Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 723/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2010-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 1, art. 90, art. 123 ust.1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.6
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.28, 30, 34, 35, 36, 38 ust.1, 49, 54, 56,
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: art. 6 ust.1, art. 40 ust.1, art.118, art. 129 ust.1-2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 34 ust.1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art.121 §1, art.125, art. 139 §1 i 2
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4, 11, 12, art.8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Jerzy Solarski Sędziowie SO (del.) Anna Bembenek /spr./ WSA Zbigniew Czarnik Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. oddala skargę; II. zarządza zwrot na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwoty 7 500 zł /słownie: siedem tysięcy pięćset złotych/ tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

"M.G." spółka z o.o. w K. wnioskiem z dnia [..].09.2009r. ( [..].09. 2009r. – data wpływu do organu) zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w R. o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 99 punktach na terenie województwa p.

W toku postępowania wniosek był modyfikowany w zakresie dotyczącym punktów prowadzenia działalności , przy czym ostatniej modyfikacji wniosku dokonano w dniu [..].11.2009r.

W dniu [..] października 2009r.na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. – o Służbie Celnej ( Dz. U. z 2009r. , nr 168, poz.1323) nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych regulowanych ustawą z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. : Dz. U. z 2004r. , nr 4, poz. 27 z późn. zm. ) polegająca na tym, iż organem właściwym w zakresie wydawania przedmiotowego zezwolenia stał się Dyrektor Izby Celnej .

Po przeprowadzeniu postępowania decyzją z dnia [..] marca 2010r.Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. działając na podstawie art. 208 par. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa ( t.j. : Dz. U. z 2005r. , nr 8, poz. 60 z późn. zm. ) w związku z art. 129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.z 2009r. , Nr 201, poz. 1540) umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. zainicjowane wnioskiem "M.G." Spółki z o.o. w K.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał , iż w dniu 01.01.2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540) , która w art. 129 ust.2 stanowi, że " postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (...) wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się".

Od powyższej decyzji "M.G." spółka z o.o. w K. wniosła odwołanie , w którym zarzuciła naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z art. 7 ,20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 121 par.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez nie prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych ,art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie przesłanek , którymi kierował się organ wydając zaskarżona decyzję, art. 125 par.1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez powolne i biurokratyczne działanie organów podatkowych , które wobec nie zakończenia go w przewidzianym terminie doprowadziło w efekcie do wydania niekorzystnej dla strony odwołującej się decyzji, art. 139 par. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowania, art. 129 par.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez zastosowanie tego przepisu mimo, iż jest on sprzeczny z art. 7 ,20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Wskazując na powyższe naruszenia przepisów prawa skarżąca domagała

się uchylenia zaskarżonej decyzji i udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa podkarpackiego zgodnie ze złożonym wnioskiem na podstawie art. 233 par.1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa.

Po ponownym przeanalizowaniu stanu faktycznego i prawnego decyzją z dnia [..].05.2010r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. , działając na podstawie art.221 w związku z art. 233par.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. Dz 2005r., nr 8 , poz. 60 z późn. zm. ) oraz art. 8, art. 118 i art. 129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez M.G. Spółkę z o.o. w K. z dnia [..].02.2010r. ( [..].03.2010r. – data wpływu do organu) od decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [..] marca 2919r. , znak [...]umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. – utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [..] marca 2010r. znak [...].

W uzasadnieniu w/w decyzji organ podał , że materialno-prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. uchylając ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz.U. z 2004, nr 4 , poz. 27 z późn. zm. ).W ocenie organu w oparciu o art. 129 ust.2 nowej ustawy zachodzą podstawy do umorzenia postępowania zainicjowanego wnioskiem M.G.Sp. z o.o. w K. o z dnia [..].09.2009r. , bowiem postępowanie to dotyczące wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było wszczęte i nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy. W uzasadnieniu decyzji podkreślono również, iż organy podatkowe w ramach zasady praworządności są zobligowane do stosowania obowiązujących przepisów niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją.

Organ wskazał nadto, iż termin rozpatrzenia wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (...) zgodnie z art. 34 ust.1 ustawy z dnia 29 listopada 1992r. o grach i zakładach wzajemnych wynosi 6 miesięcy i nie został przekroczony. W ocenie organu na wydłużenie okresu prowadzenia postępowania wpłynęły takie czynniki jak : niekompletność wniosku, kilkakrotne modyfikacje wniosku , zmiana uregulowań prawnych, skomplikowana materia podlegająca ocenie oraz duża ilość lokalizacji proponowanych przez wnioskodawców.

