Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 183/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 135  ust. 1,2 w zw. z  art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2  ust. 2b
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: par. 5 pkt 5
journal: Dz.U. 2004 nr 65 poz 597
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.zmieniające rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu  notyfikacji norm i aktów prawnych.
article: art. 145  par. 1  lit. a
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1  pkt3,4, 11, art. 8  ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 maja 2013 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji jednego punktu gier, I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]. Dyrektor Izby Celnej we W. – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej (w skrócie "o.p.") – po rozpatrzeniu odwołania Spółki [...]"A" w C. (zwanej dalej stroną skarżącą) od własnej decyzji z dnia [...]r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie w sprawie odmowy zmiany decyzji ostatecznej - tj. zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji organ wskazał następujące okoliczności faktyczne sprawy.

Decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. Obowiązująca obecnie ustawa o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne.

Wnioskiem z dnia [...]r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier – odnośnie do jednego punktu gier. Decyzją z dnia [...]r. odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając decyzję odmowną wskazano na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) i wyjaśniono, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu.

W odwołaniu od opisanego rozstrzygnięcia, spółka zarzuciła organowi celnemu naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 li. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów oraz art. 1 pkt. 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE. L. 98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nieobowiązującego z uwagi na brak jego notyfikacji.

Organ administracji celnej nie uznał zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W uzasadnieniu stanowiska, organ odwoławczy wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry.

Podkreślił niekwestionowane uprawnienie ustawodawcy do nowelizowania przepisów nawet w sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców z zachowaniem przepisów przejściowych, by podmioty mogły dokończyć działalność. Jego zdaniem, "ochrony interesów w toku" nie można traktować jako gwarancji niezmienności prawa, w szczególności niekończącego się istnienia przywilejów.

We wspomnianym wyroku TSUE wyraźnie, zdaniem organu, wskazał przepisy, które mają charakter techniczny: art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jednak nie ma on zastosowania w sprawie.

W kontekście wyroku TSUE istotne zdaniem organu jest ustalenie: czy wprowadzone zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów, oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Organ wskazał, że w aktualnym stanie prawnym liczba kasyn i automatów do gier, jakie mogą być używane w kasynach, jest ograniczona: max. 52 kasyna; w każdym kasynie max. 70 automatów do gier; czyli łącznie 3640 automatów.

Organ podkreślił jednak, że kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu nie można rozpatrywać tylko i wyłącznie na rynku krajowym, albowiem według punktu 2 preambuły do omawianej dyrektywy, rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału.

Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że: część automatów funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja); część można zagospodarować (ewentualnie po ich przeprogramowaniu lub nie) w kasynach – nie ma tam bowiem limitu stawki i wygranej; maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów; na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem.

W tym kontekście, zdaniem organu, polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Organ przedstawił informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazał także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przedstawiając dane za lata 2009-2011. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały także, jego zdaniem, wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r. (zatrzymanie automatów); wzrost stawki podatku od gier.

Organ podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze wynikało z możliwości łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych. Nietrudno bowiem przeprogramować te automaty i wykorzystać w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi, bo przy nich nie wystarczy zmiana oprogramowania lecz wymagana jest także wymiana szyb z opisem graficznym tabeli wygranych (koszt od kilkudziesięciu do kilkuset złotych).

W uzasadnieniu organ podkreślił, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"), która może być realizowana na różnych urządzeniach (różnego rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych.

Dokonując analizy przepisów, organ wyprowadził wniosek, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu na obrót produktami jakimi są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10 (kod ten obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem), gdyż – jak wynika z danych organu – przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu (zwłaszcza zaś istotnego) na obrót automatami w tej grupie taryfowej.

Zdaniem organu – podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicje obu rodzajów automatów różnią się przede wszystkim stawką gry i wysokością wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo te rodzaje automatów niczym się nie różnią. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program, nie zmienia się natomiast sam automat.

