Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5125/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 30, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 25 ust. 1.
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1.
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 7.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1 art. 27 lit. a).
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 1147/15 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Gminy [A.] na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 16 czerwca 2016 r. oddalił skargę Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] października 2015 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli doraźnej ex-post, przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2014 r., w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego projektu (nr zamówienia nadany przez Gminę [A.] (dalej Beneficjenta) [...], ogłoszonego w dniu 19 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 013/S 246-429182), Zarząd Województwa Śląskiego ustalił, że Beneficjent nie zapewnił równego traktowania wykonawców, wynikającego z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, dalej "p.z.p."), polegającego na sformułowaniu warunku udziału w zamówieniu w taki sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję, zatem w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przy czym całkowita wartość nieprawidłowości, na podstawie pkt 6.2 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" oraz pkt 5.2 "Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013" stanowiących "Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007- 2013", wyniosła 373 597,13 zł (1 494 388,50 zł x 25%), a kwota nieprawidłowości, dotycząca środków wypłaconych wyniosła 228 508,30 zł, co stanowi 194 232,05 zł dofinansowania (228 508,30 zł x 85,00%), nadto kwota 145 088,83 zł stanowi potencjalną wartość nieprawidłowości i dotyczy środków niewypłaconych, a to skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie: Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej w skrócie "Taryfikator") - korekty finansowej o wskaźniku procentowym 25% na wydatki poniesione w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego nr [...], a także stosowania w sprawie Wytycznych IŻ RPO na lata 2007-20013. Ustalenia Zespołu Kontrolnego znalazły się w Informacji Pokontrolnej z dnia [...] lipca 2014 r., do której Beneficjent, pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r., wniósł zastrzeżenia.

Organ stanął na stanowisku, że Beneficjent sformułował sposób spełniania przez wykonawcę zamówienia warunku wiedzy i doświadczenia w sposób ograniczający "(...) dostęp do zamówienia oferentom mającym doświadczenie zarówno we wdrażaniu systemów GIS/S1P jaki i w przeprowadzaniu audytów takich wdrożeń ale na innych zamówieniach. Wykonawca nie ma wpływu na to, w jaki sposób inwestor wcześniej realizowanych przedsięwzięć określi przedmiot zamówienia, czy dodatkowo do wcześniej realizowanych systemów GIS/SIP miał być robiony audyt, czy też nie. Organ wskazał, że jeśli przedmiotem niniejszego postępowania było wykonanie audytu, to zamawiający może badać doświadczenie wykonawców w tym zakresie, lecz nie powinien związywać w jednej inwestycji doświadczenia w wykonaniu systemu z doświadczeniem w wykonaniu audytu. Jak wątpliwy wskazano fakt, że audyt systemu ma przeprowadzić wykonawca tego systemu skoro z definicji audyt jest badaniem niezależnym firmy. W przedmiotowym przypadku wykonawca przeprowadza audyt wdrożonego przez siebie systemu, co nie spełnia kryterium obiektywności (...)". Jednocześnie Beneficjent został wezwany do zwrotu części dofinansowania.

W odpowiedzi na powyższe, Beneficjent odmówił zwrotu środków oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi oraz domagał się wydania decyzji w zakresie zwrotu środków, z uwagi na wzrost wysokości odsetek.

Zarząd Województwa Śląskiego, jako organ pełniący rolę instytucji zarządzającej wydał decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., którą ustalił, że w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 246- 429182 z dnia 19 grudnia 2013 r. w pkt III.2) Warunki udziału, w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne znajduje się zapis, że: "Wykonawca winien wykazać, że dysponuje, co najmniej następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, o minimalnych kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ) litera "d) co najmniej czterema osobami, które łącznie wykażą się doświadczeniem, jak określono niżej, tj. brały udział we:" punkt "d. wdrożeniu systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych". Jednocześnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz) w Rozdziale IX "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków", w pkt A) 2 co do posiadania wiedzy i doświadczenia zawarto zapis, iż: "Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia niniejszy warunek udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem upływu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, co najmniej:" punkt "d) jedno wdrożenie systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych".

Analizując powyższe zapisy organ uznał, że zacytowane warunki winny zostać zaprezentowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełnienia danego warunku przez oferenta. Jednocześnie, zdaniem organu, niezależnie od wymogu sporządzenia opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, czynność ta nie charakteryzuje się pełną dowolnością po stronie zamawiającego. Ograniczenia w tym zakresie statuują m.in. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p.

Organ wywodził, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a z drugiej strony, który w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu.

