Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 545/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Janina Guść Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Katarzyna Gross po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2017 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Wojewody z dnia 5 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 997 (dziewięćset dziewiędziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 5 sierpnia 2016 r., nr [...] Wojewoda uchylił w całości decyzję Prezydenta Miasta z 6 czerwca 2016 r., nr [..] odmawiającą A. udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku, antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziom kalenicy dachu oraz zawieszonymi na tej konstrukcji antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem, na terenie nieruchomości przy ul. P., działka nr [..], obr. nr [..] w G. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Decyzje powyższe zostały wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

We wniosku z 15 czerwca 2015 r. A. (zwana dalej "inwestorem") zwróciła się do Prezydenta Miasta o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku poprzez montaż antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziom kalenicy dachu wraz z antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem, na terenie nieruchomości przy ul. P., działka nr [..], obr. nr [..] w G.

Rozpatrując przedmiotową sprawę Prezydent Miasta - postanowieniem z 6 października 2015 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia

do 28 października 2015 r. nieprawidłowości i braków w projekcie budowlanym,

m.in. w zakresie doprowadzenia do zgodności inwestycji przewidzianej na działce nr [..] w G. z zapisami obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W piśmie z 20 października 2015 r. inwestor stwierdził, że w jego ocenie inwestycja jest zgodna z zapisami planu miejscowego. Powyższe wyjaśnienie organ I instancji uznał za niewystarczające i nieodpowiadające wymogom wynikającym z ww. postanowienia.

W konsekwencji, w decyzji z 9 listopada 2015 r. Prezydent Miasta odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę ww. inwestycji, podkreślając jej niezgodność - jako inwestycji, która nie jest infrastrukturą telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu, z zapisami planu miejscowego dotyczącymi zabudowy jednorodzinnej.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A. wskazując, że w celu ustalenia zgodności inwestycji z planem miejscowym należałoby przeprowadzić analizę pod kątem faktycznego zagospodarowania terenu, na którym planowana jest inwestycja.

Na skutek rozpoznania powyższego odwołania, decyzją z 29 stycznia 2016 r., Wojewoda uchylił w całości wyżej wymienioną decyzję Prezydentowi Miasta i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że nie podziela stanowiska Prezydenta Miasta dotyczącego braku zgodności projektowanej inwestycji z zapisami planu miejscowego. Wojewoda uznał też, że obszar oddziaływania obiektu obejmuje także teren, gdzie uciążliwości związane z przedsięwzięciem mieszczą się w granicach norm określonych przez przepisy prawa, a ponadto zarzucił, organ I instancji wadliwie ustalił krąg stron niniejszego postępowania.

Rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę organ I instancji - postanowieniem z 25 kwietnia 2016 r. - zobowiązał inwestora do usunięcia nieprawidłowości i braków w projekcie budowlanym w terminie do 25 maja 2016 r., poprzez przedłożenie analizy zakresu występowania pola elektromagnetycznego, które będzie emitowane przez stację bazową, bez względu na to, czy promieniowanie będzie zgodne z obowiązującymi przepisami, czy też nie; doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z wymogami zawartymi w § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez przedłożenie części rysunkowej na mapie do celów projektowych oraz przedłożenie projektu budowlanego uzgodnionego przez Wydział Środowiska Urzędu Miasta.

W dniu 25 maja 2016 r. inwestor ustosunkował się do postanowienia

z 25 kwietnia 2016 r. stwierdzając, że analiza występowania pola elektromagnetycznego, które będzie emitowane przez stację bazową, dołączona jest do projektu budowlanego na stronie 42, oraz dołączył rysunki zamienne wykonane na mapie do celów projektowych i kopie uzgodnienia projektu budowlanego z Wydziałem Środowiska Urzędu Miejskiego.

