Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1453/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2021-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 151a § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 11, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 138 § 2, art. 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski spr. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2021 r. sprawy ze sprzeciwu A sp. z o.o. z siedzibą w [....] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1453/21

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem sprzeciwu A Sp. z o.o. z/s w [...] (dalej: Spółka) jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z [...] czerwca 2021 r. nr [...] dotycząca ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji i akt administracyjnych sprawy, wnioskiem z [..] lipca 2018 r. B Sp. z o.o. z/s w [....] wystąpiła do Burmistrza [...] o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego pod nazwą: "Budowa instalacji radiokomunikacyjnej operatora [...]", składającej się z urządzeń radiowych ustawionych na stalowym ruszcie, anten sektorowych i radiolinii zainstalowanych na nowoprojektowanej wieży typu BOT o wysokości H=54,45 m (wraz z odgromnikami H=55,95 m), tras kablowych, instalacji zasilania oraz drogi dojazdowej", na terenie działki nr 2340/4 położonej w miejscowości [....], gm. [...].

Burmistrz decyzją z [...] lipca 2019 r. nr [...] odmówił ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla wnioskowanego zamierzenia. Wskazał, że na dzień orzekania na terenie objętym wnioskiem nie obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, wobec czego - zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2021 r., poz. 741 ze zm., dalej: u.p.z.p.) - wnioskowana inwestycja wymagała ustalenia w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W ocenie organu planowana inwestycja realizuje cele określone w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2020 r., poz. 1990 ze zm., dalej: u.g.n.). Wnioskodawca przedłożył wraz z wnioskiem opracowanie z [...] czerwca 2018 r. pn.: "[...] Budowa instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej sieci [...]" autorstwa K.W. i E.J. W opracowaniu wykazano, iż przedmiotowa inwestycja nie znajdzie się w obszarze dostępnym dla ludności przy zachowaniu parametrów zakładanych przez inwestora. W związku z powyższym planowana inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r., poz. 71 ze zm.) i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Burmistrz rozpoznając przedmiotową inwestycję stwierdził, że zgodnie z przedłożonym przez inwestora opracowaniem, przy maksymalnych pochyleniach wiązek promieniowania anten sektorowych istnieje możliwość przebywania ludzi w strefach szkodliwego promieniowania. Potencjalna zabudowa (budynki mieszkalne) możliwa do realizacji w sąsiedztwie inwestycji, o parametrach charakterystycznych dla obiektów realizowanych w ramach zabudowy wsi [....], może posiadać wysokość umożliwiającą przebywanie ludzi w osiach głównych wiązek promieniowania, co uzasadniało odmowne załatwienie wniosku.

Kolegium decyzją z [...] października 2019 r. nr [...] - po rozpatrzeniu odwołania inwestora - uchyliło decyzję organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia, zalecając, aby organ I instancji dokonał ponownej analizy wniosku pod kątem oddziaływania planowanej inwestycji na środowisko. Podkreślono przy tym, iż organ prowadzący postępowanie w przypadku sprzeczności karty informacyjnej przedsięwzięcia z wymogami formalnymi zawartymi w art. 62a ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2021 r., poz. 247 ze zm., dalej: u.u.i.ś.), powinien poinformować inwestora o możliwości wypowiedzenia się co do dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z [...] grudnia 2019 r. pełnomocnik inwestora wniósł o uwzględnienie w prowadzonym postępowaniu znowelizowanych przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2019 r., poz. 1396 ze zm., dalej: P.o.ś.) oraz ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci radiokomunikacyjnych oraz niektórych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1815), w szczególności art. 124 ust. 2, w którym zdefiniowane zostały miejsca dostępne dla ludności jako "wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalone według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości".

