Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 126/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Asesor WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2007 r. sprawy ze skargi R. O. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 krzyżówek z uśmiechem" oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. Nr [...], na podstawie art. 245 i art. 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 oraz z 2004 r. Nr 33, poz. 286), Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej jako UP RP), po rozpoznaniu wniosku z dnia [...] kwietnia 2004 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] lutego 2004 roku o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM, zgłoszony dnia [...] września 1998 r. za numerem Z-191709 przez R. O., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższa decyzja została wydana po uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 października 2005 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 882/05 poprzedniej decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] lutego 2005 r. Nr [...], która utrzymywała w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2004 r.

Wyrok z dnia 10 października 2005 r. uprawomocnił się 24 maja 2006 r. wobec odrzucenia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w C., jako wniesionej przez podmiot nieuprawniony (v. postanowienie NSA z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 45/06 znajdujące się w dołączonych aktach sygn. VI SA/Wa 882/05).

W uzasadnieniu powoływanego wyroku z dnia 10 października 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że "po zgłoszeniu do Urzędu Patentowego RP wniosku o zarejestrowanie znaku towarowego słowno – graficznego 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM "T." sp. z o.o. w piśmie z dnia [...] kwietnia 1999 r. wnosiła o wydanie decyzji odmawiającej rejestracji powyższego znaku. Wskazała, iż znak ten nie spełnia wymogów z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o znakach towarowych. Urząd Patentowy odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno- graficzny 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM przyjmując za podstawę decyzji jedynie art. 9 ust 1 pkt 1 u.z.t. uznając, iż zgłoszone do rejestracji oznaczenie jest podobne w takim stopniu do znaku towarowego słowno graficznego 1000 KRZYŻÓWEK, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłoby wprowadzać w błąd, co do pochodzenia towarów. Wobec tak zakreślonych ram postępowania rejestracyjnego, w ocenie Sądu, Urząd Patentowy winien poddawać analizie jedynie podobieństwo o jakim mowa w w/w przepisie zgłoszonego oznaczenia i przeciwstawionego znaku. Jednocześnie skoro nie uznał, że zachodzą inne przeszkody rejestracji nie powinien się do nich odnosić w uzasadnieniu decyzji. Sąd uznał, że w zaskarżonej decyzji przy niezmienionej podstawie prawnej Urząd Patentowy odwołał się do naruszenia przez zgłaszającego zasad współżycia społecznego poprzez chęć wykorzystania pozycji wypracowanej na rynku przez "T." sp. z o.o. W tym celu wnioskodawca upodabnia wprowadzony przez siebie znak towarowy do znaku już znanego. Takie odnoszenie się do wprowadzonej na rynek przez "T." serii – w ocenie Sądu - wykracza poza przyjętą podstawę prawną decyzji".

Odwołując się do treści art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. Sąd stwierdził, że "wszelkich ocen dotyczących istnienia dostatecznych znamion odróżniających należy dokonywać w odniesieniu do oznaczenia jako całości. W zwykłych warunkach obrotu odbiorcy nie analizują bowiem rozmaitych detali oznaczeń, ale postrzegają je właściwie w całości" .Sąd wskazał ponadto, że "dokonując oceny uwagę należy skupić na wszystkich istotnych czynnikach, a w szczególności na pierwotnych elementach znaku, włącznie z ustaleniami, czy zawierają one elementy opisowe towarów lub usług, dla których zostały zarejestrowane. Tymczasem w zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy wbrew utartym poglądom uznał, że 1000 KRZYŻÓWEK nie wskazuje na cechę istotną dla towaru, który wyróżnia. Błędnie przyjął również, dokonując niewłaściwej interpretacji art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., iż do stwierdzenia podobieństwa między znakami towarowymi o jakim mowa w tym artykule wystarczy dokonać analizy elementów 100 KRZYŻÓWEK i 1000 KRZYŻÓWEK". Wojewódzki Sąd Administracyjny zaakcentował także, iż są to elementy o charakterze opisowym i w związku z tym nie posiadające zdolności odróżniającej zarówno pierwotnej jak i wtórnej a więc nie mogą wywoływać pomyłki u odbiorcy towaru. Jako elementy pozbawione zdolności odróżniającej nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie kolizji między znakami. Sąd zwrócił uwagę, że Urząd Patentowy w swej analizie pominął w zupełności, iż zgłoszone oznaczenie posiada dodatkowy element słowny " Z UŚMIECHEM ". Tym samym organ nie odniósł się do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie wskazał, dlaczego ten słowny element dystynktywny nie odróżnia znaku towarowego skarżącego od znaku towarowego przeciwstawionego. Sąd uznał, że "organ nie dokonał analizy całego materiału dowodowego, które to uchybienie ma niewątpliwie istotny wpływ na wynik sprawy. Analizę w powyższym zakresie zaprezentował dopiero w odpowiedzi na skargę, w sytuacj,i gdy cel tego pisma jest zupełnie inny – ma ono w zasadzie zawierać ustosunkowanie się do zarzutów skargi. Podniesienie dopiero w odpowiedzi na skargę okoliczności, które powinny być zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, jest wadą postępowania administracyjnego, pozbawiającą stronę możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności w toku postępowania". W ocenie Sądu, w decyzji z dnia [...] lutego 2005 r. brak było całościowej analizy porównywanych znaków towarowych w odniesieniu do części graficznej wbrew wymogom wynikającym z art. 7 i 77 kpa. Sąd podzielił przy tym pogląd prezentowany w orzecznictwie, iż w stosowanych w obrocie znakach słowno – graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące jednakże, co zaakcentował w uzasadnieniu wyroku- "nie zwalnia to jednak organu od obowiązku dokonania analizy także i graficznej strony znaku towarowego". Sąd zwrócił również uwagę, że uzasadnienie decyzji z dnia [...] lutego 2005 r. "sprowadza się do przywołania zarzutów przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, brak jest natomiast pogłębionego odniesienia się do nich, polegającego na ocenie różnic i podobieństw poszczególnych elementów składających się na stronę graficzną znaku, jak również ustalenia proporcji użytych barw i koloru dominującego w obu znakach". Sąd wskazał także, iż na gruncie art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. relewentne jest podobieństwo porównywanych znaków towarowych tylko w takim stopniu, w jakim wywołuje ryzyko konfuzji, o którym w tym przepisie mowa. Powołując się na wyrok ETS z 11 listopada 1997 r., sygn. C – 251/95 Sabel BV/Puma AG Sąd stwierdził, że sama zbieżność znaków towarowych w zakresie idei ich budowy może co najwyżej wywoływać skojarzenia pomiędzy znakami. Natomiast możliwość występowania skojarzeń pomiędzy znakami wskutek podobieństwa idei ich budowy sama w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy dla stwierdzenia, że zachodzi ryzyko konfuzji, o której mowa w tym przepisie. Ryzyko skojarzenia nie powinno być traktowane jako alternatywa dla ryzyka wprowadzenia w błąd, ale jako jej możliwy element. Odnosząc się do przyjęcia modelu przeciętnego odbiorcy Sąd stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji przeciętny konsument określonego rodzaju dóbr jest postrzegany jako osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna, ale jednocześnie poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Sąd podniósł: skoro zatem Urząd Patentowy zamierzał przyjąć model odbiorcy odbiegający od wskazanego powyżej powinien swoje stanowisko w tym zakresie uzasadnić w taki sposób, aby Sąd mógł dokonać oceny decyzji także w tym aspekcie. Urząd Patentowy wbrew wymogom art. 107 § 3 kpa rozważania poświęcone temu problemowi zawarł dopiero w odpowiedzi na skargę, a więc w piśmie procesowym nie podlegającym kontroli sądowoadministracyjnej. Ustosunkowując się do certyfikatu rejestracji znaku towarowego 100 PANORAMICZNYCH wydanego przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego dnia [...] marca 2005 r. Sąd wskazał, iż rejestracja ta pozostaje bez wpływu zarówno na orzeczenie Sądu jak i postępowanie przed Urzędem Patentowym. Reasumując Sąd stwierdził, że "przy ponownym rozpoznaniu sprawy Urząd Patentowy dokona ponownej analizy w zakresie przesłanek wynikających z art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. mając na względzie wskazania zawarte powyżej, a w szczególności potrzebę oceny porównywanych znaków towarowych jako całości z uwzględnieniem ich elementów posiadających zdolność odróżniającą".