Organ I instancji stwierdził, że inwestor nie wykonał prawidłowo zobowiązania sformułowanego w postanowieniu tego organu z 25 kwietnia 2016 r., w szczególności wskazał, że załączona do projektu analiza zakresu występowania pola elektromagnetycznego nie została uzupełniona o opisowe lub graficzne przedstawienie analizy zakresu występowania pola elektromagnetycznego o poziomach mniejszych od dopuszczalnych. Z tej przyczyny organ uznał, że zachodzi podstawa do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji z uwagi na brak spełnienia wymagań nakreślonych

w ww. postanowieniu.

Jednocześnie, organ I instancji wskazał, że w toku postępowania L. O., G. W. oraz Wspólnota Mieszkaniowa zgłosili szereg zarzutów dotyczących inwestycji, m. in. naruszenia wskutek jej realizacji ustaleń planu miejscowego poprzez przekroczenie dopuszczalnej wysokości zabudowy oraz niezgodności w zakresie projektowanej funkcji (funkcja zapisana w karcie terenu: strefa mieszana mieszkaniowo-usługowa zawierająca strefę zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz strefę usługową, obejmującą między innymi funkcję łączności poza stacjami nadawczymi i przekaźnikowymi), a także naruszenia interesu publicznego, szkodliwego oddziaływania inwestycji na środowisko i zdrowie ludzi oraz oszpecenia krajobrazu.

Odnosząc się do tych uwag organ I instancji stwierdził, że obowiązujący dla tego terenu miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego definiuje wysokość zabudowy jako wysokość budynków mierzoną bez masztów odgromnikowych, anten i kominów, który to zapis ma na celu określenie wysokości budynku bez uwzględniania wyniesionych ponad dach masztów. Ponadto, jak wskazał organ, inwestycja ta została uznana za zgodną z planem miejscowym przez organ odwoławczy, a ta ocena jest wiążąca dla organu I instancji. Pozostałe zarzuty stron zostały uznane przez organ I instancji za nieuzasadnione, jako niepoparte wskazaniem naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. domagała się jej uchylenia i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnie z wnioskiem. Zdaniem odwołującej się, nieuzasadniona jest ocena organu I instancji, jakoby inwestycja nie spełniała wymogów w zakresie oddziaływania elektromagnetycznego. Taka ocena wynika, jej zdaniem, z braku wiedzy organu na temat pól elektromagnetycznych. Jednocześnie, odwołująca się podkreśliła, że przedłożyła kompletną dokumentację techniczną, zawierającą pełną analizę zakresu występowania pola elektromagnetycznego, na podstawie której można dokonać oceny przedsięwzięcia. W jej ocenie, zakwestionowanie tej dokumentacji narusza normę art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) – w skrócie jako "k.p.a.".

Na skutek rozpatrzenia przedmiotowego odwołania Wojewoda - decyzją z 5 sierpnia 2016 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zaskarżoną decyzję organu I instancji uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że działka nr [..], na której planowana jest inwestycji, położona jest w strefie nr [..], dla której obowiązuje uchwała nr XLIX/1462/2002 Rady Miasta z dnia 23 maja 2002 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..]. Z zapisów ogólnych planu miejscowego wynika, że strefa [...] jest strefą mieszaną usługowo-mieszkaniową i zawiera strefy 23 i 33, przy czym strefa 23 jest strefą mieszkaniową, obejmującą tereny zabudowy jednorodzinnej: wolnostojącej, dwurodzinnej w układzie poziomym i pionowym, szeregowej oraz małe domy mieszkalne do 4 mieszkań (z wyłączeniem zabudowy wielorodzinnej). Natomiast strefa 33 to strefa usługowa, dla której dopuszczone są funkcje usługowe: administracja, handel detaliczny, kultura, ochrona zdrowia i opieka społeczna, edukacja, gastronomia, rekreacja, rozrywka, turystyka, sport, łączność (poza stacjami nadawczymi i przekaźnikowymi), rzemiosło (poza zakładami obsługi samochodów, warsztatami samochodowymi, stacjami paliw i innym rzemiosłem uciążliwym dla funkcji mieszkaniowej), biura instytucji komercyjnych, banki, miejsca kultu religijnego, małe hurtownie o wielkości przewozów nie przekraczającej przewozów związanych z handlem detalicznym, inne funkcje na zasadzie analogii do wcześniej wymienionych lub o analogicznym stopniu uciążliwości.

