Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 595/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 134 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Emilia Wiązowska po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 3146/15 w sprawie ze skargi J. S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J. S. na rzecz Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 lipca 2016r., sygn. akt VI SA/Wa 3146/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J. S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2015r. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji stwierdził, że [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od 1 stycznia 2012r. do 31 grudnia 2014r. w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze [...]. Wartość zamówienia określił na kwotę nie większą niż 3 796 930,00 zł za okres rozliczeniowy - od 1 stycznia 2012r. do 31 grudnia 2012r. Na podstawie rankingu otwarcia złożona przez zainteresowanego oferta zajęła 12 pozycję w ogłoszonym konkursie i otrzymała 30,00 pkt, w tym: za cenę: 20,00 pkt; jakość: 10,00 pkt; dostępność: 0,0 pkt. Kryterium ciągłości i kompleksowości w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej nie podlegało ocenie i dlatego też w zakresie spełniania tych kryteriów nie przyznawano punktów.

Po przeprowadzeniu, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008r. nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), zwanej ustawą o świadczeniach, z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania negocjacji w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, oferent podtrzymał cenę jednostkową za punkt w wysokości 0,90 zł oraz strony ustaliły liczbę świadczeń w wymiarze 50.000 punktów na okres 12 miesięcy i podpisały protokół końcowy z negocjacji.

Komisja konkursowa, na postawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzeń Prezesa Funduszu, dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy, zawierający dane po przeprowadzonych negocjacjach. Po uszeregowaniu ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, komisja konkursowa dokonała wyboru 13 ofert. Ostatnia z wybranych ofert uzyskała 35,00 pkt. Oferta wnioskodawcy, oceniona na 30,00 pkt, znalazła się na 14 pozycji w rankingu końcowym.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011r. Dyrektor [...]OW NFZ nie uwzględnił odwołania skarżącego od dokonanego rozstrzygnięcia konkursu ofert. Decyzję tą -Prezes NFZ decyzją z dnia [...] marca 2012r. utrzymał w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi wnioskodawcy, wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 1054/12, oddalił ją. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej J. S. od tego wyroku - Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2014r., sygn. akt II GSK 975/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W uzasadnieniu tego wyroku NSA stwierdził, że Sąd I nie dostrzegł, iż w toku postępowania administracyjnego nie wyjaśniono przyczyn dokonanej oceny poszczególnych oferentów, jak i nie odniesiono się do twierdzeń skarżącego i zawartości jego oferty w tym zakresie do uregulowań zarządzenia nr 54/2011. W konsekwencji nie ustalono istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy niezbędnych dla subsumcji art. 134 ustawy o świadczeniach. Zaniechanie to skutkowało zdaniem Sądu I instancji naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a w konsekwencji również naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z tymi przepisami k.p.a.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy powołując art. 190 p.p.s.a. - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 stycznia 2015r., sygn. akt VI SA/Wa 3940/14 uchylił decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] marca 2012r. i utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] stycznia 2012r.

Sąd ten przytoczył treść art. 154 ust. 1, zdania pierwszego art. 154 ust. 3, art. 154 ust. 4, art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, i stwierdził, że zainicjowane odwołaniem postępowanie jest dwuinstancyjnym postępowaniem administracyjnym, kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej. Odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Ustalenie wyniku konkursu w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Zasadę tą narusza również - jak wywodził Sąd I instancji - prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Organy Funduszu, kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie mogły ograniczyć się do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Miały również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem określonej liczby punktów w rankingu.