Burmistrz decyzją z [...] stycznia 2020 r. nr [...] ponownie odmówił ustalenia lokalizacji przedmiotowej inwestycji. Burmistrz nie stwierdził sprzeczności przedłożonej karty informacyjnej przedsięwzięcia z przepisem art. 62a u.u.i.ś., ustalając, że dokument spełnia wymogi formalne. Dla dokonania tego ustalenia wziął pod uwagę zarówno ustalenie równoważnej mocy promieniowania anten projektowanej inwestycji, jak i ustalenie miejsc dostępnych dla ludności w obszarze oddziaływań planowanych anten. Uznał, że w przedłożonym wraz z wnioskiem opracowaniu założono, iż inwestycja nie wymaga wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jednak kwestie te nie zostały wyjaśnione w przedłożonej przez inwestora Kwalifikacji przedsięwzięcia, w zakresie ustalenia, czy inwestycja nie będzie oddziaływać w niedopuszczalny sposób, w odniesieniu do dopuszczalnych równoważnych mocy promieniowania elektromagnetycznego, w miejscach dostępnych dla ludności. Organ nie rozważał wszelkich technicznie możliwych ustawień anten przy wykorzystaniu ich najwyższych teoretycznych parametrów, ale odniósł się wyłącznie do podanych, czyli deklarowanych przez inwestora wartości promieniowania zawartych w Kwalifikacji. Stwierdził, iż w przypadku deklarowanego, największego nachylenia wiązek promieniowania anten, w rozpatrywanej lokalizacji możliwe jest wystąpienie przekroczenia dopuszczalnych równoważnych mocy promieniowania elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności, uwzględniając potencjale zainwestowanie nieruchomości budynkami o parametrach odpowiadających istniejącym budynkom w przedmiotowej części miejscowości [...]. W ocenie organu inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu w granicach określonych w art. 140 i 143 Kodeksu cywilnego określających granice korzystania z rzeczy, co odnosi się tak obecnego jak i przyszłego korzystania z gruntu. Zgodnie zatem z treścią art. 124 ust. 2 P.o.ś. brak jest podstaw do przyjęcia, że hipotetyczną zabudowę analizuje się wyłącznie na podstawie wydanych uprzednio ostatecznych decyzji administracyjnych. Nie może mieć miejsca sytuacja, gdy w następstwie realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej na sąsiedniej nieruchomości, właściciel innej sąsiedniej działki czy też położonej w bliskiej odległości byłby pozbawiony prawa wybudowania na niej budynku o parametrach i przeznaczeniu identycznym jak budynki na działkach sąsiednich, w następstwie skierowania właśnie w kierunku tej działki wiązek promieniowania z anten projektowanej stacji. Zgodnie z przedłożonym przez wnioskodawcę opracowaniem przy maksymalnych pochyleniach wiązek promieniowania anten sektorowych istnieje możliwość przebywania ludzi w strefie szkodliwego promieniowania. Potencjalna zabudowa (budynki mieszkalne) możliwa do realizacji w sąsiedztwie inwestycji, o parametrach charakterystycznych dla obiektów realizowanych w ramach zabudowy wsi [...], może posiadać wysokość umożliwiającą przebywanie ludzi w osiach głównych wiązek promieniowania. Budynki mieszkalne istniejące w tej wsi to obiekty parterowe i dwukondygnacyjne o wysokościach wynoszących od ok. 6 do ok. 10 m, tj. umożliwiających przebywanie ludzi w obrębie szkodliwego promieniowania będącego wynikiem funkcjonowania planowanych anten.

Po rozpatrzeniu odwołania inwestora, Kolegium decyzją z [...] lipca 2020 r. nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Stwierdziło, że z dniem 31 sierpnia 2018 r. nastąpiła zmiana nazwy inwestora z "C Sp. z o.o." na "B Sp. z o.o.", o czym pełnomocnik inwestora informował oficjalnie organ w piśmie z [...] lipca 2019 r. W konsekwencji braku uwzględnienia modyfikacji wniosku inwestora w powyższym zakresie organ I instancji w sposób niewłaściwy określił w zaskarżonej decyzji nazwę wnioskodawcy oraz nazwę operatora (tym samym w sposób niewłaściwy sformowano nazwę inwestycji). Błąd ten powielany był w decyzji wielokrotnie, dyskwalifikując ją. Ponadto, Burmistrz wydając w ponownym postępowaniu zaskarżoną decyzję nie zastosował regulacji art. 79a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej: k.p.a.). W ocenie Kolegium organ I instancji bezpodstawnie przyjął, że planowana inwestycja oddziaływać będzie w inny sposób niż to przedstawiono w dokumentach i opracowaniach złożonych przez inwestora razem z wnioskiem. Po drugie, organ I instalacji powinien był uzyskać opinię biegłego w powyższym zakresie, który potwierdziłby tezy przedstawione przez organ w uzasadnieniu decyzji. Po trzecie, organ I instancji powinien był sporządzić dokument z analizy o której mowa w art. 53 ust. 3 u.p.z.p., który określałby wprost nieruchomości powoływane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wraz z przedstawieniem na mapie oddziaływania na tych nieruchomościach planowanej inwestycji. Załączona do decyzji jako załącznik "Analiza warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikających z przepisów odrębnych oraz stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji" nie zawiera żadnych treści związanych z przyczynami odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, gdyż nie wynika z niej jakakolwiek przyczyna mogąca skutkować odmową lokalizacji. Analiza ma obejmować analizę zasad zagospodarowania terenu wynikającą z przepisów odrębnych, a więc zbadanie zgodności zamierzenia inwestycyjnego z prawem materialnym, administracyjnym oraz unormowaniami dotyczącymi charakteru samej inwestycji, a ponadto, jest to analiza stanu faktycznego i prawnego dotycząca nieruchomości na której planuje się realizację inwestycji.

Kolejną decyzją z [...] stycznia 2021 r. nr [...] Burmistrz ponownie odmówił ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego objętej wnioskiem.

