Uchwała NSA, sygn. akt I OPS 2/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6194 Funkcjonariusze Służby Więziennej
Hasła tematyczne: Służba więzienna
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Podjęto uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 33
journal: Dz.U. 2002 nr 207 poz 1761
law: Ustawa z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej - tekst jednolity
article: § 8 ust. 1
journal: Dz.U. 1996 nr 138 poz 643
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej.
Teza: Na postanoweinie dyrektora zakładu karnego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej, wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

TEZY

Na postanoweinie dyrektora zakładu karnego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej, wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie : Przewodniczący: sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie NSA: Barbara Adamiak Janina Antosiewicz (sprawozdawca) Małgorzata Borowiec (współsprawozdawca) Małgorzata Jaśkowska Jolanta Rajewska Włodzimierz Ryms Protokolant: Anna Sidorowska - Ciesielska z udziałem prokuratora Prokuratury Generalnej Lucjana Nowakowskiego po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2011 r. na posiedzeniu jawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej zagadnienia prawnego, w sprawie ze skargi kasacyjnej Dyrektora Zakładu Karnego w Koszalinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Sz 77/10 w sprawie ze skargi D.L. na postanowienie Dyrektora Zakładu Karnego w Koszalinie z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie opinii służbowej, przedstawionego do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1204/10: "Czy na postanowienie dyrektora zakładu karnego wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643) o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej przysługuje skarga do sądu administracyjnego?" podjął następującą uchwałę: Na postanowienie dyrektora zakładu karnego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej, wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2011 r. sygn. akt I OSK 1204/10 Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) przedstawił składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne:

Czy na postanowienie dyrektora zakładu karnego, wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643), zwanego dalej rozporządzeniem z 1996 r., o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej przysługuje skarga do sądu administracyjnego?

Zagadnienie prawne przedstawiono w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Kierownik Działu Ochrony Zakładu Karnego w Koszalinie w dniu [...] listopada 2009 r. wydał negatywną opinię służbową o funkcjonariuszu chorążym Służby Więziennej D. L. – dowódcy zmiany Działu Ochrony Zakładu Karnego w Koszalinie. W opinii tej wymieniono kilkanaście przykładów niewłaściwego pełnienia służby, złego traktowania osadzonych, niewłaściwego traktowania podwładnych, braku kontroli nad wykonywaniem obowiązków przez podległych funkcjonariuszy itp., a w konsekwencji kierownik Działu uznał, iż opiniowany funkcjonariusz nie przestrzega zasad etyki zawodowej i obowiązków ciążących na przełożonym.

Na skutek odwołania D. L. Dyrektor Zakładu Karnego w Koszalinie postanowieniem z dnia [...] grudnia 2009 r. utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową, sporządzoną przez bezpośredniego przełożonego na jego żądanie, w trybie § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia z 1996 r., podzielając stanowisko bezpośredniego przełożonego, które znajduje potwierdzenie w dokumentacji znajdującej się w aktach osobowych funkcjonariusza.

Skargę na powyższe postanowienie wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie D. L. zarzucając naruszenie prawa materialnego (§ 4 ust. 1 rozporządzenia z 1996 r. oraz przepisów postępowania, tj. brak pouczenia o środkach zaskarżenia i nieudostępnienie materiałów z prowadzonego postępowania wyjaśniającego). W skardze domagał się uchylenia zaskarżonego postanowienia oraz opinii.

Wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2010 r. wydanym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. WSA w Szczecinie uchylił zaskarżone postanowienie.