Według organu prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust.1 akapit pierwszy Dyrektywy w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 tej ustawy zawiera normę o charakterze technicznym, wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Wynika to ze wskazań wyroku w punkcie 37 (i z powtórzenia w punkcie 40). Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym.

Dlatego też po przeanalizowaniu czynników mających wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów, Organ wskazał, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie spowodował "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów". Zdaniem organu z przedstawionych wyliczeń i danych wynika, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ zwrócił także uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Właśnie przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę TSUE w punkcie 39 wyroku.

Wnioskowana przez stronę zmiana zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie była więc możliwa z uwagi na przepis art.135 ust.2 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawioną decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła rażące naruszenie przepisów, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 51 ust. 1 i 2pkt 1 lit a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów oraz art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt. 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to jest przepisu prawnego nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego - co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11. W konsekwencji strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej.

Uzasadniając swoje stanowisko strona skarżąca podkreśliła, że bezspornym w sprawie pozostaje fakt, że przedmiotem sporu jest ocena normy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wskazała, że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/We eliminuje ją z obrotu prawnego. Akceptacja tego stanowiska – całkowicie odpowiadającego utrwalonemu orzecznictwu TSUE - pozwala w ocenie strony skarżącej na postawienie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt. 1 lit a w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie, skoro przepis art. 135 ust. 2 jest nienotyfikowanym przepisem technicznym.

Dalej strona skarżąca podniosła, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 - przy uwzględnieniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów niskohazardowych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezaprzeczalnie TSUE pozostawił sądowi krajowemu do ustalenia, czy zakazy przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń mogą wpłynąć w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. Odnosząc się obszernie do powyższych rozważań (str. 3-5 skargi) strona skarżąca stwierdziła, że z chwila wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi stać się jednak automatem do gier - wysokohazardowych. To wymaga więc istotnej zmiany właściwości produktu, oraz wpłynie na marginalizacje używania tych automatów.

Ponadto strona skarżąca stwierdziła ostatecznie, że TSUE w odpowiedzi na pytania prejudycjalne Sądu krajowego potwierdził co do zasady, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przesądza o tym zarówno konstrukcja samego orzeczenia TSUE, jak i expressis verbis uznanie za "przepis techniczny" regulacji zakazującej urządzania wszelkich gier na automatach poza kasynami gry z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, która stanowi wspólny mianownik towarzyszący wszystkim spornym zakazom (przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń), realizującym ów ogólny zakaz w obszarze gier na automatach o niskich wygranych. W opinii strony skarżącej przedstawione w niniejszej skardze argumenty oraz dane empiryczne jasno obrazują wpływ kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów o niskich wygranych, obrót którymi to produktami aktualnie całkowicie zamarł na rynku polskim, podobnie zresztą jak wewnątrzwspólnotowy import tych urządzeń. Ponadto automaty niskohazardowe, żeby nadal legalnie funkcjonować muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu, spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenie niskohazardowe.

Jednocześnie strona skarżąca odwołał się do spójnego i jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym celem dyrektywy 98/34 jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Skuteczność tej kontroli będzie zaś tym silniejsza, gdyż wspomnianą dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Ma to zastosowanie w niniejszej sprawie, w której zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi regulację techniczną i wobec braku notyfikowania jest bezskuteczny.

Strona skarżąca wskazała, że zasada "przenikania" prawa Unii Europejskiej do porządków prawnych państw członkowskich ma na celu stworzenie sytuacji, w której każda osoba fizyczna lub prawna ma być podmiotem prawa europejskiego. Dla skutecznej realizacji integracji krajowych porządków prawnych z prawem unijnym koniecznym jest, ażeby sądy krajowe konsekwentnie stosowały fundamentalną zasadę nadrzędności prawa europejskiego. Zasada nadrzędności nakazuje sądom krajowym nie stosować prawa krajowego niezgodnego z prawem "unijnym" (skutek bezpośredni), interpretować prawo krajowe w świetle prawa europejskiego oraz orzekać o naprawianiu szkód wywołanych naruszeniem prawa europejskiego. Jednakże przy rozważaniach zasady nadrzędności prawa unijnego nie można – zdaniem strony skarżącej – pomijać obowiązku interpretacji prawa krajowego, która winna przebiegać w absolutnej zgodności z prawem unijnym.

