Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 527/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.3
journal: Dz.U. 2007 nr 99 poz 665
law: Ustawa z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw
article: art. 48-49
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędzia del. WSA Mariola Kowalska (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Konrad Młynkiewicz po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. R. i J.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 października 2011 r. sygn. akt II SA/Gl 324/11 w sprawie ze skargi J.i R. i J. R. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 października 2011 r., sygn. akt II SA/Gl 324/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę J. R. i J. R. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Sąd I instancji, relacjonując przebieg postępowania, wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", w Częstochowie ustalił, że ogrodzenie działki przy ul. [...] w K. od strony drogi zostało zbudowane w warunkach samowoli budowlanej. Następnie PINB w Częstochowie dwukrotnie wydawał w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia, tj. decyzje z dnia [...] lipca 2009 r. i [...] czerwca 2009 r., które były uchylane przez Śląski WINB do ponownego rozpoznania sprawy.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, postanowieniem z dnia [...] października 2009 r. PINB w Częstochowie, na podstawie art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118), zwanej dalej "Prawem budowlanym", nałożył na J. R. i J. R. obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni, oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projektu zagospodarowania działki na mapie zasadniczej, obrazującej przebieg ogrodzenia od strony ul. [...] , z uwzględnieniem odległości od charakterystycznych punktów drogi, wraz z rodzajem, zakresem i sposobem wykonanych robót oraz zaświadczenia Wójta Gminy Mykanów o zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W uzasadnieniu wskazał, że za bardziej wiarygodne uznano oświadczenie sąsiadów, tj. że ww. ogrodzenie zostało wybudowane 5 lat temu, w roku 1982 powstało ogrodzenie z siatki między działkami, a wypełnienie z desek założono w roku 2007. Organ I instancji wskazał, że beton podmurówki pozbawiony jest naleciałości organicznych i nie można przyjąć, że wykonano ją 30 lat temu. Wygląd ogrodzenia wraz z podmurówką betonową świadczy, że ogrodzenie w całości powstało w jednym czasie. Wskazał też, że na wykonanie ogrodzenia po roku 1994 inwestor winien dysponować zgłoszeniem. Wobec jego braku zastosowanie znajduje przepis art. 49b Prawa budowlanego. Pouczył też strony, że nie wykonanie obowiązku będzie skutkowało nakazem rozbiórki. Poinformowano, że na postanowienie nie przysługuje zażalenie, można je zaskarżyć w odwołaniu od decyzji.

Wobec nie wykonania ww. nakazu, decyzją z dnia 27 stycznia 2010 r. PINB w Częstochowie, na podstawie art. 49b ust. 1 i ust. 3 Prawa budowlanego, nakazał J. i J. R. rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia.

W uzasadnieniu decyzji organu I instancji opisano przebieg postępowania i wskazano, że nakaz jest konsekwencją nie skorzystania z inwestora z możliwości zalegalizowania samowolnie wykonanych robót. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń od strony dróg publicznych wymaga zgłoszenia.

Odwołanie od ww. decyzji wnieśli J. i J. R., podnosząc, że organ w niniejszej sprawie błędnie ustalił datę powstania ww. ogrodzenia, które istniało bez zastrzeżeń od 28 lat, a opłata legalizacyjna jak i nakaz rozbiórki są w tej sytuacji zbyt rygorystyczne i dotkliwe. Zawnioskowano o rozważenie zawieszenia postępowania do czasu zakończenia przez Sąd Rejonowy w Częstochowie postępowania o sygn. II Ns 63/09.