Wskazał, że w toku postępowania inwestor na wezwanie organu przedłożył "Analizę środowiskową", w której podano łączną EIRP dla poszczególnych azymutów z maksymalnym pochyleniem (dla azymutu 600 wartość EIRP łącznie wynosi 22434 [W], dla azymutu 120 0 EIRP wynosi 23360 [W], dla azymutu 170° wartość EIRP łącznie wynosi 20750 [W], dla azymutu 230° wartość EIRP wynosi łącznie 23360 [W]). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 8 lit. e) rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. W rozpatrywanym przypadku miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości 21,55 m od osi głównej wiązki promieniowania (azymut 60°, przy maksymalnym pochyleniu wiązki). Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że przy ocenie czy dana inwestycja może zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko konieczne jest określenie parametrów poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia. Opierając się na danych przekazanych przez wnioskodawcę, po całościowym rozpatrzeniu parametrów planowanego przedsięwzięcia, brak jest podstaw do ustalenia lokalizacji przedmiotowej inwestycji z uwagi na potencjalną możliwość znaczącego oddziaływanie na środowisko.

W odwołaniu od powyższej decyzji B Sp. z o.o. zarzuciła:

1. naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym:

a) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na dowolnej, nie zaś swobodnej ocenie materiału zebranego w sprawie, w postaci przedłożonych przez inwestora dokumentów, tj. "Analizy Środowiskowej" autorstwa [...] oraz "Kwalifikacji przedsięwzięcia" autorstwa [...], gdyż organ z przedłożonych dokumentów wywiódł nieprawidłowe wnioski prowadzące do błędnych ustaleń stanowiących faktyczną podstawę decyzji, a polegające na przyjęciu, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości 21,55 m od środka elektrycznego anteny, tymczasem z dokumentów tych wynikają jednoznaczne wnioski, iż miejsca te znajdują się w odległości od 100 do 150 m od środka elektrycznego anteny,

b) art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji w sposób lakoniczny i zdawkowy, co prawdopodobnie spowodowało przyjęcie błędnej wykładni właściwego przepisu prawa materialnego, tj. § 3 pkt 2 ppkt 8 lit. e rozporządzenia, co w efekcie prowadziło do błędnego ustalenia faktów istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy.

2. naruszenia prawa materialnego:

a) art. 56 u.p.z.p. przez błędne niezastosowanie i odmowę wydania decyzji w sytuacji, gdy inwestycja nie jest sprzeczna z przepisami odrębnymi;

b) § 3 pkt 2 ppkt 8 lit. e rozporządzenia przez jego błędną wykładnię polegającą na pominięciu, że odległość w osi głównej wiązki od miejsc dostępnych dla ludności należy liczyć od środka elektrycznego anteny, co prowadziło do przyjęcia, że odległość miejsc dostępnych dla ludności należy mierzyć w pionie w dowolnym miejscu osi głównej wiązki bez uwzględnienia odległości mierzonej w poziomie od środka elektrycznego anteny.

Opisaną na wstępie decyzją z [...] czerwca 2021 r. Kolegium - działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - uchyliło decyzję Burmistrza z [...] stycznia 2021 r. w całości i przekazało mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu przytoczyło art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz art. 52 ust. 1 i 2 u.p.z.p. Powołując się na art. 56 tej ustawy wskazało, że nie można odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Zgodnie z art. 72 ust. 3 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 3 u.u.i.ś., decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dołącza się do wniosku o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jeżeli jest ona wymagana, jej uzyskanie powinno nastąpić przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy. Zatem to na orzekających w sprawie organach ciąży obowiązek zbadania sprawy pod tym kątem i podjęcie w tym zakresie niezbędnego rozstrzygnięcia. Niedopuszczalne jest przerzucanie tego obowiązku na kolejny etap postępowania. Prawidłowo organ I instancji stwierdził, że nie może opierać się tylko na Kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej na zlecenie inwestora, ale musi poddać tę kwalifikację własnej ocenie. Zgodnie z art. 59 ust. 1 tej ustawy, przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1 ustawy. Zasady kwalifikowania poszczególnych przedsięwzięć przedstawiają przepisy rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie z jego § 2 ust. 1 pkt 7, do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Stosownie zaś do § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. Rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji o których mowa w art. 72 ust. 1 u.u.i.ś. lub dokonano zgłoszenia o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy. Rozstrzygnięcie właściwego organu opierać się powinno na przedłożonych przez inwestora dokumentach. Decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego ma charakter związany, co oznacza, że w przypadku zgodności inwestycji z przepisami u.p.z.p. oraz przepisami odrębnymi nie można odmówić ustalenia jej lokalizacji. Odmowa ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy organ wykaże niezgodność wnioskowanej inwestycji z przepisami prawa, przy czym w rozumieniu art. 56 u.p.z.p. przepisami odrębnymi są przepisy umiejscowione w odrębnych niż u.p.z.p. aktach prawnych.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji nie wskazał przepisu prawa materialnego z którym niezgodna byłaby planowana inwestycja z uwagi na to, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości 21,55 m od osi głównej wiązki promieniowania (azymut 60°, przy maksymalnym pochyleniu wiązki). Brak wskazania wprost przepisu o którym mowa powyżej nie może być podstawą do odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego i nie pozwala organowi odwoławczemu na analizę całościową sprawy oraz całościowe ustosunkowanie się do zarzutów odwołania. Ponadto organ pierwszej instancji ponownie w podstawie prawnej decyzji nie umieścił przepisu art. 56 u.p.z.p.; podał przepisy art. 1 ust. 2 który nie może być samodzielną podstawą do odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 54 u.p.z.p. Odmowa ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego może mieć miejsce tylko wtedy, gdy stwierdzone zostaną okoliczności określone w art. 56 u.p.z.p.; wobec tego warunkiem koniecznym odmowy ustalenia lokalizacji jest umieszczenie tego przepisu w podstawie prawnej decyzji i wykazanie, że nastąpiły okoliczności nim. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji dokona analizy przepisu art. 56 u.p.z.p., a odmowę ustalenia lokalizacji inwestycji zastosuje tylko wtedy, gdy wskaże konkretny przepis prawa, z którym planowane zamierzenie inwestycyjne jest sprzeczne oraz udowodni tę sprzeczność, pamiętając przy tym, że nie jest takim przepisem ani art. 1, ani art. 2 ani też art. 6 u.p.z.p.