W obszernej odpowiedzi organ administracji celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, w rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy, przyjął, co następuje:

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako "p.p.s.a". Stosownie do tego przepisu, sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji skład orzekający stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Dodać należy, że Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podzielił stanowisko tut. Sądu i rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroków z dnia 6 lutego 2012r. w sprawach o sygn. akt III SA/Wr 534/12 i III SA/Wr 535/12.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmu- nautaire), który, poza zbiorem przepisów prawa, zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)]. Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd, w składzie orzekającym w tej, sprawie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 3 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 215/12) i z dnia 4 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 524/12), dostępnych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl), w myśl którego, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji z godnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest – jak wykazano – zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa wspólnotowego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji (nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym).

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I’ industrie et du gaz – pkt 20).

Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem przyjętym w treści uzasadnień przywołanych już wyroków WSA we W. z 3 i 4 stycznia 2013 r., że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W świetle wielokrotnie już przywoływanego wyroku TSUE (wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu) brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem –auto-matami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Podkreślenia wymaga w związku z tym, iż organ drugiej instancji dokonał wymaganych ustaleń. Nastąpiło to więc już w toku postępowania administracyjnego.

W poprzednio rozstrzyganych sprawach tego samego rodzaju rozpoznawanych przez tutejszy Sąd – wielokrotnie już powoływanych w niniejszym uzasadnieniu – brakowało takich ustaleń, które byłyby poczynione jeszcze w czasowych ramach postępowania toczącego się przed organami celnymi. W tamtych sprawach kwestie te podnoszono – w postaci dodatkowej argumentacji – dopiero na etapie odpowiedzi na skargę lub dopiero w czasie toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego. Natomiast w rozpoznawanym przypadku Sąd ma już możliwość zweryfikowania wpływu ustaleń dokonanych przez organy na kierunek podjętego rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Celnej, dokonując w zaskarżonej decyzji opisanych wcześniej ustaleń wskazał, że bezsporne jest, iż zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Wyszczególnił przy tym, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Przyznał dodatkowo, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu administracji celnej, czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Tym samym, zdaniem Sądu, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczne będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia jako osobnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne.

Odnosząc się dalszych części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Sąd (w składzie orzekającym w sprawie) nie zgadza się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust, 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, przyjął: po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym część z nich zostanie wycofana z eksploatacji; po drugie zaś, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez dokonania tej czynności). W ocenie organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji). Po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Odnosząc się do tych twierdzeń przypomnieć należy, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecz-nictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

W takim zaś kontekście, stanowisko Dyrektora Izby Celnej, iż sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

Nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrekty-wie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34 stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo należy wskazać, że Sąd – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez orany administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. Sąd uznał za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. Motywy te powinny być natomiast wyeksponowane w procesie notyfikacyjnym, dla uzasadnienia konieczności wprowadzenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz innych przepisów technicznych.

W ocenie Sądu, wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych, przepisów dyrektywy 98/34 i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

ETS – w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International – orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu – automatów o niskich wygranych – poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, organy celne wezmą pod rozwagę przedstawione okoliczności. W szczególności, podejmując rozstrzygnięcie w sprawie wniosku złożonego przez stronę w przedmiocie zmiany zezwolenia, organy celne uwzględnią fakt, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i rozważą wobec tego możliwość procedowania w tej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z wszystkich przedstawionych przyczyn, stwierdzając, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. wyeliminował ją z obrotu prawnego i orzekł jak w punkcie I wyroku. Orzeczenie w punkcie II znajduje oparcie w przepisie art.152 p.p.s.a.