W uzasadnieniu aktualnie kontrolowanego rozstrzygnięcia tj. decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] listopada 2006r. Nr [...], utrzymując w mocy swoją decyzję z dnia [...] lutego 2004 roku wydaną na podstawie art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM ze względu na podobieństwo do zarejestrowanego na rzecz T. Spółka z o.o., C. pod numerem R-122908 z pierwszeństwem od dnia [...] grudnia 1997 roku znaku towarowego 1000 KRZYŻÓWEK organ w pierwszej kolejności przywołał zarzuty sformułowane przez Zgłaszającego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy a mianowicie:

1) dokonanie błędnej oceny podobieństwa znaków towarowych będącej rezultatem błędnego określenia warunków obrotu towarowego. W ocenie strony, organ nie scharakteryzował zwykłych warunków obrotu towarami, a więc nie wziął ich pod uwagę, jak również nie uwzględnił zapatrywania dobrze poinformowanych, rozsądnych i roztropnych ich nabywców. Zdaniem Zgłaszającego, rynek wydawnictw w Polsce należy od początku lat dziewięćdziesiątych do najbardziej rozwiniętych segmentów gospodarki. Olbrzymia różnorodność książek, czasopism, periodyków, broszur i krzyżówek spowodowała, że nabywcy na tym rynku mają bogate doświadczenie konsumenckie: zachowują się więc roztropnie i rozsądnie. Ponadto klienci doskonale zdają sobie sprawę z różnorodności asortymentu i różnorodności tytułów w ramach tego samego asortymentu. Ich koncentracja przy zakupie konkretnego towaru jest więc wysoka. Nabywcy krzyżówek są wrażliwi. Towary wykładane są pośród innych, takiego samego rodzaju w kioskach lub na stoiskach (np. w sieci EMPIK). Nabywca ma zwykle możliwość ich obejrzenia i obejrzenia samego znaku. Klienci doskonale wiedza, że w celu zindywidualizowania wydawnictwa danego wydawcy należy zwracać uwagę na wszystkie składniki takich znaków, a nie jedynie polegać na zawartych w nich poszczególnych elementów.

2) wadliwe określenie przeciwstawionych znaków, w tym znaku zgłoszonego postrzeganego jako integralna całość. Oceniając podobieństwo organ nie ustalił czy odnosi się do podobieństwa cech charakterystycznych czy też cech bez żadnej zdolności odróżniającej. W rzeczywistości o podobieństwie wyrokował na podstawie opisowych i banalnych elementów porównywanych znaków. W znaku zgłoszonym organ wskazał tylko te elementy i cechy, które w ogóle nie decydują o mocy odróżniającej lub jedynie o minimalnej roli odróżniającej. W znaku przeciwstawionym wskazał na elementy i cechy, które na taką moc nie mają wpływu lub wpływają na nią w stopniu minimalnym. Urząd nie przypisał żadnego znaczenia elementom graficznym w postaci elipsy i bocznych linii. Urząd nie zauważył też słownej frazy — krzyżówek z uśmiechem — oraz pozostałych właściwości wizualnych, semantycznych i fonetycznych tej frazy. W znaku zarejestrowanym Urząd nie dostrzegł cech, które decydują, że jest nadzwyczaj słabym znakiem. Cechuje go bowiem banalna czcionka i banalny element graficzny w postaci pasa z napisem. W znaku nie ma nic charakterystycznego, co mogłoby utkwić w pamięci odbiorcy. Sam Urząd ma, w ocenie Zgłaszającego, kłopot ze wskazaniem tych cech. Zdaniem strony, oczywistą nieprawdą jest, że w znaku przeciwstawionym dominuje kolor czerwony. Takie samo znaczenie ma kolor biały, a i czerni jest niewiele mniej. Półkoliste ułożenie napisu to zwykły graficzny banał, który występuje w tysiącach znaków towarowych. Taki sposób pisania to domena publiczna. Wyeksponowanie liczby 1000 ma – zdaniem Zgłaszającego - znaczenie czysto funkcjonalne i każdy może tak robić. W czasopismach krzyżówkowych informacja o liczbie krzyżówek jest obok ceny decydującym kryterium ich zakupu przez odbiorców. Urząd bezpodstawnie uznał za dominujący element słowny 1000, a przecież wskazuje on na cechy towarów dla których jest przeznaczony informując o ilości krzyżówek w wydawnictwie. Zdaniem Zgłaszającego ta cecha całkowicie wyklucza możliwość uznania go za główną część znaku postrzeganego jako integralna całość. Zbieżność w odniesieniu do liczby nie ma znaczenia, bo nie jest to element wyróżniający. Ma on charakter funkcjonalny. Przypisanie mu cechy wyróżniającej zdaniem Zgłaszającego monopolizowałoby ten element opisowy co jest sprzeczne z ideą znaku towarowego. Podobnie nie ma znaczenia podobieństwo idei budowy. Zbieżność idei może co najwyżej wywoływać skojarzenie pomiędzy znakami — a to za mało by było ryzyko konfuzji, ponieważ zastosowano odmienne środki wyrazu, które odróżniają znak jako integralną całość. Zgłaszający kategorycznie stwierdza, że idea budowy znaku towarowego polegająca na wyeksponowaniu napisu 1000, półkolistym usytuowaniu napisu pod liczbą i czerwono czarnej kolorystyce ma w kontekście towarów dla których go zgłoszono charakter nadzwyczaj banalny albo czysto funkcjonalny i nie może podlegać zawłaszczeniu na gruncie jakichkolwiek przepisów. Nabywcy krzyżówek kierują się przede wszystkim ceną wydawnictwa i ilością krzyżówek oraz rodzajem tych krzyżówek. Stykają się przy tym, co jest oczywiste, stale z półkoliście usytuowanymi napisami i kolorami czarnym i czerwonym. Tacy klienci nie indywidualizują towarów w oparciu o banalne i opisowe elementy znaków towarowych. Kierują się oni wyłącznie cechami charakterystycznymi znaków towarowych. Istniejące zbieżności dla odbiorców takich towarów jak książki, czasopisma, periodyki, broszury i krzyżówki są w ramach posiadanego doświadczenia konsumenckiego bez znaczenia. Zgłaszający zaakcentował istotne, jego zdaniem, różnice do których zalicza: - charakterystyczną elipsę w znaku zgłoszonym, - fantazyjną frazę — z uśmiechem — w znaku zgłoszonym,

- tło w znaku zgłoszonym jest czerwone a w znaku zarejestrowanym brak tła (lub jest białe),

- w elipsie, która jest w centrum znaku jest barwna, o nieregularnej strukturze kombinacja bieli, czerni, czerwieni i złotej żółci. Żadnego takiego elementu nie ma w znaku zarejestrowanym.

- cyfry w znaku zgłoszonym są w kolorze złotej żółci,

- całkowicie odmienne są proporcje czerwieni w znaku zgłoszonym i zarejestrowanym,

- półkoliste ułożenie słów "krzyżówek z uśmiechem" to graficzne wyobrażenie grymasu uśmiechniętych ust.

- określenie "z uśmiechem" Zgłaszający stosuje jako jedyny i to od wielu lat bo od 1994 roku przez co nabyło istotnej zdolności odróżniającej i wartości majątkowej.