Na powyższą decyzję M.G.Spółka z o.o. w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji o umorzeniu postępowania i przekazania sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art.145 par.1 ust.1 p.p.s.a. ewentualnie stwierdzenia ,że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa na podstawie art.145 par.1 ust.3 p.p.s.a.

W skardze zawarto nadto wnioski :

1/ o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art.129 par.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z art. 2, 7,20 i 22,31 ust.3 w zw. art. 22,61,7 w zw. z art. 123 ust.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

2/ oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym – a konkretnie ustawy o grach hazardowych z art. 34,49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

Skargę oparto na zarzutach naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenia miały w ocenie skarżącej istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga podnosi :

1/ naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z art. 7 ,20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ;

2/ naruszenie art. 121 par.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych ;

3/ naruszenie art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie przesłanek , którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję ;

4/ naruszenie art. 125 par.1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez powolne i biurokratyczne działanie organów podatkowych , które wobec nie zakończenia go w przewidzianym terminie doprowadziło w efekcie do wydania niekorzystnej dla strony odwołującej się decyzji ( w związku ze zmianą stanu prawnego) ;

5/ naruszenie art. 139 par. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa poprzez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowania ;

6/ naruszenie art.34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych ;

7/ naruszenie art.49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód ;

8/naruszenie art.56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług

- przy czym zarzuty 6,7, 8 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności ( zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów ) , zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego ;

- naruszenie art. 129 par.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez zastosowanie tego przepisu mimo, iż jest on sprzeczny bądź narusza art. 2,7 ,20, 22,31 ust.3 w zw. z art. 22,61,7 w zw. z 123 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Uzasadniając naruszenie prawa wspólnotowego podniesiono z powołaniem się na opinię prawną adwokata prof. dr hab. P.K. – załączoną do skargi jako integralna część jej uzasadnienia ,że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa prawna decyzji , gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej mimo, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.UE.98.204.37 ze zm.). W ocenie skarżącej aktualnie wobec stosowania zarówno przez organy administracji publicznej jak i przez sądy nie notyfikowanej ustawy , Polska narusza zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego.

Według skarżącej naruszenie fundamentalnych zasad Unii Europejskiej dotyczy w szczególności :

- art. 34 TFUE poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych ( wprowadzenie zakazu urządzania gier poza kasynami), co wiąże się automatycznie z przerwaniem współpracy gospodarczej pomiędzy państwami członkowskimi w ramach choćby handlu automatami wbrew zasadzie swobody przepływu towarów ;

- art. 49 TFUE poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód ( dotyczy osób, które do tej pory podejmowały i prowadziły działalność w branży hazardowej bezpośrednio lub za pomocą kapitału inwestowanego w Polsce );

- art. 56 TFUE poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług polegające m.in. na wprowadzeniu ograniczenia w postaci przekazania urządzania gier jedynie na terenie kasyn .

Skarżąca z powołaniem się na opinię prawną prof. dr hab.M.K. podniosła, że art.129 par.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych będacy jedyną podstawą zaskarżonych decyzji jest sprzeczny z wieloma przepisami Konstytucji RP a to :

- z art. 20 Konstytucji RP , który stanowi , iż społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej , własności prywatnej oraz solidarności , dialogu i współpracy partnerów społecznych , stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej i art. 22 Konstytucji RP , który stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny , ponieważ ogranicza w sposób zasadniczy i niczym nie uzasadniony wolność działalności gospodarczej przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego uzasadniającego takie ograniczenie ;

- z art. 2 Konstytucji RP gwarantującym ochronę praw podmiotowych słusznie nabytych , gdyż poprzez nagłą i nie dającą się przewidzieć istotną zmianę zasad prowadzenia działalności na automatach do gry , zmierza nie tylko do maksymalnego utrudnienia i ograniczenia obecnej aktywności gospodarczej operatorów gier ale wprost do jej całkowitego wygaszenia ;

- z art. 31 ust.3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP ( zasada proporcjonalności), poprzez użycie przez ustawodawcę najbardziej uciążliwych i radykalnych środków prawnych , jednocześnie najdalej ingerujących w sferę wolności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej mimo, że cele, którym środki te miały służyć , nie wymagały wprowadzenia żadnych zakazów a co najwyżej usprawnienia działalności nadzorczej ;

- art. 2 i 61 Konstytucji RP , t.j. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej poprzez nagłe wkroczenie przez wladzę państwową w sferę praw i wolności przedsiębiorców z branży hazardowej i arbitralne rozstrzygnięcie o tych prawach i wolnościach przy jednoczesnym pozbawieniu adresatów przeprowadzonych rozwiązań prawnych uczestnictwa w debacie oraz prawa do przedstawienia swoich racji ;

