraz współczynników korygujących lub sumą takich iloczynów. Organ słusznie nie zastosował współczynnika SU w wysokości 0,8, stosowanego w przypadku udostępniania materiałów pzgik za pomocą usług sieciowych. Zwrócić uwagę należy, że do obliczenia opłaty przyjęto minimalny przewidziany przepisami Pgik okres wykorzystania usług, o których mowa w ust. 20 załącznika do Pgik, tj. 3 miesiące, dlatego też zgodnie z ust. 23 załącznika do Pgik zastosowano współczynnik T w wysokości 0,4. Przy obliczaniu wysokości opłaty za okresowy dostęp do materiałów pzgik nie stosuje się współczynnika SU, o czym stanowi ust. 7 załącznika do Pgik.

5. Nietrafnie zarzuciła Skarżąca organowi niezastosowanie art.189 f § 1 pkt 1 k.p.a., zamieszczonego w Dziale IVa k.p.a. ("Administracyjne kary pieniężne"), obowiązującym od dnia 1 czerwca 2017 r., który to przepis upoważnia organy właściwe w sprawach o nałożenie administracyjnej kary pieniężnej do odstąpienia od nałożenia tej kary i poprzestania na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Skarżąca podkreśliła w tym kontekście, powołując się na wykładnię właściwych regulacji intertemporalnych (art.16 ustawy nowelizującej), że z uwagi na wszczęcie kontrolowanego postępowania administracyjnego jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji k.p.a., do postępowania tego nie znajdą wprawdzie zastosowania przepisy tej nowelizacji o charakterze procesowym, niemniej winny znaleźć zastosowanie przepisy o charakterze materialnym, do kategorii których to przepisów należy powołany art.189 f § 1 pkt 1 k.p.a.

Odnosząc się do w/w zarzutu wskazać należy, że literalne brzmienie w/w przepisu intertemporalnego nie daje podstaw do wykładania go w sposób sugerowany przez Skarżącą ("Do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1.".). Tym samym przyjąć należy, że art.16 ustawy nowelizującej k.p.a. wyłącza stosowanie w niniejszej sprawie całości przepisów Działu IVa k.p.a., w tym także art.189 f § 1 pkt 1 k.p.a.

Niezależnie od powyższego nie można zgodzić się ze Spółką, że wagę stwierdzonego naruszenia prawa należałoby automatycznie kwalifikować jako znikomą. Ocena tego aspektu sprawy musi bowiem uwzględniać postawę Skarżącej w okresie poprzedzającym wystąpienie deliktu, będącego przedmiotem kontrolowanego postępowania. Wprawdzie ani zaskarżona obecnie decyzja ani Sąd nie przesądza na tym etapie w sposób ostateczny, iż Skarżąca dopuszczała się podobnych deliktów w przeszłości, niemniej zgromadzony w sprawie materiał dowodowy co najmniej uzasadnia przypuszczenie, iż tak być mogło. Takie uzasadnione przypuszczenie, pomimo tego, iż nie poparte na tym etapie ostatecznym orzeczeniem organu, uprawdopodabnia domniemanie, iż delikt stwierdzony obecnie może nie być zdarzeniem jednostkowym, zaistniałym wyłącznie na zasadzie przypadku, a wręcz przeciwnie jest elementem świadomych i długotrwałych działań Skarżącej. Domniemanie to wyklucza przyjęcie, iż delikt zaistniały w dniu 20 października 2016 r. stanowi naruszenie prawa o małej wadze.

Tym samym skarga nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, w konsekwencji czego podlega oddaleniu, na podstawie art.151 p.p.s.a.