Organ odwoławczy uznał, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ przytoczył treść art. 35 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2016, poz. 290 ze zm.) – w skrócie jako "ustawa – Prawo budowlane", a następnie wskazał, że w rozpatrywanej sprawie Prezydent Miasta, po stwierdzeniu braków i nieprawidłowości w projekcie budowlanym, zgodnie z tymi przepisami, nałożył na inwestora obowiązek ich usunięcia, a ponieważ stwierdził, że załączona do projektu analiza nie spełnia warunków sformułowanych w postanowieniu, odmówił udzielenia pozwolenia na budowę.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał oceny zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ powołał treść art. 46 ust. 1 w związku z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1537) z których wynika, że w odniesieniu do uchwały Rady Miasta nr XLIX/1462/2002 w dnia 23 maja 2002 roku przyjmującej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a podjętej przed wejściem w życie ww. ustawy, ma zastosowanie zapis, zgodnie z którym miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W konkluzji, organ odwoławczy uznał, że zapisane w miejscowym planie zakazy dotyczące lokalizacji stacji nadawczych i przekaźnikowych, na mocy wyżej powołanej ustawy, nie mogą obowiązywać.

Organ przywołał także treść art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i stwierdził, że w przedmiotowej sprawie dla terenu działki, na której ma być zlokalizowana antenowa konstrukcja wsporcza, obowiązują ustalenia planu miejscowego zapisane w karcie terenu nr [..], z której wynika, że jest to strefa mieszkalno-usługowa, której główną funkcją jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, a preferowaną funkcją usługową – usługi podstawowej. Wobec powyższego, zgodnie z przepisami ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, na przedmiotowym terenie można zlokalizować infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu. Jednocześnie organ odwoławczy, powołując się na art. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych uznał, że przedstawiona w projekcie antenowa konstrukcja wsporcza, z uwagi na swą wysokość (ponad 5 m), nie stanowi infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, zatem nie może być lokalizowana na terenie zabudowy jednorodzinnej, a to stanowi o jej niezgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Podsumowując, organ odwoławczy stwierdził, że na przedmiotowym terenie nie ma zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, są tylko wprowadzone pewne ograniczenia, wynikające z funkcji terenu. Wprawdzie obecnie na terenie działki znajduje się tylko budynek biurowy, ale ponieważ teren ten znajduje się na obszarze przeznaczonym pod funkcję mieszaną mieszkaniowo-usługową, powinien spełniać zapisy dotyczące obydwu funkcji. W tej sytuacji organ I instancji powinien był wezwać inwestora (w formie postanowienia) do doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami planu miejscowego, czego jednak nie uczynił, dopuszczając się naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a to jednocześnie uzasadniało – zdaniem Wojewody - zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.

Wojewoda wskazał także, iż ponownie rozpatrując sprawę Prezydent Miasta winien wezwać inwestora do doprowadzenia inwestycji do zgodności z zapisami obowiązującego planu, zaś dokonana przez niego zmiana w zakresie podstawowych parametrów planowanej inwestycji, wymusza konieczność ponownego rozpatrzenia wniosku od początku w pełnym zakresie przez organ I instancji.

W skardze na powyższą decyzję kasacyjną A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane w związku z art. 46 ust 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z postanowieniami karty terenu [..] uchwały nr XLIX/1462/2002 Rady Miasta z 23 maja 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..]

- poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że zapisy planu miejscowego, w szczególności zapisy karty terenu [..], uniemożliwiają realizację inwestycji skarżącej;

2. art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r., poz. 380) w związku z art. art. 4 ustawy – Prawo budowlane poprzez uniemożliwienie wykorzystania nieruchomości zgodnie z wolą właściciela nieruchomości;

3. art. 16 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji, która stoi w jawnej sprzeczności z wcześniejszą decyzją tego samego organu, wydaną w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że przedmiotowa sprawa była dwukrotnie wyjaśniana zarówno przez Wojewodę jak i przez Prezydenta Miasta, gdzie kilkakrotnie był stawiany i następnie oceniany zarzut zgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego. Karta terenu numer [..] dotyczy jednej działki nr [..], na której znajduje się wyłącznie zakład produkcyjno-usługowy, i nie ma na niej innej zabudowy, w szczególności nie ma potencjalnych domów jednorodzinnych. Właściciel nieruchomości wykorzystuje swoją nieruchomość w celu usługowo-produkcyjnym, a zawierając umowę ze skarżącą na okres 10 lat, również wyraził swoją wolę takiego wykorzystywania nieruchomości w przyszłości. Jest to ważny element niezbędny do prawidłowej wykładni przepisów w tej sprawie.

Skarżąca podkreśliła też, że w decyzji z 29 stycznia 2016 r. Wojewoda uznał, że przedmiotowa inwestycja nie jest sprzeczna z zapisami planu miejscowego, można bowiem na działce nr [..] budować infrastrukturę telekomunikacyjną bez ograniczeń. Decyzja ta, zdaniem skarżącej, stała się prawomocna i wiąże inne organy, zgodnie z art. 16 k.p.a. Z kolei w zaskarżonej decyzji to samo zamierzenie budowlane organ odwoławczy uznał za niezgodne z postanowieniami miejscowego planu. Jednocześnie Wojewoda uznał, że zarzuty Prezydenta Miasta dotyczące nieuzupełnienia obowiązków wynikających z postanowienia z 25 kwietnia 2016 r. są nieuzasadnione i odwołanie w tym zakresie jest zasadne. Skarżąca dodała, że zarzut niezgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego został podniesiony w ponownie prowadzonym postępowaniu przez Prezydenta Miasta (pismo L. O.), jednak Prezydent nie uznał tego zarzutu. W konsekwencji, jak wskazała skarżąca, w niniejszej sprawie zostały wydane 4 decyzje, w których za każdym razem, każdy z organów podnosi inny zarzut, a organ odwoławczy, dokonując wykładni tych samych przepisów, dochodzi do dwóch sprzecznych ze sobą wniosków - wbrew ustaleniom prawomocnej decyzji z 29 stycznia 2016 r. Takie działania organów są ewidentnie sprzeczne z zasadą ogólną, sformułowaną w art. 8 k.p.a., która stanowi, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Analizując zgodność zamierzenia budowlanego z obowiązującymi przepisami skarżąca podkreśliła, że nie zgadza się z wykładnią przepisów dokonaną przez organ odwoławczy. Inwestycja planowana jest na nieruchomości, dla której zgodnie z kartą terenu [..] – przewidziana jest strefa mieszana usługowo - mieszkaniowa. Wojewoda uznał, że skoro z planu miejscowego wynika, że funkcja mieszkaniowa nr 23 możliwa jest tylko w zabudowie jednorodzinnej, to w konsekwencji art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie ma zastosowania, ponieważ inwestycja, niestanowiąca infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, nie może zostać zrealizowana na terenie, na którym zlokalizowana jest zabudowa jednorodzinna.