- art. 7 Konstytucji RP , t.j. zasady legalizmu w zw. z art. 123 Konstytucji RP poprzez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych , uchwaloną w trybie pilnym , przepisów zmieniających przepisy kodeksowe , jak również przepisy podatkowe , mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru pilnego projektom ustaw zawierających regulacje kodeksowe i podatkowe ;

- art. 2 Konstytucji RP , t.j. zasady przyzwoitej legislacji , poprzez przeprowadzenie istotnej zmiany prawa hazardowego w Polsce w sposób drastyczny , uderzający w przedsiębiorców z branży hazardowej , przy pozbawieniu ich , jako adresatów uchwalanych regulacji , prawa do udziału w procesie legislacyjnym.

Nadto skarżąca zarzuciła , iż postępowanie w sprawie było prowadzone w sposób przewlekły celem odczekania na wejście nowych przepisów. W tch okolicznościach w ocenie skarżącej odmowa uwzględnienia wniosku pozostaje w sprzeczności z art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [..] grudnia 2010r. M.G. Spółka z o.o. w K. wniosła o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem przez WSA w Gdańsku w sprawach o sygn. III S.A. Gd/267/10 oraz 268/10 Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje :

Zgodnie z art.184 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997r. oraz art. 1 par.1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153,poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest w aspekcie zgodności z prawem , jeżeli ustawy nie stanowią inaczej ( art.1 par.2 cytowanej ustawy). Zakres tej kontroli wyznacza art.134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.nr 153, poz. 1270 ze zm.) , zwanej dalej p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy , nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Powyższe oznacza , że w postępowaniu sądowo-administracyjnym badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy oraz trafność wykładni tych przepisów . W oparciu o przepis art. 145 par.1 pkt 1 p.p.s.a. , Sąd uwzględniając skargę na decyzję, uchyla ją w całości lub w części , jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego , które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania , jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części , jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach ( art. 145 par.1 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa , jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach ( art. 145 par.1 pkt 3 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z zasadą praworządności określoną w art. 7 Konstytucji RP

z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. , nr 78, poz. 483 ze zm. ) oraz art. 6 k.p.a. , organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa , to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej.W niniejszej sprawie Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego w dacie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz.U. z 2004r. , nr 4, poz. 27 ze zm./, natomiast w dniu wydawania zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej obowiązywała ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. 09.201.1540), która z dniem 1 stycznia 2010r. zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. Dz 2004r., nr 4, poz. 27 z późn. zm. ). Zgodnie z art. 118 nowej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem 1 stycznia 2010r. , stosuje się przepisy nowej ustawy , o ile nowa ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 ust.2 nowej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (...) wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy , umarza się. Wykładnia powyższych przepisów nie budzi żadnych wątpliwości. Ponieważ postępowanie dotyczące zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte zostało na wniosek M.G. Spółki z o.o. w K. z dnia [..].09.2009r. ([..].09.2009r. – data wpływu do organu) , t.j. pod rządem ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. Dz 2004r. nr 4,poz. 27 z późn. zm.) i nie zostało zakończone do dnia 1 stycznia 2010r., istniały podstawy do jego umorzenia na podstawie art.129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W ocenie skarżącej przepisy nowej ustawy , w tym przepis stanowiący

podstawę umorzenia postępowania, nie mogą być stosowane z uwagi na sprzeczność z prawem unijnym i Konstytucją RP a także z uwagi na fakt, iż powodem nie satysfakcjonującego skarżącej zakończenia postępowania było jego przewlekłe i sprzeczne z ogólnymi zasadami postępowania podatkowego prowadzenie.

Odnośnie tego ostatniego zarzutu wskazać należy, iż w niniejszej

sprawie przedmiotem zaskarżenia , a co za tym idzie – badania przez sąd , jest prawidłowość wydanej w dniu 26 maja 2010r. decyzji , nie natomiast przewlekłości postępowania. W tej sytuacji nawet ,gdyby istotnie organy prowadzące postępowanie procedowały w sposób opieszały z jednoczesnym naruszeniem ogólnych zasad postępowania podatkowego , w tym zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych ( art. 121 par..1 o.p. ) i zasady szybkości i prostoty postępowania (art. 125 o.p.) to i tak te uchybienia nie mogłyby skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji . W okolicznościach rozpoznawanej sprawy tego rodzaju uchybień nie sposób kwalifikować jako mające wpływ na wynik sprawy skoro ponownie rozpoznając sprawę organ byłby zobligowany do umorzenia postępowania na podstawie kwestionowanego przez skarżącą przepisu art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych .

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa , zwanej dalej o.p. , stwierdzić przede wszystkim należy, iż do postępowań w sprawach dotyczących udzielenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach (...) przepisy art. 139 par.1 i 2 o.p. nie mają zastosowania , bowiem zarówno ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 34 ust.1) jak i ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( art. 40 ust.1) kwestię terminu rozpoznania takiego wniosku regulują odmiennie i autonomicznie stanowiąc, iż wynosi on 6 miesięcy. Wbrew zarzutom skarżącej nie doszło zatem do naruszenia art. 139 par.1 i 2 o.p. , skoro przepis ten w sprawie nie miał zastosowania ani też do naruszenia ustawowego terminu rozpoznania sprawy, skoro postępowanie zostało zakończone w terminie 6 miesięcy od daty wpływu wniosku do organu.

Odnosząc się do zarzutu przewlekłości postępowania wskazać nadto należy, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu a nie bezczynność organu. W toku prowadzonego postępowania strona mogła skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w o.p. w przypadku nieterminowego rozpoznania sprawy. Ponadto z materiałów sprawy wynika, że rozstrzygnięcie organu uzależnione było od zakończenia postępowania wyjaśniającego w zakresie złożonego przez Spółkę wniosku a skarżąca w toku postępowania kilkakrotnie modyfikowała wniosek i uzupełniała dokumenty. Biorąc wszystkie w/w okoliczności pod uwagę ocenić należy, że podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 120, 121 par.1, 125 par.1 i 2 w zw. z art. 139 par.1 i 2 o.p. , należy uznać za niezasadne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez zastosowanie tego przepisu mimo, ze jest on sprzeczny z Ustawą Zasadniczą stwierdzić należy, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy uznając go za niekonstytucyjny ( vide : wyrok NSA z 28.09.2004r. , GSK 746/04, publikacja CBOIS, wyrok SN 24.06.2004r. , III CK 536/02 , Lex nr 172784). Jeżeli natomiast w związku z rozpoznawaniem sprawy Sąd dojdzie do przekonania o niezgodności przepisu ustawy z normą konstytucyjną lub poweźmie zasadnicze wątpliwości w zakresie dotyczącym przepisu ustawy z Konstytucją , to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym.

Ponieważ w ocenie Sądu brak jest podstaw do stwierdzenia istnienia zasadniczych wątpliwości co do konstytucyjności przepisu art. 129 par.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych , wniosek skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego nie podlega uwzględnieniu. Podkreślić należy, iż argumenty skarżącej przedstawione na poparcie wniosku w przeważającej części nie dotyczą materii procesowej regulowanej kwestionowanym przepisem a sprowadzają się do negowania konstytucyjności tych uregulowań ustawy o grach hazardowych , które nie stanowiły podstawy prawnej kwestionowanego rozstrzygnięcia , a które dotyczą zasad i warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do argumentacji skargi stwierdzić należy, iż gwarantowana w art. 20 i 22 Konstytucji RP zasada wolności gospodarczej nie ma absolutnego charakteru i może podlegać ograniczeniom w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny. W klauzuli "ważnego interesu publicznego" mieszczą się m.in. przesłanki materialnoprawne określone w art. 31 ust.3 Konstytucji RP, wspólne dla ograniczenia wszystkich praw i wolności konstytucyjnych. Taki "ważny interes publiczny" uzasadniający ingerencję ustawodawcy w sferę wolności gospodarczej na rynku gier hazardowych niewątpliwie istnieje i wyraża się w konieczności ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. W ocenie Sądu wprowadzenie ustawą o grach hazardowych ograniczenia w zakresie dotyczącym działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie jej prowadzenia w miejscach powszechnie dostępnych , w tym – co wymaga szczególnego podkreślenia – dostępnych dla dzieci młodzieży – mieści się w celu , jakim jest ochrona zdrowia i moralności publicznej , jak również ochrona porządku publicznego w szerokim znaczeniu. Jest bowiem kwestią powszechnie znaną , iż nieograniczony dostęp do różnorakich form hazardu skutkuje niepokojącym wzrostem liczby osób uzależnionych . Problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym, skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich , rozpadem więzi rodzinnych , kosztami finansowymi ( zadłużenie, bankructwa, utrata dochodów) a w niektórych przypadkach prowadzą do konfliktu z prawem. Ponieważ koszty ekonomiczne uzależnień ponosi całe społeczeństwo , w interesie społecznym jest podejmowanie takich działań , które przyczynią się do zminimalizowania negatywnych skutków hazardu nawet wtedy, gdy w konsekwencji tych działań sfera wolności gospodarczej dozna ograniczenia. Konieczność ograniczenia , którą wyraża art. 31 ust.3 Konstytucji RP mieści w sobie postulat niezbędności, przydatności i proporcjonalności sensu scricto wprowadzanych ograniczeń. Nie ulega wątpliwości, iż spełnienie powyższych postulatów wymaga bliższej analizy w każdym konkretnym przypadku ograniczania prawa czy wolności, w szczególności przez skonfrontowanie wartości i dóbr chronionych daną regulacją z tymi, które w jej efekcie podlegają ograniczeniu, jak również przez ocenę metody realizacji ograniczenia. Konfrontując wartości chronione kwestionowaną przez skarżącą regulacją (ochrona zdrowia i moralności publicznej poprzez ograniczenie dostępu do gier hazardowych ) z wartościami , które podlegają ograniczeniu w konsekwencji wprowadzenia kwestionowanych przez skarżącą przepisów , prymat przyznać należy tym pierwszym, co oznacza spełnienie postulatu niezbędności i przydatności kwestionowanej regulacji. W ocenie Sądu kwestionowana regulacja jakkolwiek radykalna , spełnia wymóg proporcjonalności w aspekcie celów, którym ma służyć , bowiem nie sposób uznać, by w sytuacji powszechnej dostępności aparatów do gier i braku ewidencji osób korzystających z tej formy hazardu była możliwa efektywna ochrona społeczeństwa , w tym osób niepełnoletnich , przed negatywnymi skutkami hazardu.

