Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 449/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  2,7,9
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.  3  par.  2,  art.  145  par.  1  lit.  a-c,  art.  134  par.  1, 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  129  ust.  1,  art.  138  ust.  2,  art.  59,  art.  135  ust.  2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art.  1  pkt  11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art.  52  ust.  2  pkt  4,  art.  14  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  2
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa m. w części dotyczącej punktu gier na automatach; oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2009 r., na podstawie art. 104 K.p.a. oraz art. 36 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1a i art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) po rozpatrzeniu wniosku spółki F Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej: "Spółką") z dnia [...] września 2008 r., uzupełnionego pismem z dnia [...] marca 2009 r., z dnia [...] kwietnia 2009 r., z dnia [...] maja 2009 r. i z dnia [...] lipca 2009 r. przedłużył Spółce na okres kolejnych sześciu lat zezwolenie z dnia [...] lipca 2003 r. Nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

2. Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. Oddział Celny w [...] poinformował Dyrektora Izby Celnej w [...], że Spółka urządzająca gry na automatach o niskich wygranych zawiadomiła o zawieszeniu eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych A o nr fabrycznym [...] w punkcie gier [...], ul. [...],[...][...], z dniem [...] maja 2013 r. Spółka od dnia [...] maja 2013 r. do dnia [...] lutego 2014 r. nie wykonywała w ww. punkcie działalności objętej zezwoleniem.

3. Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. na podstawie art. 165 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2013 r. poz. 749 ze zm., nazywanej dalej: "O.p.") w zw. z art. 8 oraz art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., nazywanej dalej: "u.g.h.") wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia spółce zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] lipca 2003 r. Nr [...], przedłużonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] lipca 2009 r.

4. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Nr [...] na podstawie art. 207 O.p. w związku z art. 8 i art. 59 pkt 4 u.g.h. po przeprowadzeniu z urzędu postępowania wszczętego postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r., Dyrektor Izby Celnej w [...] cofnął, w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych znajdującego się w miejscowości [...] przy ul. [...] zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r., przedłużone decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. Spółce, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

5. Pismem z dnia [...] maja 2014 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne jego zastosowanie w sytuacji, gdy Spółka nie wykonywała działalności gospodarczej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, ale ze względu na wystąpienie siły wyższej w postaci vis imperii, tj. wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r w którym udzielono Spółce zezwolenia) i wobec praktyki organów Służby Celnej stosującej art. 135 ust. 2 u.g.h. pomimo jego technicznego charakteru, Skarżący nie mógł zapobiegać możliwości wznowienia działalności punktu gier w okresie 6 miesięcy.

W uzasadnieniu odwołania Spółka podała, że zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostaje udzielone na konkretne lokalizacje. W zezwoleniu wymienione są kolejno punkty gier, w których Strona uprawniona jest do prowadzenia działalności. Urządzający gry - w ok. 99,99% przypadków (jak w niniejszej sprawie) - nie jest właścicielem żadnego punktu gier. Urządzający korzysta z powierzchni w lokalu na podstawie zawartej umowy najmu/dzierżawy (przedstawienie tytułu prawnego do władania lokalem jest jednym z warunków, pod którym urządzający zostaje uprawniony do urządzania gier - art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.h. Jednocześnie, zgodnie z art. 30 u.g.h., punkt gier na automatach o niskich wygranych może być prowadzony wyłącznie w lokalu usługowym, gastronomicznym lub handlowym. Oznacza to, że nie może być taki punkt gier urządzony w lokalu, którego jedynym przedmiotem działalności są gry na automatach o niskich wygranych. W toku obowiązywania zezwolenia - rozumianego jako całość - mogą zachodzić sytuacje nieprzewidywalne dla podmiotu urządzającego gry, jak np. śmierć lub poważna choroba właściciela lokalu powodująca zamknięcie w lokalu działalności o jakiej mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, czy też zmiana właściciela lokalu, powodująca konieczność uzyskania przez urządzającego gry nowego tytułu prawnego do władania lokalem i uzyskania stosownej zmiany zezwolenia. Może się zatem zdarzyć, że ze względu na brak woli nowego właściciela lokalu, albo też brak woli dotychczasowego właściciela lokalu (władającego lokalem) udostępnienia w lokalu powierzchni pod automaty o niskich wygranych zmiana zezwolenia i kontynuacja działalności w nowym punkcie gier (z nowym właścicielem) jest niemożliwa z przyczyn od Spółki niezależnych.

