Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 691/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 16 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 627/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 16 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 627/16, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 20 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] marca 2010 r. umorzył postępowanie z wniosku [...] (dalej: spółka, strona, skarżąca) o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Podstawą prawną tej decyzji był art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.), obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy – umarza się.

Dyrektora Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy ww. decyzję z dnia [...] marca 2010 r.

Pismem z dnia 8 października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2010 r.

W uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania strona wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym dokonano wykładni art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 - dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zdaniem spółki dyrektywa ta jednoznacznie wskazywała na techniczny charakter tych przepisów i obowiązek ich notyfikacji przez Komisję Europejską. Stąd wydane na ich podstawie decyzje, jako podjęte bez podstawy prawnej, powinny zostać uchylone.

Postanowieniem z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił postępowanie zakończone decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2010 r., zaś decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 5 maja 2010 r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 737/15, uchylił powyższą decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz postanowienie o wznowieniu postępowania Dyrektora Izby Celnej w [...] z uwagi na stwierdzone naruszenie art. 130 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm. – dalej: O.p.).

Postanowieniem z dnia 29 lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił na wniosek strony postępowanie zakończone decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2010 r.

Następnie decyzją z dnia 17 marca 2016 r. - działając na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. - Dyrektor Izby Celnej w [...] odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] maja 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2016 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępie powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, spełnia wymogi ważnego interesu publicznego i uzasadnia ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Odnosząc się do powołanego przez stronę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że Trybunał uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Powyższe nie oznacza, że brak tego przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwości urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier.

Odnosząc się do charakteru art.129 ust. 2, art.135 ust. 2 i art.138 ust. 1 i 3 u.g.h., TSUE wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych szeroko przez organ danych wynika zaś, że sporne przepisy u.g.h. nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Przepisy te zatem nie są ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 16 listopada 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę spółki.

Według Sądu I instancji TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził, jak to podnosi spółka, technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. W pkt 36 uzasadnienia tego wyroku TSUE jedynie stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, w pkt 37 wskazał zaś, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy u.g.h., jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. TSUE zatem jedynie wyjaśnił, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Rozważając zatem zgodnie z wytycznymi TSUE charakter prawny art. 129 ust. 2 u.g.h. WSA stwierdził, że przepis ten, na co wskazuje jego treść, jest typowym przepisem proceduralnym, skutkującym - podobnie jak art. 208 O.p. - umorzeniem wszczętego już postępowania administracyjnego. Jego konstrukcja nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis o charakterze czysto procesowym pozwala na zakończenie postępowania bez wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Na skutek zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., który nakazuje umorzyć wszczęte pod rządami ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych postępowania o wydanie zezwoleń, nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie wprowadza żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Nie zmusza do rezygnacji z prowadzonej już działalności gospodarczej i w sposób samodzielny nie pogarsza sytuacji wnioskodawcy, który przecież dopiero wnioskuje o udzielenie zezwolenia nie mając pewności pozytywnego jego rozstrzygnięcia. Nie stanowi więc bariery w prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie rodzi zatem takiego skutku jak art. 14 u.g.h., uznany przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. za techniczny. A skoro skutki wynikające z każdego przepisu uznanego za techniczny mają być istotne i bezpośrednie, tj. wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, to oczywistym jest, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne.

Mając powyższe na uwadze - WSA za niezasadne uznał sformułowane w skardze a oparte na braku notyfikacji projektu u.g.h. oraz technicznym charakterze u.g.h. - zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., jak i zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 245 §1 pkt 3 lit. a i § 2 O.p. poprzez ich niezastosowanie.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko Dyrektora Izby Celnej w [...] zasługuje na aprobatę, co oznacza, iż organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej, po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy 98/34/WE, przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi, co do istoty, alternatywnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do WSA w Łodzi do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. (dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art.129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.;

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art.135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 129 ust. 2 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, co stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. oraz art. 145 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do regulacji zakazującej wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (w tym do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek nieprawidłowego uznania, że zakaz wydawania nowych zezwoleń (wyrażony m.in. w art. 129 ust. 2 u.g.h.) ma charakter nietechniczny i zaaprobowanie takiej też błędnej wykładni organu w tym zakresie.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego, a zaaprobowanego przez Sąd, przyjęcia przez organ celny braku wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na zasadność wydania objętej postępowaniem wznowieniowym oraz w konsekwencji zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. i art. 145 u.g.h. współtworzących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, przy jednoczesnym braku możliwości wydania zezwolenia, z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego wydania, co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 O.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz z art.135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie nie mogła znaleźć zastosowania instytucja stwierdzenia przez organ istnienia pozytywnej przesłanki wznowieniowej (wyroku TSUE) oraz wskazania okoliczności uniemożliwiającej takie wznowienie (braku podstaw materialnoprawnych dla wydania nowego zezwolenia zgodnie z wnioskiem skarżącej), jak również poprzez pominięcie, że w sprawie mogło znaleźć zastosowania rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. (stwierdzenia wydania zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa), gdy zaistnienie w niniejszej sprawie sytuacji, w której pomimo podstaw do wznowienia postępowania, może zostać wydana jedynie decyzja o treści zasadniczo tożsamej jak decyzja kwestionowana z uwagi na wyrok TSUE, winno w realiach sprawy skutkować sformułowaniem orzeczenia stwierdzającego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wydanie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej umarzających postępowanie, jak również obu decyzji tego organu odmawiających uchylenia tychże decyzji, z naruszeniem prawa; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, co naruszyło także art. 135 p.p.s.a.;

3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art.1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych’ w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Komplementarrny charakter zarzutów powala na ich łączne rozpoznanie, przy czym istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie stanowiły regulacji o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 129 ust. 2 u.g.h., mógł stanowić podstawę wydania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w [...] i być stosowany w sprawie, a w konsekwencji WSA błędnie przyjął, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarnych charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii specyfikacji technicznych, ani zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Skoro wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe u.g.h., albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. który nie pozwala na przedłużenie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podobnie jak art. 135 ust. 2 u.g.h. nie pozwalający na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbierają, ani też nie zmuszają go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwiają przeniesienia automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, przepisy te nie wywołują również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze.

Powołane przepisy, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie, że gry mogą być prowadzone do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., w tym - co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia – przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji, o wzruszenie której w trybie wznowienia postępowania wystąpiła spółka. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy transparentnej, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Zatem organ prawidłowo przyjął, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji, a tym samym konieczne było zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa – zarówno krajowych, jak i wspólnotowych, które to stanowisko organu trafnie podzielił Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, oddalając skargę.

Skutku oczekiwanego przez spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. w relacji do postanowień dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych deficytów. Zatem wobec słusznego uznania, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ prawidłowo odmówił uchylenia swojej decyzji z dnia 5 maja 2010 r., gdyż orzeczenie Trybunału nie miało wpływu na zasadność jej wydania, a zatem nie zostały spełnione kryteria z art. 240 § 1 pkt 11 O.p., co prawidłowo zaakceptował Sąd I instancji.

Z tych powodów należało uznać, że zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne i w oparciu o treść art. 184 p.p.s.a. należało tę skargę oddalić.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).