Uwzględniając skargę Sąd pierwszej instancji przyjął, że w tej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 5 pkt 2 p.p.s.a., który przewiduje wyłączenie kognicji sądu administracyjnego w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. Powołał się przy tym na postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 października 2005 r. Tw 5/05 i z dnia 3 listopada 2006 r. Tw 5/05 (OTK-B 2006, nr 6, poz. 252 i 253), w uzasadnieniu których Trybunał wskazał na dopuszczalność drogi sądowoadministracyjnej w sprawach kwestionowania opinii służbowych funkcjonariuszy Policji. Sąd przywołał także liczne orzeczenia NSA i sądów wojewódzkich, w których podzielając pogląd Trybunału przyjmowano kognicję sądu administracyjnego w tych sprawach, oraz że rozstrzygnięcia wydane w tych sprawach charakteryzują się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnych w znaczeniu materialnym, tj. zawierają elementy uznawane za charakterystyczne i typowe dla tej prawnej formuły działania administracji publicznej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji opinia służbowa, o której mowa w art. 33 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej (Dz.U. z 2002 r., Nr 207, poz. 1761 ze zm.), zwana dalej ustawą, stanowiąc władcze rozstrzygnięcie jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 k.p.a., zaś okoliczność użycia w przepisach § 8, 9 i 10 rozporządzenia z 1996 r. nazwy "postanowienie" dla orzeczenia wydanego w wyniku odwołania od opinii nie ma znaczenia, skoro to treść aktu nie zaś jego nazwa przesądza o zakwalifikowaniu go jako decyzji. Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem opinii, jako decyzji jest użycie w przepisach art. 33 ust. 2 ustawy oraz § 7 i 8 rozporządzenia określenia "odwołanie", określającego środek służący do kwestionowania opinii bezpośredniego przełożonego. Pojęcie to w procedurze administracyjnej jest jednoznacznie uregulowane i interpretowane na gruncie przepisów dotyczących środków odwoławczych. Ustawodawca nieprzypadkowo użył w akcie prawnym określenia "odwołanie", będącego podstawowym dla procedury administracyjnoprawnej środkiem zaskarżenia, co świadczy jednocześnie o uwzględnieniu zasady dwuinstancyjności. Konsekwencją władczego rozstrzygnięcia w zakresie opiniowania jest więc możliwość wniesienia odwołania, zaś akt utrzymujący w mocy opinię bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza mimo użycia nazwy "postanowienie" jest decyzją w rozumieniu k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł dyrektor Zakładu Karnego w Koszalinie zarzucając naruszenie prawa materialnego – art. 31 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie przepisów § 5, 7, 8, 9 i 10 rozporządzenia z 1996 r. i przyjęcie, że zaskarżone postanowienie jest decyzją lub postanowieniem kończącym postępowanie. Nadto zarzucono naruszenie art. 58 § 1 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 p.p.s.a. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zaskarżone postanowienie jest zaskarżalne do sądu administracyjnego, a w związku z tym niewłaściwe zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ tej ustawy. Organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podniósł, iż zaskarżony akt został wydany w sprawie z zakresu wewnętrznej sfery działania służby, wynikającej z podległości służbowej pomiędzy przełożonymi i podwładnymi (art. 5 pkt 2 p.p.s.a.) Pogląd ten potwierdza treść art. 31 ust. 2 i 4 ustawy o Służbie Więziennej, w których za rozstrzygnięcie podlegające kontroli instancyjnej (i sądowoadministracyjnej) uznano jedynie sprawy osobowe (enumeratywnie wymienione w art. 32 ust. 2), wśród których nie wymieniono spraw dotyczących opiniowania funkcjonariuszy. Dalej organ stwierdził, że postanowienie w przedmiocie opinii służbowej, na które nie przysługuje zażalenie, nie jest postanowieniem, o którym mowa w art. 123 § 2 k.p.a., ani decyzją bowiem ustawa nie stanowi, aby ocena osiągnięć funkcjonariusza następowała w formie decyzji lub postanowienia, o czym przesądza treść art. 33 ustawy. O charakterze aktu nie decyduje także użycie określenia "odwołanie", bowiem gdyby było takie założenie ustawodawcy, to wprost określiłby formę prawną rozstrzygnięcia.

Rozpoznając skargę kasacyjną skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że w sprawie wyłoniło się wskazane w sentencji postanowienia zagadnienie prawne, budzące poważne wątpliwości.

W uzasadnieniu postanowienia skład orzekający odwołał się do dotychczasowego orzecznictwa NSA, w którym prezentowano pogląd o braku kognicji sądu administracyjnego w sprawach dotyczących opinii służbowej funkcjonariuszy Służby Więziennej, czego konsekwencją było odrzucanie skarg na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (postanowienia NSA: z dnia 11 września 2007 r., sygn. akt I OSK 1196/07; z dnia 7 maja 2010 r., I OSK 725/10; z dnia 30 września 2010 r., I OSK 517/10). NSA przyjmował, że sprawy te wynikają z podległości służbowej, a kognicja sądów administracyjnych wyłączona jest na podstawie art. 5 pkt 2 p.p.s.a. (postanowienie z dnia 7 maja 2010 r., I OSK 725/10), bądź rozstrzygnięcie w przedmiocie opinii służbowej nie jest decyzją, postanowieniem lub innym aktem czy czynnością, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 1–4 p.p.s.a. (postanowienie z dnia 11 września 2007 r., I OSK 1196/07 i postanowienie z dnia 30 września 2010 r., I OSK 517/10).

Skład orzekający zwrócił także uwagę na odmienne orzecznictwo w sprawach dotyczących opinii służbowych funkcjonariuszy Policji, w których dopuszcza się skargi do sądu na rozstrzygnięcia wydane w tym przedmiocie oraz niejednolite stanowisko orzecznictwa w kwestii dopuszczalności skargi w sprawach dotyczących opiniowania funkcjonariuszy innych służb mundurowych.

Rozważając powyższe zagadnienia w uzasadnieniu postanowienia odniesiono się także do aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej (Dz.U. Nr 79, poz. 523 ze zm.), która w rozdziale 10 kompleksowo określa tryb i zasady opiniowania funkcjonariuszy oraz sposób kwestionowania opinii służbowej. Ustawa ta nie przewiduje odwołania od opinii, lecz możliwość wniesienia wniosku o jej zmianę do wyższego przełożonego w terminie 14 dni od dnia zapoznania się z opinią.

