Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 353/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.184 ust. 1 i 2, art. 207 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust.1 pkt 15
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art.6, art. 7, art. 8, art. 10 par.1, art. 75 par.1, art. 77, art. 78
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod Sędziowie sędzia WSA Renata Kantecka ( sprawozdawca ) sędzia WSA Przemysław Krzykowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Niewiadomska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2017r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" , nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa "[...]", działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]’ w przedmiocie zwrotu przez M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. z siedzibą w E. (dalej jako: "strona", "skarżąca, "beneficjent") środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w wysokości 189.600 zł wraz z należnymi odsetkami.

IZ w dniu 30 grudnia 2011 r. zawarła ze stroną umowę nr "[...]" o dofinansowanie projektu pn.: "Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez budowę portalu internetowego z innowacyjnymi aplikacjami dla przedsiębiorstw przez firmę A." (dalej: "umowa o dofinansowanie"). Na podstawie tej umowy, aneksowanej następnie w dniach 17 grudnia 2012 r. i 1 sierpnia 2013 r., przyznano stronie na realizację projektu dofinansowanie w kwocie 402.100 zł.

W wyniku przeprowadzonej w dniach 9-10 marca 2015r. oraz 25 czerwca 2015r. kontroli trwałości projektu stwierdzono liczne nieprawidłowości. W konsekwencji za niekwalifikowalne uznano wydatki w łącznej kwocie 402.100 zł.

Za niekwalifikowalne w całości uznano następujące wydatki:

- poniesione w ramach umów z dnia 1 września 2012r. i 15 września 2012r. zawartych przez stronę z wykonawcą B. Sp. z o.o., ze względu na zaistnienie pomiędzy stronami umów powiązań organizacyjnych,

- dotyczące opracowania i zakupu licencji na użytkowanie systemu portali lokalnych oraz "[...]", ze względu na niezrealizowanie zadania zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu,

- dotyczące zakupu systemu "[...]" z implementacją do portu internetowego oraz dedykowanego systemu informatycznego "[...]", ze względu na brak zamieszczenia przez stronę opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach na wybór wykonawców ww. systemów,

- dotyczące opracowania analizy przedwdrożeniowej na potrzeby portalu internetowego oraz opracowania analizy przedwdrożeniowej na potrzeby systemu portali lokalnych, ze względu na niewykorzystanie ich przez stronę do celu jakiemu miały służyć, tj. do opisu przedmiotu zamówienia na wybór wykonawcy ww. systemów.

Za niekwalifikowalne w części uznano następujące wydatki:

- dotyczące zakupu: systemu "[...]" do obsługi klientów firm, miejsca na serwerze zewnętrznym wraz z limitem transferu i zabezpieczeniami, oprogramowania serwerowego do serwera plików, oprogramowania biurowego, oprogramowania do obróbki grafiki, oprogramowania systemowego do komputerów, serwera plików, urządzenia wielofunkcyjnego A3 kolor, komputera stacjonarnego z monitorem, systemu "[...]" z implementacją do portalu internetowego, analizy przedwdrożeniowej na potrzeby portalu internetowego – ze względu na zawyżenie kosztów nabycia,

- odpowiadające korekcie finansowej w wysokości 10% dotyczące dostawy sprzętu komputerowego oraz oprogramowania, wykonania dedykowanego systemu "[...]" oraz opracowania i zakupu licencji na użytkowanie systemu portali lokalnych, wykonania systemu "[...]" i implementacji do portalu internetowego, wykonania analizy przedwdrożeniowej na potrzeby systemu portali lokalnych i portalu internetowego – ze względu na przedłużenie wykonawcom, już po zawarciu umowy, terminu wykonania zamówienia.

Ponadto stwierdzono, że strona nie zachowała wskaźników rezultatu projektu we wskazanych z decyzji zakresach, nie osiągając tym samym celu projektu.

Uwzględniając powyższe ustalenia, IZ pismem z 5 maja 2016 r. rozwiązała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, a pismem z dnia 28 czerwca 2016r. wezwała go do zwrotu pobranego dofinansowania wraz z należnymi odsetkami. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, w dniu 31 sierpnia 2016 r., działając na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: "K.p.a."), zawiadomiła stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego.

Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]", działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej jako: ".u.f.p."), art.25 pkt 1 w zw. z art.5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), IZ zobowiązała stronę do zwrotu środków w kwocie 189.600 zł wraz z należnymi odsetkami. W decyzji IZ zarzuciła stronie naruszenie:

1) § 10 ust. 9 oraz § 12 ust. 9 pkt 3 umowy o dofinansowanie oraz art. 47 u.f.p., poprzez zawarcie przez beneficjenta umów na dostawę systemów informatycznych oraz dostawę sprzętu komputerowego oraz oprogramowania z podmiotem, w którym posiadał 1/3 udziałów,

2) § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie oraz pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013 do konkursu nr "[...]" (dalej: "wytyczne w sprawie kwalifikowalności wydatków"), poprzez :

- przedstawienie do refundacji wydatku dotyczącego opracowania i zakupu licencji na użytkowanie systemu portali lokalnych, pomimo że system nie posiadał założonych w studium wykonalności funkcjonalności, co doprowadziło do niezgodności realizacji projektu z wnioskiem o dofinansowanie projektu,

- przedstawienie do refundacji wydatku dotyczącego zakupu "[...]", pomimo że urządzenie było niezgodne z założeniami określonymi w studium wykonalności w zakresie przesyłu danych, co doprowadziło do niezgodności realizacji projektu z wnioskiem o dofinansowanie projektu,

- przedstawienie do refundacji wydatku dotyczącego zakupu komputera stacjonarnego z monitorem, pomimo że urządzenie było niezgodne z założeniami określonymi w studium wykonalności w zakresie przestrzeni dyskowej, co doprowadziło do niezgodności realizacji projektu z wnioskiem o dofinansowanie,

3) § 2 ust. 2, § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.2 i 5.4 wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków, poprzez poniesienie wydatku dotyczącego zakupu oprogramowania systemowego do komputerów w sposób nieoszczędny i niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie,

4) § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.4 wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków, poprzez poniesienie wydatków dotyczących zakupu: systemu "[...]" do obsługi klientów firmy, miejsca na serwerze zewnętrznym wraz z limitem transferu i zabezpieczeniami, oprogramowania serwerowego do serwera plików, oprogramowania biurowego, oprogramowania do obróbki grafiki, serwera plików, urządzenia wielofunkcyjnego A3 kolor, systemu "[...]" z implementacją do portalu internetowego, analizy przedwdrożeniowej na potrzeby portalu internetowego w sposób nieoszczędny,

5) § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p., poprzez brak zamieszczenia opisu przedmiotu zamówienia w zaproszeniu do złożenia oferty na wybór wykonawcy systemu "[...]" z implementacją do portalu internetowego oraz dedykowanego systemu informatycznego "[...]", co uniemożliwiło otrzymanie rzetelnych, wiarygodnych oraz oddających rzeczywiste koszty ofert oraz poprzez niewykorzystanie przez beneficjenta analiz przedwdrożeniowych do celu jakiemu miały służyć, tj. do opisu przedmiotu zamówienia na wybór wykonawcy systemu "[...]" z implementacją do portalu internetowego, co doprowadziło do wydatkowania środków w sposób niecelowy i zbędny,

6) § 2 ust. 2 oraz § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p., poprzez niezachowanie wskaźników rezultatu w zakresie: Liczba korzystających z usług oferowanych w sieci, Liczba nowych usług elektronicznych dla "[...]" świadczonych przez wsparte przedsiębiorstwa, Liczba nowych usług elektronicznych dla obywateli świadczonych przez wsparte przedsiębiorstwa, jak

również w zakresie Liczba utworzonych miejsc pracy dla kobiet, nie osiągając tym samym celu projektu,

czym wypełnił dyspozycję normy wskazanej wart. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p..

Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił: błędną interpretację przez organ postanowień § 10 ust. 9 umowy o dofinansowanie, nieprawidłową ocenę kwalifikowalności wydatków poprzez dokonanie oceny w oparciu o rażąco wadliwą opinię eksperta przeprowadzoną w toku kontroli, naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w związku z uniemożliwieniem stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań oraz naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 i 78 k.p.a., art. 6, 7 i 8 k.p.a., art. 75, 86 i 107 k.p.a., poprzez: ustalenie przez organ stanu faktycznego z bezpodstawnym pominięciem wniosków dowodowych strony, wydanie decyzji w sprzeczności z przepisami postępowania, bez rzetelnego przeprowadzenia postępowania dowodowego, wyłącznie dla potwierdzenia przyjętej z góry tezy, że strona ma obowiązek zwrotu przyznanych jej środków, nieprzytoczenie przepisów prawa i niewyjaśnienie podstaw prawnych zaskarżonej decyzji. Jednocześnie wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, bądź ewentualne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji, jako że uchybienia przy jej wydaniu mają istotny wpływ na wynik sprawy.