W opisanym powyżej stanie rzeczy zasadne są zarzuty odwołania o tym, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7 k.p.a. nakazującego dokładne wyjaśnienie sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywatela, art. 11 k.p.a. nakazującego wyjaśnianie stronom przesłanek jakimi kierował się organ administracji przy załatwianiu sprawy, art. 77 § 1 k.p.a. nakazującego zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, art. 80 k.p.a. nakazującego organowi dokonanie oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona oraz art. 107 § 3 k.p.a. nakazującego właściwe uzasadnienie decyzji.

Uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest konieczne z uwagi na to, że decyzja tego organu została wydana z naruszeniem powołanych powyżej przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 k.p.a.). Organ pierwszej instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu weźmie pod uwagę zawarte powyżej stwierdzenia, usunie stwierdzone uchybienia, w konsekwencji czego wyda decyzję odpowiadająca poczynionym ustaleniom.

W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję Kolegium z [...] czerwca 2021 r. Spółka zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie oraz art. 138 § 1 pkt 2 poprzez niezastosowanie, pomimo że biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy i charakter objętej wnioskiem o ustalenie lokalizacji celu publicznego inwestycji, zasadne było wydanie decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji i rozstrzygnięcie sprawy do co istoty, tj. wydanie decyzji lokalizacyjnej, skoro nie było żadnych innych braków wniosku;

2) art. 7, 77 § 1 w zw. z art. 53 ust. 8 i art. 50 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. poprzez zaniechanie obowiązku należytego zbadania materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności:

- niedostrzeżenie, iż w oparciu o znajdującą się w aktach sprawy dokumentację możliwe było stwierdzenie, iż objęta wnioskiem inwestycja nie wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- brak dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie istnienia prawnych przeciwskazań dla ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego;

3) art. 107 § 3 oraz art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności:

- niezrozumiałe nakazanie organowi I instancji dalszego badania konieczności uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, pomimo iż w świetle znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji skarżąca decyzji takiej nie musi uzyskiwać, a ewentualne postępowanie w sprawie jej udzielenia byłoby bezprzedmiotowe,

- brak jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu do obszernej i jasnej argumentacji odwołania skarżącej, ze wskazaniem w tym zakresie stanowiska judykatury, odnośnie konieczności wydania decyzji lokalizacyjnej, w braku do tego prawnych przeciwskazań,

- art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. art. 6, 7 i 8 k.p.a. poprzez niedziałanie przez Kolegium w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej,

- art. 12 k.p.a. poprzez niezastosowanie i w rezultacie błędne uznanie, że zasadne jest dalsze prowadzenie postępowania w zakresie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, podczas gdy z okoliczności sprawy, przepisów prawa popartych stanowiskiem judykatury i zgromadzonej dokumentacji jasno wynika, że inwestycja zasługuje na ustalenie dla niej lokalizacji, a więc zaniechanie rozstrzygnięcia przez organ II instancji co do istoty sprawy nie prowadzi do rezultatu "najprostszymi możliwymi środkami;

II. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 52 ust. 3 oraz art. 56 zd. pierwsze u.p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie poprzez odmowę wydania decyzji "lokalizacyjnej" spowodowaną być może koniecznością uprzedniego zbadania, czy nie wymaga ona decyzji środowiskowej - co oznacza uzależnienie możliwości uzyskania decyzji lokalizacyjnej od spełnienia warunku prawem nieprzewidzianego oraz spowodowanie konieczności odmowy wydania decyzji lokalizacyjnej, pomimo zgodności inwestycji z przepisami odrębnymi,

2) art. 53 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z art. 59 ust. 1 pkt 1 i 2 z zw. z art. 63 ust. 1 i 2 oraz 71 ust. 2 pkt 1 i 2 u.u.i.ś. oraz § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez:

- błędne uznanie, iż w przedmiotowej sprawie organ powinien rozważyć uzależnienie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego od uprzedniego przeprowadzenia postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, podczas gdy postępowanie w sprawie wydania tejże decyzji w odniesieniu do przewidzianej przez skarżącą inwestycji jest bezprzedmiotowe, jako że nie stanowi ona przedsięwzięcia mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co wynika z poddanej analizie organów Kwalifikacji i analizy środowiskowej, którą organy powinny rozważyć przy uwzględnieniu przepisów rozporządzenia,

- nakazanie poddawania analizie przez organy I i II instancji innych parametrów inwestycji niż te, które zamierza realizować skarżąca i które objęte są wnioskiem,

8) § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia poprzez zastosowanie, podczas gdy kryterium kwalifikowania inwestycji do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko jest moc EIRP wyznaczana dla pojedynczej anteny.