W kontekście argumentacji skarżącej dotyczącej sprzeczności art. 129 ust.2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP gwarantującym ochronę praw podmiotowych słusznie nabytych stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona zatem nie nabyła żadnych praw , które mogłyby podlegać konstytucyjnej ochronie ( ani dostatecznie ukształtowanej ekspektatywy tych praw) a jedynie uruchomiła postępowanie zmierzające do nabycia praw. W ocenie Sądu zarzut naruszenia konstytucyjnej zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych można by było rozważać jedynie w odniesieniu do uprawnień wynikających z ostatecznej decyzji administracyjnej , jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności, nie natomiast w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Naruszenie zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych nie następuje w sytuacji, gdy przepisy przejściowe i dostosowujące nowej ustawy nakazują umorzenie postępowań wszczętych pod rządem ustawy uchylanej.

Oceniając kwestionowaną przez skarżącą regulację w kontekście zasady przyzwoitej legislacji stwierdzić należy, iż z samych twierdzeń skarżącej ( vide ; opinia prawna prof. dr hab. M. K. przywoływana przez skarżącą jako integralna część uzasadnienia skargi ) wynika, iż wymóg konsultacji społeczny – co do samej zasady – został zachowany. Subiektywna ocena skarżącej , nie może stanowić podstaw powzięcia przez Sąd zasadniczych wątpliwości co do niekonstytucyjności procedury legislacyjnej uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

Zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP ( zasada legalizmu) w zw. z art.

123 ust.1 Konstytucji RP poprzez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych , uchwaloną w trybie pilnym , przepisów kodeksowych i podatkowych mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru pilnego projektom ustaw zawierającym regulacje kodeksowe i podatkowe wykracza poza przedmiot niniejszej sprawy , gdyż przepis art. 129 ust.2 u.g.h. do tych kategorii nie należy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z zasadami prawa wspólnotowego należy przypomnieć ogólne założenia dotyczące roli prawa unijnego w porządku prawnym obowiązującym w Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie art.90 ust. 1 Konstytucji: "Rzeczpospolita Polska może na podstawie umowy międzynarodowej przekazać organizacji międzynarodowej lub organowi międzynarodowemu kompetencje organów władzy państwowej w niektórych sprawach". Polska przekazała część kompetencji na rzecz Unii Europejskiej na mocy Traktatu akcesyjnego, który wszedł w życie 1 maja 2004 r., zobowiązując się w nim do przejęcia i przestrzegania prawa unijnego: zarówno pierwotnego (traktatów), jak i pochodnego (aktów instytucji unijnych). Miejsce aktów instytucji Unii w polskim porządku prawnym określa art. 90 ust.3 Konstytucji: "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami".

Zgodnie z art. 34 TFUE "1. Do osiągnięcia celów przewidzianych w artykule 33 ustanawia się wspólną organizację rynków rolnych.