W trakcie postępowania odwoławczego, odwołujący zwrócili uwagę na niekompletność akt. W reakcji na te zastrzeżenia organ II instancji uzyskał załączniki złożone przez odwołujących się przy odwołaniu, zawierające oświadczenie wykonawcy, co do przebudowy w 1997 roku istniejącego ogrodzenia, oraz rachunku z 1997 roku dot. zapłaty za wykonanie robót i rachunki z 2002 roku dot. zakupu substancji o nazwie [...]. Ponadto w trakcie postępowania odwoławczego ustalono, że właścicielką działki nr 31 jest J. R., zaś właścicielami działki sąsiedniej są J. K. i E. K. Natomiast postępowanie w sprawie II Ns 63/09 zostało zakończone prawomocnym postanowieniem SR w Częstochowie z 10 listopada 2010 r., rozgraniczającym działki nr [...] i [...] oraz nakazującym J. R. wydanie małżonkom Kuc przygranicznego pasa gruntu. Na wniosek organu, Sąd Rejonowy nadesłał odpis szkicu granicznego, stanowiącego załącznik do postanowienia w sprawie II Ns 63/09.

Zaskarżoną decyzją Śląski WINB utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu opisano przebieg postępowania. Wskazano, że sprawa prowadzona przed sądem rejonowym w przedmiocie rozgraniczenia nie ma znaczenia dla oceny legalności ogrodzenia od strony drogi, natomiast wydane prawomocne postanowienie o rozgraniczeniu ma znaczenie o tyle, o ile przedmiotowe ogrodzenia będzie naruszać własność działki małżonków Kuc, co skutkuje przyznaniem im statusu strony w postępowaniu. Wydanie w sprawie postanowienia na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego oceniono jako zasadne a zakres nałożonych w nim obowiązków jako zgodny z powołanym przepisem. Nałożenie tych obowiązków nie jest sankcją, lecz warunkiem przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Za prawidłowy uznano także wniosek organu I instancji, że wykonane roboty wymagały zgłoszenia. Na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń od strony dróg publicznych wymaga zgłoszenia. Reżim budowy ogrodzeń pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy był surowszy i wymagał pozwolenia na budowę. Inwestorzy nie dysponują ani pozwoleniem na budowę ogrodzenia w roku 1982, ani zgłoszeniem dla jego przebudowy w roku 1997. Wykonane roboty zakwalifikowano jako budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Ogrodzenie jest nowe, różni się od poprzedniego materiałem wykonania i konstrukcją. Nadesłana przez inwestorów dokumentacja fotograficzna pokazuje, że poprzednie ogrodzenie było wykonane z rurek i prętów. Doszło zatem do wykonania obiektu budowlanego, co stanowi budowę, która wymagała zgłoszenia. Nie było podstaw do zastosowania przepisów Prawa budowlanego z roku 1974, albowiem powstały wówczas obiekt nie istnieje a fakt wykonania obecnego ogrodzenia nie jest kwestionowany przez żadną ze stron postępowania. Wobec nie wykonania obowiązków mających doprowadzić do zalegalizowania ogrodzenia, zasadne jest orzeczenie nakazu jego rozbiórki.

Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach J. R. i J. R., wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Skarżący podnieśli, że w okolicznościach niniejszej sprawy w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. nr 80, poz. 718). W sprawie winny mieć zastosowanie przepisy prawa budowlanego obowiązujące do dnia 11 lipca 2003 r., w szczególności przepis art. 49 w brzmieniu ówcześnie obowiązującym, a to zgodnie z art. 7 ust. 1 ww. ustawy. Samowolne wykonanie robót tworzy bowiem stosunek materialnoprawny między inwestorem a organem nadzoru budowlanego, stanowiący sprawę administracyjną. Organy wadliwie zastosowały procedurę legalizacji w oparciu o przepis art. 49b Prawa budowlanego, mimo że upłynął w roku 2002 pięcioletni okres od wybudowania ogrodzenia. Przepis art. 49b Prawa budowlanego nie ma zastosowania do samowoli, w przypadku których do dnia 10 lipca 2003 r. upłynął okres 5 lat od ich popełnienia. Zarzucono także, że organ niedostatecznie ustalił stan faktyczny, albowiem nie stwierdził jednoznacznej daty wykonania ogrodzenia, podczas gdy data ta jest w sprawie kluczowa. Tymczasem skarżący zgłosili szereg dowodów, wykazujących wykonanie robót w roku 1997, zostały one jednak pominięte. Wadliwie także organy zakwalifikowały wykonane roboty jako przebudowę ogrodzenia, podczas gdy w istocie wykonano jego remont, który nie wymagał pozwolenia na budowę.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazano, że art. 7 ust. 2 ustawy zmieniającej z dnia 27 marca 2003 r. nie ma w ogóle w sprawie zastosowania, albowiem postępowanie w sprawie zostało wszczęte w roku 2008.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 14 października 2011 r., sygn. akt II SA/Gl 324/11, oddalając skargę wskazał, że nie jest w sprawie kwestionowane to, że pierwotne ogrodzenie powstało w 1982 roku oraz to, że w 1997 roku wykonano roboty budowlane związane z przedmiotowym ogrodzeniem. Sąd I instancji wskazał, że istotna jest w niniejszej sprawie kwalifikacja wykonanych robót związanych ze zmianami w ogrodzeniu, które polegały co najmniej na wykonaniu klinkierowego murka i filarów oraz drewnianego wypełnienia między przęsłami. W ocenie Sądu, robót takich nie można zakwalifikować jako remontu (art. 3 pkt 8 w brzmieniu z 1997 r.). Wykonane nowe klinkierowe elementy ogrodzenia nie mogą być uznane, także w świetle twierdzeń strony skarżącej dotyczących pierwotnego wyglądu ogrodzenia, za odtworzenie stanu pierwotnego. Stan ten w wyniku robót niewątpliwie się bowiem zmienił. Roboty nie były wobec tego w dacie ich wykonania remontem. Na marginesie można wskazać, że również w aktualnym stanie prawnym definicja remontu nie zmieniła się na tyle, aby można było takie roboty zakwalifikować jako remont, który nadal wymaga w istniejącym obiekcie odtworzenia stanu pierwotnego, z dopuszczeniem zastosowania innych wyrobów budowlanych. Aktualny stan prawny w tym zakresie nie ma jednak znaczenia dla sprawy.

Sąd wyjaśnił, że w stanie prawnym ówcześnie obowiązującym (w roku 1997), jako budowa, zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, były kwalifikowane takie roboty jak: wykonywanie obiektu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa oraz modernizacja obiektu budowlanego. Poszczególne rodzaje tych robót nie były przy tym odrębnie definiowane. Mając na względzie wykonane przy ogrodzeniu prace można je zakwalifikować jako przebudowę, taką też kwalifikację przyjęły organy, uznając wykonane roboty za budowę ogrodzenia. Stanowisko takie w ocenie Sądu jest uprawnione. Ocenie prawnej w sprawie podlegają zatem skutki robót będących budową ogrodzenia. Skoro efekt przebudowy (a tak można zakwalifikować roboty, polegające na wykonaniu nawet na istniejącej podmurówce nowych słupków i murka) był w ówczesnym rozumieniu prawa budowlanego budową, to właśnie z tego powodu nie ma w przekonaniu Sądu znaczenia, że organy kwestionowały wykonanie podmurówki w roku 1982. Sąd zwrócił uwagę, że przebudowa, zdefiniowana aktualnie w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, stanowi nie budowę lecz odrębny od budowy przypadek robót budowlanych dopiero w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 23 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz zmianie innych ustaw (Dz.U. nr 80, poz. 717), obowiązując od 11 lipca 2003 r. Natomiast definicja legalna przebudowy zawarta w art. 3 pkt 7a ustawy obowiązuje od 26 września 2005 r. i została wprowadzona ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 163, poz. 1364). W roku 1997 roboty takie stanowiły przypadek przebudowy, będącej budową, co prawidłowo stwierdziły organy.