Uwzględniając uregulowania prawne obowiązujące przy rozpoznawaniu tej sprawy skład orzekający powołał treść art. 33 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej, zgodnie z którym funkcjonariusz podlega opiniowaniu służbowemu nie rzadziej niż co 4 lata. Funkcjonariusz zapoznaje się z opinią w ciągu 14 dni od jej sporządzenia i w terminie 14 dni od zapoznania się z nią może wnieść odwołanie do wyższego przełożonego. Zasady opiniowania, zapoznawania się z opinią, a także tryb wnoszenia oraz rozpatrywania odwołań od opinii służbowych zostały uregulowane, zgodnie z upoważnieniem ustawowym zawartym w ust. 3 art. 33, w rozporządzeniu z 1996 r. Sąd zwrócił uwagę, iż żaden przepis ustawowy dotyczący opiniowania funkcjonariuszy nie odsyła do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, chociaż unormowanie takie przewiduje w stosunku do innych spraw osobowych funkcjonariuszy. W art. 31 ust. 1 ustawy określona została właściwość organów w sprawach osobowych, a w ust. 2 tego przepisu zdefiniowano pojęcie "sprawy osobowe", przez które należy rozumieć mianowanie funkcjonariuszy na stanowiska, przenoszenie i zwalnianie ze stanowisk, zawieszanie w czynnościach służbowych, zwalnianie ze służby, ustalanie uposażenia oraz inne konieczne czynności związane z powstaniem, zmianą, rozwiązaniem stosunku służbowego oraz realizacją wynikających z treści tego stosunku służbowego uprawnień i obowiązków funkcjonariuszy. Przy tym, zgodnie z upoważnieniem zawartym w ust. 3 tego przepisu, Minister Sprawiedliwości określił w rozporządzeniu z dnia 27 listopada 2002 r. szczegółowy zakres spraw osobowych funkcjonariuszy Służby Więziennej oraz właściwość przełożonych w tych sprawach (Dz.U. Nr 205, poz. 1737). Jak wynika z § 1 tego rozporządzenia, do zakresu spraw, o których mowa w ust. 2 art. 31 ustawy nie zostały włączone sprawy opiniowania funkcjonariuszy. W związku z nieobjęciem tej kategorii spraw ustawową definicją spraw osobowych, nie ma do nich zastosowania ust. 4 art. 32 ustawy, który przewiduje wydawanie w sprawach osobowych decyzji, od których przysługuje odwołanie na zasadach i w terminach określonych w k.p.a., co w konsekwencji prowadzi do możliwości zaskarżenia takiej decyzji do sądu administracyjnego. Wobec tego, że ustawa nie regulowała kompleksowo kwestii opiniowania i odsyłała do aktu wykonawczego, reguluje to rozporządzenie z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej. Zgodnie z tym rozporządzeniem opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony funkcjonariusza (§ 3 ust. 2), na podstawie oceny przebiegu służby oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych (§ 4 ust. 1), a opinia ta powinna zawierać ocenę wykonywania przez funkcjonariusza czynności służbowych, postawy i sposobu postępowania wobec osób pozbawionych wolności oraz określać perspektywy awansu funkcjonariusza w służbie (§ 5 ust. 1). Opinia służbowa jest więc oceną bezpośredniego przełożonego wywiązywania się funkcjonariusza z poszczególnych obowiązków służbowych oraz oceną jego cech osobowych. Rozporządzenie reguluje tryb sporządzania opinii, wskazuje elementy, jakie winna zawierać, a także tryb zapoznawania z nią funkcjonariusza i tylko w przypadku niemożności zapoznania funkcjonariusza z opinią służbową odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów k.p.a. dotyczących doręczeń. Skład orzekający dopuszcza więc możliwość przyjęcia, że opinia służbowa jest aktem wewnętrznym, kierowanym do podmiotów znajdujących się wewnątrz danej struktury organizacyjnej, pozostających w stosunku zależności służbowej oraz aktem wynikającym z podległości służbowej pomiędzy przełożonym a podwładnym. Akt ten może podlegać kontroli w wyniku wniesionego przez funkcjonariusza odwołania do wyższego przełożonego (art. 33 ust. 2 ustawy). Po rozpatrzeniu odwołania wyższy przełożony wydaje postanowienie o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej albo o jej uchyleniu. W dalszej części wywodów, oceniając charakter wydanego postanowienia, Sąd dopuszcza możliwość, iż całe postępowanie dotyczące opinii służbowej ma charakter wewnętrzny wynikający z podległości służbowej, co powoduje, że nie ma znaczenia czy odnosi się do sporządzenia opinii przez bezpośredniego przełożonego, czy też do kontroli takiej opinii przez wyższego przełożonego. Nawet więc rozstrzygniecie podjęte w formie postanowienia stanowi akt skierowany do podmiotów znajdujących się w danej strukturze i pozostających w stosunkach zależności oraz nie rodzący bezpośrednich skutków zewnętrznych.