Zależnie od produktów, organizacja ta przybiera jedną z następujących form:

a) wspólne reguły konkurencji;

b) obowiązkowa koordynacja różnych krajowych organizacji rynkowych;

c) europejska organizacja rynkowa.

2. Wspólna organizacja, ustanowiona w jednej z postaci przewidzianych w ustępie 1, może obejmować wszelkie środki konieczne do osiągnięcia celów określonych w artykule 33, a zwłaszcza regulację cen, subwencje służące produkcji i wprowadzaniu na rynek różnych produktów, systemy magazynowania i przewozu oraz wspólne mechanizmy stabilizacji przywozu i wywozu.

Wspólna organizacja ogranicza się do osiągania celów określonych w artykule 33 i wyklucza wszelką dyskryminację między producentami lub konsumentami wewnątrz Wspólnoty.

Wspólna polityka cenowa, jeśli taka istnieje, powinna się opierać na wspólnych kryteriach i jednolitych metodach kalkulacji.

3. Aby umożliwić wspólnej organizacji określonej w ustępie 1 osiąganie jej celów, może być stworzony jeden lub kilka funduszy orientacji i gwarancji rolnej.

ograniczenia ilościowe w przywozie oraz

wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi". Zgodnie z art. 36 TFUE , którego brzmienie skarżąca w swych wywodach pomija, "Postanowienia rozdziału dotyczącego reguł konkurencji stosują się do produkcji rolnej i handlu produktami rolnymi jedynie w zakresie ustalonym przez Radę w ramach postanowień i zgodnie z procedurą przewidzianą w artykule 37 ustępy 2 i 3, z uwzględnieniem celów określonych w artykule 33.

Rada może zwłaszcza zezwolić na przyznanie pomocy:

a) na ochronę gospodarstw znajdujących się w niekorzystnym położeniu ze względu na warunki strukturalne lub przyrodnicze;

b) w ramach programów rozwoju gospodarczego.

postanowienia artykułów 34 i 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi". Zgodnie z art. 49 TFUE "oW ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Wspólnoty innym niż Państwo odbiorcy świadczenia.

Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji, może rozszerzyć korzyści wynikające z postanowień niniejszego rozdziału na obywateli państwa trzeciego świadczących usługi i mających swe przedsiębiorstwa wewnątrz Wspólnoty.

graniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego.Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa" . Zgodnie z art. 56 TFUE "w1. Swobodę przepływu usług w dziedzinie transportu regulują postanowienia tytułu dotyczącego transportu.

2. Liberalizacja usług bankowych i ubezpieczeniowych związanych z przepływem kapitału jest realizowana w zgodzie z liberalizacją przepływu kapitału.

1. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.

2. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w płatnościach między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.

ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą rozszerzyć korzyści wynikające z postanowień niniejszego rozdziału na obywateli państwa trzeciego świadczących usługi i mających swe przedsiębiorstwa wewnątrz Unii".

Powyższe regulacje były przedmiotem rozważań Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości , który w wielu orzeczeniach dokonał wykładni przepisów traktatowych odnoszących się do gier losowych i hazardowych oraz generalnie do problematyki zasad swobodnego przepływu towarów i usług oraz dopuszczalności ograniczenia tych swobód zgodnie z zasadą proporcjonalności, w związku z czym nie zachodzi konieczność zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34,49 i 56 TFUE.

W wyroku z dnia 24 marca 1994r. w sprawie C 275/92 (Schindler) Trybunał stwierdził , że "do władz krajowych należy ocena , czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii , czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem , że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego" .

W wyroku z dnia 21 września 1999r. w sprawie C 124/97 (Laara) Trybunał stwierdził, że "do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest – w kontekście zamierzonych celów , całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo wybrało system ochrony , który różni się od stosowanego przez inne państwa , nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i ocenę proporcjonalności podjętych środków. Te środki muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić".

W wyroku z dnia 11 września 2003r. w sprawie C 6/01 (Anomar) Trybunał uznał za dopuszczalne "ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo " i wskazał, że "jest rzeczą wyłącznie władz krajowych określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków , które uznają za najbardziej właściwe , by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych , które mogą być bardziej lub mniej surowe".

W wyroku z dnia 15 marca 2007r. C-54/05 Trybunał wskazał, iż "uregulowania krajowe, które stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych mogą być uzasadnione jednym ze względów interesu ogólnego wyliczonych w art. 30 WE lub wymogami nadrzędnymi. W jednym lub w drugim przypadku krajowy przepis musi być odpowiedni do zapewnienia realizacji założonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia. W tym zakresie do właściwych organów krajowych należy wykazanie, po pierwsze, że ich uregulowania są niezbędne do realizacji jednego lub większej liczby celów wymienionych w art. 30 WE lub wymogów nadrzędnych, a po drugie, że te uregulowania są zgodne z zasadą proporcjonalności".