Wskazując na powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, względnie również decyzji organu I instancji oraz zasądzenie od Kolegium na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Podniosła, że postępowanie prowadzone jest już niemalże 3 lata. W tym czasie organ I instancji trzykrotnie wydawał decyzje odmowne, które następnie organ II instancji uchylał, nakazując dalsze prowadzenie postępowania. Organ I instancji nie ma najmniejszej woli wywiązania się z obowiązku ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego. Kolegium uchylając decyzję organu I instancji po raz trzeci i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, zamiast rozstrzygnąć sprawę co do istoty poprzez orzeczenie zgodnie z wnioskiem skarżącej, całkowicie pominęło istotną dla rozstrzygnięcia okoliczność, jaką jest fakt orzekania w sprawie uzgodnienia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji, która jest zgodna z przepisami odrębnymi, w szczególności nie stanowi ona przedsięwzięcia mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a więc konieczne było wydanie decyzji zgodnej z wnioskiem. Przekazanie sprawy do dalszego prowadzenia organowi I instancji w sposób oczywisty równoznaczne jest z odmową wydania decyzji lokalizacyjnej już na obecnym etapie postępowania, co w praktyce oznacza zbędną zwłokę w uruchomieniu stacji bazowej z przyczyn prawem nieprzewidzianych i pomimo jej zgodności z przepisami odrębnymi. Dodatkowo chodzi w tym przypadku o uniemożliwienie skarżącej już na obecnym etapie lokalizacji inwestycji stanowiącej realizację celu publicznego w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n., służącej do świadczenia usług publicznych dla mieszkańców obszaru, który ma być obsługiwany przez ww. stację bazową, a nadto mającej służyć wykonywaniu zadań na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. Co więcej, działania organu II instancji nie da się pogodzić z wyraźną intencją ustawodawcy jaką jest umożliwienie działania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w czasie epidemii, ze względu na to, że działanie stacji bazowej stanowi wydatny element przeciwdziałania COVID-19 w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Zasadniczy błąd organów obu instancji polega na tym, iż przyjęły one rzekomo prawem wymagane sumowanie parametrów inwestycji. Stanowisko takie nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, z treści którego jasno wynika, iż ustalenie czy dany układ instalacji radiokomunikacyjnej będzie zakwalifikowany jako wymagający przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dokonuje się wg wartości równoważnej mocy promieniowana izotropowo wyznaczanej dla pojedynczej anteny, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Pogląd, iż wartość ta ustalana jest dla pojedynczej anteny i nie podlega kumulacji potwierdza stanowisko zawarte w opinii Najwyższej Izby Kontroli sformułowanej w wyniku kontroli postępowań administracyjnych dotyczących pozwoleń na budowę stacji bazowych telefonii komórkowych w wybranych miastach w latach 2009-2014, obszerne wyjaśnienia ze strony Ministra Środowiska, Ministra Infrastruktury oraz Ministra Zdrowia odnośnie zasad prawidłowej wykładni przepisów rozporządzenia, jakie zostały zawarte w odpowiedziach na interpelacje poselskie oraz bogate orzecznictwo sądowoadministracyjne. Zakwalifikowanie przedsięwzięcia do przedsięwzięć wymagających bądź niewymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie jest tożsame z oddziaływaniem danego przedsięwzięcia na środowisko. Prawodawca podważył celowość uwzględniania "mocy zbiorczej" anten w przypadku ich większej liczby na terenie tego samego zakładu czy obiektu. Bez względu więc na to, czy na obiekcie umieszczona ma być jedna czy też więcej anten, z woli prawodawcy weryfikacja występowania miejsc dostępnych dla ludności względem środka elektrycznego odbywać się musi przy uwzględnieniu mocy każdej anteny z osobna. Wszelkie analizowane przez organy I i II instancji materiały, w tym przedstawiona przez skarżącą Kwalifikacja i analiza środowiskowa, wykonane zostały zgodnie z ww. rozumieniem obowiązujących przepisów prawa, przy czym stanowią w sposób oczywisty opracowania odnoszące się do układu antenowego projektowanego dla danej stacji bazowej. Organy postąpiły więc błędnie, dokonując oceny parametrów innych niż te objęte planami biznesowymi skarżącej. Tymczasem w orzecznictwie podkreśla się, że wynikające z projektu budowlanego parametry zamierzenia są wiążące zarówno dla organu administracji, jak i dla inwestora. W tym pierwszym przypadku oznacza to, że dokonując analizy zamierzenia organ administracji nie może przyjmować innych parametrów przedsięwzięcia niż wskazuje je inwestor. Organ nie może bowiem oceniać zamierzenia, które nie jest celem inwestora. W drugim przypadku związania, inwestor realizując przedsięwzięcie będzie mógł je wykonać jedynie wedle parametrów wynikających z zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego. Uznanie przez organ administracji, że planowane przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie oznacza, że swoje zamierzenie inwestor może realizować w dowolny sposób, ale tylko w sposób nieodbiegający od parametrów wynikających z pozwolenia na budowę.