Uzasadniając odmowę udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy 100 KRZYŻOWEK Z UŚMIECHEM organ powołał się na przepis art. 9 ust.1 pkt 1 u. z. t. stwierdzając, że przepis ten wyłącza z rejestracji znaki towarowe, których używanie mogłoby wywołać wprowadzenie w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Odpierając zarzut zgłaszającego dotyczący błędnego określenia warunków obrotu Urząd Patentowy stwierdził, że twierdzenie o popełnionym błędzie w tym zakresie jest całkowicie bezpodstawne. Urząd wskazał, że jednolity rynek wydawnictw, obejmujący książki, czasopisma, periodyki, broszury i krzyżówki jest tworem nierzeczywistym. Rynkiem w najbardziej ogólnym ujęciu jest tu ogólnopolski rynek periodycznych wydawnictw szaradziarskich, który w praktyce podlega dalszej segmentacji tak przedmiotowej jak i geograficznej. W rozpatrywanej sprawie, zdaniem organu, istnieje pełna zbieżność tak rodzaju towarów jak i warunków ich sprzedaży. Organ zwrócił uwagę, że ilość salonów EMPIK, w których klienci mają względną możliwość bardziej dokładnego zapoznania się z zawartością wydawnictwa ze względu na odpowiednie oświetlenie, temperaturę i brak opadów jest pomijalnie mała w stosunku do ilości kiosków RUCH i punktów firmy KOLPORTER, gdzie o takie warunki dużo trudniej. Nie dziwi więc - podnosi organ - że klient dużo rzadziej analizuje szczegóły i doszukuje się ich producenta, a specyficzność powyższych warunków zbytu i rodzaj towaru zwiększa potencjalną możliwość i prawdopodobieństwo pomyłek nawet jeśli uznać, że przeciętny konsument jest postrzegany jako osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna. Urząd Patentowy zaakcentował, iż nie można zapomnieć, że w przeciwieństwie do kilkudziesięciu lat edukacyjnej działalności mnogich stowarzyszeń konsumenckich w "starej Europie" takiej edukacji w zakresie prawidłowych zachowań konsumenta w Polsce nie ma i to mimo, że od przekształceń ustrojowych minęło już 16 lat. Zdaniem organu, wbrew przekonaniu Zgłaszającego w pełni skuteczne na polskim rynku są nie tylko bardzo wyrafinowane techniki z arsenału marketnigowca, ale nawet te najbardziej podstawowe bazujące na pozycjonowaniu towaru i wykorzystywaniu zachowań impulsowych zakupów. Urząd podnosi, że "trudno dociec na czym opiera Zgłaszający przekonanie, że miliony tych samych konsumentów zachowują się inaczej kupując żywność, napoje czy prasę codzienna, a inaczej kupując na tych samych stoiskach wydawnictwa szaradziarskie". W przekonaniu Urzędu Patentowego "nie ma żadnego związku pomiędzy warunkami dokonywania zakupu krzyżówek i warunkami ich rozwiązywania. Podobnie jak nie ma żadnego związku między cechami osobowości jakich wymaga rozwiązywanie krzyżówek (opanowanie, uwaga, roztropność) a cechami osobowości jakie objawiają się na zakupach. Zachowania milionów konsumentów poddają się już badaniom statystycznym i wykazują daleko idącą korelację dla szerokiego spektrum towarów. Dlatego również szaradzista będzie dokonywał zakupów spontanicznie, bez zastanowienia, wpływem impulsu i może zostać wprowadzony w błąd co do źródła pochodzenia wydawnictwa. Wydawnictwa te, dostępne są bowiem dla nieograniczonego kręgu odbiorców i nie ma żadnych wiarygodnych danych by twierdzić, że kupują je zawsze te same osoby. Wprost przeciwnie jest to tak powszechna rozrywka, że wiele osób kupuje krzyżówki okresowo, w potrzebie chwili, dla wypełnienia czasu podróży lub poza domem gdy brak dostępu do takich form rozrywki jak telewizja czy kino. Warunki dystrybucji wydawnictw szeroko rozumianych, w tym i szaradziarskich są poddane szczegółowej kontroli wydawców. Umowy dystrybucyjne precyzyjnie regulują obowiązki stron w tym zakresie i trudno sobie wyobrazić by normą obowiązującą, nawet w wiejskich kioskach, było zasłanianie strony tytułowej wydawnictwa i nie eksponowanie jego logo. Takie zachowanie sprzedawcy jest patologią a nie regułą". Organ nie zgodził się ze stanowiskiem Zgłaszającego, że elementy graficzne na tym rynku mają znaczenie drugorzędne. Urząd podnosi, że klient może mieć trudności z przekartkowaniem wydawnictwa w poszukiwaniu stopki wydawniczej, która z zasady znajduje się wewnątrz numeru i jest drukowana małymi literami. Natomiast nie jest znany przykład żadnego wydawnictwa, który podobnie traktowałby tytuł czy logo i ukrywał je przed potencjalnym klientem. Odnosząc się do oceny podobieństwa przeciwstawionych znaków organ stwierdził, że "wyrokując o podobieństwie przeciwstawionych znaków w całej rozciągłości stosował zasadę oceny znaków w ich całokształcie z uwzględnieniem ogólnego wrażenia, jakie oceniane znaki wywołują na przeciętnym odbiorcy oraz elementów posiadających zdolność odróżniającą i mających charakter dominujący". Urząd uznał za błędny zarzut zgłaszającego, iż o podobieństwie znaków wyrokowano na podstawie porównania ich najbardziej rzucającego się w oczy elementu w postaci liczby jest błędne. Organ powołał się na podstawowe i powszechnie obowiązujące zasady fizjologii oka, psychologii postrzegania i fizyki które przesądzają o tym, że w odniesieniu do obu form obrazkowych przeciwstawionych znaków uwaga skupia się na centralnym ich elemencie. Stwierdził, że "w obu przypadkach, poprzez specyficzne użycie koloru czarnego podkreśla się jego przestrzenną formę. O znaczeniu, jakie przypisuje się w obu przeciwstawionych znakach temu centralnie umieszczonemu elementowi, decyduje również fakt, że w obu przypadkach uznano za konieczne podkreślić go łukowatym, białym podpisem na czerwonym tle. Fakt, że ten centralnie umieszczony element jest liczbą wyrażoną pełnymi setkami ma znaczenie drugorzędne, choć z całą pewnością wzmacnia podobieństwo obu przeciwstawionych znaków. W ocenie Urzędu, dla tego wzmocnienia całkowicie bez znaczenia są dywagacje czy ta liczba jest elementem dystynktywnym czy też nie. Podobnie rzecz się ma z elementem słownym "krzyżówek". Urząd podkreślił, iż nigdy nie twierdził – bo nie ma to żadnego znaczenia w sprawie - że element ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. Natomiast, bez żadnych wątpliwości ma znaczenie w sprawie oceny stopnia podobieństwa obu znaków, użyta do ich budowy paleta kolorów. Mając do dyspozycji kilkadziesiąt tysięcy kolorów i ich odcieni Zgłaszający uznał za konieczne posłużyć się tymi samymi kolorami co uprawniony tj. czerwonym, czarnym i białym — choć w odmiennych proporcjach, dodając jedynie w charakterze tła dla elementu centralnego kolor żółto — złoty. Zdaniem organu, otwarte pozostaje pytanie dlaczego nie użył koloru bardziej kontrastowego do białego tła w znaku zarejestrowanym. Nie sposób na drodze logicznego i zdroworozsądkowego rozumowania dociec dlaczego Zgłaszający, choć nie był przymuszany przez względy techniczne, funkcjonalne czy też prawne odstąpił od ugruntowanej formy prezentacyjnej i wybrał rozwiązanie naśladujące znak zarejestrowany umieszczając dużą liczbę w środku optycznym oznaczenia i podkreślając ją łukowo rozmieszczonym białym napisem na czerwonym tle. Postępowanie Zgłaszającego staje się jednak zaskakująco logiczne, zdroworozsądkowe i konsekwentne z biznesowego punktu widzenia jeśli przyzna się rację uprawnionemu z rejestracji i uwzględni możliwe reakcje przeciętnego klienta. Urząd stoi na stanowisku, że decyzje biznesowe, a w szczególności zmiana ugruntowanej formy prezentacyjnej i oddziaływania na klienta poprzez znak towarowy musi cechować logika. Podejmowane są one po głębokim namyśle i tylko wtedy, gdy fakty przemawiają za tym, że nowe sposoby oddziaływania będą bardziej skutecznie oddziaływać na klienta. Organ podkreślił, że z metodyki badań znaków towarowych wynika wprost, iż do oznaczeń, których rejestracja jest niedopuszczalna należy zaliczyć także takie, w których można by doszukać się wrażenia intencji (niezależnie czy jest to prawdziwe) wprowadzenia w błąd, bądź uzyskania nieuzasadnionych korzyści ze szkodą dla konkurencji lub klienta — i jeżeli skutek taki rzeczywiście może powstać. Nawet znaki pozornie różne mogą wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towaru lub usługi, co jest ostatecznym kryterium. Nie chodzi przecież o możliwość odróżnienia towarów na podstawie oznaczeń, lecz ich różnego pochodzenia. W ocenie organu, ta nowa forma prezentacji nie była Zgłaszającemu niezbędna do przekazania kupującym informacji o pochodzeniu własnego czasopisma. Nie ma też żadnych innych okoliczności, które mogą wskazywać na usprawiedliwioną potrzebę posługiwania się oznaczeniem podobnym w tak dużym stopniu.

W tej sytuacji – jak dalej wywodzi organ- bez praktycznego znaczenia w sprawie jest twierdzenie Zgłaszającego, że jeśli porównywane znaki towarowe składają się z elementów niedystynktywnych lub elementów o niewielkiej zdolności odróżniającej to przyjąć należy, iż nawet niewielkie różnice między oznaczeniami eliminują niebezpieczeństwo wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd. Przeciwstawione znaki oprócz elementów potencjalnie niedystynktywnych mają wiele wspólnych elementów dystynktywnych takich jak szczegółowe rozwiązania formy graficznej i zastosowana paleta barw. Dodatkowa zbieżność dwóch elementów słownych, choćby i niedystynktywnych, w sposób pomocniczy , z punktu widzenia przeciętnego klienta, wzmacnia to podobieństwo. Niewielkie różnice między oznaczeniami nie eliminują więc niebezpieczeństwa wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd. Lokalizacja elementu słownego "Z UŚMIECHEM" poza naturalnym centrum postrzegania wskazuje, że nie on ma przyciągać uwagę przeciętnego klienta. Osłabia to w sposób naturalny i bardzo istotny jego rangę oraz wynikające z jego użycia różnice w liczbie liter, sylab, słów czy wymowie elementów słownych znaków. Podobnie trzeciorzędne z punktu widzenia oddziaływania w przeciętnych warunkach obrotu towarowego są różnice w proporcjach zastosowanych kolorów. Im bardziej są podobne towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Chodzi przecież o ocenę pewnego wrażenia jakie wywiera na kupującym znak. Dla nabywcy decydujące znaczenie mają elementy zbieżne obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. W dziedzinie rynku prasy dozwolone jest wykorzystywanie tych samych nazw lub symboli rodzajowych lub grupowych przez wielu konkurentów do budowania własnych znaków odróżniających, byleby podobieństwo między nimi nie rodziło ryzyka konfuzji.