W tej sprawie - jak podniósł Sąd I instancji - Prezes NFZ, przyjął, że przedmiot tego postępowania jest skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Sąd ten za Naczelnym Sądem Administracyjnym nie podzielił takiego stanowiska i uznał, że w toku postępowania nie wyjaśniono, dlaczego poszczególni oferenci zostali ocenieni wyżej niż skarżący. Nie wyjaśniono zatem i nie ustalono istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, mających znaczenie dla subsumcji art. 134 ustawy o świadczeniach. Zaniechanie to zaś skutkowało naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. i w efekcie również naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd wskazał, że Prezes NFZ w zaskarżonej decyzji odnosząc się do kryterium dostępności stwierdził, że: "Harmonogram pracy (liczba dni pracy poradni w tygodniu) na pytanie 1.2.1.1. formularza ofertowego "Czy czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynosi przynajmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie?" Odwołujący odpowiedział "Nie" i tym samym nie uzyskał liczby punktów przewidzianej dla tego kryterium, czyli 10 pkt". Skarżący natomiast w skardze wskazał, że "spełnia wymogi NFZ. Personel zatrudnia zgodnie z wymogiem 5 dni w tygodniu po 5 godzin". Wskazał także na okoliczności zmiany udzielonej odpowiedzi - ze słowa "tak" na "nie", czego organ w przeprowadzonym postępowaniu w przekonujący sposób nie wyjaśnił. Według Sądu to stwierdzenie skarżącego nawiązywało wprost do punktacji oceny harmonogramu pracy w ramach kryterium dostępności. Z uzasadnienia decyzji nie wynikało zaś, aby w tym konkursie w odniesieniu do wszystkich uczestników w ramach kryterium dostępności premiowany był jedynie czas pracy wynoszący przynajmniej 5 dni w tygodniu – nie krócej niż 10 godzin. W ocenie Sądu oznaczało to, iż nie zostało wyjaśnione w ramach ustalania stanu faktycznego sprawy, czy spełnienie jednego z warunków dodatkowo ocenianych wystarczyło dla otrzymania przynajmniej 5 pkt w rankingu, co mogło spowodować zmianę kolejności rankingu świadczeniodawców i w konsekwencji wybór oferty skarżącego w przeprowadzonym konkursie.

Dyrektor [...]OW NFZ, po ponownym przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015r. oddalił odwołanie wnioskodawcy w całości.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazał, że w oparciu o kryteria jakość, dostępność i cena na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych i ankiet komisja konkursowa dokonała oceny ofert, ich porównania i na tej podstawie sporządziła ranking otwarcia. Natomiast po przeprowadzeniu negocjacji, kierując się tymi samymi kryteriami, komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy. Uszeregowano w nim oferty według uzyskanej łącznej punktacji, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Następnie komisja dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonego w ogłoszeniu. Szczegółowa ocena ofert została dokonana w formie tabelarycznej. Organ I instancji wyjaśnił, że oferta skarżącego została prawidłowo oceniona na 30 pkt (cena – 20 pkt, jakość – 10 pkt, dostępność – 0,00 pkt) i zajęła w rankingu końcowym 14 miejsce, które już nie uprawniało, wobec wyczerpania środków, do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń w zakresie wskazanym w ogłoszeniu. Co do braku przyznania skarżącemu punktów za kryterium: dostępność, organ powołał się na załącznik nr 3 lp. 2.4.1. do zarządzenia nr 53/2010, według którego czas pracy dla zakładu rehabilitacji lub fizjoterapii wynoszący 5 dni w tygodniu, nie krócej niż 5 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 dni w godzinach 13.00-18.00 był warunkiem wymaganym, aby oferty nie odrzucono i tym samym nie podlegającym dodatkowej punktacji.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Prezes NFZ, powołując się na uregulowania zarządzenia nr 53/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2010r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zmienionym zarządzeniem Nr 6/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem nr 30/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem nr 40/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem nr 52/2011/DSOZ, zwanego zarządzeniem nr 53/2010, i załącznika nr 3 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr 70/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem nr 77/2011/DSOZ, zwanego zarządzeniem nr 54/2011, wyjaśnił, że nie oceniano ofert pod względem ciągłości i kompleksowości, co znalazło odzwierciedlenie w treści pytań ankietowych. Wszyscy oferenci zostali ocenieni jednakowo, w oparciu o kryteria ustalone przez Prezesa NFZ na podstawie uprawnień wynikających z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach.

Organ odwoławczy zauważył też, że wszyscy oferenci przystępując do konkursu mieli pełną wiedzę co do treści aktów prawnych mających zastosowanie w sprawie, sposobie oceny ofert, co potwierdził skarżący swoim oświadczeniem z dnia 31 października 2011r. Zresztą nie zgłosił on żadnych zastrzeżeń do sposobu prowadzenia kontrolowanego postępowania.

Co do sposobu oceny czasu pracy gabinetu w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, zgodnie z treścią załącznika nr 3 do zarządzenia nr 53/2010 i zarządzenia nr 54/2011 Prezes NFZ potwierdził, że dodatkowe 10 pkt przyznawano oferentom jedynie za czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynoszący co najmniej 5 dni w tygodniu – nie krócej niż 10 godzin dziennie. Warunku takiego skarżący nie spełniał. Podważanie sposobu przyznania punktów za ten warunek oznacza kwestionowanie przez skarżącego tych uregulowań.