W odpowiedzi na sprzeciw Kolegium wniosło o jego oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu wydanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

sprzeciw jest zasadny.

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: P.p.s.a.), rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasacyjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana w ramach tego środka ma zatem charakter formalny, a wojewódzki sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw ocenia tylko przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a., czyni to jednak w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 listopada 2021 r. III OSK 6784/21, LEX nr 3257795). Szersza kontrola sądowa jest możliwa dopiero w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną kończącą postępowanie administracyjne, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkim stronom sprawy administracyjnej oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego. Przepis art. 64e P.p.s.a., jako lex specialis w stosunku do art. 134 § 1 P.p.s.a., w sposób zasadniczy różnicuje postępowania sądowe w przedmiocie sprzeciwu bądź skargi (wyroki NSA z 17 stycznia 2019 r. II OSK 3517/18 i z 7 grudnia 2017 r. II OSK 3001/17; www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Obie zdefiniowane w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki muszą wystąpić łącznie. Odstępując zatem od zasady merytorycznego rozpoznania sprawy poprzez zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. i wydanie decyzji kasacyjnej organ odwoławczy zobligowany jest do wykazania, jakie przepisy postępowania i w jaki sposób naruszył organ I instancji oraz wskazać, jakich konkretnie kwestii nie wyjaśnił, równocześnie wykazując, że ich wyjaśnienie ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Uchybienie przepisom postępowania, nawet jeśli miało miejsce i jest bezsporne, a sprawa wymaga dodatkowych ale nie kluczowych dla końcowego załatwienia sprawy okoliczności, wyłącza zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., które w zamyśle ustawodawcy ma być ograniczone do niezbędnego minimum. Stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania przez organ w praktyce sprowadza się do zakwestionowania ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie, przy czym w przypadku decyzji kasacyjnej oprócz wskazania w jaki sposób doszło do naruszenia konkretnych (wyartykułowanych) przepisów postępowania, organ ma obowiązek wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy, rozumiany jako istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym zarzuconym organowi I instancji a orzeczeniem organu I instancji. Ten związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Innymi słowy, powinien wykazać, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub rangi, że mogły kształtować lub współkształtować treść kwestionowanej w sprawie za pomocą odwołania decyzji lub innej formy działania organu administracji. Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest równoznaczny z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 24 kwietnia 2014 r. II OSK 2846/12). Kolegium powinno zatem uzasadnić zarówno istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., jak również wskazać przyczyny braku skorzystania z możliwości przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi który wydał decyzję w trybie art. 136 § 1 k.p.a. celem niejako "naprawienia" błędów organu I instancji w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego i wydania merytorycznego rozstrzygnięcia.

W rozpatrywanej sprawie uznanie, że organ odwoławczy nie nadużył swej kompetencji do podjęcia decyzji kasacyjnej wymagałoby stwierdzenia, że organ ten: wyszczególnił przepisy proceduralne jakim uchybił Burmistrz wydając decyzję odmowną; wyjaśnił, jakich okoliczności w kontekście przesłanek prawnych i warunków ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego nie ustalił Burmistrz; uprawdopodobnił, że ich ustalenie w ponownie prowadzonym postępowaniu może (choć nie musi) zaważyć na wyniku sprawy; wykazał, że nie może ich ustalić w trybie art. 136 § 1 k.p.a.

Ocena objętej sprzeciwem decyzji przeprowadzona w zakresie wyznaczonym art. 64e w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. doprowadziła do uwzględnienia sprzeciwu, bowiem Kolegium nie przedstawiło odpowiedniej argumentacji wymaganej dyspozycją art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadniającej podjęcie takiego rozstrzygnięcia. W związku z tym należy stwierdzić, że nie zaistniały przyczyny uzasadniające wydanie przez organ odwoławczy decyzji o charakterze kasacyjnym.

