Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 372/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151, art. 269
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3,4,5,6,7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Spółka A wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nakładającą na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 16 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu [...] mieszczącym się w K. przy ul. [...]. W trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze ujawnili podłączone do sieci i uruchomione automaty do gier [...] nr [...], [...]nr [..], [...] nr [...], [...] nr [..] i [...]nr [...].

W związku z powyższym przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na przeprowadzeniu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.). W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach [...], w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Na okoliczność przeprowadzonych w trakcie kontroli czynności sporządzono protokół eksperymentu procesowego oraz notatkę urzędową z dnia 17 grudnia 2013 r.

W toku prowadzonego postępowania ustalono, że właścicielem lokalu przy ul. [...] w K. jest W. B. Przedmiotowy lokal został wynajęty spółka B, na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego zawartej w dniu [...] r. Ponadto ustalono, że właścicielem automatów do gier [...] ujawnionych w ww. lokalu jest spółka A.

Postanowieniem z dnia [...] r., włączono do akt prowadzonego postępowania następujące dokumenty z prowadzonego postępowania karnoskarbowego:

1) kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego W. T. z dnia [...].,

2) kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego B. T. z dnia [....] r.,

3) kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego J. P. z dnia [...] r.,

4) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka D. O. z dnia [...] r.,

5) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka J. P. z dnia [...] r.,

6) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka M. J. z dnia [...] r.,

7) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka W. B. z dnia [...] r.,

8) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka B. K. z dnia [...].,

9) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka A. K. z dnia [...] r.,

10) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka A. D. z dnia [...] r.,

11) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka J. A. z dnia [...] r.,

12) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka M. R. z dnia [...] r.,

13) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka L. S. z dnia [...] r.,

14) kserokopię Protokołu przesłuchania świadka I. J. z dnia [...] r.,

15) kserokopię Protokołu Eksperymentu procesowego z dnia [...] r.,

16) kserokopię Notatki służbowej z dnia [...] r.,

17) kserokopię Protokołu przeszukania z dnia [...] r.,

18) kserokopię Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze [...] z dnia [...] r.,

19) kserokopię Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze [...] z dnia [...] r.,

20) kserokopię Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze [...] z dnia [...] r.,

21) kserokopię Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze [...] z dnia [...] r.,

22) kserokopię Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze [...] z dnia [...] r.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, Naczelnik Urzędu Celnego w K., decyzją z dnia [...] r., nr [...], wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach [...].

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że w myśl art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej również "u.g.h.", Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ wskazał, że w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności opinii biegłego sądowego W. K., dotyczących zabezpieczonych w toku postępowania karnoskarbowego automatów, nie ulega wątpliwości, że cztery z zabezpieczonych urządzeń są urządzeniami elektronicznymi, jedno z nich jest urządzeniem elektromechanicznym.

Organ dalej wyjaśnił, że w odniesieniu do czterech automatów z opinii biegłego wynika, iż co prawda żaden z nich nie został wyposażony w urządzenie służące do wypłaty wygranych pieniężnych – tzw. "hopper", to jednak stawka za grę pobierana jest z licznika "kredyt", na tym samym liczniku gromadzone są punkty wynikające z zakredytowania automatu jak również punkty uzyskane w wyniku wygranej, tym samym automaty dają możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ponadto z zeznań świadków – D. O., J. A., M. R., l. S. i I. J. wynika, że do obowiązków pracowników salonu gier należało wypłacanie graczom wygranych. Jeden z automatów – [...] nr [...] umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych – posiadał "hopper".

Ustalenia powyższe, zdaniem organu I instancji przesądziły o uznaniu, iż gry urządzane na zabezpieczonych automatach wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. definicje gier na automatach, w części dotyczącej występujących w nich wygranych pieniężnych.