Zgodnie z logiką Zgłaszającego, skoro zarówno czerwono — biało — czarna kolorystyka, centralnie umieszczona przestrzennie stylizowana liczba 100 oraz łukowaty podpis pod tą liczbą są powszechnie stosowanym banałem, należącym do domeny publicznej, z którym klient styka się na każdym kroku to jest oczywiste, że klient w pierwszej kolejności musi postrzegać złoto — żółty kolor cyfr, cienką białą elipsę otaczającą tę liczbę, cienkie, boczne, brązowe linie oraz frazę — -"Z UŚMIECHEM" umieszczoną na końcu łukowatego podpisu. Tyle tylko, że w takim rozumowaniu, zdaniem organu, nie ma żadnej logiki. Forma prezentacji nie była Zgłaszającemu niezbędna do przekazania kupującym informacji o pochodzeniu własnego czasopisma. Nie zachodzą też żadne inne okoliczności, które mogą wskazywać na usprawiedliwioną potrzebę posługiwania się oznaczeniem podobnym w tak dużym stopniu. P. przejęły nie tylko słowo, ale również charakterystyczny wyróżnik liczbowy, układ oznaczeń i kolorystykę. Mając na uwadze, że liczba jest wyróżnikiem dla wcześniejszej serii znaków T. trzeba przyjąć, że jej użycie w takim kontekście przez inny podmiot pozwała przeciętnemu kupującemu przyjąć, że ma nadal do czynienia z czasopismem pochodzącym od wydawcy serii. Chodzi o wizerunek zatrzymany w oku i świadomości kupującego, który nie zawsze ma przed sobą egzemplarze do porównania. Ryzyko występuje także wtedy, gdy kupujący dostrzegając różnice może mniemać że między oznaczeniami/towarami zachodzą związki. W ocenie Urzędu, Zgłaszający nie przytoczył odpowiednio obfitej listy funkcjonujących na rynku wydawnictw krzyżówkowych, znaków towarowych innych wydawców zbieżnych w formie i kolorystyce ze znakiem uprawnionego z rejestracji pomimo, że - jak wywodzi – klient spotyka je na każdym kroku, gdyż cechy te ma znak zarejestrowany (i liczne jego zarejestrowane odmiany) oraz oznaczenie Zgłaszającego. Organ podkreślił, że w dziedzinie rynku prasy dozwolone jest wykorzystywanie tych samych nazw lub symboli rodzajowych lub grupowych przez wielu konkurentów do budowania własnych znaków odróżniających, byleby podobieństwo między nimi nie rodziło ryzyka konfuzji.

Urząd wskazał, że zarejestrowany znak towarowy należy do grupy oznaczeń kombinowanych (kompozycja słów i liczby przedstawionych w szczególnym układzie). Całość jest zwarta i zdatna do zapamiętania przez kupujących. Umieszczona w optycznym środku obrazu liczba 1000 jest wyraźnie eksponowana dzięki wielkości cyfr, kolorowi i perspektywicznemu przedstawieniu. Podpis pod liczbą wykonany został wyraźnymi drukowanymi, białymi literami, jest rozciągnięty na łukowatym, czerwonym stylizowanym polu. Organ zwrócił także uwagę, że rola i ranga wyróżnika liczbowego w znakach towarowych T. były przedmiotem obszernych omówień w całej dotychczasowej korespondencji, gdzie przywoływano zarówno argumenty uprawnionego z rejestracji, opinie dystrybutorów jak i niezależnej agencji badania rynku szaradziarskiego. Cały materiał przedmiotu zawarty w dokumentacji sprawy jest też bez wątpienia bardzo dobrze znany Zgłaszającemu. Liczba w znaku zarejestrowanym, choć nie jest tu użyta jako oznaczenie tylko fantazyjne, nie wskazuje na cechę istotną dla towaru, który wyróżnia. Wskazanie ilości nie jest niezbędne dla wskazania natury towaru. Nie jest cechą istotną taka cecha, która nie będąc niezbędną dla przedstawienia towaru, jest jako jedna z wielu przydatna dla kupującego i może wpływać na dokonanie przez niego wyboru towaru. Oznaczenie zbudowane z udziałem tych cech stanowi spójną kompozycję, a jej wyróżnik liczbowy stanowi wspólny i istotny element oznaczeń seryjnych. Czynienie w tej sytuacji zarzutu, że zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, że wyróżnik liczbowy stosowany przez T. był świadomie wybranym odwołaniem się do cechy mającej znaczenie dla adresatów oferty uznać trzeba za co najmniej nieporozumienie. To przecież Zgłaszający podnosił, że ten element informuje o liczbie krzyżówek w wydawnictwie oraz że taka informacja jest podstawową informacją którą kieruje się przeciętny konsument przy zakupie gazety z krzyżówkami. Konsekwentne stosowanie przez uprawnionego z rejestracji numerycznego wyróżnika własnego znaku, doprowadziło do wykształcenia się odróżniającej serii. Jej charakterystyka wyraża się w tym, że przy utrzymaniu jednolitej wizji znaku słowno—graficznego, składającego się z liczby i podpisu przedstawionych w prostej, ale i oryginalnej stylistyce. Liczba wyrażona w pełnych setkach stanowi istotny wyróżnik i jest nośnikiem pewnej idei, odwoływanie się do cechy, która nie jest istotna dla towaru, ale może mieć znaczenie dla klienteli.

Organ stwierdza ponadto, że teza o podobieństwie znaków doznaje dodatkowego wsparcia w świetle koncepcji podobieństw skojarzeń. Wyróżnik liczbowy stosowany przez T. był świadomie wybranym odwołaniem się do cechy mającej znaczenie dla adresatów oferty. Tworząc generalną linię prezentacji swoich czasopism wyzwalał możliwość skojarzeń tej cechy (100, 200, 300) z towarem.

Biorąc pod uwagę cały materiał zgromadzony w sprawie, zawarty w jej aktach i bardzo dobrze znany Zgłaszającemu jak np. to, że do końca 1997 roku na reklamę promocyjną wydawnictw z serii numerycznej T. wydała [...] zł, a do końca 1998 roku — [...]zł co wynika z opinii z 30 czerwca 1999 roku sporządzonej dla Sądu Okręgowego [...] Wydział Gospodarczy, za całkowicie uzasadnione i udowodnione uznać należy stwierdzenia Urzędu Patentowego o: wielu latach używania, idącej w setki tysięcy wielkości nakładów egzemplarzy oznakowanych oznaczeniami seryjnymi, ogólnopolskim zasięgu dystrybucji i dostępności czasopism T. na rynku oraz intensywnej, różnorodnej i kosztownej reklamie. Organ akcentuje, że T., że od wielu lat rejestruje i używa ono takie znaki jak: "300 KRZYŻÓWEK", "400 KRZYŻÓWEK", "500 KRZYŻÓWEK", "600 KRZYŻÓWEK", "700 KRZYŻÓWEK", "800 KRZYŻÓWEK", "900 KRZYŻÓWEK", "1000 KRZYŻÓWEK", "1001 KRZYŻÓWEK", "300 KRZYŻÓWEK PANORAMICZNYCH", "400 KRZYŻÓWEK PANORAMICZNYCH, "500 KRZYŻÓWEK PANORAMICZNYCH", "600 KRZYŻÓWEK PANORAMICZNYCH", "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", "300 PANORAMICZNYCH", "400 PANORAMICZNYCH", "500 PANORAMICZNYCH", "600 PANORAMICZNYCH". Wszystkie one konsekwentnie powielają ten sam pomysł graficzny i tę samą paletę barw. Organ dodaje ponadto, że jeśli dołożyć do tego opinie dystrybutorów RUCH i KOLPORTER z maja 2001 roku, z których wynika czołowe miejsce wydawnictw T. sygnowanych znakami: "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", "300 PANORAMICZNYCH" czy też "500 PANORAMICZNYCH" w rankingu 89 wydawnictw szaradziarskich i stanowisko agencji [...] z kwietnia 2001 roku, która stwierdza w podsumowaniu, że spośród kilkudziesięciu pism krzyżówkowych o które pytano, tytuły wydawnictwa T. uplasowały się na pierwszych miejscach w rankingach czytelnictwa nie powinno być żadnych wątpliwości, że w przypadku znaku towarowego słowno—graficznego "1000 KRZYŻÓWEK" mamy do czynienia z oznaczeniem seryjnym i że ta seria jest mocno utrwalona w świadomości czytelnika. W ocenie organu, tak specyficzne zapożyczenie przez P. tej myśli wykorzystuje skojarzenia, na które liczyła T. Kupujący stojąc przed znakiem zarejestrowanym nałożonym na czasopismo tego samego rodzaju może mieć uzasadnione powody by przypuszczać, że ma następną wersję tego znaku. Podobieństwo intelektualne stanowi więc dodatkowy argument zwłaszcza, gdy bilans podobieństw i różnic nie wykluczył podobieństwa porównywanych znaków.

Reasumując Urząd stwierdził, że ranga cech różnicujących oba znaki jest w świetle przytoczonej argumentacji trzeciorzędna z punktu widzenia przeciętnego konsumenta w przeciętnych warunkach obrotu gospodarczego, a ryzyko wprowadzenia go w błąd co do pochodzenia towaru tak znaczne, że nie jest dopuszczalne udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy 100 KRZYZÓWEK Z UŚMIECHEM Z-191709.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na omówioną wyżej decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2006 r. Nr [...] skarżący R. O. reprezentowany przez rzecznika patentowego wnosząc o uchylenie w/w rozstrzygnięcia, zarzucił:

1) naruszenie art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. w z w z art. 153 p.p.s.a. poprzez stwierdzenie podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi znakami w stopniu powodującym niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia oznaczanych towarów wbrew ocenie prawnej i wskazaniom co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku WSA z dnia 10 października 2005r.

2) naruszenie art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. niezależnie od związku z art. 153 p.p.s.a. poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie

3) art. 7, 77 par 1 i 107 par 3 k.p.a poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, dowolną ocenę materiału dowodowego i uzasadnienie decyzji wbrew wymogom art. 107 par 3 k.p.a

4) art. 8 i 11 k.p.a poprzez naruszenie w/w zasad ogólnych postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu uszczegółowiono przedstawione zarzuty. Podniesiono m.in. że z niewiadomych dla strony powodów Urząd Patentowy działał w trybie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy tymczasem sprawę powinien rozpatrzyć ekspert. Ponadto brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do wyroku WSA z dnia 10 października 2005 r. stanowi jednoznaczne naruszenie art. 153 p.p.s.a.