Przyjęcie takiej koncepcji powoduje wyłączenie kognicji sądu administracyjnego stosownie do art. 5 pkt 2 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sądy administracyjne nie są właściwe m.in. w sprawach wynikających z podległości służbowej pomiędzy przełożonymi i podwładnymi. Pod pojęciem "spraw", o którym mowa w tym przepisie należy rozumieć sprawy w znaczeniu materialnym, nie zaś procesowym. Kognicji sądu w tych sprawach nie przewiduje przepis art. 31 ust. 2 i 4 ustawy o Służbie Więziennej.

Skład orzekający rozważył także możliwość przyjęcia, że wprawdzie opinia służbowa ma charakter aktu wewnętrznego, wynikającego z podległości służbowej między przełożonym i podwładnym, lecz takiego charakteru nie ma już postanowienie wydane w wyniku odwołania w trybie § 8 rozporządzenia. Uznając, iż stanowi ono rozstrzygniecie konkretnej indywidualnej sprawy, tj. prawidłowości sporządzenia opinii i rozstrzyga ją co do istoty – należy rozważyć, czy nie przysługuje na nie skarga do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. Wątpliwość jednak wzbudza to, iż do postępowania odwoławczego określonego w przepisach § 7, 8 i 10 rozporządzenia z 1996 r. nie maja zastosowania przepisy k.p.a., gdyż ani przepisy rozporządzenia, ani art. 31 ust. 2 i 4 ustawy nie odsyłają w tym zakresie do przepisów k.p.a.

W dalszej kolejności skład orzekający rozważył sytuację, gdy wyłączając stosowanie przepisów k.p.a. – przyjęłoby się stanowisko, iż postępowanie to prowadzone jest na podstawie innych przepisów proceduralnych zawartych w przepisach prawa administracyjnego, stanowiących podstawę rozstrzygania w indywidualnych sprawach ze stosunku administracyjnego (stosunku służbowego). Takie stanowisko rodziłoby jednak dalsze wątpliwości, wynikające z charakteru wydanego postanowienia, dalszej jego niezaskarżalności w drodze zażalenia (§ 10 rozporządzenia z 1996 r.) oraz obowiązku wyczerpania środków zaskarżenia nałożonego na podmiot skarżący w art. 54 § 2 p.p.s.a.

Prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o podjęcie uchwały, że na postanowienie dyrektora zakładu karnego, wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia z 1996 r., o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:

Poprzedzając rozważania co do istoty zagadnienia należy stwierdzić, iż przedstawione zagadnienia prawne spełnia ustawowe przesłanki z art. 187 § 1 p.p.s.a., uprawniające do podjęcia uchwały. Zostało ono sformułowane w okolicznościach konkretnej sprawy oraz istnieje związek między zagadnieniem prawnym budzącym poważne wątpliwości a rozstrzygnięciem tej konkretnej sprawy.

Zagadnienie prawne w tej sprawie wymaga wyjaśnienia na podstawie ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służby Więziennej, ponieważ zaskarżone postanowienie zostało wydane przed wejściem z życie ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. Nr 79, poz. 523).

Należy zważyć, iż skład orzekający NSA, dostrzegając możliwość przyjęcia odmiennych koncepcji, nie opowiedział się za żadną z nich, tym samym równocześnie uznał każdą z nich za jednakowo uprawnioną i jednocześnie wzbudzającą wątpliwości.

Rozstrzygając przedstawione zagadnienie prawne należy mieć na uwadze, iż kwestia opiniowania funkcjonariuszy tzw. służb mundurowych została uregulowana także w innych aktach prawnych dotyczących tychże służb. Orzecznictwo sądowe w tych sprawach, początkowo jednolicie przyjmowało brak kognicji sądu administracyjnego z uwagi na to, że okresowe opinie nie stanowią decyzji administracyjnej, ani innego aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej (postanowienia NSA z dnia 16 lutego 1994 r., II SAB 8/94, ONSA 1995, nr 1, poz. 39; z dnia 18 stycznia 2002 r, II SA 1792/02; WSA w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2004 r, II SA/Wa 219/04 i z dnia 10 kwietnia 2003 r, II SA 143/02) lub też z uwagi na charakter tych spraw, należących do sfery podległości służbowej (postanowienia NSA z dnia 10 listopada 2000 r, II SA 412/00 i z dnia 11 marca 2003 r., II SA 726/02). W późniejszym orzecznictwie NSA oraz niektórych wojewódzkich sądów administracyjnych przyjmowano dopuszczalność skargi do sądu administracyjnego na rozstrzygnięcie (decyzję lub postanowienie) podjęte po rozpatrzeniu odwołania od opinii służbowej (np. wyroki NSA z dnia 12 listopada 2009 r., I OSK 388/09 i z dnia 19 maja 2010 r., I OSK 1579/09). Obok tej linii orzecznictwa, w sprawach dotyczących okresowego opiniowania służb mundurowych wydawane były orzeczenia odrzucające skargi z powodu wyłączenia kognicji sądów administracyjnych (postanowienia NSA z dnia 11 września 2007 r., I OSK 1196/07, z dnia 7 maja 2010 r., I OSK 725/10 i z dnia 30 września 2010 r., I OSK 517/10, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 12 kwietnia 2006 r., IV SA/Wr 271/05).