Ponadto Sąd wskazał, że w podawanej przez skarżących dacie wykonania robót, reżim prawny dotyczący budowy ogrodzeń był surowszy, niż obecnie. Budowa ogrodzeń została zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dopiero ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz.U. nr 111, poz. 726), obowiązującą od dnia 24 grudnia 1997 r. Wobec twierdzeń skarżących, że roboty wykonali jesienią 1997 r., nie były one wówczas zwolnione od uzyskania pozwolenia na budowę. Wadliwie zatem organy przyjęły, że wykonane roboty wymagały zgłoszenia. W dacie ich wykonania wymagały one pozwolenia na budowę. Kwestia ta, związana z naruszeniem prawa materialnego, nie ma jednak znaczenia, jeśli naruszenie nie miało wpływu na wynik sprawy.

Aby rozważyć, czy wadliwa kwalifikacja prawna samowoli miała wpływ na wynik sprawy, rozważenia wymaga tryb jej usunięcia. W ocenie Sądu, nie można podzielić zarzutu skargi, że w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące przed 11 lipca 2003 r., ze względu na wyrok TK z dnia 10 lipca 2003 r., sygn. akt P 27/05. Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że wyrok ten nie odnosi się do stanu faktycznego istniejącego w kontrolowanym przypadku. Wyrok Trybunału dotyczy przepisu o charakterze intertemporalnym, regulującego stosowanie zmian wprowadzonych ustawą z 23 marca 2003 r. Przepis ten dotyczy postępowań wszczętych a nie zakończonych decyzją ostateczną do czasu wejścia w życie ustawy zmieniającej, czyli do dnia 11 lipca 2003 r. Postępowanie w niniejszej sprawie nie zostało wszczęte przed dniem 11 lipca 2003 r., zatem wyrok Trybunału nie ma znaczenia, a likwidacja samowoli podlega przepisom prawa budowlanego obowiązującym w dacie orzekania. W tym zakresie przepisy ustawy przewidują dwa tryby, przepisy art. 48 i 49 ustawy dotyczą usuwania skutków samowoli polegającej na budowie bez zezwolenia, zaś przepis art. 49b dotyczy samowolnej budowy bez wymaganego zgłoszenia.

Jeszcze raz Sąd wskazał, że w dacie wykonania robót miała miejsce budowa ogrodzenia bez wymaganego pozwolenia na budowę. Do przypadku takiego odnosi się przepis art. 48 i 49 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy. Natomiast podstawą wydanej decyzji, a wcześniej postanowienia nakładającego obowiązki na inwestorów, był przepis art. 49b ustawy. Zastosowana wadliwa podstawa prawna nie miała jednak wpływu na wynik sprawy, nie uzasadnia zatem uchylenia zaskarżonej decyzji. Zarówno przepisy dotyczące usuwania samowoli z art. 48 i 49 ustawy, jak i przepis art. 49b ustawy, zawierają analogiczną regulację w zakresie przesłanek legalizacji, jak i skutków nie wykonania obowiązków nałożonych postanowieniem. W przypadku niewykonania nałożonych obowiązków, obie regulacje przewidują wydanie nakazu rozbiórki. W tej sytuacji zastosowana wadliwa podstawa prawna nakazu nie miała wpływu na wynik postępowania.