Organ wniósł o oddalenie skargi ponawiając argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...]6 kwietnia 2007 r., stanowiącym odpowiedź na stanowisko organu zawarte w "odpowiedzi na skargę" strona podtrzymała dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia będącego przedmiotem tej oceny pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego oraz pod względem zgodności z przepisami postępowania administracyjnego. Powyższe oznacza, że sąd administracyjny nie jest kolejną instancją odwoławczą od ostatecznej decyzji administracyjnej a - jak wspomniano wyżej - ocenia ten akt pod względem legalności. Sąd administracyjny może uchylić zaskarżony akt (lub stwierdzić jego nieważność) tylko wówczas, jeśli stwierdzi, że akt ten narusza prawo materialne lub procesowe. Należy także podkreślić, że stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami oraz wnioskami skargi, a także powołaną podstawą prawną. Kompetencja sądu wyraża się w możliwości zastosowania środków przewidzianych w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.) w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności organów administracji publicznej wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia. Rozpatrując sprawę w świetle powołanych kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie jest uzasadniona. Przedmiotem skargi jest decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2006 r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2004 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 Krzyżówek z Uśmiechem" ze względu na podobieństwo do zarejestrowanego z uprzednim pierwszeństwem (na rzecz innego podmiotu) znaku towarowego – "1000 Krzyżówek". Powyższa decyzja została wydana, po uprzednim uchyleniu przez WSA w Warszawie decyzji z dnia [...] lutego 2005 r., która utrzymywała w mocy decyzję UP RP z dnia [...] lutego 2004 r.

Nie można podzielić argumentacji skarżącego, że Sąd prawomocnym wyrokiem z dnia 10 października 2005 r. wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 882/05 (a nie jak omyłkowo powołuje strona - VII SA/Wa 882/05) uchylił dwie decyzje a mianowicie decyzję z dnia [...] lutego 2005 r. [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2004r. Nie budzi bowiem wątpliwości, wbrew twierdzeniom skarżącego, że wskazane wyżej prawomocne rozstrzygnięcie WSA w Warszawie dotyczy uchylenia jedynie zaskarżonej decyzji – tj. decyzji z dnia [...] lutego 2005 r. co wynika wprost z sentencji omawianego wyroku oraz jego uzasadnienia. Należy przy tym zauważyć, że uprawniona strona oraz organ nie kwestionowali w/w rozstrzygnięcia ani w drodze skargi kasacyjnej, ani też nie wnosili o sprostowanie, uzupełnienie lub wykładnię wyroku z dnia 10 października 2005 r. W tej sytuacji prawomocny wyrok z dnia 10 października 2005 r. miał powagę rzeczy osądzonej a w konsekwencji na Urzędzie Patentowym RP spoczywał obowiązek ponownego rozpoznania sprawy i wydania decyzji o treści wynikającej z art. 245 p.w.p. ("utrzymuje w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, uchyla ją w całości lub w części i rozstrzyga co do istoty"). Natomiast, zgodnie z art. 248 p.w.p. na wydaną decyzję, stronie (w niniejszej sprawie – zgłaszającemu) przysługiwała skarga do sądu administracyjnego.

Zdaniem Sądu, nie do zaakceptowania jest również pogląd skarżącego, zawarty w piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2007 r., jakoby UP RP wydając w dniu [...] lutego 2005 r. działał "w ramach jednej i tej samej instancji. Nie działał natomiast jako instancja odwoławcza". Uzasadniając swoje stanowisko strona nawiązuje do specyfiki postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wykazując wadliwość przyjętej koncepcji konieczne staje się odwołanie do treści art. 244 ust.1 i 2 p.w.p. w myśl którego, od decyzji UP RP stronie służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy w rozumieniu k.p.a. Do postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy k.p.a. (z zastrzeżeniem ust 1 (2) -1(4) dotyczące rozpatrywania odwołania od decyzji). Prawdą jest, co podkreśla skarżący, że istotną cechą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest jego niedewolutywność która oznacza, że wniesienie tego środka nie powoduje skutku w postaci przesunięcia kompetencji do rozpoznania sprawy na organ wyższego stopnia, lecz powierza ją ponownie temu samemu organowi. Nie oznacza to jednak, jak tego chce skarżący, że organ nie działa jako druga instancja. Brak cechy dewolutywności powoduje jedynie określone konsekwencje w zakresie rezultatów "odpowiedniego" stosowania do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów dotyczących odwołań. Wymóg odpowiedniości ich stosowania oznacza, że do wniosku i wywołanego nim postępowania nie znajdują zastosowania te przepisy dotyczące odwołań i postępowania odwoławczego, które są związane z cechą dewolutywności postępowania (szerzej na ten temat patrz np.: Józef Nowacki, "Odpowiednie stosowanie przepisów prawa", Państwo i Prawo Nr 3 z 1964 r.).

W prezentacji swojego stanowiska, umknęła uwadze skarżącego kwestia związaną z zasadą dwuinstancyjności postępowania. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w doktrynie prawa i orzecznictwie sądowym istotą postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygniecie sprawy administracyjnej, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, a nie jedynie kontrola decyzji organu pierwszej instancji, czy też rozpatrzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, KPA Komentarz, 3. wyd. Warszawa 2001 r., Art.138 Nb 1, oraz wyrok NSA z dnia 9 października 1992 r., V S.A. 137/92; opubl. ONSA z. 1/1992, poz. 22). Organ jest zobowiązany zatem do ponownego rozważenia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, a w razie konieczności do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 k.p.a), co w efekcie ma doprowadzić do wydania nowego rozstrzygnięcia w sprawie, które wyeliminuje ewentuałne wady decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Tak ukształtowany zakres postępowania odwoławczego jest wyrazem realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającej z art. 15 k.p.a. zgodnie z którą obywatel ma prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jego sprawy przez kompetentny organ władzy państwowej (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, K.p.a. Komentarz, 3. wyd. Warszawa 2001 r., Art.15 Nb 1). Skutkiem złożenia przez stronę odwołania jest zatem zainicjowanie administracyjnego toku instancji, w ramach którego następuje przekazanie kompetencji do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej z organu I instancji na organ II instancji. W odmienny sposób gwarancje wynikające z zasady dwuinstancyjności zapewniane są w sytuacji, gdy organem właściwym do rozpatrzenia sprawy w pierwszej instancji jest organ administracyjny w randze ministra, nad którym z uwagi na strukturalne ograniczenia administracji publicznej nie występują już organy wyższego rzędu. Wówczas uprawnienia obywateli do dwukrotnego rozpoznania sprawy administracyjnej realizowane są w ramach instytucji wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, która uregulowana została w art. 127 ust. 3 k.p.a. W tym trybie strona niezadowolona z decyzji wydanej przez ministra lub centralny organ administracji rządowej, która ma charakter decyzji ostatecznej z uwagi na brak możliwości odwołania w administracyjnym toku instancji (art. 16 ust. 1 k.p.a. — argmnentum a contrario), jest uprawniona do zainicjowania przed tym samym organem drugiego postępowania w tej samej sprawie, do którego odpowiednio należy stosować przepisy k.p.a. dotyczące odwołań.

Przenosząc powyższe rozważania teoretyczne na grunt rozpoznawanej sprawy należy zatem stwierdzić, że Urząd Patentowy RP po otrzymaniu od Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie akt administracyjnych oraz odpisu prawomocnego wyroku z dnia 10 października 2005 r. sygn. akt VI SA/Wa 882/05 wraz z uzasadnieniem, powinien rozpoznać sprawę i wydać merytoryczne rozstrzygnięcie, działając jako organ odwoławczy a więc na podstawie art. 245 i 248 p.w.p. - co też uczynił. Kolejny zarzut skarżącego, tj. nie umieszczenie w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] listopada 2006 r. odniesień do treści prawomocnego wyroku sądowego z dnia 10 października 2005 r. (np. poprzez cytowanie tez czy wywodów) również nie może zostać uwzględniony jako okoliczność uzasadniająca uchylenie zakwestionowanego rozstrzygnięcia. Istotą bowiem ponownego rozpoznania sprawy po uchyleniu decyzji przez sąd administracyjny jest wydanie nowej decyzji przy uwzględnieniu związania organu oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w w/w wyroku (art. 153 p.p.s.a). Oznacza to tyle, że z uzasadnienia ponownie wydanej decyzji ma wynikać, czy organ wywiązał się z omówionego wyżej obowiązku i nie jest konieczne (aczkolwiek nie można zaprzeczyć, że z powodów stricte porządkowych wydaje się być uzasadnione), ażeby organ przywoływał wskazania Sądu zawarte w wyroku.

W rozpatrywanej sprawie, wbrew twierdzeniom skarżącego, organ dokonał prawidłowej subsumcji stanu faktycznego pod normę art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. nie naruszając przy tym zasady związania oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2005 r. wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 882/05.

Ponadto, w toku ponownego postępowania administracyjnego nie doszło, zdaniem Sądu, do naruszenia przepisów proceduralnych w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze, przedmiotowa skarga nie mogła zostać uwzględniona.