Prezes NFZ, analizując treść zarządzenia nr 54/2011 i nr 53/2010, wyjaśnił, że w przeprowadzonym konkursie oferent mógł maksymalnie uzyskać 85 pkt (za personel – 30 pkt, za aparaturę i sprzęt – 15 pkt, za zewnętrzną oceną jakości – 5 pkt, za odpowiedni harmonogram czasu pracy komórki organizacyjnej – 10 pkt, w kryterium ceny – 20 pkt). Uznał także, że organ I instancji zastosował się do wszystkich wskazówek wyroku WSA w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 3940/14, gdyż w decyzji dokonał szczegółowego porównania oferty wnioskodawcy z każdą z wybranych ofert podczas ocenianego postępowania; włączył do akt dokumentację ofertową złożoną przez konkurencyjnych oferentów i zapewnił skarżącemu wgląd do dokumentacji dotyczącej tego postępowania, w tym ofert konkurentów, z czego przed organem I instancji wnioskodawca skorzystał.

Oddalając skargę J. S. na tę decyzję - Sąd I instancji wskazał, że organ dokonał porównania ofert zgodnie z zaleceniami wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 3940/14. Uczynił to w formie tabelarycznej, w której szczegółowo wykazał - jaką ilość punktów i w ramach którego kryterium przyznano poszczególnym oferentom, w tym i skarżącemu. W tym przypadku każdego oferenta w tabeli wskazano, jakie elementy w tym konkursie były oceniane według zarządzeń nr 53/2010 i nr 54/2011, i które z tych wymogów dany oferent spełniał, i ile ewentualnie uzyskał punktów za poszczególne elementy oferty. Zdaniem Sądu tabela została sporządzona w czytelny i przejrzysty sposób, pozwalający na jednoznaczne ustalenie liczby punktów przyznanych każdemu z oferentów w ramach każdego ocenianego kryterium, w tym też skarżącemu. Okoliczność, że nie został drobiazgowo przedstawiony przebieg postępowania konkursowego względem każdego z oferentów, nie miała znaczenia. Skoro bowiem oferenci zostali dopuszczeni do części niejawnej konkursu i następnie zostali sklasyfikowani w rankingu końcowym, to spełniali wymogi konkursowe, a ich oferty nie podlegały odrzuceniu.

Sąd podkreślił, że pełnomocnik skarżącego zapoznał się z dokumentacją konkursową, w tym z ofertami innych podmiotów w dniu 14 lipca 2015r. i nie złożył w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień czy zastrzeżeń, że przedstawiono mu niekompletną dokumentację albo, że oferty konkurentów podlegały odrzuceniu bądź też zawierały dane (szczególnie te dotyczące harmonogramu pracy), które zostały nieprawidłowo ocenione przez komisję konkursową, a później - organ. Znając stanowisko organu I instancji przedstawione w decyzji i mając możliwość ponownego przejrzenia dokumentacji konkursowej, i wypowiedzenia się w tej kwestii, skarżący nie skorzystał z tego uprawnienia. Ponadto w odwołaniu, jak i w skardze nie podnosił, jak argumentował Sąd I instancji, aby oferty konkurentów były nieprawidłowe i punktacja przy ich ocenie została zawyżona, a tylko to, że ten element nie był rozstrzygany w decyzji. Skarżący próbował natomiast wykazać, że element uzasadnienia w formie tabel ma mniejszą wartość niż część opisowa uzasadnienia.

Zdaniem Sądu okoliczność, że oferty dopuszczono do części niejawnej konkursu i ujęto w rankingu oznaczało, że odpowiadały wymogom określonym w ogłoszeniu o konkursie. Następnie zawartość każdej z ofert została oceniona w formie tabelarycznej.

Sąd I instancji stwierdził, że organy prawidłowo przyjęły, czego zresztą skarżący nie kwestionował, że w ofercie wskazał (także w wersji poprawionej), iż czas pracy gabinetu wynosi przynajmniej 5 dni w tygodniu 5 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 dni po południu w godzinach 13:00-18:00. Rubryka ta znajdowała się w pkt. 1.6 - Warunki wymagane formularza ofertowego. Według pkt 2.4.1. załącznika nr 3 - Warunki realizacji świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń kontraktowanych do zarządzenia nr 53/2010, wymagany czas pracy gabinetu oznaczał taki czas, jaki skarżący zawarł w ofercie. Zgodnie z § 6 ust. 1 zarządzenia nr 53/2010 świadczeniodawca zobowiązany jest do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z wymaganiami określonymi w zarządzeniu oraz w przepisach odrębnych, w szczególności w ogólnych warunkach umów oraz w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji. W myśl zaś ust. 2 § 6 tego rozporządzenia świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia i realizacji umowy, o której mowa w § 4 ust. 1 (realizacji świadczeń, udzielanych świadczeniobiorcom przez świadczeniodawcę, finansowanych przez Fundusz) powinien spełniać warunki realizacji świadczeń określone w załączniku nr 3 do zarządzenia oraz w przepisach odrębnych. Ponadto w myśl § 9 zarządzenia nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr 53/2011/DSOZ, zwanego zarządzeniem nr 46/2011, oferent musi spełniać wymagania określone w ogłoszeniu o postępowaniu, w zarządzeniu oraz w warunkach zawierania umów.