Zdaniem organu I instancji, warunek wykonania przez potencjalnych oferentów co najmniej jednego wdrożenia systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazuje na to niejednoznaczność sformułowanego warunku, a co za tym idzie możliwość różnej jego interpretacji, która może powodować wśród potencjalnych wykonawców brak pewności co do spełnienia warunku, w konsekwencji rezygnację z udziału w postępowaniu, czym Beneficjent naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez konieczność połączenia doświadczenia w zakresie wdrożenia systemu GIS/SIP wraz z audytem tego wdrożenia, co stanowi wymaganie nadmierne (niezwiązane z przedmiotem zamówienia), gdyż przedmiotem zamówienia była wyłącznie budowa Systemu Informacji Przestrzennej, a w konsekwencji naruszenie pkt 6.2 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (W-wa 20 kwietnia 2010 r., MRR/H/8(5)04/2010) oraz pkt 5.2. "Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013", stanowiących "Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013". Beneficjent nie powinien wymagać doświadczenia w audycie systemu GIS/SIP od wykonawcy. Tymczasem, postawienie niejednoznacznego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu mogło rodzić realne i istotne skutki (o charakterze faktycznym - np. rezygnacja z udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), które organ zakwalifikował, jako naruszenie procedur, stwarzające możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Naruszenie takie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny, niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Organ uznał, że stwierdzone naruszenie jest nieprawidłowością w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i dotyczy środków wypłaconych, co stanowi 194 232,05 zł. dofinansowania (228 508,30 zł. x 85,00%), nadto kwota 145 088,83 zł. stanowi potencjalną wartość nieprawidłowości i dotyczy środków niewypłaconych, a to skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie Taryfikatorem - korekty finansowej o wskaźniku procentowym 25% na wydatki poniesione w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego.

Gmina [A.] wniosła o ponowne rozpatrzenie spraw.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r., Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2015 r., [...], zobowiązującą Gminę [A.] do zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem [A.]’’, udzielonego w oparciu o umowę z dnia [...] sierpnia 2013 r. wraz z aneksami (z dnia [...] stycznia i [...] grudnia 2014 r.), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, w kwocie 194 232,05 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 nieprawidłowości w wykorzystaniu środków z funduszy europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie "k.p.a."), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1392) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm., dalej "z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej "u.f.p.".) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210, poz. 25 z późn. zm., dalej w skrócie "rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006"), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.).

Odnosząc się do stanowiska Beneficjenta wskazanego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ wskazał, że sformułowany warunek udziału w postępowaniu nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, gdyż z analizy całego siwz oraz ogłoszenia wynika, że audyt miał zostać przeprowadzony przez wykonawcę.

Organ przytoczył treść pkt II. 1.5. Krótki opis zamówienia lub zakupu: "Przedmiotem zamówienia jest budowa systemu Informacji Przestrzennej dla miasta [A.], systemu gromadzącego i udostępniającego zasoby danych przestrzennych oraz powiązane z nimi dane opisowe wraz z możliwością przeprowadzenia analiz, sporządzania raportów, przeglądania i pobierania danych. Zakres zamówienia obejmuje wdrożenie w Urzędzie Miasta [A.] różnorodnych rozwiązań technicznych i technologicznych wspomagających działania związane z wykonywaniem zadań statutowych i usprawniających działania związane z wykonywaniem zadań statutowych i uprawniających przepływ informacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi urzędu (back-office), a także umożliwiających świadczenie na zewnątrz usług związanych z informacją przestrzenną (front-office) obejmujących zapewnienie użytkownikom zewnętrznym dostęp do danych i informacji, z uwzględnieniem uwarunkowań prawnych i uprawnień nadawanych przez administratorów systemu. Zamówienie obejmuje dostawy i usługi w zakresie:

- zakupu serwerów wraz z osprzętem, zestawów komputerowych i oprogramowania podstawowego,

- budowę nowych i dostosowywania istniejących baz danych do zasilenia systemu,

- budowę rozwiązań aplikacyjnych dla Systemu Informacji Przestrzennej,

- wdrożenie, konfigurację i zasilenie Systemu Informacji Przestrzennej bazami danych,

- szkolenie użytkowników i administratorów Systemu Informacji Przestrzennej".

Organ wskazał, że w tej części zamówienia, tj. przy opisie przedmiotu zamówienia, Beneficjent nie zawarł informacji dotyczących audytu.