Na wstępie należy podkreślić, że również w aktualnie prowadzonym postępowaniu sądowoadministracyjnym Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 153 p.p.s.a jest związany uprzednią oceną prawną wyrażoną w powołanym wyżej wyroku z dnia 10 października 2005. Zaakcentowania w tym miejscu wymaga, iż wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Przy czym z określenia "związany jest wykładnią prawa" nie należy wyprowadzać wniosku, że dotyczy oceny co do stanu faktycznego sprawy, albowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa. Ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy nie może ujść uwadze Sądu oraz stron, że w sprawie VI SA/Wa 882/05 Naczelny Sąd Administracyjny wydał postanowienie odrzucające skargę kasacyjną T. sp. z o.o. od wyroku z dnia 10 października 2005 r. W orzeczeniu tym wyrażono pogląd, iż spółka T. nie występowała w postępowaniu zgłoszeniowym przed Urzędem Patentowym jako strona (była jedynie podmiotem wnoszącym uwagi), natomiast została dopuszczona do udziału w postępowaniu sądowym przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pomimo braku jakichkolwiek podstaw prawnych do potraktowania jej jako uczestnika postępowania sądowego w oparciu o przepis art. 33 § 2 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy, kwestie związane z działaniami podejmowanymi przez spółkę T. w toku postępowania zgłoszeniowego (np. wniosek o zawieszenie postępowania zgłoszeniowego) oraz działaniami Urzędu Patentowego RP w tym zakresie – tj. wydanie decyzji o odmowie zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. ( v. decyzja z dnia [...] lutego 2004 znak [...]) pozostały w niniejszej sprawie poza zainteresowaniami Sądu i nie podlegały ocenie w kontekście prawidłowości prowadzonego postępowania rejestracyjnego.

Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] listopada 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności podnosi, że powyższa decyzja nie narusza zarówno prawa materialnego jak i procesowego a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

I

Ocena prawna i wskazania zawarte w wyroku z dnia 10 października 2005 r. sygn. akt VI SA/Wa 882/05

W powołanym orzeczeniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że:

1) ramy postępowania administracyjnego poddanego kontroli zostały wyznaczone przez art. 9 ust.1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, Urząd Patentowy RP winien poddać analizie podobieństwo przeciwstawionych znaków jedynie w rozumieniu powołanego przepisu u.z.t. a nie dokonywać oceny również w kontekście art. 8 pkt 1 u.z.t.

2) Urząd Patentowy wbrew zasadom wypracowanym w orzecznictwie ETS uznał, że dla oceny podobieństwa w rozumieniu art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. wystarczy dokonać analizy elementów przeciwstawionych znaków " 100 krzyżówek" i "1000 krzyżówek". Tymczasem są to, zdaniem Sądu, elementy o charakterze opisowym a w związku z tym nie posiadają zdolności odróżniającej pierwotnej i wtórnej. Nie mogą zatem wywołać pomyłki u odbiorcy towaru i jako elementy pozbawione zdolności odróżniającej nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie kolizji. W ocenie Sądu, liczba użyta w /w znakach nie wskazuje na cechę istotną towaru, który wyróżnia.

Organ pominął w zupełności , że zgłoszone oznaczenie posiada dodatkowy element słowny "z uśmiechem" tym samym nie odniósł się do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie wskazał bowiem, dlaczego ten słowny element dystynktywny nie odróżnia znaku towarowego zgłaszającego od znaku przeciwstawionego

3) w decyzji nie dokonano całościowej analizy porównywanych znaków towarowych w odniesieniu do części graficznej. Zdaniem Sądu, w znakach słowno –graficznych (a do takich znaków należą znak sporny i znak przeciwstawiony) części słownej należy przypisać znaczenie dominujące, co nie zwalania organu od dokonania analizy graficznej znaku. Brak jest pogłębionego odniesienia i oceny różnic i podobieństw poszczególnych elementów składających się na stronę graficzną znaków. Jak również ustalenia proporcji użytych barw i koloru dominującego w obu znakach.

4) sama zbieżność znaków towarowych w zakresie idei ich budowy może co najwyżej wywoływać skojarzenia pomiędzy znakami a możliwość występowania skojarzeń wskutek podobieństwa idei sama w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy do stwierdzenia , że zachodzi ryzyko konfuzji. "Ryzyko skojarzenia"- co najwyżej może być elementem "ryzyka wprowadzenia w błąd".

5) model przeciętnego odbiorcy, zgodnie z orzecznictwem ETS, to osoba dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna a poziom spostrzegawczości klienta może różnić się w zależności od towarów i usług. Ponieważ Urząd przyjął model odbiorcy (klienta) odbiegający od opisanego , powinien swoje stanowisko w tym zakresie uzasadnić w sposób umożliwiający Sądowi dokonanie oceny decyzji również w tej części.

Sąd nadto stwierdził, że rozważania Urzędu Patentowego przedstawione w odpowiedzi na skargę nie mogą uzupełniać rozstrzygnięcia, ponieważ jest to pismo procesowe nie podlegające kontroli sądowoadministracyjnej. Reasumując wskazał, że w ponownym postępowaniu organ ma dokonać analizy w zakresie przesłanek z art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. uwzględniając w/w wskazania, a w szczególności dokonać oceny porównywanych znaków towarowych jako całości z uwzględnieniem ich elementów posiadających zdolność odróżniającą

II

Ocena zasadności zarzutów sformułowanych w niniejszej skardze

W skardze podnoszony jest zarzut naruszenia art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. w zw. z art. 153 p.p.s.a. oraz art. 9 ust.1 pkt 1 uz.t. (niezależnie od związku z art 153 p.p.s.a.). Pierwsze z wymienionych naruszeń skarżący R. O. wiąże z tym, że gdyby Urząd Patentowy uwzględnił wskazania WSA zawarte w wyroku z dnia 10 października 2005 r. to nie mógłby zasadnie stwierdzić kolizji z przeciwstawionym znakiem. Ponadto strona akcentuje, że organ nigdzie nie odwołuje się do w/w wyroku, ale powtarza dokładnie lub prawie dokładnie argumentację z wcześniejszej decyzji z dnia [...] lutego 2005r. lub z odpowiedzi na skargę udzielonej w sprawie VI SA/Wa 882/05. Zdaniem skarżącego, powtórzenie wcześniejszej argumentacji a w szczególności konkluzji "ranga cech różnicujących oba znaki jest (...) trzeciorzędna (...) a ryzyko wprowadzenia w błąd, co do pochodzenia towaru tak znaczne, że nie jest dopuszczalne udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy Z-191709" pozostaje w oczywistej sprzeczności z omawianym wyrokiem. Strona zauważa także, iż organ ponownie odwołuje się do serii znaków T. choć Sąd uznał, że wykracza to poza podstawę prawną decyzji.

Zdaniem Sądu, wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszym rzędzie należy podkreślić, że sąd administracyjny w wyroku z dnia 10 października 2006r. nie sformułował kategorycznego stwierdzenia jakiego rodzaju rozstrzygnięcie ma wydać Urząd Patentowy w rezultacie ponownego rozpatrzenia sprawy. W ocenie Sądu, Urząd Patentowy RP prawidłowo zanalizował podobieństwo przeciwstawionych znaków, gdyż zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2005 r. w oparciu o art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. dokonał całościowej oceny przedmiotowych oznaczeń. Należy w tym miejscu podkreślić, że w/w przepis stanowi podstawę materialnoprawną zarówno zaskarżonej aktualnie decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] lutego 2004 r.

Akceptując stanowisko Urzędu Patentowego zawarte w uzasadnieniu decyzji zaakcentowania wymaga, iż przedmiotem oceny na podstawie art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t jest określony znak jako integralna całość a nie jego poszczególne elementy. Badając podobieństwo porównywanych oznaczeń należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie oznaczenia te wywierają na przeciętnym odbiorcy. W wielu orzeczeniach Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) i Sąd Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich dawały pierwszeństwo ocenie ogólnego wrażenia wywieranego przez znak towarowy na przeciętnym odbiorcy towarów lub usług nim oznaczonych, wręcz krytykując niejednokrotnie ocenę szczegółów (por. np. orzeczenie T 423/04 w "Rzeczpospolitej" z 27 grudnia 2005 r. "Trzy litery to nie to samo co sześć"). Jednakże ETS w wyroku z 15 września 2005 r. w sprawie C-37/03, nie odchodząc wprawdzie od zasady oceny ogólnego wrażenia wywieranego przez znak towarowy wskazał, że badając zdolność rejestracyjną znaku towarowego, można wyjść od oceny poszczególnych elementów znaku towarowego. Trybunał uznał, że owszem - w przypadku znaku złożonego z kilku elementów należy rozpatrywać znak jako całość, ale nie stoi to na przeszkodzie badaniu po kolei poszczególnych jego elementów. W taki też sposób Urząd Patentowy dokonał oceny przeciwstawionych znaków, co należy uznać za działanie prawidłowe.

Zdaniem Sądu, za pozbawiony uzasadnionych podstaw należy uznać zarzut skargi o rzekomo błędnym odwołaniu się przez Urząd Patentowy do koncepcji znaku seryjnego. Rozpatrując ten zarzut należy zauważyć, że WSA w wyroku z dnia 10 października 2005 r. stwierdził: "w zaskarżonej decyzji przy niezmienionej podstawie prawnej Urząd Patentowy odwołuje się do naruszenia przez zgłaszającego zasad współżycia społecznego poprzez chęć wykorzystania pozycji wypracowanej na rynku przez "T." sp. z o.o. W tym celu wnioskodawca upodabnia wprowadzony przez siebie znak towarowy do znaku już znanego". Jak wynika z dalszych wywodów uzasadnienia, takie odniesienie się do wprowadzonej na rynek przez "T." serii – w ocenie Sądu - wykraczało poza przyjętą podstawę prawną decyzji.