Organ odwoławczy uchylając decyzję organu I instancji odwołał się do art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Przytaczając ich treść wskazał, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia jest konieczne z uwagi na to, że decyzja ta została wydana z naruszeniem powołanych wyżej przepisów, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Doprecyzowaniem tego stanowiska było stwierdzenie przez Kolegium, że przepis art. 1 ust. 2 u.p.z.p. nie może być samodzielną podstawą do odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego. Odmowa ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego może mieć wg tego organu miejsce wtedy, gdy stwierdzone zostaną okoliczności określone w art. 56 u.p.z.p., stanowiącym, iż nie można odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Wymaga to umieszczenia tego przepisu w podstawie prawnej decyzji, jego analizy oraz wykazania, że nastąpiły okoliczności wskazane tym przepisem. Odmowa ustalenia lokalizacji celu publicznego możliwa jest w sytuacji, kiedy organ wskaże konkretny przepis prawa z którym planowanie zamierzenie jest sprzeczne i udowodni tę sprzeczność pamiętając, że nie jest nim ani art. 1, ani art. 2, ani też art. 6 u.p.z.p. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie wykazał przepisu, z którym inwestycja byłaby niezgodna z uwagi na to, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości 21,55 m od osi głównej wiązki promieniowania o azymucie 60 stopni przy maksymalnym pochyleniu wiązki. Brak wskazania wprost przepisu, z którego wynikałaby stwierdzona przez organ I instancji niezgodność nie pozwala organowi odwoławczemu na całościową analizę sprawy i całościowe ustosunkowanie się do zarzutów odwołania.

W ocenie Sądu, mając na uwadze zakres zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, stwierdzenia te są zbyt ogólnikowe, bowiem nie wynika z nich, jakich okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a zatem istotnych z punktu widzenia ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, nie ustalił organ I instancji. Ponadto z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, dlaczego nie mógł ich ustalić organ II instancji w trybie art. 136 § 1 k.p.a., tym bardziej, że nie wskazuje na żadne braki w materiale dowodowym sprawy. Co należy podkreślić, Sąd nie przesądza, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały ustalone, jednak zawarcie tych elementów w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej jest warunkiem jej prawidłowości i legalności.

Sąd podziela pogląd wyrażony m.in. w wyroku NSA z 7 września 2021 r. II OSK 1626/21, LEX nr 3241174, z którego wynika, że wojewódzki sąd administracyjny oceniając przesłanki do wydania decyzji z art. 138 § 2 k.p.a. czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie i nie może kontroli legalności decyzji kasacyjnej sprowadzać do fikcji. A tak w istocie się dzieje, jeśli sąd administracyjny "ucieka" od przepisów prawa mających w danej sprawie zastosowanie.

Stosownie do tego Sąd stwierdza, iż organ II instancji nie wskazał przepisu jaki narusza ustalona przez organ I instancji lokalizacja miejsc dostępnych dla ludności w odległości 21,55 m od osi głównej wiązki promieniowania o azymucie 60 stopni przy maksymalnym pochyleniu wiązki. Naruszenie to nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy i jest sprzeczne z treścią uzasadnienia decyzji organu I instancji. Zdaniem Sądu, organ w istocie wskazał przepis, z którego w jego ocenie wynika brak możliwości ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, tj. § 2 ust. 1 pkt 8 lit. e) rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Nie budzi zastrzeżeń, że samo niewskazanie tej regulacji w podstawie prawnej decyzji nie stanowi uchybienia, którego organ nie mógłby usunąć toku postępowania odwoławczego mającego także charakter merytoryczny, a okoliczność, że jest to przepis odrębny w rozumieniu art. 56 u.p.z.p. jest bezsporna.

Ponadto przepis art. 138 § 2a k.p.a. obliguje organ odwoławczy uchylający decyzję i przekazujący sprawę do ponownego rozpatrzenia do określenia wytycznych w zakresie wykładni przepisów, których błędnej interpretacji dokonał organ I instancji w swej decyzji. Błędna wykładnia, o której mowa w powołanym przepisie może dotyczyć zarówno przepisów proceduralnych jak i materialnych (por. WSA w Warszawie z 15 stycznia 2020 r. V SA/Wa 2235/19, LEX nr 3128740).