Należy dodać, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego sprawy opiniowania funkcjonariuszy wyłączono spod kontroli sądu administracyjnego, przyjmując, iż sąd ten nie jest władny kontrolować ocen lub stwierdzeń zawartych w takich opiniach oraz sposobu opiniowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia z 22 lutego 1996 r., III ARN 66/95, OSNP 1996, nr 17, poz. 44).

Analiza orzecznictwa sądów administracyjnych, w tym także stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w tej sprawie zdaje się wskazywać, iż na zmianę stanowiska sądów miały pewien wpływ orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 października 2005 r., Tw 5/05 Trybunał wyraził pogląd (w odniesieniu do opinii o funkcjonariuszu Policji), iż żaden z przepisów nie wyklucza drogi sądowej do kwestionowania treści opinii służbowej, a zatem każdy policjant może taką, opinię kwestionować w postępowaniu sądowoadministracyjnym, a ponadto, stwierdził, że nawet gdyby opinia służbowa nie stanowiła decyzji i samodzielnie nie podlegała zaskarżeniu do sądu administracyjnego, to jej treść będzie podlegać badaniu w przypadku kontroli decyzji administracyjnej wydanej na jej podstawie. Natomiast w uzasadnieniu postanowienia z dnia 13 listopada 2006 r., w tej samej sprawie, Trybunał nie wypowiedział się wprost co do charakteru prawnego okresowej opinii służbowej policjanta, jednakże stwierdził, że ostateczna decyzja wydana po rozpatrzeniu odwołania od opinii służbowej może zostać zaskarżona i podlegać kontroli w postępowaniu przed sądami administracyjnymi zgodnie z art. 3 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

W pierwszej kolejności, z uwagi na pogląd Sądu pierwszej instancji, iż zarówno opinia jak i postanowienie mają formę decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 104 i 107 k.p.a., zaś postępowanie podlega regułom tegoż Kodeksu (naruszenie przepisów art. 7, 77 i 107 k.p.a. stało się podstawą uchylenia zaskarżonego postanowienia), należy rozważyć, czy istotnie opinię służbową i akt wydany w wyniku odwołania należy zakwalifikować jako decyzje w rozumieniu przepisów k.p.a.

Procesowe pojęcie decyzji, wyrażone w art. 104 k.p.a., to akt rozstrzygający sprawę administracyjną co do istoty w całości lub części albo w inny sposób kończący sprawę w danej instancji. W świetle powołanych przepisów za decyzję administracyjną można uznać więc takie oświadczenie woli organu administracyjnego, które wywiera skutki prawne w sferze stosunku materialnoprawnego (najczęściej administracyjnego), bądź w sferze stosunku administracyjnego procesowego (B. Adamiak, Wadliwość decyzji administracyjnej, Wrocław 1986, s. 46-50). Skutki materialnoprawne zawierają się w ukształtowaniu, zmianie lub wygaśnięciu stosunku administracyjnoprawnego, co z punktu widzenia strony znajduje wyraz w przyznaniu jej uprawnień lub nałożeniu obowiązków, bądź też stwierdzeniu istnienia określonego uprawnienia lub obowiązku (J. Jendrośka, J. Borkowski, R. Orzechowski, A. Zieliński, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1985, s. 326-327). W doktrynie przez materialne pojęcie decyzji rozumie się kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli administrujących w państwie organów, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego, o charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygający konkretną sprawę, konkretnie określonej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Decyzja administracyjna, jako akt konkretyzacji indywidualnych praw lub obowiązków jednostki może lub musi być wydany, gdy istnieje już sprawa administracyjna. Jest to jednocześnie w ujęciu procesowym akt, który kończy prowadzone w sprawie postępowanie administracyjne (art. 104 § 1 i 2 k.p.a.).

Sąd Najwyższy opierając się na przytoczonym wyżej doktrynalnym pojęciu decyzji wyodrębnił trzy cechy, dające podstawę do uznania czynności organu za decyzję "po pierwsze decyzja jest przejawem woli organu administracyjnego, co oznacza, iż organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje stanowisko; po wtóre decyzja musi wyraźnie wskazywać podstawę prawną w powszechnie obowiązujących przepisach prawa administracyjnego lub finansowego; po trzecie, decyzja rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne" (uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 1988 r. III AZP 1/88, OSPiKA 1989, nr 3, poz. 59).