W wyroku z dnia z dnia 14 lutego 2008 r. C -244/06 Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "uregulowania krajowe, które ustanawiają zakaz sprzedaży lub przekazywania drogą wysyłkową nośników obrazu, które nie zostały poddane kontroli i klasyfikacji dla celów ochrony małoletnich przez właściwy organ lub przez organizację dobrowolnej kontroli wewnętrznej i które nie zawierają wskazania tego organu lub tej organizacji co do wieku, od którego są dozwolone (...) stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 28 WE, co do zasady niezgodny z obowiązkami wynikającymi z tego przepisu, jednakże tego typu uregulowania są zgodne z tym przepisem, gdy nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia zamierzonego przez dane państwo członkowskie celu ochrony dziecka".

W wyroku z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C-36/02 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że "prawo wspólnotowe nie stoi na przeszkodzie wydaniu przez władze krajowe zakazu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na wykorzystywaniu do celów handlowych gier opartych na symulacji zabijania ludzi, uzasadnionego ochroną porządku publicznego w związku z naruszeniem w ramach tej działalności godności ludzkiej. Przepisu tego nie można bowiem uznać za stanowiący nieuzasadnione naruszenie swobody świadczenia usług".

W wyroku z dnia 26 października 2006r. C -65/05 Trybunał stwierdził, że "zakaz stosowania przez państwo członkowskie prowadzenia działalności w zakresie gier elektrycznych , elektromechanicznych i elektronicznych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn oraz w odniesieniu do komputerów w miejscach świadczenia usług internetowych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości . Zakaz ten jednak może być uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego takimi jak ochrona moralności , porządku i bezpieczeństwa publicznego , jeśli jest proporcjonalny do realizowanych celów".

Z powyższego orzecznictwa i z samego brzmienia wyżej przytoczonych przepisów TFUE jednoznacznie wynika, iż w świetle prawa wspólnotowego zarówno swoboda przedsiębiorczości jak i swoboda świadczenia usług nie ma charakteru absolutnego i Państwo Członkowskie może , pozostając w zgodności z prawem unijnym, w swobodę tę ingerować pod warunkiem , że taka ingerencja jest uzasadniona nadrzędnymi względami interesu ogólnego i jest proporcjonalna do realizowanych celów . Z przytoczonych wyżej orzeczeń wynika również, iż sąd krajowy jest władny dokonać samodzielnej oceny , czy przepis Państwa Członkowskiego o charakterze reglamentującym ( o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 28 WE) , a taki charakter ma przepis art.129 ust.2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ uniemożliwia uzyskanie zezwoleń w trybie i na zasadach znacznie bardziej korzystnej dla operatorów gier dotychczasowej ustawy , nie narusza ustanowionych w prawie wspólnotowym granic dopuszczalnego ograniczenia swobody przepływu towarów i świadczenia usług. W ramach takiej oceny odwołać się należy przede wszystkim do uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych . W uzasadnieniu projektu u.g.h. wskazano, że został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych ( Sejm RP VI Kadencji , nr druku 2481). Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o garch hazardowych ze względu na ważny interes publiczny – wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano tam , że uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Do podstawowych , systemowych zmian zaproponowanych w projekcie zaliczono zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu.

Jeżeli nawet zatem przepis art.129 ust.2 nowej ustawy, nakazujący umorzenie postępowań wszczętych i nie zakończonych pod rządem dotychczasowej ustawy stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń w przywozie towarów i ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług w tym znaczeniu, iż uniemożliwia skorzystanie skarżącej z bardziej korzystnych regulacji dotychczasowej ustawy, to jego wprowadzenie jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego takimi jak ochrona moralności , porządku i bezpieczeństwa publicznego i jest proporcjonalny do realizowanych celów. Z powyższych względów brak jest podstaw do uznawania przepisu art.129 ust.2 ustawy o grach hazardowych za sprzeczny z prawem wspólnotowym.

Nadto wskazać należy , że przepisy u.g.h. , w tym przepis art. 129 ust.2 , nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach , stąd zdaniem Sądu przepisy u.g.h. nie pozostają w sprzeczności z art. 49 TUFE.