Dokonując oceny charakteru gier urządzanych na kwestionowanych automatach organ oparł się na ekspertyzach biegłego W. K., z których wynika, że ani czas gry ani wynik nie są uzależnione od zręczności gracza. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, a ich zatrzymanie następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Decyduje o tym oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma zatem żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną i ma możliwość skorzystania z funkcji podwajania wygranej, która ma również charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Tym samym, zdaniem organu, gry urządzane na zabezpieczonych automatach mają charakter losowy i jednocześnie zawierają element losowości.

Organ stwierdził również, że skoro gry na automatach były odpłatne (automaty należało zakredytować środkami pieniężnymi) i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione na osiągnięcie zysku, to prowadzi to do wniosku, ze były one prowadzone w celach komercyjnych.

Spółka A złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. do Dyrektora Izby Celnej w S., podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanych organom celnym z urzędu, prawomocnych postanowień Sądu Rejonowego z dnia 27 maja 2015 r., sygn. XK 90/15 oraz Sądu Okręgowego z dnia 07 lipca 2015 r., sygn. V Kz 233/15, wydanych w tej samej sprawie, a wobec tego niezwykle doniosłych w postępowaniu, a mimo to zupełnie zignorowanych;

- prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

Dodatkowo - sygnalizacyjnie - spółka wskazała na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony, polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podzielił dokonaną przez organ I instancji ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dotyczącą rodzaju automatów zabezpieczonych w lokalu, ... jak również charakteru gier na nich urządzanych.

Odnosząc się do podniesionych przez spółka A zarzutów organ odwoławczy uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. Organ nie podzielił prezentowanego w odwołaniu poglądu o nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14, z uwagi na brak notyfikacji.

Odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego organ przywołał szereg orzeczeń, z których wynika, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Dalej organ wywodził, że istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją, Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności przepisów stanowionych w Polsce.

Reasumując, organ wywiódł, że w swoich wcześniejszych, jak i późniejszych orzeczeniach Sąd Najwyższy wskazuje jednoznacznie, iż organom władzy publicznej nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Sąd Najwyższy wskazał również, że jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, podstawa do niestosowania zakwestionowanych przepisów istnieje dopiero wtedy, gdy Trybunał wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art, 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co czyni nieskutecznym zarzut ich naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej, dalej również "o.p.", organ odwoławczy wskazał, że postępowanie w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych prowadzone jest zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Jego celem nie jest udowodnienie winy za popełnione przestępstwo, ale administracyjne usankcjonowanie z samego tylko faktu "urządzania gier" hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne, są postępowaniami całkowicie od siebie odrębnymi, różne są też ich cele, postępowanie karne - sprowadza się bowiem przede wszystkim do przypisania odpowiedzialności karnej za popełnienie przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego sprawcy czynu zabronionego, a niniejsze postępowanie w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych jest w przedmiocie określenia kary pieniężnej z tytułu urządzania bez zezwolenia gier hazardowych w konkretnym punkcie. Na temat odmienności (niezależności) postępowania karnego i postępowania administracyjnego wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13, w którym stwierdził: "Należy też z całą mocą w tym miejscu podkreślić, że reżimy odpowiedzialności administracyjnej i karnej, w tym karnej skarbowej, zasadniczo różnią się. Pomijając tu kwestie odmiennych sankcji oraz trybów wiodących do rozstrzygnięć końcowych, trzeba zauważyć, że odpowiedzialność administracyjna ma charakter obiektywny, a więc uzależniony jedynie od obiektywnego faktu naruszenia prawa." Dla wymierzenia kary pieniężnej istotnym jest bowiem sam fakt urządzania gier hazardowych poza kasynem gry.

Powyższe, zdaniem organu i wbrew stanowisku skarżącej Spółki, nie stanowi przeszkody do wymierzenia w postępowaniu administracyjnym kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. W tym postępowaniu organ I instancji w żaden sposób nie jest związany treścią wyroku Sadu Okręgowego z dnia 7 lipca 2015 r.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, organ nie podzielił prezentowanego przez skarżącą poglądu, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Tryb ten, zdaniem organu, ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w/ art. 2 ust, 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej.

Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć I prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry, W ramach tychże ustaleń, wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru, po drugie, w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Oznacza to, zdaniem organu odwoławczego, że konieczność uzyskania decyzji, o której mowa wymagane jest nie w każdym przypadku, gdy podmiot ma zamiar uruchomić grę na automatach, ale tylko wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do ich charakteru.

Końcowo organ nie podzielił argumentacji odnoszącej się do rażącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Zdaniem organu celem powyższej regulacji nie jest umożliwienie legalizacji prowadzonej działalności przez podmioty nielegalnie urządzające gry hazardowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. Spółka A, reprezentowana przez radcę prawnego, podniosła zarzuty:

- rażącego naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażącego ruszenia art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia w takim właśnie kierunku wynika, w okolicznościach sprawy niniejszej, z treści bezwzględnie wiążącego dla organu, prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 27 maja 2015 roku (sygn. XK 90/15) utrzymanego w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego z dnia 7 lipca 2015 r. (sygn. V Kz 233/15), które to rozstrzygnięcia organ odwoławczy wprawdzie odnotował, jednakże zignorował, ośmielając się przedstawić własne dywagacje prawne sprzeczne z owymi prawomocnymi orzeczeniami sądowymi.

Nadto, z ostrożności procesowej, skarżąca podniosła również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

Dalej także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej podkreślił, że po zakończeniu postępowania karno - skarbowego automaty do gry zostały zwrócone Spółce. Jednocześnie wniósł aby sąd zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Pytania prejudycjalne zostały sformułowane przez pełnomocnika skarżącej w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi wskazując na autonomiczny charakter postępowania karnego skarbowego w stosunku do postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanego wyżej kryterium wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładająca na skarżącą Spółkę A karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych urządzeniach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z opinii biegłego sądowego, który szczegółowo opisał zasady działania urządzeń i przebieg urządzanych na nich gier, jak również z zeznań świadków A. O., J. P., M. J. Okoliczności te nie zostały, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowane.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanym urządzeniu wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2015 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.

UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W tym stanie rzeczy za niezasadne należało uznać podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszące się do braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej, w szczególności poglądu, z którego wynika, że prowadzący postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry organ był związany orzeczeniami Sądu Rejonowego i Sądu Okręgowego, czego konsekwencją, zdaniem skarżącej winna być odmowa stosowania wskazanych wyżej, nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Prezentowany pogląd należy uznać za oczywiście błędny. Z wywodów skarżącej wynika bowiem, że organ prowadzący postępowanie administracyjne jest w każdym przypadku związany orzeczeniem sądu karnego, a zatem w niniejszej sprawie wiązał go wyrażony w postanowieniu Sądu Rejonowego z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt XK 90/15, utrzymanym następnie w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. akt V Kz 233/15.

Dokonując oceny tego zarzutu w pierwszej kolejności należy odwołać się do art. 11 p.p.s.a., który to przepis zakreśla granice związania sądu administracyjnego. Stanowi on, że ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Jakkolwiek przepis adresowany jest do sądów administracyjnych, to jednak w świetle poglądów Naczelnego Sądu Administracyjnego należy uznać za właściwą linię orzecznictwa sądowego jak i te poglądy doktryny, które uznają, że ustalenia dokonane w tym postępowaniu sądowym, a stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu w sprawie karnej, wiążą także organ administracji publicznej (zob. wyrok NSA z dnia 21 października 2009 r. (sygn. akt II GSK 127/09, opubl. Lex nr 573520).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 484/10 wskazał, że związanie ustaleniami skazującego prawomocnego wyroku wydanego w postępowaniu karnym powoduje także związanie dotyczące ustalonych w sentencji tego wyroku znamion przestępstwa jak i okoliczności jego popełnienia, które dotyczą czasu, miejsca i poczytalności sprawcy (zob. też wyrok NSA z dnia 11 lutego 2009 r. sygn. akt II FSK 1598/07, opubl. Lex nr 486228).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zwrócić uwagę, iż regulacja dotycząca związania orzeczeniem sądu karnego ma zastosowanie jedynie do prawomocnych wyroków skazujących i odnosi się przede wszystkim do winy i ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę skazania. Nie ma ona natomiast zastosowania do innych orzeczeń sądu powszechnego, wydawanych w post"powaniu karnym, w szczególności postanowień o umorzeniu postępowania, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.