Utrzymując w mocy opisaną decyzję, IZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołała treść § 10 ust. 9 i § 12 ust. 9 pkt 3 umowy o dofinansowanie i stwierdziła, że na dzień zawarcia umów na wykonanie systemu "[...]" oraz opracowanie i zakup licencji na użytkowanie systemu portali lokalnych oraz na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania, z wykonawcą B. Sp. z o.o. beneficjent był wspólnikiem posiadającym 1/3 udziałów w ww. spółce. Wskazała, że z art.212 §1 Kodeksu spółek handlowych wynika, że strona posiadała uprawnienie do bezpośredniego kontrolowania ww. spółki, w zakresie określonym tym przepisem. Sam fakt bycia wspólnikiem w spółce z o.o. nadaje wspólnikowi uprawnienie do współdecydowania o losach spółki poprzez np. udział w zgromadzeniu wspólników oraz wykonywanie prawa głosu. Z tego względu strona miała prawo współdecydowania w zakresie zarządzania spółką i wytyczania kierunków jej działalności. Nie ma znaczenia, że 1/3 udziałów nie dawała stronie decydującego głosu na zgromadzeniu wspólników, gdyż § 10 ust. 9 umowy nie wskazuje zerojedynkowych kryteriów.

IZ podkreśliła, że strona przekazała zapytanie ofertowe na dostawę systemu informatycznego, sprzętu komputerowego i oprogramowania trzem potencjalnym wykonawcom, w tym ww. spółce. Okoliczność tę uznał za wystąpienie konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy. Zaznaczyła, że strona pełniła w spółce funkcję prokurenta, co potwierdza silne jej powiązania ze spółką i wskazuje na bezpośredni interes majątkowy w tym, by zawrzeć z nią umowę. Jednocześnie strona jest jedynym właścicielem firmy A. i sama decydowała do jakich kontrahentów wystosować zapytania ofertowe. Takiego zapytania nie zamieściła np. na stronie internetowej. Skierowanie jednego z trzech zapytań do spółki, w którym beneficjent posiada 1/3 udziałów, a następnie wybór tego wykonawcy do realizacji umowy, budzi uzasadnione wątpliwości.

IZ nie zgodziła się z zarzutem nieprawidłowej oceny kwalifikowalności wydatków poprzez dokonanie oceny w oparciu o rażąco wadliwą opinię eksperta przeprowadzoną w toku kontroli. Organ uznał sporządzoną przez eksperta opinię za jasną, konkretną, precyzyjną. Ekspert był zobowiązany do wyceny sprzętu i oprogramowania z okresu realizacji projektu i tak też uczynił. Bez znaczenia, zdaniem IZ jest natomiast, czy opinia sporządzona została na etapie postępowania administracyjnego, czy kontrolnego. Opinia ta nie została zakwalifikowana jako opinia biegłego, a katalog dowodów określonych w k.p.a. nie jest zamknięty. Organ podjął własne postępowanie wyjaśniające celem zbadania zasadności dostrzeżonych nieprawidłowości.

Organ nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art.10 §1 k.p.a. w związku z uniemożliwieniem stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań. O powyższym prawie strona została poinformowana już w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 30 sierpnia 2016r. Następnie, w dniu 27 października 2016r., organ zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie i po raz kolejny poinformował o prawie do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, wypowiedzenia się i zgłoszenia żądań w terminie 7 dni od daty doręczenia zawiadomienia. Jednocześnie wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy. W dniu 9 listopada 2016r. pełnomocnik strony zapoznał się z aktami sprawy i wniósł o zakreślenie dodatkowego terminu na złożenie wniosku dowodowego. Ostatnie zawiadomienie o niezałatwieniu sprawy w terminie z 19 grudnia 2016r. zostało doręczone w dniu 3 stycznia 2017r., ale organ nie zgromadził w sprawie nowych dowodów, ponad te, z którymi strona się zapoznała. Nadto wskazał, że strona nie wykazała jakiej konkretnie czynności procesowej nie mogła dokonać i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć to uchybienie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 i 78 k.p.a., art. 6, 7 i 8 k.p.a., art. 75, 86 i 107 k.p.a., IZ wyraziła stanowisko, że prowadząc postępowanie w I instancji dokonała w sposób wnikliwy analizy dowodów oraz jasno i wyczerpująco wyjaśniła powody wydania zaskarżonej decyzji i zakres naruszeń dokonanych przez beneficjenta.

