Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 163/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-07-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 6, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia (...) listopada 2017 r. nr (....) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D. G. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z [...] listopada 2017 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...] sierpnia 2017 r. nr [...] o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Funkcjonariusze Służby Celnej wykonując [...] stycznia 2016 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się w S. przy ul. [...] działka [...], w trakcie której ujawniono trzy automaty do gier o nazwie: H. nr [...], S. [...], B. nr [...]. Funkcjonariusze dokonali oględzin zewnętrznych urządzeń, a także za pomocą kamery cyfrowej nagrano materiał filmowy z przebiegu przeprowadzonych gier na dwóch automatach, ponieważ trzeci ( B. [...] pozostał wyłączony). Zarówno z oględzin zewnętrznych automatów jak i z utrwalonym przebiegiem gier na kontrolowanych automatach sporządzono stosowne protokoły.

Ustalono też, że posiadaczem, dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację tych automatów jest skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...]. Powyższe ustalono na podstawie znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z [...] lutego 2015 r. zawartej pomiędzy A. F. (wynajmujący) a stroną (najemca), listy aktualizacyjnej z [...] lipca 2015 r., pisma pełnomocnika skarżącego w którym stwierdził, że strona jest właścicielem spornych automatów, a także z naklejek znajdujących się na automatach, świadczących o tym, że ich właścicielem jest skarżący.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s. urządzenia zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z [...] lutego 2017 r. Naczelnik [...] UC-S wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] sierpnia 2016 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł

Po rozpoznaniu odwołania strony, powołaną na wstępie decyzją z [...] listopada 2017 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p."), w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako: "u.g.h."), Dyrektor I AS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wstępie organ wyjaśnił, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wprowadzona ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), tym niemniej przedmiotowa sprawa wobec braku przepisów intertemporalnych w tym zakresie powinna być rozpoznana przy zastosowaniu przepisów dotychczasowych.

Następnie organ odwoławczy podkreślił, że oględziny zewnętrzne automatów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, iż były urządzane na nich gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W dniu zatrzymania urządzeń kontrolujący przeprowadzili odtworzenie gry na dwóch przedmiotowych automatach (tj. S. [...] i H. [...]) i stwierdzili, że gry na tych urządzeniach posiadają charakter losowy. Wskazał także, że w odniesieniu do wszystkich automatów wydana została opinia przez biegłego z zakresu teleinformatyki, który po przeprowadzeniu gier wskazał, że są one automatami do gier hazardowych. Organ wskazał, że skarżący nie prowadził działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Powołując się na fakt znany mu z urzędu Dyrektor IAS wskazał, iż strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu II instancji przedmiotowe urządzenia niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z akt sprawy wynika bowiem, że posiadają m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panele sterowania) i są zasilane energią elektryczną.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że te automaty udostępnione były publicznie w lokalu "[...]" mieszczącym się w S. przy ul. [...]. Ponadto przedmiotowe automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 oraz z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Opierając się o ustalenia wynikające z protokołu kontroli z [...] stycznia 2018 r. dotyczącym dwóch automatów oraz odwołując się do opinii organ odwoławczy stwierdził też, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Dodał, że jeżeli wynik gry jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Związku z powyższym, w ocenie organu, przeważającym elementem w grze jest element losowości, a więc gra ma charakter losowy. Prezentowane na spornych automatach gry mają zatem charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Spełniony został zatem, w ocenie organu odwoławczego, kolejny warunek definicji gier na automatach, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Dyrektor IC wskazał ponadto, że ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wskazał, iż z przeprowadzonych w niniejszej sprawie gier kontrolnych przeprowadzonych przez kontrolujących wynika, że przedmiotowe automaty umożliwiały wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Mając na względzie podane wyżej ustalenia faktyczne i prawne, organ odwoławczy stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ odwoławczy stwierdził, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, za co Naczelnik UC zasadnie wymierzył mu karę pieniężną. Wyjaśnił przy tym, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Dalej Dyrektor IC odniósł się do podniesionych w odwołaniu zarzutów uznając je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenia kosztów postępowania.

Dyrektorowi IC zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego, tj. przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

2) prawa materialnego, tj. przepisów art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej,

3) prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny, czy organy celne prawidłowo przyjęły, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a według ust. 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 u.g.h.). Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., w myśl którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Natomiast stosownie do treści art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. Trafności tych ustaleń nie kwestionuje również skarżący, zatem stanowią one okoliczności bezsporne w sprawie. Poza sporem jest również to, że urządzającym gry był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby, odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał też, że skarżący nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w pierwszej kolejności przypomnieć należy przyjętą przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję w tym zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

W analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, obowiązującej w dniu kontroli lokalu przy ul. [...] w S. Służbie tej – zgodnie z art. 2 ustawy o S.C. – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o S.C.), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C.).

W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby – wręcz obowiązku – rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Reasumując, brak jest podstaw do przyjęcia, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Rozwoju i Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Ponownego podkreślenia wymaga, że stan faktyczny sprawy wyraźnie wskazuje na to, że wszystkie trzy automaty były automatami do gier hazardowych. Z treści protokołu z czynności kontrolnych i z protokołu kontroli - z [...] stycznia 2016 r. -jednoznacznie wynika, że wszystkie automaty były włączone do sieci, przy czym w momencie podjęcia czynności przeprowadzenia gier, wszystkie one wyłączyły się a następnie dwa z nich zostały ponownie włączone, co umożliwiło przeprowadzenie na nich gier, których przebieg został dokładnie opisany. Wszystkie zatrzymane w toku kontroli automaty zostały poddane także oględzinom przez biegłego Sądu Okręgowego w N. z zakresu teleinformatyki mgr inż. R. N., który przeprowadził na nich gry udokumentowane zdjęciami z ich przebiegu i sporządził jednoznaczne opinie ( w tym w odniesieniu do automatu [...]). W sprawie nie pojawiły się żadne okoliczności poddające w wątpliwość ustalenia poczynione w trakcie gier kontrolnych.

W kontekście zarzutów naruszenia art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. należy powołać się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego NSA (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów u.g.h. nie mógł znaleźć uznania.

Zdaniem Sądu niezasadny jest również zarzut skargi wywodzony przez skarżącego z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie osoba prawna mająca formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

NSA, w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14 (dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania jako dowody dopuszczono m.in. protokół oględzin zewnętrznych automatów, protokół kontroli zawierający opis przebiegu eksperymentu, umowę najmu powierzchni kontrolowanego lokalu, a także listę aktualizacyjną do umowy dotyczącą przedmiotowych automatów znajdujących się w lokalu przy ul. [...]. Organy obu instancji oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach czynności, których skarżący nie kwestionuje, a które w ocenie Sądu zostały dokonane prawidłowo. Poza sporem jest to, że urządzającym gry był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Organ II instancji , odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, iż skarżący nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Z przebiegu gier na ww. automatach wynika m. in., że gry na spornych automatach były prowadzone o wygrane pieniężne. Ponadto ustalono, iż wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na bębnach automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gra zawiera element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Bębny zatrzymują się w sposób całkowicie od grającego niezależny, grający nie ma żadnego wpływu na to, jakie symbole znajdują się na zatrzymanych bębnach. O wyniku gry – w końcowym układzie uzyskanych symboli na bębnach – decyduje algorytm gry (program komputerowy, przypadek, los).

Z zebranych dowodów w rozpatrywanej sprawie wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem odwoławczym, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

W oparciu o prawidłowo poczynione w sprawie ustalenia faktyczne oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, organy celne zasadnie przyjęły, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Czynił to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a automaty były udostępnione publicznie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.