Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1179/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 719/16 w sprawie ze skargi J W na decyzję Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [..] marca 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J Wna rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.700 (dwa tysiące siedemset) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA we Wrocławiu lub Sąd I instancji) oddalił skargę J W (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor) z dnia [..] marca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 16 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L przeprowadzili kontrolę w lokalu strony skarżącej, w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzono, że na miejscu znajduje się aktywne urządzenie do gier Hot Fun, posiadające monitor, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, zamki zabezpieczające dostęp do wnętrza i zamki serwisowe. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili m.in., że gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej: u.g.h. Stwierdzono także, że lokal nie jest kasynem gry, a kontrolowany nie posiadał koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z umowy najmu 4 m2 powierzchni, zawartej pomiędzy skarżącą, a spółką będącą właścicielem automatu wynika, że miesięczny czynsz strony w wysokości 35% przychodu uzyskanego z automatu. Do akt postępowania włączono opinię biegłego sądowego dotyczącą charakteru skontrolowanego urządzenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. wymierzył skarżącej, karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor, po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powołany przepis, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Sąd nie zgodził się z zarzutem art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Poza tym, ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe – ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone jako naruszające standardy konstytucyjne.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy, w zgodzie z art. 121 o.p. oraz w myśl postanowień art. 122 o.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Ustalenia dokonane na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz pozyskanej opinii biegłego sądowego pozwoliły organom na trafne przyjęcie, że automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automat wypłacał wygrane pieniężne.

WSA zgodził się z organami, że skarżąca była urządzającym gry o charakterze losowym w rozumieniu w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Roli skarżącej nie można ograniczać jedynie do wynajęcia części powierzchni lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą.

Umowa najmu części powierzchni lokalu, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa.

Umowa zawarta przez stronę skarżącą a właścicielem automatu nazwana została umową najmu. Jak wynika z postanowienia art. 5 ust. 1 tej umowy miesięczny czynsz najmu strony określają na stały miesięczny procent od przychodów 35%, a przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami automatu. Poza wskazaniem w art. 7, że w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów wynajmujący zobowiązany jest powiadomić o zdarzeniu spółkę, jak i policję, w art. 8 (ust. 1) postanowiono, że spółka poinformuje wynajmującego o wyznaczonym podmiocie serwisującym automaty do gier, w tym gier losowych, eksploatowanych w lokalu. Z kolei w ust. 2: strony ustaliły możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z podmiotem serwisującym do używania tych kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący. Według art. 9 umowy wszelkie informacje o przychodach spółki z urządzeń, w szczególności z automatów do gier losowych, maja charakter poufny i wynajmujący zobowiązany jest nie przekazywać i nie ujawniać ich osobom trzecim. Wynajmujący ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce wynikłą z naruszenia zasad określonych w niniejszym artykule. Z treści art. 10 umowy wynika, że integralną jej częścią jest instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń. Instrukcja stanowi załącznik nr 4 do niniejszej umowy. Wynajmujący oświadcza, że zapoznał się z nią i zobowiązuje jej przestrzegać.

Zdaniem Sądu, z przywołanych postanowień umowy wynika, że celem tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich urządzanie (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Jak dowodzi materiał zgromadzony w sprawie – strona skarżąca wykonywała czynności udostępniania automatów do gier klientom lokalu, miała dostęp do kluczy do urządzenia, sprawowała nadzór nad tym urządzeniem.

J W zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i rozpoznania sprawy co do istoty a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy Spółką będącą właścicielem automatu oraz stroną skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to:określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane,czynszu w wysokości 35% orazinstrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wy najmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej, czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącej w niniejszym postępowaniu, w tym zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W ramach tej podstawy wskazano dwa naruszenia, przy czym w żadnym wypadku nie wskazano przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, bo te które znalazły się w zarzutach nie były bezpośrednio stosowane przez Sąd I instancji z tego powodu, że sądy administracyjne nie wykonują administracji, zatem nie stosują przepisów materialnego prawa administracyjnego. Sądy te wymierzają sprawiedliwość kontrolując działalność administracji publicznej, zatem ich wadliwe działanie może polegać tylko na wadliwie dokonanej kontroli, a to wymaga, by skarga kasacyjna wskazywała te wady, czego skarga rozpoznawana nie czyni. Z tego powodu należy stwierdzić, że jest formalnie wadliwa. Wprawdzie ten rodzaj wady nie prowadzi do jej odrzucenia, co wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, jednak w sposób zasadniczy ogranicza możliwość kontroli skarżonego wyroku, gdyż Sąd II instancji nie może domniemywać kierunków i zakresu jego weryfikacji w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, więc nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zupełnie nietrafny jest zarzut naruszenia art. 65 § 1 i § 2 k.c. Sąd I instancji nie mógł naruszyć tych przepisów, bo ich nie stosował, podobnie jak organ, gdyż są to normy prawa cywilnego, a nie administracyjnego. Oznacza to, że organ celny i Sąd I instancji nie stosowały prawa cywilnego. Jeżeli strona zamierzała kwestionować ten kontekst sprawy, to powinna stawiać zarzut błędnych ustaleń lub oceny stanu faktycznego, a nie wykładni umowy. Z tego więc powodu ten zarzut należało uznać za chybiony.

Za merytorycznie nietrafny uznać należało zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. odnoszący się do błędnej wykładni pojęcia "urządzający gry". Sąd II instancji stoi na stanowisku, że skarżony wyrok poprawnie ujmuje tę kwestię. Bez wątpienia urządzającym gry jest każdy, kto współorganizuje gry. Jednak na czym w konkretnej sytuacji polega urządzanie, a więc jaki kontekst językowy tego pojęcia należy przyjąć, jest uzależnione od faktów, które stają się podstawą do językowego opisu. Zauważyć trzeba, że każdy język, w tym potoczny, jest narzędziem opisu świata, a więc realnych zaszłości. Skoro tak, to znaczenie terminu urządzającego gry na gruncie rozpoznawanej sprawy musi być wiązane z faktami jakie wynikają z umowy, a więc roli skarżącego kasacyjnie w przedsięwzięciu zorganizowanym przez spółkę. Idzie o to, czy skarżący tylko wynajął powierzchnię, bo jeżeli tylko do tego się sprowadzała jego aktywność, to nie był urządzającym w rozumieniu art. 89 u.g.h., czy też jego aktywność realizowała się w inny sposób, który pozwala uznać, że urządzał gry. Skarżąca kasacyjnie w rozpoznawanej sprawie był podmiotem stwarzającym warunki umożliwiające grę. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, na taką jego rolę wskazuje przede wszystkim treść umowy, z której między innymi wynika, że skarżący: zapewniał dostęp do automatu serwisantom; dostarczał do automatów energię elektryczną; pobierał opłatę za najem w procencie przychodu z eksploatacji automatu, zatem był finansowo zainteresowany wysokim przychodem. Zdaniem Sądu II instancji ta ostatnia okoliczność w sposób niebudzący wątpliwości wykazuje związek skarżącego kasacyjnie z podmiotem wydzierżawiającym powierzchnię. W tym koncentruje się jego interes ekonomiczny, a to pozwala przyjąć, że Sąd I instancji prawidłowo odczytał treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. i stwierdzić, że skarżący kasacyjnie był podmiotem urządzającym gry, zatem podlegał karze przewidzianej w u.g.h.

W konsekwencji NSA uznał, że ustalenia faktyczne w sprawie zostały ocenione przez Sąd I instancji prawidłowo, zatem nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów o.p. odnoszących się do postępowania wyjaśniającego.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.