Organ wskazał, że analiza przedwdrożeniowa miała na celu określenie, przy uwzględnieniu potrzeb beneficjenta, funkcjonalności, cech i wymagań, dzięki którym wykonanie zamawianego systemu portali lokalnych i portalu internetowego byłoby możliwe. Dokument ten stanowi opis przedmiotu zamówienia dla kolejnych zadań polegających na stworzeniu systemów ww. portali. Termin składania ofert w postępowaniu na wykonanie systemu "[...]" z implementacją do portalu internetowego został wyznaczony na 20 sierpnia 2012r., a wykonanie systemu "[...]" i opracowanie i zakup licencji na użytkowanie systemu portali lokalnych – na 21 sierpnia 2012r. Analiza przedwdrożeniowa została zaś przekazana stronie dopiero w dniu 18 września 2012r. Zatem organ stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jaki został przekazany potencjalnym wykonawcom w ramach wymienionych postępowań nie pozwalał na określenie przedmiotu zamówienia i prawidłowe sporządzenie oferty.

W związku z twierdzeniem beneficjenta, że posiadał projekty analiz przedwdrożeniowych w wersji zawierającej wszystkie istotne elementy, które zostały przekazane potencjalnym wykonawcom, organ wezwał stronę do ich przedłożenia i uzyskał sporne analizy zawierające identyczną treść co analizy odebrane przez beneficjenta protokołem zdawczo-odbiorczym z 18 września 2012r. W konsekwencji, organ stwierdził, że przedłożone analizy przedwdrożeniowe nie mogą zostać uznane jako wiarygodny dowód na okoliczność posiadania przez stronę projektów analiz przedwdrożeniowych. Tym samym strona nie mogła tych dokumentów przekazać potencjalnym wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty cenowej.

Odnosząc się do twierdzenia beneficjenta, że organ niezasadnie uznał, że nie zostały osiągnięte wskaźniki wymagane przy realizacji projektu, IZ stwierdziła, że poprzez niezrealizowanie zadania polegającego na wykonaniu systemu portali lokalnych nie osiągnął wskaźnika rezultatu w zakresie: liczba korzystających z usług ofertowanych w sieci, liczba nowych usług elektronicznych dla "[...]" świadczonych przez wsparte przedsiębiorstwa oraz liczba nowych usług elektronicznych dla obywateli świadczonych przez wsparte przedsiębiorstwa. W kwestii osiągnięcia wskaźnika rezultatu dotyczącego utworzenia miejsc pracy, wskazała, że skoro od 14 stycznia 2014r. osoba, którą beneficjent zatrudnił w celu osiągnięcia i zachowania tego wskaźnika, przebywała na urlopie macierzyńskim, a następnie rodzicielskim i wychowawczym, to wskaźnik ten nie został utrzymany.

W kwestii zarzutu zaniechania przeprowadzenia przez organ dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, szacowania wartości urządzeń, systemów i usług informatycznych na okoliczność ustalenia rzeczywistej wartości urządzeń, systemów i usług informatycznych zakupionych w celu realizacji projektu, organ wskazał, że zakres przedmiotowy umowy zawartej z ekspertem nie obejmował wyłącznie szacowania towarów i usług. W głównej mierze dotyczył zweryfikowania poprawności zrealizowania zakresu rzeczowego projektu w stosunku do założeń określonych we wniosku o dofinansowanie projektu oraz realizacji przez beneficjenta celów i wskaźników projektu. Ekspert wykazał znaczne rozbieżności pomiędzy ceną zakupu środków trwałych przez stronę, a ich rzeczywistą wartością rynkową oraz brak funkcjonowania projektu, jego sprzeczność z założeniami opisanymi we wniosku o dofinansowanie.

Organ stwierdził, że w zaskarżonej decyzji wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia i wyjaśnił jej zasadność.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na powyższą decyzję, strona wniosła o uchylenie rozstrzygnięć obu instancji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe ustalenie, że środki przeznaczone na realizację programu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur,

2) art.207 ust.12a) u.f.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie i brak rzetelnego ponownego rozpoznania sprawy oraz bezkrytyczne oparcie rozstrzygnięcia na ustaleniach kontroli i postępowania w I instancji,

3) art. 12 ust.2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) oraz art.3 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw poprzez ich niezastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy i w konsekwencji bezzasadne stwierdzenie, że strona naruszyła §10 ust.9 umowy o dofinansowanie projektu,