Sąd wskazał, że wydawane w toku postępowania legalizacyjnego postanowienie o nałożeniu obowiązków, których wykonanie umożliwia ustalenie opłaty legalizacyjnej i w konsekwencji legalizację samowoli, nie podlega zaskarżeniu, może zatem na ogólnych zasadach być kwestionowane na etapie odwołania od decyzji. W ocenie Sądu ocena zasadności rozstrzygnięcia zawartego w kwestionowanym postanowieniu winna stanowić element uzasadnienia, jego zasadność decyduje bowiem o przyjętym trybie procedowania, organ odwoławczy nie powinien zawierać w decyzji odrębnego rozstrzygnięcia w przedmiocie postanowienia. Ze względu na treść art. 142 K.p.a., zgodnie z którym postanowienie, na które nie przysługuje zażalenie, strona może zaskarżyć w odwołaniu od decyzji, może jednak pojawić się kwestia, w jaki sposób organ winien zarzuty w zakresie zażalenia rozpoznać. Ze względu na możliwe wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie Sąd nie uznał za konieczne stwierdzić nieważności zaskarżonej decyzji w części, w jakiej organ orzekł o utrzymaniu w mocy także postanowienia organu I instancji, dotyczącego nałożenia obowiązków na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, albowiem obowiązek organu ustosunkowania się do zarzutów dotyczących postanowienia niewątpliwie istnieje, zatem nie można uznać podjętego w tym zakresie rozstrzygnięcia ani za pozbawione podstawy prawnej, ani za wydane z rażącym naruszeniem prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyli Jadwiga i Jerzy R. , wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od Śląskiego WINB na rzecz skarżących kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu sądowoadministracyjnym, wg norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a. na skutek niedostatecznego rozpoznania i przeanalizowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zarzutów skargi z dnia 31 marca 2011 r. dotyczących naruszenia prawa materialnego, na skutek czego Sąd I instancji uznał, że stwierdzone naruszenie prawa materialnego w części nie istniało, w części zaś miało miejsce, jednakże nie miało ono wpływu na wynik sprawy, gdy tymczasem prawidłowa i pełna analiza skargi winna prowadzić do wniosku, że zastosowanie właściwych przepisów dotyczących samowoli budowlanych pozwoliłoby przeprowadzić procedurę uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, bez konieczności ponoszenia wysokich opłat legalizacyjnych. W ocenie strony skarżącej kasacyjnie, uchybienie powyższe spowodowało przeniknięcie do zaskarżonego wyroku naruszeń prawa materialnego, którymi dotknięte były również wcześniejsze decyzje organów administracyjnych.

W konsekwencji powyższego skarżący kasacyjnie wskazali, że nadal aktualny pozostaje zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, poprzez błędne jego zastosowanie przy określaniu podstawy prawnej wydanego wyroku i w konsekwencji przyjęcie, że do niniejszego postępowania należy stosować przepisy ustawy obowiązujące w dniu wydawania decyzji, gdy tymczasem decyzja z dnia 25 lutego 2011 r. winna zostać wydana w oparciu o ustawę w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. albowiem budowa ogrodzenia miała miejsce w 1997 roku, zaś Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 października 2006 r. (sygn. akt P 27/05) orzekł, cyt. "art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co sprawia, iż nie mógł on zostać zastosowany w niniejszej sprawie". W ramach tej przesłanki postawiono też zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, poprzez błędne jego niezastosowanie przy określaniu podstawy prawnej wydanej decyzji, albowiem zgodnie ze wskazanym wyżej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego decyzja w przedmiotowej sprawie winna zostać wydana w oparciu o przepisy dotychczasowe, a zatem w oparciu o Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 roku, ponieważ w 2002 roku upłynął okres 5 lat od wybudowania obiektu, którego dotyczy niniejsze postępowanie, a w konsekwencji organ administracyjny powinien przeprowadzić procedurę uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego na podstawie art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 roku, nie zaś błędnie stosować procedurę legalizacyjną w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane w obecnym brzmieniu i w konsekwencji nakazać małżonkom R. rozbiórkę ogrodzenia. Ponadto postawiono zarzut dot. naruszenia art. 48 oraz 49 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania decyzji, poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie za podstawę merytorycznego rozstrzygnięcia, gdy tymczasem przepisy te nie mogą stanowić podstawy do wydania nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia albowiem ze względu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego przepisy te w obecnym brzmieniu nie odnoszą się do tzw. samowoli budowlanych w przypadku, którym do dnia 10 lipca 2003 roku upłynął już okres 5 lat od ich wybudowania, a tego rodzaju przypadek w niniejszej spawie bezspornie zachodzi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nieusprawiedliwione są zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia norm prawa procesowego i materialnego.

W zasadzie obie podstawy skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego i materialnego oparte są na tym samym stwierdzeniu, że w niniejszej sprawie można było przeprowadzić postępowanie legalizacyjne bez konieczności ponoszenia wysokich opłat legalizacyjnych. Z takim stwierdzeniem zgodzić się nie można.

Nie można zarzucić Sądowi I instancji, że rozpoznając skargę nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie, czym naruszył art. 134 § 1 p.p.s.a.