Dokonując kontroli aktualnie zaskarżonego rozstrzygnięcia w aspekcie naruszenia art. 153 p.p.s.a. podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny zwracając uwagę w omówionym wyżej postanowieniu z dnia 24 maja 2006 r. (o odrzuceniu skargi kasacyjnej) na wadliwość procedowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym rozważał istotę postępowania zgłoszeniowego. W świetle tych rozważań oczywistym jest, że formułowane przez osoby trzecie uwagi, co do istnienia okoliczności uniemożliwiających udzielenie prawa ochronnego (art. 143 p.w.p.) nie zakreślają ram postępowania zgłoszeniowego. Są one - co najwyżej - materiałem mogącym świadczyć o istnieniu przeszkód do uzyskania prawa ochronnego. Zgodnie bowiem z art. 145 ust.1 p.w.p. decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego Urząd Patentowy wydaje (a więc czyni to obligatoryjnie), gdy stwierdzi brak ustawowych warunków do uzyskania tego prawa. Podstawa prawna odmowy udzielenia prawa ochronnego nie jest zatem zdeterminowana zakresem zgłoszonych uwag czy wskazywanymi przez osobę trzecią podstawami prawnymi. Stąd nie może ulegać wątpliwości, że pogląd WSA zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2005 r. a mianowicie, że podstawy prawne wskazywane w uwagach osoby trzeciej w rozumieniu art. 143 p.w.p. tj T. "zakreślały ramy prawne postępowania zgłoszeniowego" przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie był wiążący dla Urzędu Patentowego RP a teraz – konsekwentnie – dla Sądu (vide strona 8 uzasadnienia omawianego wyroku z dnia 10 października 2005 r. T. (osoba trzecia w rozumieniu art. 143 p.w.p.) w piśmie z dnia [...] kwietnia 1999 r. wnosiła o wydanie decyzji odmawiającej rejestracji powyższego znaku (100 krzyżówek z uśmiechem). Wskazała , iż znak ten nie spełnia wymogów z art. 8 ust.1 i art. 9 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy o znakach towarowych(...) Wobec tak zakreślonych ram postępowania rejestracyjnego (....)".)

Ponieważ jeden z zarzutów skargi wywiedziony został z zaprezentowanego powyżej poglądu, konieczne stało się odparcie argumentacji strony skarżącej i podkreślenie, że na gruncie rozpatrywanej aktualnie sprawy mamy do czynienia z inną sytuacją. Mianowicie w obecnie kontrolowanej decyzji (z dnia [...] listopada 2006 r.) organ nawiązuje do koncepcji znaku seryjnego w kontekście art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. nie odwołując się do naruszenia art. 8 pkt 1 uzt. W tym stanie rzeczy, nawet gdyby uznać za prawidłową koncepcję związania organu i Sądu omówionym wyżej poglądem zawartym w wyroku z dnia 10 października 2005 r. Urząd Patentowy RP nie naruszył , wbrew twierdzeniom skarżącego, art. 153 p.p.s.a.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził, iż w przypadku znaku słowno-graficznego "1000 krzyżówek" mamy do czynienia z oznaczeniem seryjnym, charakteryzującym się wyróżnikiem liczbowym. Podzielając to stanowisko należy na wstępie podkreślić, że dla przyjęcia koncepcji znaku seryjnego nie wystarcza samo zarejestrowanie licznych znaków należących do jednej serii lub "rodziny" jeżeli nie jest to poparte ich rzeczywistym używaniem na rynku. Ponadto należy wyjaśnić, że zakwalifikowanie kilku znaków towarowych jako należących do jednej serii lub "rodziny" może nastąpić nie tylko wtedy (choć jest tak najczęściej), gdy w znakach tych występuje w całości ten sam element odróżniający z dodatkiem elementu graficznego lub słownego, który pozwala na ich odróżnienie, ale również, gdy znaki te charakteryzuje powtórzenie w nich tego samego przedrostka lub przyrostka występującego w znaku pierwotnym. Nadto zaakcentowania wymaga, że w sytuacji gdy odmowa rejestracji opiera się na istnieniu seryjnych znaków wcześniejszych (z czym mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy) prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd może wynikać z możliwości skojarzenia znaku zgłoszonego z należącymi do danej serii znakami wcześniejszymi. Jest tak wtedy, gdy między wymienionymi znakami występują podobieństwa mogące doprowadzić konsumenta do przekonania, iż zgłoszony znak należy do tej samej serii - w rezultacie - że oznaczone nim towary mają to samo pochodzenie, co towary oznaczone znakami wcześniejszymi. Wspomniane prawdopodobieństwo skojarzenia może występować również wtedy, gdy na podstawie porównania znaku zgłoszonego z każdym z wcześniejszych znaków seryjnych z osobna nie da się stwierdzić istnienia bezpośredniego prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.

W takim przypadku prawdopodobieństwo, że konsument pomyli się, co do pochodzenia odpowiednich towarów lub usług nie wynika z faktu, że może on pomylić zgłoszony znak towarowy z jednym czy drugim wcześniejszym znakiem seryjnym. Wynika ono wówczas z możliwości uznania, że znak zgłoszony również należy do tej samej serii. Przy czym na opisane wyżej "ryzyko skojarzenia" można powoływać się tylko wtedy, gdy podmiot, któremu przysługują prawa z tytułu wcześniejszej serii znaków używa rzeczywiście znaki należące do serii. W niniejszej sprawie organ odwołał się do koncepcji podobieństwa skojarzeń powołując się na rzeczywiste używanie przeciwstawionego znaku (serii) wskazując na ponoszone przez T. nakłady na reklamę promocyjną serii numerycznej, miejsce w rankingach czytelnictwa, wielkość nakładów oraz akcentował używanie oznaczeń seryjnych przez tę firmę od wielu lat. W tym stanie rzeczy uwzględniając przedstawione wyżej rozważania teoretyczne dotyczące problematyki znaku seryjnego, wyprowadzony przez organ wniosek, że w przypadku znaku słowno- graficznego "1000 Krzyżówek" mamy do czynienia z oznaczeniem seryjnym jest prawidłowy. Podobnie należy zakwalifikować wywód organu zawarty w uzasadnieniu decyzji, że omawiana seria jest mocno utrwalona w świadomości czytelników, co z kolei stanowi istotny czynnik przy ocenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. Powyższe stanowisko ma uzasadnienie zważywszy na przedstawioną argumentację dotyczącą istoty znaku seryjnego w kontekście danych na które powołuje się organ. Dane te, co należy podkreślić, znajdują odzwierciedlenie w dowodach zgromadzonych w aktach administracyjnych oraz nie zostały zakwestionowane przez skarżącego. W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że przeciętny konsument (kupujący) stojąc przed czasopismem tego samego rodzaju, na który został nałożony sporny znak może mieć uzasadnione powody, by przypuszczać, że ma do czynienia z następną wersją znaku seryjnego należącego do T. Jak już wyżej akcentowano prawdopodobieństwo, że nabywca pomyli się, co do pochodzenia odpowiednich towarów lub usług wynika z samej możliwości uznania, że znak zgłoszony również należy do tej samej serii. W takich bowiem przypadkach prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd może wynikać z możliwości skojarzenia znaku zgłoszonego z należącymi do danej serii znakami wcześniejszymi (tak też : wyrok Sądu I Instancji z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie T-194/03 Ii PPOnte Finanziaria PKO OHIM , opubl. na stronach www.europa.eu., Marcin Trzebiatowski, glosa do wyroku Sądu I instancji WE z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie T- 194/03 Bainbridge, Europejski Przegląd Sądowy, październik 2006 r.)

Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy, zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku z dnia 10 października 2005 r. dokonał oceny podobieństwa przeciwstawionych znaków w rozumieniu art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t. Należy bowiem zauważyć, że w motywach przywołanego wyroku Sąd administracyjny wyraził pogląd znajdujący odzwierciedlenie w orzecznictwie ETS, że elementy o charakterze opisowym tj. w rozpatrywanych znakach :"100 krzyżówek" i "1000 krzyżówek", nie posiadają zdolności odróżniającej pierwotnej i wtórnej - nie mogą więc wywołać pomyłki u odbiorcy towaru. Jako elementy pozbawione zdolności odróżniającej nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie kolizji. Jednocześnie Sąd nakazał: " dokonanie całościowej analizy ze szczególnym uwzględnieniem elementu słownego " z uśmiechem".