Kolejno wskazano, że także w siwz, w Rozdziale I "Opis przedmiotu zamówienia", Beneficjent określił, iż "Przedmiotem zamówienia jest budowa systemu Informacji Przestrzennej dla miasta [A.], systemu gromadzącego i udostępniającego zasoby danych przestrzennych oraz powiązane z nimi dane opisowe wraz z możliwością przeprowadzenia analiz, sporządzania raportów, przeglądania i pobierania danych". A dalej w pkt 1 wymienił przedmiot i zakres zamówienia: "Przedmiot zamówienia obejmuje wdrożenie w Urzędzie Miasta [A.] różnorodnych rozwiązań technicznych i technologicznych wspomagających działania związane z wykonywaniem zadań statutowych i usprawniających przepływ informacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi urzędu (back-office), a także umożliwiających świadczenie na zewnątrz usług związanych świadczenie na zewnętrznym dostęp do danych i informacji, z uwzględnieniem uwarunkowań prawnych i uprawnień nadawanych przez administratora systemu. W zakresie zamówienia wchodzą następujące dostawy i usługi w podziale na zadania I-VI. Dopiero w załączniku nr 19 Warunki techniczne, stanowiącym integralną część siwz, Beneficjent w pkt 5.10 Zestawienie czynności technicznych do zrealizowania przez wykonawcę (s. 95 - 96) ujął zapis: "Realizując w ramach niniejszego projektu poszczególne usługi oraz dostawę sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest zrealizować wszystkie czynności techniczne, które okażą się niezbędne do uruchomienia systemu SIP zgodnie z opisem niniejszych Warunków technicznych wykonania zamówienia. W szczególności dotyczy co najmniej:

3. Zaprojektowania i wdrożenia systemu SIP (...):

- opracowanie i wdrożenie praktycznej realizacji wybranych procedur administracyjnych Zamawiającego w oparciu o dostarczony system wraz z wykonaniem przed- i po- wdrożeniowego audytu tych procedur i opracowaniem raportów ".

Organ zauważył, że w zacytowanych zapisach, ani w ogłoszeniu, ani w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia, w tym zakresie dostaw oraz usług, nie ma mowy na temat jego oczekiwań, co do przeprowadzenia audytu przed i po wdrożeniu systemu. Zdaniem organu tak sformułowany przedmiot oraz zakres zamówienia nie określa w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, czy Beneficjent miał na myśli doświadczenie we wdrażaniu systemu wraz z przeprowadzeniem audytu tego wdrożenia (obie czynności wykonywane przez ten sam podmiot), czy też o doświadczenie we wdrożeniu systemu, wobec którego został przeprowadzony audyt (przez podmiot trzeci). Zdaniem organu, takie sformułowanie wymagań wobec oferentów, które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia mogły wprowadzać w błąd potencjalnych oferentów. Z drugiej strony mogły wpływać na wartość składanej oferty, gdyż inne koszty oferent mógł kalkulować przy samodzielnym przeprowadzaniu audytu, a inne przy konieczności zlecenia tych zadań podmiotowi trzeciemu. Organ podniósł ponadto, że wbrew twierdzeniom Beneficjenta, audyt nie jest obligatoryjnym elementem wdrażania systemów informatycznych, lecz przejawem dobrej praktyki. Dobre praktyki w zakresie kształtowania treści umów, w tym praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy są ściśle związane z postulatem precyzji zarówno postanowień umowy, jak przewidzianym w prawie zamówień publicznych wymogiem dotyczącym precyzyjnego formułowania opisu przedmiotu zamówienia, który powinien zostać sporządzony przez zamawiającego. Opis ten ma kluczowe znaczenie na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołując się do art. 29 ust. 1 p.z.p. organ wskazywał, że na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie, tj. musi być on rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia i nie może budzić wątpliwości interpretacyjnych. Jednocześnie obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie jego przedmiotem.

Przechodząc do zagadnienia proporcjonalności wymogów stawianych oferentom i przedmiotu zamówienia organ wskazał, że proporcjonalność przejawiać się powinna w adekwatności do rozmiaru/wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisywany przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., jeśli uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zawarte w art. 22 ust. 4 p.z.p. wymogi oznaczają, iż warunki udziału w postępowaniu mają być "związane z przedmiotem zamówienia". Świadczy to, że opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", czyli adekwatny do osiągnięcia celu. Zatem wybór wykonawcy winien dawać rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, organ II instancji stanął na stanowisku, że sformułowanie warunku udziału w zamówieniu w taki sposób, jaki zrobił to Beneficjent narusza przepisy p.z.p., co w konsekwencji skutkuje zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniosła Gmina [A.].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