Po pierwsze, Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że z ustaleń organów wynika, że przedmiotowe ogrodzenie zostało przebudowane w 1997 roku. Okoliczność, że w tym samym miejscu wcześniej istniało jakieś inne ogrodzenie, składające się z innych materiałów, nie oznacza, że w przypadku zastąpienia starego ogrodzenia zupełnie nowym ogrodzeniem, bo w wyniku przebudowy składającym się z innych materiałów, nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę.

Po drugie, Sąd I instancji prawidłowo wskazał, że w dacie przebudowy dotychczasowego ogrodzenia, tj. na jesieni 1997 roku, na roboty tego typu wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę. W tym zakresie Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego w brzmieniu z 1997 roku. Nie ulega więc wątpliwości, że na przebudowę ww. ogrodzenia wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, a skoro tak, to ogrodzenie to powstało w warunkach samowoli budowlanej. Z tego względu, Sąd I instancji prawidłowo wskazał, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie tryb postępowania z art. 48-49 Prawa budowlanego, a nie tryb z art. 49b Prawa budowlanego, który zastosowały w niniejszej sprawie organy obu instancji.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. nie każde naruszenie prawa materialnego może prowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji. Otóż uchylenie zaskarżonej decyzji z tej przyczyny wymaga wykazania, że takie naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie Sąd I instancji wyjaśnił, z jakich względów błędne zastosowanie trybu postępowania z art. 49b Prawa budowlanego przez organy nie miało wpływu na wynik sprawy. Sąd wskazał na wynikającą z obu trybów postępowania tożsamość nałożenia obowiązków w trakcie postępowania legalizacyjnego i na te same skutki prawne związane z niewykonaniem przez skarżących kasacyjnie takich obowiązków. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji prawidłowo uznał, że niezależnie od zastosowanego trybu postępowania organ był uprawniony do wydania nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia. W takiej sytuacji zastosowany tryb legalizacji nie miał większego znaczenia, skoro oba tryby, tj. z art. 48-49 i z art. 49b Prawa budowlanego w związku z niewykonaniem określonych obowiązków przewidują sankcje w postaci nakazu rozbiórki.