4) art.6, 7 i 8 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na braku rozstrzygnięcia sprawy co do istoty oraz działaniu organu w celu udowodnienia z góry przyjętej i nieprawidłowej tezy o wadliwym działaniu strony, tj. na bezkrytycznym oparciu rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach kontrolnych poprzedzających postępowanie administracyjne w sprawie, braku wszechstronnej analizy sprawy i w konsekwencji dokonanie wadliwego ustalenia stanu faktycznego,

5) art.7 w zw. z art.77 i 78 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na wynik sprawy i nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego z urzędu lub na wniosek strony w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz prawidłowego załatwienia sprawy, w szczególności poprzez bierność przy rozpatrywaniu sprawy, brak woli dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz pominięcie wniosków dowodowych strony,

6) art.10 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne uznanie, że doręczenie zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań już po wydaniu decyzji w I instancji oraz zawiadomienie strony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w postępowaniu w II instancji jednocześnie z doręczeniem zaskarżonej decyzji w dnu 23 marca 2017r. wypełniło dyspozycję art.10 k.p.a..

W uzasadnieniu wskazano, że organ bezpodstawnie stwierdził, że strona kontrolowała B. Sp. z o.o., ponieważ posiadała w niej 1/3 udziałów. Ustalenia te są nieuprawnione i powodują, że decyzja jest wadliwa. Organ nie wskazał żadnego konkretnego przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Oferty zostały wybrane w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad konkurencji, a strona wybrała ofertę najkorzystniejszą cenowo. Żaden przepis nie upoważnił organu do wiążącej interpretacji zapisów umowy i wyciągania z nich dowolnych wniosków. Posiadanie 1/3 udziałów ww. spółki nie uprawniało strony do kontroli nad spółką – nie była członkiem jej organów, nie posiadała praw, umów lub innych środków, które dawałyby jej możliwość wywierania decydującego wpływu na to przedsiębiorstwo. Stwierdzenie organu, że powiązanie organizacyjne powinno być rozumiane jako możliwość kontroli spółki przez wspólnika, o której mowa w art.212 §1 k.s.h. jest nieprawidłowe.

Dalej skarżąca wskazała, że decyzja jest obarczona wadą polegającą na wadliwej ocenie kwalifikowalności wydatków, gdyż organ dokonał tego ustalenia w oparciu o rażąco wadliwą opinię eksperta sporządzoną w postępowaniu kontrolnym. Jeśli istniała potrzeba powołania biegłego, to organ powinien powołać specjalistę z zakresu szacowania wartości towarów i usług informatycznych, a nie biegłego z zakresu informatyki. Opinia biegłego z zakresu informatyki jest nieprzydatna dla sprawdzenia wartości wydatków beneficjenta. Ponadto zdaniem strony biegły wskazał, że w ekspertyzie podał szacunkowe wartości sprzętu i oprogramowania, ale nie poparł tego konkretnymi weryfikowalnymi informacjami. Nie wskazał metody szacowania, ani rzetelnego materiału porównawczego. Biegły nie ujawnił również na jaki moment przyjął podane przez siebie wartości. Wbrew logice, bez analizy konkretnych zarzutów strony, organ stwierdził, że ekspertyza jest jasna i pełna. Pominięcie zarzutów strony przekonuje, że organ nie zapoznał się z treścią opinii biegłego i przyjął bezkrytycznie ustalenia z kontroli. Podkreśliła, że opinia biegłego sporządzona została w postępowaniu kontrolnym, a nie administracyjnym i w konsekwencji nie stanowi dowodu, który rozwiewałby wątpliwości organu, a jest jedynie jedną z podstaw ustaleń dokonanych w trakcie kontroli.

Zdaniem skarżącej organ dokonał ustaleń stanu faktycznego z pominięciem jej wniosków dowodowych i przy własnej biernej postawie przy wyjaśnianiu sprawy, czym naruszyła art.7 w zw. z art.77 i 78 k.p.a. Strona wniosła m.in. o zażądanie od oferentów informacji czy otrzymali analizę przedwdrożeniową w wersji pozwalającej na uzyskanie wszystkich niezbędnych informacji do przygotowania ofert, a jeżeli tak to o jakiej treści, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia czy przedłożona oferentom analiza przedwdrożeniowa była wystarczająca do przygotowania oferty oraz o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i szacowania wartości urządzeń, systemów i usług informatycznych na okoliczność ustalenia rzeczywistej wartości urządzeń, systemów i usług informatycznych zakupionych przez skarżącą. Organ zaniechał ww. ustaleń i oparł rozstrzygnięcie na z góry przyjętej i nieprawidłowej tezie.