Ocena dokonana przez organ uwzględnia podobieństwo wizualne (w tym również dotyczy użytej palety kolorów), dźwiękowe, koncepcyjne a także całościowe wrażenie, jakie wywołują przeciwstawione oznaczenia biorąc pod uwagę ich odróżniające i dominujące elementy. Zdaniem Sądu, w sprawie będącej przedmiotem niniejszej skargi, organ prawidłowo dokonał oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd globalnie porównując przeciwstawione znaki w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Rozpatrzenie wszystkich elementów znaku nastąpiło, w ocenie Sądu, bez przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 k.p.a. Jak wynika z uzasadnienia decyzji (str. 7decyzji) Urząd Patentowy wyjaśnił, że lokalizacja elementu słownego "z uśmiechem" poza naturalnym centrum postrzegania wskazuje, że nie on ma przyciągać uwagę przeciętnego klienta. Organ słusznie zauważył, że zastosowana lokalizacja osłabia w naturalny i bardzo istotny sposób rangę tego elementu oraz wynikające z jego użycia różnice w liczbie liter, sylab, słów czy wymowie obu znaków. Omówione wyżej wnioski są prawidłowe, gdyż znajdują uzasadnienie w podstawowych i powszechnie obowiązujących zasadach rządzących fizjologią oka, psychologią postrzegania i fizyką. Z zasad tych wynika, że uwaga odbiorcy skupia się na centralnie umieszczonym elemencie. W literaturze przedmiotu kładzie się również akcent na to, że nasze spostrzeganie zależy od kontekstu. Wskazuje się bowiem, że przy badaniu podobieństwa opakowań (tu rzecz dotyczy okładki a więc swoistego "opakowania" zawartości wydawnictwa), istnieje konieczność uwzględniania kontekstu innych opakowań takich samych produktów – tych , które są dostępne na rynku. Wynika to z faktu, że nasze spostrzeganie jest kontekstowe- tzn. w zależności od kontekstu różnie interpretujemy te same bodźce (szerzej o tej kwestii A. Falkowski, T. Tyszka /w:/ Psychologia zachowań konsumenckich, Gdańskie Wydawnictwo psychologiczne , Gdańsk 2006 r.) . W niniejszej sprawie organ zwrócił uwagę, że wśród funkcjonujących na rynku wydawnictw krzyżówkowych, znaków towarowych innych wydawców zbieżnym w formie i kolorystyce ze znakiem "1000 krzyżówek" jest tylko znak towarowy zgłaszającego. Powyższa okoliczność (co istotne - nie podważona przez skarżącego), ma kapitalne znaczenie dla zaakceptowania poglądu organu o podobieństwie spornych oznaczeń. Gdyby bowiem na rynku istniała większa liczba wydawnictw należących do przedmiotowej kategorii (krzyżówki, szarady) oraz posiadających wiele wspólnych cech, powodowałoby to lepsze odróżnianie ich od siebie niż w aktualnie występującej sytuacji.

Odnosząc się do przyjętego przez organ modelu przeciętnego odbiorcy należy stwierdzić, że i w tym zakresie zaskarżona decyzja nie narusza przepisu art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t Na wstępie podkreślenia wymaga, co słusznie zauważa strona skarżąca, że model przeciętnego odbiorcy został związany z dość dobrze zorientowanym, uważnym i rozsądnym odbiorcą danych towarów. Jednakże, co należy uwypuklić, Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie wyklucza przy tym istnienia różnych przyzwyczajeń konsumenckich w poszczególnych państwach członkowskich. Każdorazowa ocena przypadku przez pryzmat modelu konsumenta przedstawionego przez ETS powinna być więc dokonywana nie tylko z punktu widzenia oczekiwań względem konsumenta, lecz również zakresu obowiązku informacyjnego, z którego przeciętny uczestnik rynku miał szansę w danych okolicznościach zrobić użytek. Należy zwrócić uwagę, że najnowsze orzecznictwo ETS zdaje się przyjmować , iż należy staranniej ustalać rzeczywisty obraz obrotu. Specyfika towarów nabywanych może być wyznacznikiem poziomu ochrony konsumenta określonych dóbr przed wprowadzeniem w błąd , co do pochodzenia towarów. Europejski Trybunał Sprawiedliwości dostrzegł również, że od rodzaju towarów i usług , którymi konsument jest zainteresowany oraz od ich znaczenia dla konsumenta zależy uwaga przeciętnego nabywcy ( sprawa Lloyd-Loint"s C-342/97 wyrok z 22 czerwca 1999 r., Zb.Orz. 1999 s. I-03819). Aby ocenić podobieństwo znaków trzeba porównać stopień wizualnego, brzmieniowego lub pojęciowego podobieństwa pomiędzy nimi oraz ocenić wagę poszczególnych elementów mając na względzie kategorię dóbr lub usług oraz okoliczności w jakich są sprzedane ( v. np sprawa Baby- Dry, C 383/99,dostępna na stronach eurolex). ETS w większości orzeczeń dotyczących wprowadzającego w błąd charakteru określonych informacji stosuje sformułowanie "przeciętny konsument należycie poinformowany, odpowiednio spostrzegawczy i ostrożny". Ale, co należy podkreślić, mimo dość precyzyjnego oznaczenia cech europejski model przeciętnego konsumenta nie jest jednolity i trwały. ETS podkreśla, że to sądy krajowe powinny oceniać niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd mając na uwadze rzeczywistość obrotu w poszczególnych krajach członkowskich. Powyższe jest uzasadnione tym, że poziom konsumenckiej uwagi może zależeć od okoliczności (sytuacji) np. stopień uwagi przeciętnie poinformowanego, i rozsądnego konsumenta jest powierzchowny w przypadku nabycia towarów o niewielkiej wartości. Ponadto na powyższą ocenę wpływa również kwestia stopnia wyedukowania społeczeństwa w zakresie technik marketingowych. W ocenie Sądu, miarodajny jest więc sposób rozumienia przeciętnego konsumenta uważnego adekwatnie do sytuacji (v. A. Tischner, Model przeciętnego konsumenta w prawie europejskim /w:/ Kwartalnik Prawa Prywatnego, zeszyt 1, 2006 r. str. 213 i następne, K. Szczepanowska – Kozłowska "Prawdopodobieństwo wprowadzenia błąd w europejskim prawie znaków towarowych" /w:/ Europejski Przegląd Sądowy, marzec 2007 r.). Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko organu, że w przytaczanych w uzasadnieniu decyzji polskich warunkach obrotu pismami szaradziarskimi (przewaga kiosków Ruch i Kolportera nad salonami EMPIK w których nabywca może bardziej dokładnie zapoznać się z zawartością wydawnictwa) klient dużo rzadziej analizuje szczegóły i doszukuje się producenta. Specyfikę powyższych warunków należy również łączyć z lokalizacją punktów zbytu wydawnictw szaradziarskich. Należy zauważyć, że kioski sytuowane są najczęściej w bezpośredniej bliskości ciągów komunikacyjnych, co wymusza sprawne - czy wręcz szybkie - dokonywanie zakupów. Za przekonywującą należy również uznać argumentację organu, że umowy dystrybucyjne regulujące obowiązki stron precyzują sposób prezentacji towaru i trudno sobie wyobrazić, żeby nie żądano od sprzedawcy eksponowania strony tytułowej wydawnictwa. Powszechnie wiadomo, że czasopisma układane są w kiosku "kaskadowo" (poszczególne egzemplarze "zachodzą na siebie"). W tym stanie rzeczy lokalizacja dystynktywnego elementu słownego poza naturalnym centrum postrzegania wskazuje na to, że nie on ma przyciągać uwagę przeciętnego klienta. Sposób wyeksponowania towaru oraz poddawanie się wpływowi technik aranżowanych przez producenta i sprzedawcę z uwagi na stosunkowo krótkie (w porównaniu do krajów "starej Europy") doświadczenia edukacyjne w zakresie prawidłowych zachowań konsumenta powoduje, że przeciętni polscy klienci dają się wykorzystywać manipulacjom.

Sąd podziela stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w przypadku wydawnictw szaradziarskich krąg odbiorców jest praktycznie nieograniczony a uwzględniając specyfikę dystrybucji, zdaniem Sądu, organ prawidłowo przyjął model przeciętnego nabywcy, jako osoby która dokonuje zakupów spontanicznie, pod wpływem impulsu. Przyjęcie omawianego modelu nabywcy nie stoi, zdaniem Sądu, w sprzeczności z orzecznictwem wspólnotowym, gdyż nakazuje ono – jak wskazano wyżej – dokonywanie oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd przy uwzględnieniu rzeczywistości obrotu w poszczególnych krajach członkowskich. Podsumowując: rację ma organ twierdząc, że przeciętny nabywca wydawnictw szaradziarskich kupując wydawnictwo oznaczone spornym znakiem będzie sądził, iż kupuje kolejny egzemplarz seryjny wydawnictwa T. W tym stanie rzeczy, uzasadnione było nie dopuszczenie do zarejestrowania znaku towarowego "100 Krzyżówek z uśmiechem" gdyż przedmiotowa rejestracja naruszałaby art. 9 ust.1 pkt 1 u.z.t.

Zdaniem Sądu, nie zasługują na uwzględnienie również pozostałe zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia art. 7, 77, 107, 8 i 11 k.p.a. Organ wyjaśnił stan faktyczny sprawy oraz dokonał całościowej, swobodnej (a nie dowolnej) oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest szczegółowe i pogłębione w kierunkach wskazanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 10 października 2005 r. oraz odpowiada wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. Mając na względzie argumentację zawartą w niniejszym uzasadnieniu, w ocenie Sądu , nie doszło również do naruszenia art. 8 i 11 k.p.a gdyż sposób procedowania przez Urzędem Patentowym RP był prawidłowy, co wykazano na wstępie rozważań. Natomiast brak przywołania w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji argumentacji zawartej w wyroku WSA z dnia 10 października 2005 r. - o czym była również mowa na wstępie rozważań - nie może stanowić zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a. albowiem organ miał obowiązek wydania orzeczenia respektującego omawiany wyrok (stosownie do unormowania zawartego w art. 153 p.p.s.a.) co też w sprawie niniejszej uczynił szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko.

Mając na uwadze powyższe, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a jako nie znajdującą usprawiedliwionych podstaw.