Zdaniem skarżącej powyższe stanowisko jest oparte na niewłaściwej wykładni zarówno art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, jak i zapisów planu miejscowego, gdyż nie uwzględnia faktycznego wykorzystania działki nr [..]. Karta terenu [..] dotyczy w całości przedmiotowej działki, na której zlokalizowany jest tylko zakład usługowo-produkcyjny. Równoczesna realizacja na tym terenie zabudowy jednorodzinnej nie jest możliwa, a właściciel dał wyraz swojej woli (realizując swoje prawo zgodnie z art. 140 k.c. i art. 4 ustawy – Prawo budowlane), zawierając umowę ze skarżącą i godząc się na takie zagospodarowanie jego nieruchomości. W konsekwencji, wykładnia przepisów przyjęta przez Wojewodę w decyzji z 5 sierpnia 2016 r., łamie również zasadę wynikającą z prawa własności, gdyż właściciel nieruchomości, budując na niej zakład usługowy zgodnie z przeznaczeniem terenu, wyraźnie określił swoją wolę w zakresie jego zagospodarowania przez cały okres istnienia na nim zamierzenia budowlanego przewidzianego wnioskiem skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Przedmiotem kontroli legalności dokonanej przez Sąd w niniejszej sprawie była decyzja organu odwoławczego orzekająca o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, wydana w oparciu o przepis art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) - dalej w skrócie jako "k.p.a.", zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane jako decyzja kasacyjna. W orzecznictwie i doktrynie ustalono, że konstrukcja prawna decyzji wydawanych na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie: po pierwsze - postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, a po drugie - konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Wskazuje się również, że orzeczenie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może wydać tylko wówczas gdy organ pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania przez organ art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a.

Zaskarżoną decyzją Wojewoda uchylił decyzję organu pierwszej instancji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia A. pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku, antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziom kalenicy dachu oraz zawieszonymi na tej konstrukcji antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem, na terenie nieruchomości przy ul. P., działka nr [..], obr. nr [..] w G.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu I instancji, podstawą odmowy udzielenia inwestorowi pozwolenia na budowę i zatwierdzenia dokumentacji projektowej był fakt, że w ocenie tego organu inwestor nie wykonał w sposób prawidłowy obowiązków nałożonych na niego w postanowieniu z 25 kwietnia 2016 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 1 i 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2016, poz. 290 ze zm.) – w skrócie jako "ustawa – Prawo budowlane". Na mocy tego postanowienia inwestor został zobowiązany do dostarczenia i uzupełnienia w zakreślonym terminie dokumentacji projektowej, tj.:

- przedłożenia analizy zakresu występowania pola elektromagnetycznego emitowanego przez projektowaną stację bazową, bez względu na to, czy promieniowanie to jest zgodne z obowiązującymi przepisami i normami, ze wskazaniem konkretnych nieruchomości oraz uwzględnieniem wysokości występowania tego promieniowania ponad gruntem,

- doprowadzenia przedłożonego projektu budowlanego do zgodności z § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego

(Dz. U. z 2012 r., poz. 462 ze zm.) przez przedłożenie części rysunkowej projektu zagospodarowania terenu wykonanej na mapie do celów projektowych,

- przedłożenia projektu budowlanego uzgodnionego z Wydziałem Środowiska Urzędu Miejskiego.

Z akt sprawy - pisma inwestora z 25 maja 2016 r. - wynika, że inwestor przedłożył opinię Wydziału Środowiska Urzędu Miejskiego z zakresu ochrony środowiska dotyczącą przedmiotowego projektu budowlanego, a także załączył zamienne rysunki, wykonane na mapie dla celów projektowych. Natomiast odnosząc się do zobowiązania w zakresie przedłożenia analizy występowania pół elektromagnetycznych emitowanych przez projektowaną stację inwestor wyjaśnił, że jest ona załączona do projektu – str. 34 opracowania. Inwestor wskazał, że w analizie zaznaczono nieruchomości, nad którymi wystąpi przewidywane pole elektromagnetyczne o poziomach wyższych od dopuszczalnych – str. 42 opracowania, zaś na dalszych stronach analizy – str. 43 i 44 – uwzględniono wysokość występowania tego promieniowania.