Organ naruszył, w ocenie skarżącej, art.10 k.p.a., gdyż strona złożyła wnioski dowodowe i mogła spodziewać się, że dowody zostaną przeprowadzone. Będąc prawidłowo zawiadomiona, miałaby możliwość złożenia dodatkowych wniosków lub wyjaśnień w celu wykazania słuszności swoich twierdzeń. Przed wydaniem zaskarżonej decyzji pełnomocnik zawiadomił organ o swojej chorobie e-mailem i wniósł o umożliwienie wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, a okoliczność ta nie została wzięta przez organ pod uwagę.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa "[...]" wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na działania, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jednakże, jak wynika z art. 3 § 3 tej ustawy, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym przepisy u.z.p.p.r. nie regulują trybu postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Natomiast zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

Przedmiotem kontroli sądowej w rozpoznawanej sprawie była decyzja Zarządu Województwa "[...]", działającego jako Instytucja Zarządzająca RPO "[...]" na lata 2007- 2013, zobowiązująca stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania, przyznanego jej w ramach umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 30 grudnia 2011 r. Podstawą materialnoprawną kwestionowanego skargą aktu były przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie Sądu, ustanowione powyższymi uregulowaniami wymagania dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały w niniejszej sprawie spełnione.

Nie można w tym miejscu również pominąć postanowień umowy z dnia 30 grudnia 2011 r. o nr "[...]" o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez budowę portalu internetowego z innowacyjnymi aplikacjami dla przedsiębiorstw przez firmę A. M. B.". W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. Umowa ta została, pismem z dnia 5 maja 2016r., skutecznie rozwiązana z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia przez IZ na podstawie § 19 ust. 1 pkt 6 i 7 umowy. W związku z ujawnieniem nieprawidłowości instytucja wezwała skarżącą do zwrotu środków. Podkreślić należy, że skarżąca nie kwestionował wypowiedzenia umowy i nie podjęła żadnych środków prawnych związanych z rozwiązaniem umowy. Bezsporne jest między stronami, że umowa została skutecznie rozwiązana.

Warto w tym miejscu wskazać, że § 19 ust.3 umowy stanowi, że : "W przypadku rozwiązania Umowy z powodów, o których mowa w ust.1 i 2 Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczanymi od dnia przekazania dofinansowania, w terminie wyznaczonym przez Instytucję Zarządzającą RPO "[...]" na rachunki bankowe przez nią wskazane."

Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy przez IZ ma niewątpliwie charakter materialnoprawny. Jeśli zatem skarżąca chciała uchylić się od skutków prawnych tego oświadczenia, mogła wnieść stosowny pozew do sądu cywilnego. Do kompetencji sądów administracyjnych nie należy bowiem ocena oświadczeń woli składanych przez podmioty w związku z łączącym je stosunkiem cywilnoprawny.

W świetle powyższego podkreślić należy, że zwrotowi podlegają środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków unijnych, jeżeli środki takie są wykorzystywane z naruszeniem procedur określonych w art.184 u.f.p.. W ocenie Sądu, rozwiązanie umowy przez IZ ze względu na niezrealizowanie jej treści, prowadzi do stanu, w którym środki podlegają zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur. W umowie beneficjent zobowiązuje się do określonego działania, zatem przyjmuje zobowiązanie do realizacji przewidzianej w umowie procedury. Naruszenie tych zasad jest naruszeniem procedury, o której mowa w art.207 ust.1 pkt 2 u.f.p., a które to naruszenie może skutkować wypowiedzeniem umowy. Skoro zatem w rozpoznanej sprawie, w chwili wydania decyzji o zwrocie środków, umowa, na podstawie której przyznano skarżącej środki, nie wiązała stron, to zgodnie z powołanym § 19 ust.3 umowy, strona zobowiązana była do ich zwrotu. Już samo ziszczenie się tej przesłanki stanowiło wystarczającą podstawę do zobowiązania skarżącej do zwrotu przekazanych jej na realizację projektu środków.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że przyjęty przez IZ za podstawę zaskarżonej decyzji i przedstawiony powyżej stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo.