Wobec tego harmonogram pracy w rozmiarze przedstawionym przez skarżącego w ofercie był - jak argumentował Sąd I instancji - wymaganiem warunkującym przyjęcie oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym. Dlatego nie podlegał dodatkowej ocenie punktowej. Tylko harmonogram pracy wykazany jak w pkt 1.2.1.1. formularza ofertowego – czas pracy gabinetu wynosi przynajmniej 5 dni w tygodniu – nie krócej niż 10 godzin dziennie, zgodnie z pkt 2.4.2. załącznika nr 3 do zarządzenia nr 53/2010 podlegał dodatkowej ocenie. Bezsporne było, że skarżący tego warunku nie spełniał.

Zdaniem Sądu I instancji stanowisko organów NFZ w zakresie czasu pracy gabinetu nie kłóciło się z zaleceniami podjętych w tej sprawie wyroków przez NSA i WSA, które oprały się jedynie na zarządzeniu nr 54/2011. Zarządzenie to zostało wydane m.in. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach i ma ono charakter generalny, określający i przyporządkowujący punktację do poszczególnych elementów ofert zgłaszanych we wszystkich postępowaniach dotyczących zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oceny ofert, według kryteriów określonych w ust. 1 - 3, dokonuje się - w myśl w § 1 ust. 4 tego zarządzenia - odrębnie dla każdego oferowanego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej w ramach danego postępowania. W odniesieniu do kontrolowanego postępowania konkursowego przede wszystkim zastosowanie miało zarządzenie nr 53/2010.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł J. S., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 u.u.s.a. poprzez:

1) brak skontrolowania prawidłowości ustaleń faktycznych Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i nie wykonanie obowiązku rzetelnej i rzeczywistej kontroli decyzji;

2) przyjęcie bezkrytycznie oceny stanu sprawy, które Prezes NFZ dokonał bez wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego w postaci dokumentacji ofertowej złożonej przez skarżącego i pozostałych oferentów oraz jego prawidłowej oceny;

3) nie dopatrzenie się naruszenia przez organy obu instancji przepisu art. 107 § 3 k.p.a. polegającego na ograniczeniu uzasadnienia faktycznego decyzji, jedynie do lakonicznego, zbiorczego wskazania dowodów przeprowadzonych przez organ I instancji bez szczegółowego odniesienia się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu i w konsekwencji:

- zaniechanie wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których jedynym wariantem punktowanym w zakresie kryterium "dostępność" był wariant "co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie", w sytuacji gdy z zarządzenia Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ wynika, iż spełnienie tego kryterium zarówno w wariancie "co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie", jak i w wariancie "co najmniej 5 dni w tygodniu" powinno skutkować przyznaniem 5 pkt;

- ograniczenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji wyłącznie do oceny oferty skarżącego a w odniesieniu do ofert pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym poprzestanie jedynie na zamieszczeniu tabelarycznego zestawienia przyznanej im punktacji za poszczególne kryteria bez zamieszczenia jakiekolwiek opisu ujętych w uzasadnieniu tabel, czy też wyjaśnienia w zakresie przyznanej tym podmiotom punktacji

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. polegające na wydaniu rozstrzygnięcia oddalającego skargę pomimo, że decyzje organów I i II instancji wydane zostały z pominięciem podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, przy uwzględnieniu słusznego interesu strony oraz uchylenie się od obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez rozpoznanie sprawy w zakresie odnoszącym się do przebiegu postępowania konkursowego i ocen ofert wyłącznie w odniesieniu do skarżącego z pominięciem pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym i w konsekwencji uchylenie się przez organy obu instancji od przeprowadzenia kontroli prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze [...] na okres 1 styczeń 2012 - 31 grudzień 2014r. (nr [...]);

- zaniechanie przyznania skarżącemu przynajmniej 5 punktów rankingowych pomimo, iż z dokumentacji ofertowej wynika, iż prowadzony przez niego NZOZ [...] spełniał wymóg kryterium dostępności w zakresie czasu pracy personelu a tym samym doszło do uszczerbku interesu prawnego skarżącego w postępowaniu konkursowym, które to uchybienie winno skutkować uchyleniem decyzji organów obu instancji

które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy w wyniku czego doszło do oddalenia skargi uprawnionego;