W ocenie Sądu, mając powyższe na uwadze, Kolegium zobligowanie było do ustalenia (poprzez wezwanie organu I instancji do wyjaśnienia, jeśli jego zdaniem nie wynikało to z akt sprawy), na jakiej podstawie organ I instancji ustalił odległość miejsc dostępnych dla ludności na 21,55 m. Ponadto obowiązkiem Kolegium było wyjaśnienie, czy ustalenie odległości miejsc dostępnych dla ludności względem "osi głównej wiązki promieniowania o azymucie 60 stopni przy maksymalnym pochyleniu wiązki" było właściwe w świetle ogólnie przyjętej wykładni § 2 ust. 1 pkt 8 lit. e) rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Lokalizacja miejsc dostępnych dla ludności względem "osi głównej wiązki promieniowania" nie wpisuje się bowiem w dyspozycję tego przepisu, a ustalanie odległości miejsc dostępnych dla ludności odbywa się względem "środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny". Ponadto, obowiązkiem organu odwoławczego było zajęcie stanowiska na temat prawidłowości dokonanej przez organ I instancji wykładni pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" w świetle art. 124 ust. 2 P.o.ś. oraz konsekwencji ustalenia, że inwestycja należy do określonych odpowiednio w § 2 lub 3 rozporządzenia inwestycji mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W ostatniej kwestii należało wyjaśnić organowi I instancji, że stwierdzenie, iż dana inwestycja może potencjalnie lub zawsze znacząco oddziaływać na środowisko nie skutkuje odmownym załatwieniem wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego, ale koniecznością przeprowadzenia oceny oddziaływania inwestycji na środowisko i ewentualnego uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Obowiązkiem organu odwoławczego było wskazanie, jakie odległości, względem czego i na jakiej podstawie należy ustalić na potrzeby wydania rozstrzygnięcia oraz czy braki w tym zakresie zawiera materiał dowodowy czy też nie. Sąd zauważa w tym miejscu, że do akt przedłożono dwa dokumenty Kwalifikacji przedsięwzięcia z czerwca 2018 r. oraz z 25 sierpnia 2020 r., a także analizę środowiskową z 25 sierpnia 2020 r., które zawierają szczegółowe informacje dotyczące inwestycji. Organ II instancji nie wypowiedział się jednak, czy dokumentacja ta jest wystarczająca na potrzeby wydania decyzji. Jeśli ustalenie okoliczności wskazanych w § 2 i 3 rozporządzenia wymagało - zdaniem organu odwoławczego - wezwania inwestora o wskazanie jakie parametry inwestycji zamierza realizować, to uzupełnienia tego organ odwoławczy mógł dokonać w trybie art. 136 § 1 k.p.a. To w gestii organu odwoławczego leży uznanie, czy mając na uwadze postulat szybkości postępowania dokona uzupełnienia materiału dowodowego w trybie art. 136 § 1 k.p.a. we własnym zakresie lub zlecając poszczególne czynności organowi I instancji, co do czego jednak rozważania powinny znaleźć się w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W tym kontekście uchylenie przez SKO objętej odwołaniem decyzji organu I instancji bez wskazania, co ten organ ma ustalić, narusza art. 138 § 2 k.p.a. i obliguje Sąd do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji organu odwoławczego. Wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga szczegółowego uzasadnienia, co składa się na zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia przez organ I instancji, z podaniem powodów dla których organ odwoławczy nie może we własnym zakresie lub poprzez zlecenie organowi I instancji przeprowadzić dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w trybie art. 136 § 1 k.p.a., tak aby wydać rozstrzygnięcie merytoryczne. Sąd zwraca uwagę, że art. 138 § 2 k.p.a. wprost stanowi, że przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd podkreśla także, że co do zasady przepis art. 138 § 2 k.p.a. powinien być stosowany wyjątkowo. W orzecznictwie akcentuje się, że co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jest zwrotem ocennym, ale przyjąć należy, iż jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania NSA z 25 czerwca 2021 r. II OSK 2843/18, LEX nr 3218194). Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. W rozpatrywanej sprawie, organ odwoławczy takiej potrzeby nie wykazał, posługując się ogólnymi stwierdzeniami stanowiącymi powtórzenie brzmienia wymienionych w decyzji regulacji kodeksowych (art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Uchylenie decyzji organu I instancji w przedmiotowej sprawie nie realizuje zasady szybkości postępowania administracyjnego. Sąd zwraca uwagę, że organ odwoławczy uchyla decyzję organu I instancji już po raz trzeci, orzekając w tym samym składzie osobowym, a więc zaznajomionym ze sprawą od początku postępowania i w zasadzie nie odnosi się również w żadnym stopniu do wskazanych w uprzednio wydanych decyzjach własnych wytycznych, posługując się ogólnikami, które nie nadają kierunku postępowania organu I instancji. Nie wiadomo między innymi, czy Kolegium nadal podtrzymuje uprzednio sformułowane wytyczne, czy też uznaje ich wykonanie przez organ I instancji. Przykładowo w decyzji z [...] lipca 2020 r. Kolegium określiło wytyczne dla organu I instancji m.in. w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, jakkolwiek nie podając na jaką konkretnie okoliczność ten dowód ma być przeprowadzony. W kontrolowanej obecnie decyzji z [...] czerwca 2021 r. w żaden sposób już jednak się do tego nie odniosło, tj. czy nadal podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie, tym bardziej, że organ I instancji tego dowodu nie przeprowadził.

Reasumując, w ocenie Sądu działanie SKO zdaje się całkowicie pomijać przypisaną mu jako organowi wyższego stopnia rolę polegającą na takim pokierowaniu postępowaniem administracyjnym (także prowadzonym przez organ I instancji w sytuacjach przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia), aby zmierzało ono do merytorycznego jej rozstrzygnięcia. Zakres zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w zestawieniu z faktem braku wykazania przez organ odwoławczy jakich konkretnie okoliczności nie ustalił organ I instancji na potrzeby ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego pozwala na postawienie tezy, iż brak było podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji z powołaniem się na przesłankę określoną w art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym działanie organu odwoławczego nosi znamiona działań pozornie nakierowanych na konieczność wyjaśnienia sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, świadcząc o bezzasadnym uchylaniu się od jej załatwienia zgodnie z wynikającą z art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Mając na uwadze powyższe, Sąd z powodu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a. orzekł o uchyleniu decyzji SKO z [...] czerwca 2021r.