Jak wynika z akt sprawy, skarżąca na dzień zawarcia, w ramach realizacji przedmiotowego projektu, umów z dnia 1 września 2012r. i 15 września 2012r. z B. Sp. z o.o. była wspólnikiem tej spółki i posiadła 1/3 jej udziałów. Zgodnie z § 10 ust.9 umowy "Beneficjentowi nie wolno nabywać jakichkolwiek towarów, usług, dóbr materialnych oraz rzeczy ruchomych i nieruchomych od podmiotów, z którymi posiada powiązania osobiste, tj. (...) lub organizacyjne. Dwie lub więcej osób fizycznych, prawnych lub jednostek nieposiadających osobowości prawnej są powiązane organizacyjne, jeśli jedna z nich bezpośrednio lub pośrednio kontroluje pozostałe". W § 12 ust.9 pkt 3 umowy zobowiązano natomiast beneficjentów do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesu, rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw, robót budowlanych w ramach realizowanego projektu. Jednoznacznie zatem wskazano w umowie na bezwzględny zakaz nabywania przez beneficjentkę jakichkolwiek towarów i usług od podmiotów powiązanych organizacyjnie, choćby w sposób pośredni kontrolowanych. Skierowanie zapytania ofertowego przez skarżącą do trzech potencjalnych wykonawców, w tym do spółki, w której posiada 1/3 udziałów, oraz wybór tej spółki na wykonawcę dostawy usług i towarów, prawidłowo zostało ocenione przez IZ jako budzące poważne wątpliwości co do zachowania przez skarżącą zasad uczciwej konkurencji i unikania konfliktu interesu.

Za prawidłowe uznał również Sąd stanowisko organu, co do poniesienia, opisanych szczegółowo w decyzji z dnia "[...]" na s.9-20, wydatków w sposób nieoszczędny i niecelowy. Podstawą ustaleń poczynionych w tym zakresie była ekspertyza wykonana przez I.G. – biegłego sądowego w zakresie informatyki, oraz odpowiedź ww. na zarzuty skarżącej odnoszące się do prawidłowości ustaleń w niej zawartych. Podkreślić przy tym należy, że powołany ekspert nie weryfikował jedynie kosztów poniesionych przez skarżącą na realizację projektu, ale również zrealizowany przez nią zakres rzeczowy projektu w stosunku do założeń określonych we wniosku o dofinansowanie projektu, poprawność realizacji projektu zgodnie z założeniami opisanymi we wniosku o dofinansowanie projektu, osiągnięcie założeń projektowych, celów projektu oraz adekwatność poniesionych nakładów do uzyskanych rezultatów. Powołanie eksperta z zakresu jedynie szacowania wartości towarów i usług, przy takim zakresie weryfikacji byłoby niewystarczające. Wbrew zarzutom skargi ekspertyza jest jasna i precyzyjna, pozwala ustalić podstawę przyjętych przez eksperta założeń oraz zawiera wskazania podstaw dokonanego szacunku (adresy stron internetowych, print screen). Ekspert został zobowiązany do wykonania ekspertyzy w oparciu o dokumentację związaną z przyznanym dofinansowaniem i zgodnie z jego oświadczeniem (s.30 ekspertyzy) wartość towarów i usług podał w kwotach netto z uwzględnieniem cen z okresu realizacji harmonogramu projektu. Nie są zatem zasadne zarzuty, że przyjęte przez niego wartości nie są adekwatne do tych z okresu realizacji projektu.

Bez znaczenia są zarzuty dotyczące etapu postępowania, na którym sporządzona została ww. ekspertyza. Katalog dowodów określonych w kodeksie postępowania administracyjnego jest otwarty, organ powinien dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art.75 § 1 k.p.a.). Sporządzenie ekspertyzy na etapie postępowania kontrolnego i włączenie jej w poczet materiału dowodowego sprawy, nie stanowi podstawy do jej pominięcia przy ocenie kwalifikowalności spornych wydatków.

Odnosząc się do kwestii nieprawidłowych ustaleń dotyczących analizy przedwdrożeniowej, stwierdzić należy, że Sąd podziela stanowisko IZ. Analizy te miały na celu określenie funkcjonalności, cech i wymagań systemu porali lokalnych i portalu internetowego, czyli miały stanowić opis przedmiotu zamówienia dla kolejnych zadań. Analizy te jednakże zostały przekazane stronie dopiero w dniu 18 września 2012r., podczas gdy zaproszenia do składania oferty cenowej na wykonanie wymienionych systemów strona przekazała potencjalnym wykonawcom w dniach 6-8 sierpnia 2012r. i 7-9 sierpnia 2012r. Termin składania ofert w postępowaniu na wykonanie tych systemów został zaś wyznaczony na, odpowiednio: 20 i 21 sierpnia 2012r. Tym samym analizy te w rzeczywistości nie posłużyły stronie jako opis przedmiotu zamówienia do kolejnych postępowań, a zatem poniesiony na nie wydatek był zbędny – niemożliwe było przekazanie przez beneficjenta opisu zamówień sporządzonych na podstawie tych analiz potencjalnym wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert.