W związku z zarzutem dotyczącym naruszenia dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. w związku z brakiem notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych stwierdzić należy , iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych , na którą można powoływać się w postępowaniu ( vide : wyrok ETS z dnia 26 wrzesnia 2000r. w sprawie C-443/98 – Unilever) . Niedopełnienie obowiązku notyfikacji nie oznacza zatem niemożności powoływania i stosowania zawartych w nie notyfikowanej ustawie przepisów , które nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy ustanawiającej obowiązek notyfikacji. Podkreślić przy tym należy, ze zakres przedmiotowy dyrektywy jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego , określony jest w sposób autonomiczny i nie zalezy od tego , czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów.

Z powyższych względów dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie decydujące ma ustalenie, czy przepis stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Sąd w ramach rozpoznawanej sprawy nie jest natomiast uprawniony do analizy całej ustawy o grach hazardowych pod kątem ustalenia , czy zawiera ona w swych uregulowaniach przepisy mieszczące się w definicji przepisów technicznych w rozumieniu w/w dyrektywy.

Zgodnie z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. , zmienionej Dyrektywą 98/48/WE z 20 lipca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

W myśl art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy przepisy techniczne to "przepisy obejmujące specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług , włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi , których przestrzeganie jest obowiązkowe , de iure lub de facto , w przypadku wprowadzenia do obrotu , świadczenia usługi , ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe , wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich , Członkowskich wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji , przywozu , wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług . Przepisy techniczne obejmują do facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem".

Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 12 powyższej dyrektywy "projekt przepisu technicznego" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany.

W ocenie Sądu przepis art.129 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.

o grach hazardowych , stanowiący podstawę prawną kwestionowanego rozstrzygnięcia nie jest przepisem technicznym w rozumieniu w/w dyrektywy, ponieważ nie stanowi specyfikacji technicznej ani nie dotyczy innych wymagań nałożonych na produkt . Z powyższych względów brak jest podstaw do odmowy zastosowania powyższego przepisu ze względu na brak notyfikacji ustawy.

Równocześnie brak jest tez podstaw do zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Ewentualne pytanie mogłoby bowiem dotyczyć tylko konkretnego przepisu, stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia a nie całej ustawy.

Ustosunkowując się do wywodów skargi odnoszących się do oceny innych niż podstawa prawna rozstrzygnięcia przepisów u.g.h, a w szczególności do przepisu art. 6 ust.1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, stwierdzić należy , iż w ocenie Sądu przepis ten nie jest również przepisem technicznym w rozumieniu w/w dyrektywy. Działalność dotycząca prowadzenia gier na automatach nie jest bowiem usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wyraźnie stwierdza, że udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Określenie "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowego przepisu do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to "wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót". Zatem pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Produktem natomiast jest w rozumieniu art.1 pkt 1 w/w dyrektywy – każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy , włącznie z produktami rybnymi. Szczegółowej wykładni pojęcia "innego wymagania" z jednoczesnym rozważeniem obowiązku notyfikacji dokonał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie Lindberg , C -267/03 ( do którego wprost odwołuje się Trybunał Sprawiedliwości w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 października 2006r., C-65/05) stwierdzając, że " Jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art.1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r.ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych , zmienionej dyrektywą 94/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994r., o ile zostanie ustalone , że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego , którego można by rozsądnie oczekiwać lub w przeciwnym razie, jeżeli zostanie ustalone , że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład , charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu", przy czym w uzasadnieniu tego wyroku Trybunał wyraził stanowisko, iż do sądu krajowego należy sprawdzenie , czy zakaz może mieć istotny wpływ na skład , charakter lub sprzedaż produktu i czy dane przepisy pozostawiają jedynie marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Sąd nie uwzględnił złożonego na rozprawie przez skarżącą wniosku o zawieszenie postępowania w związku z wystąpieniem przez WSA w Gdańsku z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości , bowiem skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w innej sprawie nie stanowi obligatoryjnej podstawy zawieszenia(art.124 p.p.s,a). Natomiast ,co do fakultatywnej podstawy zawieszenia (art.125 p.p.s.a.), brak jest podstaw w tym zakresie z uwagi na treść pytania : "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych" . Ponieważ przepis art. 129 ust.2 u.g.h. nie jest przepisem zakazującym wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych a jedynie przepisem regulującym kwestie proceduralne , odpowiedź na powyższe pytanie pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy .

Reasumując stwierdzić należy, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy . Biorąc powyższe pod uwagę , na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako bezzasadną należało oddalić. O zwrocie nadpłaconego wpisu orzeczono na podstawie art. 225 p.p.s.a. mając na uwadze, iż zgodnie z par.2 ust.2 pkt 27 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( DZ.U.03.221.2193) skarga podlegała wpisowi w kwocie 500 zł , natomiast skarżący uiścił wpis w kwocie 8.000 zł.