Należy rozważyć, czy opiniowanie funkcjonariuszy Służby Więziennej stanowi sprawę administracyjną w rozumieniu art. 1 k.p.a. Podstawę prawną opiniowania funkcjonariuszy stanowi przepis art. 33 ust. 1 ustawy o Służbie Więziennej, który przewiduje poddanie się takiemu obowiązkowi nie rzadziej niż co 4 lata. Ustawodawca w art. 34 ust. 3 ustawy zamieścił upoważnienie dla Ministra Sprawiedliwości do określenia w drodze rozporządzenia zasad opiniowania funkcjonariuszy, zapoznawania się z opinią, a także trybu wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych. W myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia z 1996 r., wydanego w wykonaniu upoważnienia, opinię służbową sporządza bezpośrednio przełożony na podstawie oceny przebiegu służby funkcjonariusza oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych. Do sporządzenia opinii uprawnione są wskazane organy administracji Służby Więziennej (§ 3 ust. 1) oraz kierownicy określonych jednostek organizacyjnych i kierownicy utworzonych w nich komórek organizacyjnych w stosunku do podległych im bezpośrednio funkcjonariuszy (§ 3 ust. 2). Treść opinii powinna stanowić ocena wykonywania przez funkcjonariuszy czynności służbowych, postawy i sposobu postępowania wobec osób pozbawionych wolności oraz powinna ona określać perspektywy awansu funkcjonariusza w służbie (§ 5 ust. 1). Określając elementy składowe opinii w § 5 ust. 2, oprócz danych dotyczących daty jej sporządzenia, danych osobowych, okresu za jaki sporządza się opinię, wprowadzono wymóg zamieszczenia w opinii oceny o przydatności na zajmowanym stanowisku i wywiązywania się z obowiązków służbowych.

Elementy z jakich powinna składać się opinia wskazują więc, że nie stanowi ona rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie, lecz jest oceną bezpośredniego przełożonego o wykonywaniu obowiązków służbowych przez podległego funkcjonariusza, obejmującą dość długi okres pełnienia służby (nie rzadziej niż co 4 lata). Wprawdzie do formułowania tej oceny służą także dokumenty znajdujące się w aktach osobowych (§ 4 ust. 1 rozporządzenia), lecz ocena taka zawsze będzie wynikiem nie pozbawionego subiektywizmu przekonania bezpośredniego przełożonego o sposobie pełnienia służby, postawie i cechach osobowych funkcjonariusza, umiejętnościach oraz predyspozycjach do pełnienia służby na danym stanowisku. Opinia nie wnosi bezpośrednich zmian w zakresie stosunku służbowego funkcjonariusza Służby Więziennej. Zawarte w opinii wnioski co do przydatności funkcjonariusza do służby lub do zajmowania stanowiska i wywiązywania się z obowiązków służbowych w żadnym razie nie stanowią rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie i nie można uznać ich za wywołujące skutki zewnętrzne w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Opinia więc tak w zakresie ocen, jak i wniosków w niej zawartych stanowi jedynie akt wewnętrzny, adresowany przez bezpośredniego przełożonego do podległego mu funkcjonariusza, nie wywierający skutków prawnych w sferze stosunku służbowego.

Podkreślenia wymaga to, iż w art. 3 § 3 pkt 2 k.p.a. w sprawach wynikających z podległości służbowej pracowników wyłączone zostało stosowanie przepisów k.p.a., chyba że przepisy szczególne stanowiłyby inaczej.

Ustawodawca regulując sprawy opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej konsekwentnie wyłączył je spod działania k.p.a. Wynika to pośrednio z przepisów art. 31 ust. 1, 2 i 4 ustawy. W ust. 1 art. 31 wymieniono organy właściwe w sprawach osobowych funkcjonariuszy. Przepis ust. 2 zawiera definicję spraw osobowych, przez które to pojęcie należy rozumieć mianowanie funkcjonariuszy na stanowiska, przenoszenie i zwalnianie ze stanowisk, zawieszanie w czynnościach służbowych, zwalnianie ze służby, ustalanie uposażenia oraz inne konieczne czynności związane z powstaniem, zmianą, rozwiązaniem stosunku służbowego oraz wynikających z treści tego stosunku służbowego uprawnień i obowiązków funkcjonariuszy. W cytowanym rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 listopada 2002r., wydanym w wykonaniu upoważnienia z art. 31 ust. 3 ustawy, do zakresu spraw osobowych zaliczono nadto: powierzanie funkcjonariuszowi pełnienia obowiązków służbowych na innym stanowisku w tej samej jednostce organizacyjnej Służby Więziennej, albo w tej samej miejscowości, delegowanie do pełnienia służby poza Służby Więziennej, zwalnianie funkcjonariusza od obowiązku zachowania tajemnicy, o której mowa w art. 61 ustawy, udzielanie, wstrzymywanie i odwoływanie funkcjonariusza z urlopu, kierowanie do komisji lekarskiej i pozostawianie funkcjonariusza bez przydziału służbowego (§ 1 rozporządzenia z 2002 r.).

W myśl art. 31 ust. 4 ustawy sprawy osobowe są załatwiane w drodze decyzji administracyjnej, zaś odwołanie od nich służy do odpowiedniego wyższego przełożonego na zasadach i w terminach określonych w k.p.a. Powyższa regulacja nie obejmuje więc spraw opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, stąd nieuprawnionym jest pogląd jakoby sporządzona opinia mogła być zakwalifikowana jako decyzja w sprawie indywidualnej funkcjonariusza.