Organ I instancji uznał, że załączona do projektu analiza zakresu występowania pola elektromagnetycznego nie została uzupełniona o opisowe lub graficzne przedstawienie zakresu występowania pół o poziomach mniejszych od dopuszczalnych, co w konsekwencji skutkowało przyjęciem, że inwestor nie zrealizował w pełni obowiązków wynikających z postanowienia z 25 kwietnia 2016 r. Stanowiło to podstawę odmowy wydania pozwolenia na budowę opartej na art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących sprzeczności z planem miejscowym projektowanej inwestycji, organ I instancji stwierdził natomiast, że inwestycja ta została uznana za zgodną z planem miejscowym przez organ odwoławczy i ta ocena jest wiążąca dla organu I instancji.

W konsekwencji powyższego rozstrzygnięcia organu I instancji i jego merytorycznej podstawy, zasadniczym zarzutem odwołania inwestor uczynił polemikę z zakresem obowiązków nałożonych postanowieniem z 25 kwietnia 2016 r. W jego ocenie bowiem, nieuzasadnione było zobowiązanie w zakresie uzupełnienia analizy oddziaływania elektromagnetycznego.

Rozpatrując odwołanie organ odwoławczy, zgodnie z art. 15 k.p.a., powinien od początku rozpoznać wniosek strony, czyniąc jednocześnie przedmiotem rozpoznania zarzuty zgłoszone w odwołaniu. Nakaz dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy oznacza bowiem, że zadaniem organu drugiej instancji jest nie tylko kontrola decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, ale przede wszystkim rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich w uzasadnieniu swej decyzji (zob. np. wyrok NSA z 22 marca 1996 r., sygn. SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 6 czerwca 1997 r., sygn. III SA 515/96, Lexis.pl nr 328838, "Wspólnota" 1997, nr 45, s. 26; wyrok NSA z 20 stycznia 1998 r.,

sygn. I SA/Ka 1050/96, Lexis.pl nr 339801). W ocenie Sądu jednak organ odwoławczy w analizowanym stanie faktycznym w sposób istotny naruszył nie tylko powołany wyżej art. 138 § 2 k.p.a., ale także art. 15 k.p.a., gdyż całkowicie poza zakresem jego analizy pozostały zarzuty odwołania oraz podstawa odmowy udzielenia pozwolenia na budowę, którą organ I instancji uczynił przesłankę, wynikającą z art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane. Organ odwoławczy, na którym ciąży obowiązek ponownego i całościowego rozpatrzenia sprawy w żaden sposób nie ustosunkował się do treści odwołania i nie ocenił prawidłowości stanowiska organu I instancji dotyczącego odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego opartej na ww. podstawie. W swojej decyzji natomiast dokonał analizy zgodności planowanej inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przyjętego uchwałą nr XLIX/1462/2002 Rady Miasta z dnia 23 maja 2002 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..], a zatem analizy o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, ostatecznie dochodząc do wniosku, że inwestycja w projektowanym kształcie jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i na tej podstawie organ uznał, że należy wydać decyzję kasacyjną.

W ocenie Sądu, takie postępowanie organu odwoławczego narusza art. 138 § 2 k.p.a., bowiem organ ten - zamiast zidentyfikować w postępowaniu organu I instancji naruszenie przepisów procesowych o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w istocie sam dokonał oceny merytorycznej sprawy, która w ramach przesłanek uregulowanych w tym przepisie – nie może mieć miejsca. Nieprawidłowość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w opisanych okolicznościach faktycznych polega na tym, że ocena sprzeczności projektowanej inwestycji z planem miejscowym, mająca charakter oceny merytorycznej, powinna skutkować odmową udzielenia pozwolenia na budowę (a więc w analizowanej sprawie – wydaniem decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.). Należy dodać, że przewidziane przez organ odwoławczy (jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji) ewentualne doprowadzenie inwestycji do zgodności z planem miejscowym wymagałoby bowiem istotnej modyfikacji wniosku, prowadzącej w zasadzie do całkowitej zmiany zamierzenia inwestycyjnego inwestora, a zatem oznaczałoby w istocie konieczność złożenia nowego wniosku przez inwestora. Tak istotna, jak przyjęta przez organ odwoławczy, sprzeczność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nie może zatem stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., lecz ewentualnie – do odmowy wydania pozwolenia na budowę i zatwierdzenia dokumentacji projektowej.

Należy jednocześnie wskazać, że to inwestor, składając wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, decyduje o rodzaju, rozmiarze i charakterze planowanej inwestycji, przedstawiając niezbędne rozwiązania projektowe. Oznacza to, że organ administracji - orzekając merytorycznie - może jedynie zatwierdzić projekt budowlany i wydać pozwolenie na budowę zgodnie z wnioskiem, albo też – rozpatrując negatywnie złożony wniosek – odmówić wydania pozwolenia na budowę. W tym kontekście należy uznać za nieprawidłowe stanowisko organu odwoławczego, że w opisanych okolicznościach faktycznych organ I instancji powinien wezwać inwestora postanowieniem do doprowadzenia projektu do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez dokonanie zmiany istotnych parametrów inwestycji. Takie wezwanie nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy doprowadzenie inwestycji do zgodności z planem miejscowym wymagałoby na tyle istotnej modyfikacji wniosku, że skutkowałaby ona całkowitą zmianą zamierzenia inwestycyjnego.

Jednocześnie, naruszeniu art. 138 § 2 k.p.a. przez organ odwoławczy towarzyszy naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., gdyż organ ten, jak zresztą wskazano powyżej, w żaden sposób nie ustosunkował się do zarzutów odwołania, a także (wbrew twierdzeniom skarżącej) do przyczyny odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego, wskazanej w decyzji organu I instancji

- art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, a w konsekwencji – nie ocenił zarzutów odwołania, zmierzających do zakwestionowania zakresu obowiązków nałożonych na inwestora postanowieniem z 25 kwietnia 2016 r. oraz nie zbadał, czy odmowa wydania pozwolenia budowlanego na tej podstawie była zasadna. Tymczasem Wojewoda winien był ocenić zarzuty sformułowane w odwołaniu i w ich kontekście ustalić i zbadać, czy obowiązki nałożone w postanowieniu z 25 kwietnia 2016 r. (ich zakres) były prawidłowe. Takiej oceny zabrakło. Organ odwoławczy pominął zatem w całości merytoryczną ocenę podstawy prawnej odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego dokonaną przez organ I instancji oraz ocenę zarzutów odwołania, co stanowi o istotnym naruszeniu powołanych wyżej przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Gdyby bowiem organ odwoławczy uznał, że stanowisko organu I instancji jest prawidłowe, brak byłoby podstaw do wydawania decyzji kasacyjnej.

Za uzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia art. 8 k.p.a., powołany w skardze. Przepis art. 8 k.p.a. formułuje zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej. Z omawianego przepisu wynikają doniosłe obowiązki organu administracji, dotyczące sposobu prowadzenia postępowania, a polegające przede wszystkim na postępowaniu w sposób przejrzysty i sprawiedliwy. Niewątpliwie nie sprzyja realizacji zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej podejmowanie w tej samej sprawie przeciwstawnych działań przez organy administracji (por. wyrok NSA z 26 listopada 1999 r., sygn. V SA 978/99, SIP nr 49942), czy też dokonywanie skrajnie różnej oceny tego samego stanu faktycznego przez organy administracji (zob. np. wyrok NSA z 3 lutego 1999 r., sygn. I SA/Gd 370/97, SIP nr 38664), jak również zmienność rozstrzygnięć podejmowanych w sprawie przez organy administracji (zob. np. wyrok NSA z 23 czerwca 1994 r., sygn. SA/Wr 98/94, Lexis.pl nr 305992, POP 1996, nr 1, poz. 3; teza druga wyroku NSA z 28 kwietnia 1999 r., sygn. IV SA 895/97, SIP nr 47186). Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 8 kwietnia 1998 r.

(sygn. I SA/Ł 652/97, ONSA 1999, nr 1, poz. 27), zgodnie z którym zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach organów administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji i bez bliższego uzasadnienia takiej zmiany, stanowi niewątpliwie istotne naruszenie art. 8 k.p.a. Z taką sytuację mamy zaś do czynienia w analizowanej sprawie. Jak bowiem wynika z akt administracyjnych, inwestor złożył wniosek o wydanie pozwolenia na budowę w dniu 15 czerwca 2015 r. (wniosek datowany 12 czerwca 2015 r.). W decyzji z 9 listopada 2015 r. organ I instancji odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, jako podstawę odmowy wskazując niezgodność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W następstwie rozpoznania odwołania od powyższej decyzji, Wojewoda w decyzji z 29 stycznia 2016 r. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Mimo, że powodem uchylenia decyzji organu I instancji był zasadniczo błędnie ustalony krąg stron postępowania, to jednak w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ odwoławczy zakwestionował także stanowisko organu I instancji o braku zgodności planowanej inwestycji z planem miejscowym. Mając powyższe na uwadze, w kolejnej decyzji, tj. decyzji z 6 czerwca 2016 r., organ I instancji zaakceptował stanowisko organu odwoławczego w kwestii oceny zgodności inwestycji z planem miejscowym i rozstrzygnięcie odmowne oparł na przesłance z art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane. Tymczasem rozpoznając odwołanie od tej decyzji, organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji z 5 sierpnia 2016 r., po raz kolejny ocenił kwestię zgodności inwestycji z planem miejscowym i tym razem uznał, że jest ona z nim sprzeczna.

Należy w tym miejscu wyjaśnić, że co do zasady dopuszczalna jest zmiana poglądów prawnych na tle tych samych stanów faktycznych i prawnych, ale gdy taka sytuacja ma miejsce, obowiązkiem organu administracji, wynikającym z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., jest wyczerpujące wyjaśnienie stronom powodów leżących u podstaw zmiany tego poglądu. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się takiego wyjaśnienia, a to przesądza o istotnym naruszeniu przez organ odwoławczy zasady, wyartykułowanej w art. 8 k.p.a.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skarżącej należy podkreślić, o czym już mowa była powyżej, że przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego jest decyzja kasacyjna wydana przez organ odwoławczy. Sąd ocenia zatem w toku tego postępowania jedynie prawidłowość zastosowania przez organ odwoławczy przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a. Ocena merytoryczna, a więc czy inwestycja jest zgodna z miejscowym planem – w świetle przedmiotu niniejszego postępowania – byłaby przedwczesna. Najpierw bowiem takiej oceny musi dokonać organ administracji procedujący w niniejszej sprawie w decyzji merytorycznej

- udzielającej bądź odmawiającej udzielenia pozwolenia na budowę w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016, poz. 718 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody jako wydaną z opisanymi powyżej naruszeniami przepisów prawa procesowego, mogącymi mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

O kosztach postępowania w postaci wpisu od skargi (500 zł) oraz kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika - 480 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa - 17 zł), Sąd orzekł na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz w związku z przepisami § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

(Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę organ odwoławczy obowiązany będzie uwzględnić treść powyższych rozważań Sądu przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Wydana przez organ decyzja winna przy tym odpowiadać wymogom określonym zarówno w przepisach postępowania, interpretowanymi zgodnie z oceną prawną zawartą w niniejszym wyroku, jak i być zgodna z przepisami prawa materialnego znajdującymi zastosowanie w sprawie. Wskazania co do dalszego postępowania organu wynikają wprost z treści uzasadnienia.