Zarzucając w skardze kasacyjnej naruszenie prawa procesowego, strona skarżąca kasacyjnie wskazała, że - w zakresie uznania, że zastosowana wadliwa podstawa prawna nakazu nie miała wpływu na wynik sprawy - stanowisko Sądu I instancji jest błędne, ale zupełnie z innych przyczyn niż to wskazał Sąd. Błędną kwalifikację prawną strona skarżąca kasacyjnie powiązała bowiem z treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05. Sąd I instancji jednak prawidłowo wskazał, że wyrok ten nie odnosi się do stanu faktycznego istniejącego w kontrolowanym przypadku. W tym miejscu należy wskazać, że ww. teza Sądu I instancji jest słuszna, choć uzasadnienie powyższego stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wymaga modyfikacji, ponieważ nie uwzględnia wszystkich okoliczności nie tyle faktycznych, co prawnych zaistniałych po wydaniu ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Pomimo tego uchybienia zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane to, że przedmiotowa samowola budowlana została popełniona po dniu 31 grudnia 1994 r., a przed 11 lipca 1998 r., i przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie, w konsekwencji czego inwestorzy nie uzyskali ostatecznej decyzji w sprawie ww. ogrodzenia. Zaistniały zatem w niniejszej sprawie wszystkie okoliczności, z powodu których w ww. wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał, że nastąpiło zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów po względem możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie samowolnie zrealizowanego obiektu. Z tego względu w niniejszej sprawie, z uwagi na niekonstytucyjność, nie mogły mieć zastosowania art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 80, poz. 718) i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. nr 93, poz. 888). Jednak okoliczność ta w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy nie miała wpływu na konieczność zastosowania przepisów dotyczących legalizacji samowoli budowlanej w nowym brzmieniu przewidującym ustalenie opłaty legalizacyjnej. Zarówno Sąd I instancji, jak i strona skarżąca kasacyjnie pominęli, że wyeliminowanie z obrotu prawnego, ale tylko w określonym przez Trybunał Konstytucyjny zakresie przepisów umożliwiających legalizację obiektów budowlanych wybudowanych w stanie prawnym sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. nałożyło na ustawodawcę obowiązek unormowania zagadnienia legalizacji tych spośród obiektów budowlanych, które spełniały w dniu 11 lipca 2003 r. wymóg upływu co najmniej 5 lat od momentu zakończenia budowy, w przypadku gdy przed dniem 11 lipca 2003 r., a więc przed dniem zmiany przepisów, nie wszczęto postępowania w sprawie ich legalizacji. Otóż ustawodawca po ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego umożliwił takim podmiotom, jak skarżący w niniejszej sprawie kasacyjnie, możliwość zalegalizowania samowoli budowlanej bez konieczności ponoszenia kosztów związanych z ustaleniem opłaty legalizacyjnej. Kwestia ta została uregulowana w sposób szczególny w art. 3 ustawy z dnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 99, poz. 665), dając skarżącym kasacyjnie, którzy jak wynika z akt sprawy przebudowali samowolnie przedmiotowe ogrodzenie pomiędzy dniem 1 stycznia 1995 r. a dniem 10 lipca 1998 r. i do 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte w tej sprawie postępowanie legalizacyjne - możliwość legalizacji samowoli budowlanej bez konieczności ponoszenia opłaty legalizacyjnej. Jednocześnie ustawodawca ograniczył czasowo możliwość preferencyjnej legalizacji takiego obiektu, stwierdzając, że przepisów art. 48-49b ustawy - Prawo budowlane, w brzmieniu nadanym im ustawą z dnia 27 marca 2003 r. "nie stosuje się" do dnia 1 stycznia 2008 r. Możliwość taka istniała w przypadku, gdy właściciel wybudowanego samowolnie obiektu złożył wniosek, o którym mowa w art. 3 ust. 3 tejże ustawy, w okresie pomiędzy dniem 20 czerwca 2007 r. a dniem 31 grudnia 2007 r. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ww. ustawy z 2007 r. zmieniającej ustawę Prawo budowlane, na skarżących, którzy spełniali wszystkie przesłanki, o jakich mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, spoczywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że uzyskanie pozwolenia na użytkowane bez konieczności ustalania opłaty legalizacyjnej uzależnione zostało od złożenia stosownego wniosku w okresie pomiędzy dniem 20 czerwca 2007 r. a dniem 31 grudnia 2007 r. Jak wynika z akt sprawy, skarżący kasacyjnie nie skorzystali z możliwości zalegalizowania przedmiotowego ogrodzenia w trybie art. 3 ustawy z dnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, choć ustawodawca nałożył na nich taki obowiązek. Z akt sprawy nie wynika by najpóźniej w dniu 31 grudnia 2007 r. złożyli stosowny wniosek w sprawie przedmiotowego ogrodzenia. Ponadto na taką okoliczność skarżący nie wskazali w skardze kasacyjnej. Z tego względu należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie mógł mieć zastosowanie przepis art. 49b Prawa budowlanego, choć jak na to słusznie wskazał Sąd I instancji winny mieć zastosowanie przepisy art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Dlatego nie można było uznać, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw oraz zarzuty dotyczące naruszenia art. 48-49 Prawa budowlanego zawierają usprawiedliwione podstawy.

Skarżący winni mieć na względzie, że podmiot popełniając naruszenie prawa musi się liczyć też z negatywnymi dla siebie skutkami wywołanymi zmianą w przyszłości obowiązującego prawa. Takiej sytuacji w obowiązującym porządku prawnym nie można całkowicie wykluczyć. Dlatego kluczowe w niniejszej sprawie było wejście w życie ustawy z dnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, która przesądziła o konieczności przeprowadzenia w niniejszej sprawie postępowania legalizacyjnego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.