W ocenie WSA istota sporu w rozpatrywanej sprawie polega na ocenie, czy przy realizacji przedmiotowego projektu i wyłonieniu wykonawcy doszło do naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 25 p.z.p. oraz w związku z tym, czy zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, która skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem do zwrotu części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy, współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przedmiotowa nieprawidłowość zapisów ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2013/S 246- 429182 z dnia 19 grudnia 2013 r. w pkt III.2) Warunki udziału, pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne), polega na tym że: "Wykonawca winien wykazać, że dysponuje, co najmniej następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, o minimalnych kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ): (...) d) co najmniej czterema osobami, które łącznie wykażą się doświadczeniem, tj. brały udział we: (...) d. wdrożeniu systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych." (cytat k. 252 akt administracyjnych). Tym samym zapis ten stanowił warunek wykazania co najmniej 4 osób (uczestniczących w wykonaniu zamówienia z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem), które już brały udział we wdrożeniu systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, a także dodatkowego warunku wskaźnika rezultatu w określonej ilości procedur zarówno przed, jak i po wdrożeniu tego systemu, dla co najmniej pięciu procedur administracyjnych.

Zdaniem Sądu I instancji oba warunki zostały prawidłowo ocenione w decyzjach organu, który trafnie uznał, że naruszają one zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem kryterium ograniczającym dostęp do postępowania o zamówienia publiczne nie może być źródło finansowania usług świadczonych w przeszłości przez wykonawców (w tym przypadku jednostka samorządu terytorialnego), a w konsekwencji o pochodzeniu środków finansowych, co w żaden sposób nie świadczy zarówno o wiedzy, jak i o doświadczeniu wykonawcy w danego rodzaju działalności. Potwierdza jedynie niejednoznaczność opisanych powyżej warunków udziału w postępowaniu oraz konieczność wykazania się nie tylko oświadczeniem lub dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu (por. art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), ale również stosownym wskaźnikiem rezultatu w ramach audytu procedur administracyjnych.

Jednocześnie w siwz (Rozdział IX "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków", pkt A) 2 - co do posiadania wiedzy i doświadczenia) zawarto zapis, iż: "Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia niniejszy warunek udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem upływu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, co najmniej:" litera "d) jedno wdrożenie systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych." (cytat k. 256 akt).

Beneficjent zakreślił zatem obowiązek wykazania przez wykonawcę w okresie 3 lat lub krótszym wykonanie jednego wdrożenia systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego również z rezultatem w ramach audytu procedur administracyjnych. Jednocześnie nie określił, czy miał na myśli doświadczenie we wdrożeniu systemu wraz z przeprowadzeniem audytu tego wdrożenia (obie czynności wykonywane przez ten sam podmiot), czy też doświadczenie we wdrożeniu systemu, wobec którego został przeprowadzony audyt (przez podmiot trzeci).

W ocenie Sądu I instancji, wprowadzenie takiego kryterium dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji usługi, a więc, czy na wykonanych przez niego wcześniej zamówieniach (realizowanych usługach wdrożenia) był przeprowadzony audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury nie służył osiągnięciu celu zamówienia, ale miał charakter wykluczający w stosunku do części wykonawców mogących dysponować właściwą wiedzą i doświadczeniem. Na etapie przygotowywania się przez wykonawców do udziału w postępowaniu nie byli oni należycie informowani o sposobie rozumienia tego warunku przez Beneficjenta, a zatem mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu z uwagi na inne rozumienie treści siwz. Ograniczenia uczciwej konkurencji mógł prowadzić również warunek wykonania usług wyłącznie na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Zdaniem WSA nie można się dopatrzeć istotnego związku między takim ograniczeniem podmiotowym a przedmiotem zamówienia, pomijając oczywisty fakt, że sytuacja każdego zamawiającego nosi indywidualny charakter. W zakresie elektronicznego obiegu dokumentów jednostki samorządu terytorialnego nie wykazują takich odrębnych, specyficznych warunków, by tego rodzaju ograniczenie mogło być uznane za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p. Ogólnikowe posługiwanie się w tym względzie specyfiką i celem zamówienia oraz doświadczeniem z wykonawcami jest niewystarczające i gołosłowne. Tym bardziej na ocenę prawną omawianego warunku nie może wpłynąć wyrażone w skardze zadowolenie z dokonanego wyboru jedynego wykonawcy, który złożył ofertę i został wybrany jako konsorcjum firm, nie mając innych konkurentów.