2. uznania, iż wydając decyzje organy NFZ wykonały wytyczne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 12 stycznia 2015r., sygn. VI SA/Wa 3940/14, pomimo, iż:

- nie zawierają one wyjaśnienia przyczyn, dla których komisja konkursowa przyznała poszczególnym oferentom punktację za poszczególne kryteria, która wskazana została w rankingu końcowym i poprzestanie jedynie na tabelarycznym wskazaniu punktów przyznanych oferentom w poszczególnych kryteriach;

- rozpoznanie odwołania skarżącego ograniczone zostało jedynie co do przebiegu postępowania konkursowego wobec skarżącego i oceny jego oferty z pominięciem zbadania prawidłowości rozstrzygnięcia komisji konkursowej w odniesieniu do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym

co w konsekwencji stanowiło zaniechanie wykonania wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartych w wyroku z dnia 12 stycznia 2015r., sygn. VI SA/Wa 3940/14;

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez naruszenie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przeprowadzenie postępowanie w sposób naruszający uczciwą konkurencję a polegające na wadliwym dokonaniu oceny oferty skarżącego z punktu widzenia kryterium dostępności poprzez zaniechanie przyznania skarżącemu 5 pkt rankingowych pomimo, iż z dokumentacji ofertowej wynika, iż prowadzony przez niego NZOZ [...] spełniał wymóg kryterium dostępności w zakresie czasu pracy personelu, które to naruszenie spowodowało uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania poprzez uznanie, iż oferta NZOZ [...] zdobyła tylko 30 pkt, co w konsekwencji doprowadziło do odmowy zawarcia umowy na świadczenie usług medycznych.

Na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Prezesa NFZ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Prezesa NFZ koszów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie, zarzuty kasacyjne nie są bowiem zasadne.

Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności rozważenia wymaga ocena spełnienia przez skargę kasacyjną ustawowych wymogów formalnych. Skarga kasacyjna jest bowiem szczególnym pismem procesowym, tj. wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 i art. 174 p.p.s.a. powinna ona zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie; skargę kasacyjną można zaś oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie, a przedmiotem zarzutu mogą być tylko te przepisy, które zastosował Sąd I instancji lub które powinien był zastosować, lecz je pominął. Skarga kasacyjna winna być bowiem skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno zaś szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd I instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Z kolei zwrot "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa procesowego należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to, że na stronie skarżącej spoczywa obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (tak wyrok NSA z dnia 14 marca 2018r., II FSK 2480/17, LEX nr 2475433). Mimo że przepisy p.p.s.a. nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. wyroki NSA z dnia: 5 sierpnia 2004r., sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; 9 marca 2005r., sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005r., sygn. akt FSK 1657/04; 12 października 2005r., sygn. akt I FSK 155/05; 23 maja 2006r., sygn. akt II GSK 18/06; 4 października 2006r., sygn. akt I OSK 459/06, publ. w CBOSA).

Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i nie budzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega bowiem na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Nie jest powołany do uzupełniania ani interpretowania niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych, ani też nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych. Nie jest bowiem rolą Naczelnego Sądu Administracyjnego stawianie jakichkolwiek hipotez i snucie domysłów w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych. (wyrok NSA z dnia 31 października 2017r., I GSK 2343/15, LEX nr 2406293).

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia powyższych wymogów, zawierając wady zarówno w zakresie sformułowania zarzutów kasacyjnych, jak i ich uzasadnienia. Treść zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i § 2 u.u.s.a., jak i pkt I uzasadnienia skargi kasacyjnej wskazuje, iż naruszenia tych przepisów skarżący kasacyjnie upatruje w wadliwym przeprowadzeniu przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonej decyzji i niedopatrzeniu się naruszenia prawa przez organy NFZ-u, oraz zaniechaniu przez nie wyjaśnienia przyczyn podjętego rozstrzygnięcia. Oznacza to, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż argumentacja skargi kasacyjnej w zasadniczym zakresie, w całości co do zarzutu naruszenia art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i § 2 u.u.s.a., nie dotyka istoty objętych zarzutami kasacyjnymi przepisów prawa procesowego. Skarżący kasacyjnie - poza stwierdzeniem, że Sąd I instancji nie dokonał prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji czy też zaniechał wyczerpującego zbadania i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy - nie podnosi argumentów wskazujących na to, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera koniecznych elementów, a Sąd I instancji, rozpoznając sprawę, zastosował inne kryterium niż zgodność aktu administracyjnego z prawem, czy też że zastosował środek prawny nieprzewidziany w ustawie lub też rozpoznał sprawę nienależącą do jego kognicji. Skarga kasacyjna nie zawiera zatem adekwatnego do unormowania objętych zarzutami kasacyjnymi przepisów uzasadnienia, co oznacza, iż nie wykazuje ona również trafności ich naruszenia w kontekście konsekwencji z nich płynących w zakresie obowiązków Sądu I instancji. Ponadto skarga kasacyjna nie zawiera obligatoryjnego elementu, jakim jest wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia na wynik rozstrzygnięcia sprawy w zaskarżonym wyroku. Dodatkowo podnieść trzeba, że art. 3 p.p.s.a. zawiera mniejsze jednostki redakcyjne, które nie zostały - wbrew wymogowi ustawowemu - powołane, co również czyni skargę kasacyjną w tym zakresie nieskuteczną jako wadliwie skonstruowaną. Okoliczności te już czynią tę skargę w tym zakresie nieskuteczną.