Nie przesądza także o formie decyzji użycie przez ustawodawcę w art. 33 ust. 2 ustawy określenia "odwołanie", jako nazwy środka prawnego przysługującego funkcjonariuszowi w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią. Samo użycie jako nazwy środka prawnego określenia zbieżnego z funkcjonującym w k.p.a., bądź zakreślenie terminu do jego wniesienia odpowiadającego terminowi z art. 129 § 2 k.p.a., nie może być uznane za wystarczające do zakwalifikowania opinii jako decyzji, zaś środka przewidzianego w art. 33 ust. 2 ustawy jako odwołania od decyzji w brzmieniu k.p.a. Jak już wspomniano wyżej, przeczy temu wyraźnie określenie przez prawodawcę zamkniętego katalogu spraw osobowych załatwianych w drodze decyzji administracyjnych i z zastosowaniem przepisów k.p.a. Za wyłączeniem stosowania w tych sprawach przepisów k.p.a. przemawia także treść § 6 ust. 3 rozporządzenia z 1996 r., odsyłającego do odpowiedniego stosowania przepisów k.p.a. tylko w zakresie doręczeń, w razie niemożności zapoznania funkcjonariusza z opinią służbową. Zakładając racjonalność działania normodawcy przepis ten byłby zbędny gdyby w sprawach opiniowania we wszystkich stadiach obowiązywały przepisy k.p.a.

Należy podkreślić, iż opinie wydają bezpośredni przełożeni funkcjonariuszy. W przypadku osób wymienionych w § 3 ust. 1 rozporządzenia z 1996 r. opinie sporządzają podmioty będące jednocześnie organami administracji w sprawach osobowych, natomiast według § 3 ust. 2 uprawnieni do sporządzenia opinii są także kierownicy jednostek organizacyjnych, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4 oraz kierownicy utworzonych w nich komórek organizacyjnych w stosunku do podległych im bezpośrednio funkcjonariuszy, którym ustawa nie przypisuje takiego przymiotu. W rozpoznawanej sprawie opinię wydał kierownik Działu Ochrony Zakładu Karnego w Koszalinie, niebędący organem administracji publicznej, upoważnionym ustawowo do wydawania decyzji. Także i z tych względów nie sposób uznać sporządzonej opinii jako decyzji administracyjnej.

Nie jest trafny pogląd, aby dalsze stadium postępowania, to które ma miejsce po wniesieniu odwołania od opinii, zmieniało charakter tego postępowania, stając się indywidualną sprawą w rozumieniu k.p.a., której przedmiotem jest kontrola prawidłowości sporządzania opinii przez uprawniony do tego organ administracji. Należy bowiem zwrócić uwagę na decydujący w tej kwestii aspekt materialny sprawy, nie zaś wyłącznie formalny. W dalszym ciągu postępowanie to ma charakter wewnętrzny i toczy się w ramach struktury organizacyjnej Służby Więziennej z udziałem podmiotów pozostających w zależności służbowej. Nowy podmiot tego postępowania – wyższy przełożony – rozpoznając odwołanie wydaje postanowienie (§ 8 ust. 1 rozporządzenia), w którym utrzymuje w mocy zaskarżoną opinię albo uchyla ją.

Wymaga zatem rozważenia, czy akt wydany w wyniku rozpatrzenia odwołania podlega kognicji sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sądy administracyjne orzekają w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo które kończą postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Jest oczywiste, iż postępowanie administracyjne, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. obejmuje nie tylko postępowanie uregulowane k.p.a., lecz także inne postępowania administracyjne o charakterze jurysdykcyjnym. Również postępowanie w sprawach ze stosunku służbowego funkcjonariuszy, ale tylko w zakresie określonym w ustawach pragmatycznych poszczególnych służb mundurowych, jest postępowaniem jurysdykcyjnym. Analizując tryb postępowania w sprawach dotyczących opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej należy zwrócić uwagę, że rozporządzenie w § 10 wyłączyło możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie wyższego przełożonego. Jednocześnie wprowadzono sui generis tryb nadzwyczajny, dopuszczający możliwość badania z urzędu zasadność opinii służbowych wydanych przez właściwych przełożonych (§ 9 ust. 1). Kontrolę tę w uzasadnionych przypadkach, o których mowa w § 8 ust. 2, kończy postanowienie o uchyleniu opinii służbowej, również niepodlegające zaskarżeniu w drodze zażalenia.

Oceniając powyższe uregulowanie nie można podzielić sugestii składu orzekającego jakoby należało rozważać w przypadku postanowienia wydanego w trybie § 8 ust. 1 rozporządzenia z 1996 r. spełnienie wymogów z art. 52 p.p.s.a. warunkujących dopuszczalność skargi do sądu administracyjnego. Rozważania te są zbędne także z uwagi na wyłączenie tej kategorii spraw z kognicji sądu administracyjnego na podstawie art. 5 pkt 2 p.p.s.a. W myśl tego przepisu sądy administracyjne nie są właściwe w sprawach wynikających z podległości służbowej pomiędzy przełożonymi i podwładnymi. Zasadnie w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt I OSK 725/10, uznając niedopuszczalność skargi na postanowienie wydane w wyniku odwołania funkcjonariusza Służby Więziennej od opinii służbowej, NSA przyjął, iż wykładając przepis art. 5 pkt 2 p.p.s.a., pod pojęciem "spraw", o których tam mowa, należy rozumieć sprawy w znaczeniu materialnym, nie zaś procesowym. Trafnie Sąd w powołanym orzeczeniu zaakcentował podległość służbową charakterystyczną dla stosunków służbowych funkcjonariuszy służb militarnych w sprawach dotyczących opiniowania. Podzielając to stanowisko należy stwierdzić, iż sytuację funkcjonariuszy regulują zarówno indywidualne akty o charakterze zewnętrznym, odpowiadające cechom decyzji, a więc w sposób jednostronny i władczy, określające status funkcjonariusza, jego obowiązki lub uprawnienia i wywołujące skutki "na zewnątrz", o czym była mowa wyżej, jak również akty o charakterze wewnętrznym. Te ostatnie nie tylko nie mają adresata usytuowanego na zewnątrz struktury organu, lecz także nie wywołują skutków w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Sporządzenie opinii, będącej wyrazem oceny przełożonego co do postawy, sposobu pełnienia służby, przydatności na zajmowanym stanowisku oraz perspektyw awansu, nie wykracza poza sferę wewnętrzną działania Służby Więziennej. Również kontrola prawidłowości sporządzonej opinii, czy to spowodowana odwołaniem, czy też podjęta z urzędu nie wykracza poza sferę zależności zachodzącej pomiędzy przełożonymi a podwładnymi w ramach wykonywania obowiązków służbowych. Argument o istnieniu zależności wzmacnia uprawnienie do działania wyższego przełożonego w ramach nadzoru, czyli z urzędu.

Cechą charakterystyczną aktów administracyjnych wewnętrznych jest to, iż są one kierowane do podmiotów znajdujących się wewnątrz struktury organów pozostających w stosunkach zależności służbowej i osobowej z organem administracji publicznej wydającym taki akt. Klasycznym aktem administracyjnym wyłączonym na podstawie art. 5 pkt 1 i 2 p.p.s.a. jest polecenie służbowe, przybierające najczęściej formę aktu o charakterze indywidualnym (T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Prawnicze LexisNexis Warszawa 2005, s. 99). Dodać należy, iż autorzy powyższego Komentarza nawiązują do identycznego wyłączenia, o którym mowa w art. 3 § 3 pkt 1 i 2 k.p.a., który, wyłącza w odniesieniu do tych kategorii spraw stosowanie przepisów k.p.a.

Stanowisko przyjęte w uchwale potwierdza ustawodawca w nowej ustawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, kompleksowo regulując w niej zasady i tryb opiniowania oraz rezygnując z dawnej nazwy "odwołanie" na rzecz wniosku o zmianę opinii, wnoszonego do wyższego przełożonego. Zmiana ta nie wydaje się przypadkowa, lecz wobec wątpliwości, które budził stan prawny wprowadzony w ustawie z 1996 r., miała na celu jednoznaczne określenie, iż w przypadku ingerencji wyższego przełożonego w proces opiniowania nie chodzi o postępowanie instancyjne, bądź też o wszczęte wnioskiem nowe postępowanie jurysdykcyjne. Ustawodawca nie przewidział również szczególnej formy dla rozstrzygnięcia w przedmiocie opinii, jak również możliwości składania środków odwoławczych. Nie może ich także wprowadzić akt wykonawczy, gdyż według upoważnienia zawartego w art. 93 tej ustawy Minister Sprawiedliwości został upoważniony do określenia w drodze rozporządzenia tylko wzoru arkusza opinii służbowej, z uwzględnieniem w szczególności kryteriów oceny wymagań na zajmowanym stanowisku służbowym, a także kryteriów oceny cech osobowości, umiejętności i predyspozycji funkcjonariusza do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku służbowym. W tym upoważnieniu położono akcent na kryteria według jakich ma odbywać się ocena pełnienia służby przez funkcjonariusza, co trafnie odzwierciedla charakter opinii, jako aktu zawierającego ocenę, nie zaś władcze rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach funkcjonariusza.

Dodać należy, iż także ustawodawstwo z zakresu prawa pracy podlega ewolucji w odniesieniu do problematyki opiniowania pracowników. Przewidziany w art. 98 § 6 kodeksu pracy środek prawny w postaci wystąpienia do sądu pracy o sprostowanie opinii, wskutek uchylenia całego przepisu art. 98 ustawą z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 24, poz. 110), nie przysługuje już pracownikom. Nie oznacza to jednakże pozbawienia pracownika prawa do ochrony na drodze procesu sądowego, bowiem ochrona taka przysługuje na podstawie przepisów art. 23 i 24 kodeksu cywilnego (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2003 r., I PK 66/02, OSNP 2004, nr 13, poz. 227).

Z powyższych względów należy uznać, iż na postanowienie dyrektora zakładu karnego wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643), o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 15 § 1 pkt 3 i art. 264 § 1 p.p.s.a., podjął uchwałę jak w sentencji.