Z załączonych do odwołania postanowień Sądu Rejonowego i Sądu Okręgowego wynika, że sądy te uznały, iż brak jest możliwości stosowania wobec oskarżonych – B. T., W. T. i J. P. nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stanowiło podstawę umorzenia postepowania karnego przeciwko tym osobom. Postanowienie Sądu Rejonowego utrzymane w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego nie mogło zatem wiązać organu w niniejszej sprawie, bowiem nie stanowi ono prawomocnego wyroku skazującego, a tylko takie orzeczenia – jak wyżej wskazano, wiążą organ i sąd administracyjny.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że opisane wyżej postanowienia dotyczą osób fizycznych, które zostały oskarżone o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. i z tego tytułu ponoszą własną zindywidualizowaną odpowiedzialność, natomiast postępowanie administracyjne prowadzone jest przeciwko spółce, która ponosi odpowiedzialność na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych. Związanie, o którym mowa dotyczyłoby zatem nie winy i ustaleń faktycznych stanowiących podstawę skazania ( co w postępowaniu karnym nie nastąpiło), ale wyrażonej przez sąd karny oceny dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów, co wykracza poza ramy związania zakreślone art. 11 p.p.s.a.

W następstwie za prawidłowe należało uznać stanowisko organu dotyczące autonomicznego charakteru postępowania administracyjnego i jego legitymacji do poczynienia własnych ustaleń faktycznych dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a następnie nałożenia kary za ich naruszenie.

Zdaniem sądu nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana Wskazać bowiem należy, że przywoływany przez skarżącego, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) wprost odnosi się do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 tej ustawy, a więc podmiotów działających legalnie. Ustawodawca przewidział okres dostosowawczy, aby mogły one w taki sposób zorganizować swój’ działalność, by sprostać wymaganiom stawianym nowymi regulacjami wprowadzonymi ustawą. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, brak jest w ustawie takich regulacji, z których wynikałoby, że okres przeznaczony na dostosowanie działalności do nowych regulacji odnosi się do podmiotów prowadzących działalność nielegalnie, a jego celem jest umożliwienie legalizacji tej działalności.

Skarżąca nie mogła być adresatem tej normy, bowiem jej działalność jest w świetle przepisów nielegalna, a zatem nie jest ona adresatką wskazanych wyżej regulacji.

Wbrew twierdzeniom skarżącej w świetle utrwalonych poglądów orzecznictwa (por. wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 75/15, dostępny na stronie www.orzeczenia.gov.nsa.pl) organy celne prowadzące postępowanie administracyjne posiadają samodzielną legitymację do oceny charakteru gier prowadzonych na automatach, bez konieczności każdorazowego zwracania się do Ministra Finansów o wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Nietrafny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Na marginesie wskazać należy, że organ celny dokonał oceny gier urządzanych na kwestionowanych automatach, opierając się na opiniach biegłego, w których biegły w sposób wyczerpujący opisał zarówno sposób funkcjonowania automatów jak i przebieg urządzanych na nich gier. W ocenie sądu ustalenia te były prawidłowe i nie zostały skutecznie zakwestionowane, w szczególności w taki sposób, który powodowałby konieczność pozyskiwania dodatkowych dowodów w tym zakresie.

Końcowo wskazać należy, że sąd nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie konieczności zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości. Pytania sformułowane w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r. w istocie sprowadzają się do kwestionowania wyrażonego w uchwale Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt I GPS 1/16 poglądu dotyczącego stosowania art. 89 u.g.h. Sąd przypomina, że zgodnie z art. 269 p.p.s.a. jest związany wykładnią przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny i przyjętą w uchwale argumentację w pełni podziela. W konsekwencji zatem nie widzi potrzeby zwracania się do Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygniecie kwestii, które zostały już przesądzone.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, sąd skargę oddalił przyjmując za podstawę art. 151 p.p.s.a.