Niemniej jednak Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku w dostateczny sposób wyjaśnia podstawę prawną i faktyczną rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji. Wszystkie istotne z punktu widzenia normy materialnoprawnej okoliczności zostały rozważone w zaskarżonym wyroku. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala zatem na poznanie motywów podjętego wyroku, a w konsekwencji na jego kontrolę instancyjną. Sąd I instancji - badając prawidłowość zaskarżonej decyzji - zastosował ustawowe kryterium kontroli, tj. kryterium zgodności aktu administracyjnego z prawem, oraz przewidziany w ustawie środek w postaci oddalenia skargi, zaś przedmiotem kontroli była decyzja w sprawie poddanej kognicji sądów administracyjnych.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, 107 § 3 k.p.a., a także pozostający z nim w funkcjonalnym związku zarzut niezastosowania się do wytycznych podjętego w tej sprawie poprzednio wyroku WSA z dnia 12 stycznia 2015r., sygn. akt VI SA/Wa 3940/14, tj. zarzut wskazanego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 153 p.p.s.a., również nie zasługuje na uwzględnienie.

Naruszenia tych przepisów skarżący kasacyjnie upatruje w dokonaniu przez Sąd I instancji - wbrew wiążącym wytycznym wskazanego wyroku - oceny przebiegu postępowania konkursowego i sformułowania ocen prawidłowości przeprowadzenia tego postępowania wyłącznie w stosunku do skarżącego z pominięciem ocen pozostałych oferentów; w zaniechaniu wyjaśnienia przyczyn przyznania poszczególnym oferentom punktów za poszczególne kryteria i ujęciu wyniku oceny ofert w formie tabeli, jak i w niewyjaśnieniu przyczyn przyjęcia kryterium dostępności w wariancie "co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji - ponownie rozpoznając sprawę - zastosował się do wytycznych sformułowanych w podjętym w tej sprawie wyroku WSA z dnia 12 stycznia 2015r., sygn. akt II SA/Go 3940/14, i wyroku NSA z dnia 26 sierpnia 2014r., sygn. akt II GSK 975/13, a sformułowane zarzuty są wynikiem odmiennej oceny okoliczności sprawy przez organy NFZ i Sąd I instancji oraz skarżącego kasacyjnie zarówno co do dokonania porównania poszczególnych ofert, jak i oceny kryterium dostępności. Wbrew przekonaniu skarżącego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes NFZ porównał oferty wszystkich oferentów i skonfrontował je z ofertą skarżącego kasacyjnie, a następnie ocenił te oferty w zakresie każdego kryterium wyboru ofert. Prawidłowość działania organu i Sądu I instancji, który zaakceptował te działania, skarżący kasacyjnie kwestionuje - co wynika już z treści samego zarzutu kasacyjnego - z tego tylko powodu, że porównanie ofert i ocena ofert została ujęta w formie tabelarycznej. Jednakże sposób zaprezentowania porównania ofert i ich oceny nie jest zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego tożsamy z brakiem dokonania zalecanych we wskazanych wyrokach działań, zwłaszcza gdy w postępowaniu konkursowym na świadczenie spornych świadczeń opieki zdrowotnej zostało złożonych 20 ofert przez 18 świadczeniodawców. Tak znaczna liczba ofert z pewnością uzasadniała dla czytelności i przejrzystości porównania ofert i przyznanych poszczególnym oferentom określonej liczby punktów zaprezentowania wyników porównania ofert w formie tabelarycznej. Taki sposób prezentacji - przy przyjętej przez Prezesa NFZ konstrukcji tabeli - pozwalał na szczegółowe zaprezentowanie poszczególnych ofert i uzyskanych przez poszczególnych oferentów punktów. W tabeli bowiem na pierwszym miejscu w drugiej kolumnie (po rubryce oznaczonej Lp.) wymieniono oceniane kryterium, w następnej kolumnie udzieloną przez poszczególnych oferentów odpowiedź na pytanie ankietowe ("tak"/"nie"), a w ostatniej kolumnie uzyskane punkty po przeskalowaniu. Z tabeli tej wynika nadto, że oferenci, którzy przy danym kryterium udzielili odpowiedzi "tak" uzyskiwali tę samą ilość punktów (maksymalną ich ilość a przypisaną dla danego kryterium), gdy zaś udzielili odpowiedzi "nie" uzyskiwali "0" punktów. System przyznawania punktów za poszczególne kryteria polegający na przydziale przypisanych dla danego kryterium punktów w przypadku udzielenia odpowiedzi "tak" i brak punktów za udzieloną odpowiedź "nie" pozwala przyjąć, iż Prezes NFZ podał przyczyny przyznania za poszczególne kryteria poszczególnym oferentom określonej liczby punktów. Ta była bowiem przyznawana za udzieloną pozytywną odpowiedź na poszczególne pytania ankietowe. Zgodzić zatem należy się ze stanowiskiem zaskarżonego wyroku, że taki sposób (tabelaryczny) zaprezentowania poszczególnych ofert i przyznanej poszczególnym oferentom określonej liczby punktów spełnia wymóg dokonania oceny ofert podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym, a tabela sporządzona w sposób czytelny i przejrzysty, pozwala na jednoznaczne ustalenie liczby punktów przyznanych każdemu z oferentów w ramach każdego omawianego kryterium. Dodać trzeba, że skarżący kasacyjnie nie podnosi argumentów, że w tabeli zostały podane dane, nie znajdujące oparcia w treści złożonych przez oferentów ofert, jak i że podane przez poszczególnych oferentów informacje (dane) są nieprawdziwe lub podane w tabeli punkty są wadliwe (niezgodne z punktacją określoną dla danego kryterium). Co więcej po zapoznaniu się z dokumentacją konkursową innych oferentów skarżący kasacyjnie nie złożył - co dostrzegł Sąd I instancji - jakichkolwiek wyjaśnień czy zastrzeżeń co do kompletności ofert, ich dopuszczalności czy nieprawidłowości danych. Również w późniejszym czasie nie podnosił aby oferty innych oferentów były nieprawidłowe, a przyznana im punktacja zawyżona.

Nie podzielając z kolei twierdzenia skarżącego kasacyjnie, że Sąd I instancji nie wyjaśnił przyczyn oceny kryterium dostępności w wariancie "co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie" - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesiono się do czasu pracy gabinetu. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał, że "(...) harmonogram pracy w rozmiarze przedstawionym przez skarżącego w ofercie był wymaganiem warunkującym przyjęcie oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym. Dlatego nie podlegał dodatkowej ocenie punktowej. Tylko harmonogram pracy wykazany jak w pkt 1.2.1.1. formularza ofertowego – czas pracy gabinetu wynosi przynajmniej 5 dni w tygodniu – nie krócej niż 10 godzin dziennie, zgodnie z pkt 2.4.2. załącznika nr 3 do zarządzenia nr 53/2010 podlegał dodatkowej ocenie. Bezsporne było, że skarżący tego warunku nie spełniał". Dodatkowo Sąd I instancji uznał, z czym należy się zgodzić, że stanowisko organów co do tego kryterium nie pozostawało w sprzeczności z podjętymi w tej sprawie we wskazanych wyrokach stanowiskiem, gdyż w wyrokach tych rozważono jedynie mającą charakter ogólny i generalny regulację prawną zarządzenia nr 54/2011, a dla spornego w sprawie zakresu świadczeń opieki zdrowotnej (rehabilitacja lecznicza) zastosowanie miało szczególne zarządzenie nr 53/2010, które dodatkowo punktowało jedynie czas pracy gabinetu przez 5 dni w tygodniu i nie krócej niż 10 godzin dziennie.

Nie są także zasadne zarzuty kasacyjne naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, oraz zaniechania przyznania skarżącemu przynajmniej 5 pkt rankingowych pomimo spełnienia kryterium dostępności w zakresie pracy personelu przez 5 dni w tygodniu i 5 godzin dziennie, stanowiące - zdaniem skarżącego kasacyjnie - naruszenie zasady równego traktowania wszystkich oferentów.