Nie jest uzasadniony również zarzut naruszenia art.10 § 1 k.p.a. Jak słusznie wskazał organ, już w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 30 sierpnia 2016r. pouczono stronę o prawie do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji – wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zawiadomieniem z dnia 27 października 2016r. poinformowano stronę o zakończeniu postępowania dowodowego i w dniu 9 listopada 2016r. zapoznano jej pełnomocnika z materiałem dowodowym. Pismem z dnia 15 listopada 2016r. strona wniosła o przeprowadzenie kolejnych dowodów. W związku z powyższym wezwana została do przedłożenia analiz przedwdrożeniowych, a nowy termin zakończenia postępowania wyznaczono na 21 grudnia 2016r. W dniu 8 grudnia 2016r. strona złożyła żądane analizy, a następnie w dniu 15 grudnia 2016r. poinformowała, że będzie chciała złożyć dodatkowe dokumenty. W dniu 16 grudnia 2016r. strona złożyła opinię prawną dotyczącą naruszenia § 10 ust.9 umowy o dofinansowanie. Zawiadomieniem z dnia 19 grudnia 2016r. IZ wskazała nowy termin załatwienia sprawy (do 4 stycznia 2017r.). Zawiadomienie to, po dwukrotnym awizowaniu, zostało doręczone w dniu 3 stycznia 2017r., tj. dzień po doręczeniu decyzji. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca wskazała jedynie, że będąc prawidłowo zawiadomioną miałaby możliwość złożenia dodatkowych wniosków lub wyjaśnień w celu wykazania słuszności swoich twierdzeń. Kolejnymi zawiadomieniami z dnia 17 lutego 2017r. oraz 9 marca 2017r. IZ informowała o nowym terminie zakończenia postępowania (odpowiednio do 15 marca i do 22 marca) oraz o prawie wynikającym z art.10 § 1 k.p.a. Pismem z dnia 12 marca 2017r. pełnomocnik skarżącej wniosła o uwzględnienie jej zwolnienia lekarskiego w okresie od 1 do 17 marca 2017r. i odpowiednie przedłużenie postępowania celem umożliwienia jej zapoznania się z dokumentami sprawy przed wydaniem decyzji i ustosunkowania się do zgromadzonego materiału. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w toku ponownego rozpatrzenia sprawy organ nie zgromadził żadnych nowych dowodów, a przed wydaniem decyzji z dnia "[...]’ – dowodów takich nie zgromadził po zapoznaniu się pełnomocnika z materiałami sprawy, poza przedłożonymi przez pełnomocnika (analizy przedwdrożeniowe i opinia prawna). W konsekwencji powyższego nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że uniemożliwiono jej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i zgłoszenie żądań. Strona nie wskazała przy tym żadnych konkretnych czynności procesowych, których nie mogła dokonać, a które miałyby wpływ na wynik sprawy. To na stronie spoczywa zaś ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem ww. przepisu, a wynikiem sprawy (por. wyrok NSA z dnia 6 maja 2015r. , sygn. akt I OSK 2273/13).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 171/13 (publ. CBOSA), z art. 25 u.z.p.p.r. wynika, iż zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca, jest w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego, odpowiedzialny za jego przygotowanie i realizację. Stosownie do art. 26 u.z.p.p.r. do jego zadań należy nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5) i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale również monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacji programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), a także prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15). W katalogu tych zadań mieści się przede wszystkim wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z którego wynika jednoznacznie, że instytucja zarządzająca, odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami, w tym szczególności zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

NSA w powołanym wyżej wyroku wskazał również na znaczenie reguły ustanowionej w art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, Euroatom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, z którego wynika, że kontrole administracyjne, środki i kary wprowadza się w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa wspólnotowego, a ponadto, że muszą one być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych Wspólnot. NSA odwołał się przy tym do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Z powyższych względów Sąd uznał zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego za niezasadne. Nie znajdując również podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi dotyczących przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art.8, art. 77 i art. 78 K.p.a., nie zgodził się z oceną skarżącej, że materiał dowodowy sprawy został rozpatrzony w sposób niepełny i jednostronny, sprzeczny z zasadami logiki i prawidłowego rozumowania. W szczególności nie znajdował potwierdzenia w zgromadzonym materiale oraz treści zaskarżonej decyzji zarzut, iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki zwrotu środków.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił