Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 531/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5-7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi C Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej C Spółki z o.o. kwotę 3497 (trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania spółki z o.o. C, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 36 000 zł za urządzanie gier poza kasynem.

2. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] października 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie obejmującym przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych na stacji paliw przy trasie [...] należącej do firmy "M A.M." Spółka Komandytowa.

W trakcie kontroli stwierdzili w tym lokalu trzy urządzenia elektroniczne do gier: Video Games nr seryjny [...], Video Games nr seryjny [...] oraz "urządzenie rozrywkowe – gra czasowa" ( z programem gry [...]) nr seryjny [...], eksploatowane bez zezwolenia tj. z naruszeniem art. 6 u.g.h. Urządzenia, które poddano oględzinom, pozostawały włączone do sieci i wyświetlały ikony urządzanych gier. Na automatach znajdowały się naklejki papierowe o treści "Symulator czasowo- zręcznościowy. Nie wypłaca wygranych pieniężnych i rzeczowych. Po upływie czasu gra kończy się wynikiem zero" oraz " C sp. z o.o." a w dalszej części podano adres spółki i numer telefonu. Na skutek wyników przeprowadzonego i opisanego w nim eksperymentu procesowego kontrolujący stwierdzili, że gry prowadzone na automatach wyczerpują znamiona gier w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h. Urządzane są w celach komercyjnych. Mają charakter losowy. Układ na bębnach w chwili zatrzymania nie zależy od zręczności grającego a wyłącznie od przypadku, o czym decyduje oprogramowanie zainstalowane w automacie. Wygrana punktowa umożliwia dalsze jej prowadzenie jak za zakupione punkty, bez konieczności wpłaty gotówki. Ma więc charakter wygranej rzeczowej w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.

3. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki C postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach, włączając do materiału dowodowego sprawy, prócz dokumentów i materiałów uzyskanych w wyniku kontroli, opinię biegłego sądowego sygn. [...], stwierdzającą, że na badanych urządzeniach zainstalowane są gry o charakterze zręcznościowym oraz losowym. Gry na badanych urządzeniach służą celom komercyjnym gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go gotówką, wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu gry. Automaty nie wypłacają wygranych rzeczowych lub pieniężnych. Gry mają charakter losowy, wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoistnie, wynik jest niezależny od umiejętności i zręczności grającego.

3. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r., ponowionym w dniu [...] marca, strona wniosła o umorzenie jako bezprzedmiotowego prowadzonego postępowania, w tym również karnoskarbowego, z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

4. Po zapewnieniu stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego powołując się na przepis art. 6 ust. 1, 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz 91 ustawy o grach hazardowych wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 36 000 zł za urządzanie gier poza kasynem. Zdaniem organu brak było podstaw od uwzględnienia wniosku strony o zawieszenie postępowania jako bezprzedmiotowego bowiem wbrew jej stanowisku , ustaw o grach hazardowych obowiązuje w polskim systemie prawnym, zaś Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał jedynie na potencjalnie techniczny charakter niektórych jej przepisów. Wobec zaś braku stwierdzenia niekonstytucyjności jej regulacji przez Trybunał Konstytucyjny, pozostaje aktem obowiązującym.

Wskazując na przepisy art. 6 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust2 pkt 2 u.g.h. organ stwierdził, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki wskazywały, że zabezpieczone urządzenia to automaty do gry umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, spełniające wymogi z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej jako: u.g.h ). Jednocześnie też stwierdził, że gry na automatach umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. w postaci punktów kredytowych dających możliwość prowadzenia kolejnych gier, co wyczerpuje definicję gier na automatach z art. 2 ust 3 u.g.h. Uzasadniało to zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną w stosunku do podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącą 12.000 zł od każdego automatu.

5. W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania kier na automatach poza kasynem, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych, stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim,

2) prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...] nie urządzała,

3) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie,

4) art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego R.R., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.

5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier,

6) przepisów postępowania tj. przepisów art. 122, art. 187 §1 w zw. z art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...],

7) art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji zatrzymanych urządzeń [...], jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego E.R. nie pozwalał na taką ocenę,

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

9) art. 201 §1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania tj. istnienie zagadnienia wstępnego, od którego było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13), dotyczącego zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 7 oraz art. 20 i art. 22, w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP, jak również w postaci toczącego się równolegle postępowania karno-skarbowego.

W uzasadnieniu odwołania strona w pierwszej kolejności, powołując się na art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wskazała na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym podnosząc, że w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego sąd powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego, szukać możliwości prounijnej wykładni prawa krajowego, zgodnej z prawem europejskim. Wywodziła, iż wszystkie urządzenia będące jej własnością, w tym te których dotyczy postępowanie będące przedmiotem wniesionego odwołania, działają na tej samej zasadzie, są urządzeniami zręcznościowymi, a nie automatami do gier i nie urządzano na nich gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., a co za tym idzie, na skorzystanie z nich spółka nie musiała uzyskiwać jakiejkolwiek koncesji, czy też zezwolenia. W tym zakresie skarżąca powoływała się na opinię biegłego sądowego Z.S., sporządzoną jeszcze przed wszczęciem postępowania, przedstawiającą ogólny schemat działania posiadanych przez nią urządzeń do gier zręcznościowych oraz opinie biegłego B.B. dotyczącą urządzeń identycznych z zatrzymanymi w niniejszej sprawie.

Do odwołania wskazanych opinii strona nie dołączyła.

6. Powołaną na wstępie decyzją z dna [...] czerwca 2015r. organ odwoławczy – Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji.

W uzasadnieniu stwierdził w szczególności, że ustalenia poczynione w trakcie przeprowadzonego postępowania pozwalają przyjąć, że gry na zabezpieczonych urządzeniach [...] mają charakter gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. jak to ustalił organ I instancji. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepis art. 2 ust. 4 ustawy stanowi natomiast, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Wskazał, że spółka w toku postępowania nie przedłożyła żadnych dowodów, w tym opinii technicznych dotyczących spornych automatów i urządzenia rozrywkowego, na okoliczność ich innego stanu technicznego, niż ustalili funkcjonariusze celni i biegły sądowy w sporządzonej opinii. W oparciu zatem o uzyskany w toku postępowania materiał dowodowy o organ I instancji prawidłowo uznał, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisku, który uruchamia bębny, lecz gracz nie ma żadnego wpływu na przebieg gry, a jej wynik nie jest uzależnionych od zręczności gracza. Skoro wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego to gra ma charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W zakresie rozumienia pojęcia "charakteru losowego" gry odwołał się do wyroku Sądu najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie VKK 420/11. Tym samym za prawidłowe organ odwoławczy uznał ustalenia, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Powyższe ustalenia dotyczące charaktery gier na spornych automatach oraz bezspornego ich użytkowania poza kasynem, stanowiło podstawę do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Nie została naruszona konstytucyjna hierarchia aktów prawnych bowiem organ I instancji, wydając zaskarżoną decyzję, opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu przepisach prawnych. Organ II instancji stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych niosą za sobą liczne ograniczenia, jednakże takie ograniczenia są dozwolone jeśli ustanowiono je w ustawie. Wskazał na wyrok Trybunał Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/4 \w którym orzekł on o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnośnie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych organ podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ZP 15/13 zgodnie z którym do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania.

W ocenie dyrektora Izby Celnej, zgromadzony materiał dowodowy pozostaje kompletny pozwalając na ustalenie, iż gry na spornych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz, że gry na tych automatach prowadzono poza kasynami gier.

Wskazany zaś przez stronę art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie tylko wtedy gdy nie jest możliwe określenie charaktery danej gry, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. W ocenie organu nie było również brak podstaw do uwzględnienia wniosku o zwieszenie postępowania gdyż sprawa karno-skarbowa toczy się bowiem przeciwko osobie fizycznej, nie zaś przeciwko skarżącej spółce.

7. W skardze spółka z o.o. C, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych,

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h. stanowiąca cześć krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3) prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzenia i do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na spornych urządzeniach nie urządzał,

4) art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. i oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego R.R., podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe,

5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;

6) przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego;

7) art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego nie pozwalał na taką ocenę;

8) prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

W oparciu o te zarzuty wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie nieważności decyzji II instancji i poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości, jako wydanych bez podstawy prawnej; ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W motywach skargi podtrzymała dotychczasową argumentację podnoszoną w odwołaniu. Zarzuciła też nieprzeprowadzenie przez organ samodzielnie dowodu z opinii biegłego jak i bezzasadne oddalenie wniosku strony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność podstawowej kwestii czyli kwalifikacji urządzeń jako automatów do gier hazardowych.

Do skargi nie przedłożyła powoływanej w jej uzasadnieniu opinii Zb.S.

8. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

9. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn zasadniczo innych niż wynikające z zarzutów w niej podniesionych.

10. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 p.p.s.a ) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan fakt faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie spółki jako podmiotu, któremu przysługiwał tytuł prawny do opisanych w decyzjach urządzeń na których urządzane były gry, zainstalowanych w kontrolowanej przez funkcjonariuszy celnych stacji paliw i znajdowały się one w jej władaniu. Okoliczności tej strona skarżąca zresztą nie kwestionowała ani w toku postępowania przed organami, ani w skardze. Jej stanowisko, na etapie odwołania jak i skardze, sprowadzało się jednakże do kwestionowania ustaleń co do charakteru zatrzymanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. ustalonego przez organ I instancji w oparciu o opinię biegłego R.R. i wyniki kontroli, przeciwstawiając im tezę, iż są to automaty do rozgrywania na nich gier zręcznościowych ( lub z przewagą gier zręcznościowych) w odniesieniu do których działalność nie jest reglamentowania ani podmiotowo (koncesją, zezwoleniem), ani przedmiotowo (przez określenie miejsc w których dopuszczalne jest ich prowadzenie). Kwestionowała też uprawnienie organów celnych do samodzielnego ustalania charakteru urządzanych na automatach gier czyli zastosowany przez organy tryb dokonywania takich ustaleń.

11. Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez organy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Według tego pierwszego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w tym przepisie wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie - jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. - wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, konieczne byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Podzielenie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który byłyby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h. Stąd - zdaniem Sądu - organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej były uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( vide: wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15).

Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

12. W odniesieniu do zarzutów dotyczących wad postępowania wyjaśniającego prowadzonego przed organami, to wskazać należy, że bezpodstawne pozostawało stanowisko skarżącej zarzucające organom oddalenie jej wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w sytuacji gdy akta administracyjne sprawy nie wskazują by taki wniosek strona zgłaszała. Podobnie nieuprawniony okazał się zarzut nieodniesienia się do takich dowodów jak opinie innych biegłych wskazywanych w odwołaniu i skardze. Analiza akt wskazuje, że strona nie przedstawiła organom w toku postępowania opinii sporządzonych na jej zlecenie, powoływanych w odwołaniu, którym - gdyby faktycznie zostały złożone – można przypisać by jedynie walor wyjaśnień stanowiących poparcie stanowiska strony, uwzględniających wiadomości specjalne a nie status dowodu w postaci opinii biegłego w rozumieniu Ordynacji podatkowej. Bezpodstawny pozostawał też zarzut o nieprzeprowadzeniu przez organy dowodu z własnej opinii biegłego. Wprawdzie opinia biegłego R.R, którą uzyskał organ I instancji, wydana została w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 O.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie poprzez art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

13. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi uzyskana przez organy celne opinia biegłego pozwalała na uznanie, iż na zatrzymanych automatach urządzane były gry o jakich mowa w art. 2 pkt 5 u.g.h.

Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ( art. 2 ust. 3 u.g.h. ) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h. ).

Ustawodawca poszerzył pojęcie "gry na automatach" zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, wskazując w art. 2 ust. 5, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h wynika że, mają one element wspólny ("gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych") oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy".

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku ( vide: wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Sąd Najwyższy wskazał, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry dla jej uczestnika.

14. Z opinii biegłego R.R. wynika jednoznacznie, iż na zatrzymanych automatach zostały zainstalowane gry o charakterze zręcznościowym i losowym. Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu u.g.h. pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym zainstalowanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy ( vide: wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14 baza orzeczeń.nsa.gov.pl). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Przeprowadzony w sprawie eksperyment procesowy oraz opinia biegłego R. ( zawarty w niej opis zasad rozgrywania zainstalowanych gier i postawione wnioski ) pozwalają, na uznanie, iż mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką, wynik gry zaś jest nieprzewidywalny dla grającego. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W konsekwencji organ odwoławczy zasadnie uznał, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

15. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy jak i stanowisko samej spółki wskazuje, że nie legitymowała się ona, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na takich automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto skarżąca spółka nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h.

16. Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty nie posiadały wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

17. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż spółka C działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

18. Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanych automatach byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych nie został udokumentowany okres eksploatacji automatów do momentu ich zatrzymania. Z dokonanych przez biegłego odczytów statystyk na badanych urządzeniach wynika w odniesieniu do dwóch automatów ( Video Games nr seryjny [...], Video Games nr seryjny [...]) ilość rozegranych gier, kwoty wpłacone do automatu i "skasowane. Konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatów. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny.

19. W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 ).

20. Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

W kwestii zaś charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; wyrok w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust 2 pkt 1 u.g.h.

21. Z powołanych przyczyn nieuzasadnione, zdaniem Sądu, pozostawały zarzuty skargi oparte na tezie o techniczności a w konsekwencji i bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów u.g.h. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy zobowiązane więc będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

22. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi, ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U Nr 221, poz. 2193 ze zm.), wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, ustalone na kwotę 2 400 zł zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.) oraz opłatę od pełnomocnictwa.