Bezspornie w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r. przepisy stwarzały urządzającemu gry możliwość zmiany miejsca urządzania gier (następowało to poprzez zmianę pierwotnie udzielonego zezwolenia w trybie art. 155 K.p.a.). Urządzający mogli zatem zapobiegać upływowi dopuszczalnego (w stanie prawnym przed 1 stycznia 2010 r. 3-miesiecznego, a obecnie 6-miesięcznego) okresu zawieszenia działalności gospodarczej, zmieniając miejsce urządzania gier (po uzyskaniu decyzji zmieniającej zezwolenie w zakresie zmiany adresu punktu gier). Wraz z wejściem w życie u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010 r. taka swoboda urządzających gry została ograniczona. Przeszkodę bowiem - niemożliwą do przewidziana w chwili ubiegania się o zezwolenie i jego udzielenia urządzającemu gry na automatach o niskich wygranych - jest stosowanie przez organy celne przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Spółki, gdyby wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, aby uzyskać możliwość uruchomienia działalności w nowym miejscu przed upływem okresu, o jakim mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h., wniosek taki bezspornie spotkałby się z decyzją odmowną.

W konsekwencji od dnia [...] stycznia 2010 r. Spółka została pozbawiona możliwości zapobiegania braku możliwości wznowienia działalności punktu gier na A w okresie 6 miesięcy poprzez zmianę zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, wskutek działań organów władzy publicznej, tj.: Sejmu i Senatu RP - wobec ustanowienia przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., organów celnych - wobec powszechnego stosowania tego przepisu wbrew regulacjom dyrektywy 98/34/WE. W tym aspekcie więc wystąpiła przeszkoda we wznowieniu działalności objętej zezwoleniem w takich stanach faktycznych mająca postać siły wyższej w rozumieniu vis imperii (akty władzy publicznej: akty normatywne i decyzje administracyjne).

6. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania spółki z dnia [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r.

Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działanie siły wyższej.

Organ podkreślił, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku co próbuje udowodnić Spółka, np. w postaci zmiany powszechnie obowiązującego prawa lub nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej.

Podobna do art. 59 pkt 4 u.g.h. regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. u.g.h. i zakładach wzajemnych, z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności.

W związku z zarzutami odwołania organ wyjaśnił, że siła wyższa nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie. Jest to zdarzenie o charakterze przypadkowym lub materialnym (żywiołowym), nad którym człowiek nie panuje.

Niewykonywanie przez Spółkę działalności w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych nie było następstwem siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Spółkę zgłoszenie zawieszenia eksploatacji z dnia [...] maja 2013 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatu A nr fabryczny [...] od dnia [...] maja 2013 r. spółka nie złożyła w okresie 6 miesięcy i później zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności przez 6 miesięcy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] powodem, dla którego została wydana zaskarżona decyzja było to, że Spółka wcześniej sama zaprzestała i niewykonywała prowadzenia działalności w ww. punkcie gier. Tak więc decyzja cofająca zezwolenie nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności, ale skutkiem. Organ odwoławczy zauważył, że dowody, na podstawie których zapadło rozstrzygnięcie są dowodami, które pochodzą od samej Spółki.

Dyrektor Izby Celnej w [...] zauważył, że stosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 1 u.g.h., nakazuje art. 138 ust. 2 wskazanej ustawy. Żaden z wymienionych powyżej przepisów u.g.h. nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zatem przepisy te nie były poddawane ocenie przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako "potencjalne przepisy techniczne".

7. W skardze z [...] lipca 2014 r. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. Spółka (nazywana również "skarżącą") wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie prawa materialnego:

1) art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne jego zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca nie wykonywała działalności gospodarczej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, ale ze względu na wystąpienie siły wyższej w postaci vis imperii, polegającej na wejściu w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust.2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych i wobec praktyki organów Służby Celnej stosującej przepis art.135 ust. 2 u.g.h. pomimo jego technicznego charakteru, na co skarżąca spółka nie miała wpływu i była to okoliczność całkowicie od niej niezależna;

2) art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 w związku z art. 4 ust. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4 u.g.h. i w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006 r, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zakaz udzielania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach i na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 u.g.h.) i przedłużania dotychczasowych (art. 138 ust. 1 u.g.h.) w powiązaniu z bezspornie technicznymi regulacjami art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. zakazującymi urządzania gier na automatach wszelkiego rodzaju poza kasynami gry oraz w zestawieniu z normami art. 4 ust. 1 lit. a oraz art. 15 ust. 1 u.g.h. określającymi limity ilościowe sytuowania kasyn gry i limity ilościowe dotyczące maksymalnej liczby automatów do gier w jednym kasynie gry, a także z art. 59 pkt 4, poprzez który ograniczana jest liczba miejsc, w których może być prowadzona działalność w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu cyt. dyrektywy mającym istotny wpływ na sprzedaż i zmianę właściwości produktu w postaci automatu do gier.

Spółka, odnośnie uzasadnienia zarzutu pkt 1 skargi, podtrzymała w całości swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania z dnia [...] maja 2014 r.

Odnosząc się do drugiego ze stawianych zarzutów skarżąca stwierdziła, że wymienione w nim przepisy u.g.h. tworzą łączny zespół regulacji, który jako taki powinien zostać poddany notyfikacji Komisji Europejskiej, czego polski ustawodawca nie dokonał. Art. 59 pkt 4 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych i w powiązaniu z przepisami ograniczającymi możliwość organizowania takowych gier jedynie do kasyn gry (także w ograniczonej liczbie) również stanowi przepis o charakterze technicznym i jak inne tego rodzaju przepisy powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono.

W ocenie Spółki, nie ma podstaw do oceny art. 59 pkt 4 u.g.h. jako przepisu technicznego, w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji cyt. ustawy. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. (w zakresie w jakim uchyla przepisy UGZW umożliwiające udzielanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w tym o niskich wygranych, poza kasynem), powoduje, że również norma art. 59 pkt 4 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych i w powiązaniu z przepisami ograniczającymi możliwość organizowania takowych gier jedynie do kasyn gry (także w ograniczonej liczbie) musi być uznana za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej.

8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

4. Przechodząc do wyjaśnienia istoty sporu w sprawie, należy wskazać na szczególny charakter uregulowań prawnych określających kwestię urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń.

Stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

5. Według art. 59 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

W badanej sprawie podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. Z przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zależy od zaistnienia przesłanek w nim określonych w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. nie zależy zatem od uznania administracyjnego. Organ jest bowiem zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli strona nie wykonuje działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

6. Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że Spółka od dnia [...] maja 2013 r. do dnia [...] lutego 2014 r. nie wykonywała w ww. punkcie działalności objętej zezwoleniem, tj. w zakresie eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych A. o nr fabrycznym [...] w punkcie gier [...], ul. [...],[...] [...]. Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. Oddział Celny w [...] poinformował Dyrektora Izby Celnej w [...], że Spółka urządzająca gry na automatach o niskich wygranych zawiadomiła o zawieszeniu działalności w ww. punkcie z dniem [...] maja 2013 r.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje natomiast to, czy okoliczności podane przez Spółkę, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w przedmiotowym punkcie gier, stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W ocenie skarżącej, taką siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym wyżej wymienionego punktu gier było wprowadzenie w życie u.g.h., na co skarżąca nie miała wpływu. Ponadto Spółka nie mogła podjąć kroków w celu kontynuacji działalności w zakresie gier na automatów, z uwagi na wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany zezwoleń.

7. W ocenie Sądu analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że zaprzestanie prowadzenia działalności w wyżej wymienionym punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

Żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji.

Nie można uznać za przypadek siły wyższej faktu wprowadzenia w życie u.g.h. Przy czym Spółka wskazała również, że nie mogła zapobiec niemożności kontynuacji działalności, gdyż po wejściu w życie u.g.h. (1 stycznia 2010 r.) została pozbawiona możliwości zmiany miejsca urządzania gier przez zmianę zezwolenia.

Argumenty te, w ocenie Sądu, nie zasługują na uwzględnienie, nie można bowiem uznać za działanie siły wyższej zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier.

Ustawa umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Twierdzenie zatem, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier, w ocenie Sądu, nie jest niczym uzasadnione.

W tym stanie rzeczy Sąd nie może uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h. należy uznać zatem za nieuzasadniony.

Nie można również uznać za siłę wyższą zmian skutkujących nieopłacalnością prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie oznacza to bowiem, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości prowadzenia działalności. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

8. W skardze pojawia się także argument innej natury, wskazujący że przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE, nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Rozważania na ten temat prowadził również organ w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do argumentacji skargi w ww. zakresie, należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w B. nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Omawiany przepis nowej u.g.h. z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca Spółka musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia (por. wyrok WSA w Lublinie z 30 kwietnia 2013 r., III SA/Lu 314/12; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji, zdaniem Sądu, brak jest podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

9. Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyrokach W Ponadto należy zauważyć, że taka ocena art. 59 pkt 4 u.g.h. zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą sąd orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza (por. przykładowo: wyrok NSA z 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 czy też wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15 i z 17 września 2015 r. III SA/Lu 85/15. (orzeczenia.nsa.gov.pl). Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie.

10. Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej u.g.h., uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są następstwem zwykłego ryzyka gospodarczego, które żadną miarą nie może być uznane za siłę wyższą w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h.

11. Oceny Sądu w badanej sprawie nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów u.g.h., co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale – jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postanowienia, odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

12. Z tych względów, uznając skargę za nieuzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, stosując art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.