W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011 przy kryterium dostępność - harmonogram pracy - liczba dni pracy poradni w tygodniu przewidziano typ odpowiedzi - jedna odpowiedź do wyboru, a mianowicie co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie i 5 punktów oraz co najmniej 5 dni w tygodniu i 5 punktów; a także wagę skalującą - maksymalna liczba punktów oceny - 10. Natomiast w pkt 2.4.1. i 2.4.2. załącznika nr 3 do zarządzenia nr 53/2010, dotyczącego świadczeń w zakresie rehabilitacji leczniczej, wskazano odpowiednio "czas pracy - wymagane" - "gabinet, zakład rehabilitacji lub fizjoterapii jest czynny co najmniej 5 dni w tygodniu, nie krócej niż 5 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 dni w godzinach 13.00-18.00" oraz "czas pracy - dodatkowo oceniany" - "co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie". Z powyższego porównania wynika, że w przypadku usług rehabilitacyjnych czas pracy zakładu rehabilitacji lub fizjoterapii przez 5 dni w tygodniu i nie krócej niż 5 godzin dziennie był warunkiem wymaganym, przesądzającym o dopuszczalności oferty. Oznacza to w konsekwencji, że udzielenie odpowiedzi na pytanie rankingowe poprzez wskazanie czasu pracy przychodni 5 dni w tygodniu i nie krócej niż 5 godzin dziennie nie było punktowane, a udzielenie pozytywnej odpowiedzi w tym zakresie skutkowało wyłącznie tym, że oferta nie podlegała odrzuceniu. Wszystkie oferty, które spełniały tak określony warunek czasu pracy poradni, w tym oferta skarżącego kasacyjnie, zostały dopuszczone do dalszego postępowania, a 10 punktów za to kryterium przyznano tylko tym oferentom - jak wynika z tabeli - którzy odpowiedzieli na pytanie ankietowe, że gwarantują czas pracy poradni co najmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie. Nie sposób więc zarzucić organon NFZ i Sądowi I instancji, iż w sprawie nie stosowano tego samego kryterium dostępności - warunku czasu pracy poradni. Dodać do tego trzeba, że skarżący kasacyjnie w tym zakresie na pytanie nr 1.2.1.1. udzielił odpowiedzi negatywnej. Wobec zatem tego, że skarżący kasacyjnie wskazał, iż spełnia warunek czasu pracy poradni co najmniej 5 dni w tygodniu, nie krócej niż 5 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 dni w godzinach 13.00-18.00, a w harmonogramie dostępności wskazał pracę poradni 5 dni w tygodniu przez 5 godzin, w tym we wtorek i czwartek od godziny 13.00 do 18.00, w pozostałe dniu od godziny 8.00 do 13.00 - prawidłowo uznały organy NFZ, że spełnił on wyłącznie warunek konieczny uznania oferty za dopuszczalną i nie przyznał żadnych punktów za to kryterium. Przyjęcie odmiennego stanowiska, prezentowanego w skardze kasacyjnej, prowadziłoby wbrew przyjętym w tym postępowaniu konkursowym warunkom oceny ofert do sytuacji, w której skarżącemu kasacyjnie zostałoby przyznane 5 dodatkowych punktów i to w sytuacji, gdy pozostali oferenci otrzymali punkty wyłącznie za pełen czas pracy przychodni. Taka sytuacja skutkowałaby nieuzasadnionym uprzywilejowaniem skarżącego kasacyjnie. Niezależnie od tego stwierdzić trzeba, że kryteria oceny ofert, w tym dostępności, i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w trakcie postępowania konkursowego. Skarżący kasacyjnie w oświadczeniu stanowiącym załącznik do oferty stwierdził, że zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawarcia umowy i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Tym samym zaakceptował ukształtowany wyżej warunek dostępności - czasu pracy przychodni, w tym dopuszczalności oferty i pomimo tego warunku podjął decyzję o złożeniu oferty i zakreśleniu czasu pracy poradni nie mniej niż 5 dni w tygodniu i nie krócej niż 5 godzin dziennie, w tym dwa dni po południu. Nie bez znaczenia jest i ta okoliczność, że skarżący kasacyjnie nie podnosi, że na etapie konsultacji projektu tych warunków zgłaszał uwagi do tak ukształtowanego kryterium dostępności świadczeń opieki zdrowotnej. Tym bardziej nie jest zrozumiałe oczekiwanie przyznania mu 5 dodatkowych punktów za czas pracy przychodni przez 5 dni w tygodniu i nie krócej niż 5 godzin dziennie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).