W ocenie Sądu I instancji nie zmienia tego stanu rzeczy również okoliczność funkcjonowania poszczególnych podmiotów na bazie różnych przepisów prawa. Zaprezentowane sformułowanie warunków i ich wymagań jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogło wprowadzać w błąd potencjalnych oferentów, a w konsekwencji utrudnić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a zatem stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy i fakt przekazania części środków pod rządami ustawy o finansach publicznych (u.f.p.) wskazano na zastosowanie w niej art. 206 i art. 207 w związku z naruszeniem procedur określonych w art. 184 tej ustawy. Zdaniem WSA nie ulega przy tym wątpliwości, że do procedury takiej należy m.in. umowa o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z art. 206 ust. 1 u.f.p. "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z.p.p.r.), czyli przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą.

Sąd I instancji powołując art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14 - 15 a) z.p.p.r. podkreślał, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Podnosił, iż do zadań instytucji zarządzającej należy, między innymi, jak stanowi art. 26 z.p.p.r. u, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 5 pkt 9 w związku z art. 28 ust. 2 z.p.p.r., ale również kontrola i wydawanie decyzji, o ile w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów, które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd I instancji dodatkowo wskazywał, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzają warunki udziału w tym postępowaniu (por. art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach podkreślał, że Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wskazywał, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, daje podstawę do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Sąd I instancji wskazywał też na regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1)., w tym art.4 ust.1, art. 2 ust. 4 oraz art. 1 ust. 2.

Sąd I instancji podkreślał, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (u.f.p. i z.p.p.r.), jak i przepisów unijnych oraz obowiązujących w konkretnej umowie procedur. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z powyższym Sąd I instancji stwierdził, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. WSA wskazywał, że dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 K.c.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd I instancji dostrzegł, że wyjaśnienia Beneficjenta dotyczą jego stanowiska oraz interpretacji faktów, ale nie stanowią dokumentu urzędowego lub innego dowodu w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a., sporządzanego przez jednostkę samorządu terytorialnego, w związku z tym z mocy prawa nie były oceniane na podstawie art. 76 § 2 k.p.a. W przywołanej umowie o dofinansowanie wskazano w sposób nie budzący wątpliwości, że Beneficjent będzie realizował projekt zgodnie z wszystkimi wymogami określonymi przez właściwe instytucje, w tym również zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013. W sposób jednoznaczny Beneficjent zobowiązał się do działania na podstawie przepisów krajowych i unijnych w umowie wymienionych. Zastrzeżono możliwość wymierzenia korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (por. § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie dodany aneksem nr 2 z dnia [...] grudnia 2014 r.).

Sąd I instancji przypomniał, że celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Powołując orzecznictwo TSUE, Sąd I instancji wskazał, że naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielania zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii.

Sąd I instancji wskazywał, że Beneficjent zobowiązany jest w szczególności do: wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia oferty i dostępu do informacji o ofercie, tym samym dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych, a także przedstawienia odpowiednich dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie obowiązujących Wytycznych. Nie przestrzeganie tych zasad przy wyborze wykonawcy, w celu uzyskania najlepszych nakładów narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ofertę z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Skutkowało to ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu inne podmioty. Na tym też polega istota szkody, wynikająca ze wskazanej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji, bowiem do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynika z treści art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości organ uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkuje po myśli jej art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, koniecznością zwrotu przez Beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazał, że samo wykrycie naruszenia obligowało do ustalenia i nałożenia korekt finansowych (por. art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r.), o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dokument Wytycznych i Taryfikatora, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z przepisami, procedurze nakładania korekt. W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko.

Odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii wysokości korekty finansowej Sąd I instancji wskazał, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze") zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia.

WSA wskazywał, że jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Sąd podzielił stanowisko wyrażone w orzecznictwie NSA, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Ostatecznie Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury oraz odniesienie się do zarzutów Beneficjenta. W tym kontekście, zdaniem WSA nie jest zasadne stanowisko, że w sprawie doszło do naruszenia art. 8 w związku z art. 107 § 3 k.p.a., tj. braku jednoznacznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i pominięcia wyjaśnień Beneficjenta.

Skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku wniosła Gmina [A.].

Na podstawie art.174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

a) art. ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.; poz. 907 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne oraz nieznajdujące oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym przyjęcie, że skarżąca sformułowała w warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w pkt IX A2d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. "(...) Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia niniejszy warunek udziału w postępowaniu jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem upływu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, co najmniej: (...) jedno w drożenie systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a nadto sformułowanie takiego wymagania, wobec oferentów było nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogło spowodować rezygnację z udziału w postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, podczas gdy opis oceny spełniania w/w warunku został sformułowany przez Skarżącą w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności, był ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz służył zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje -rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia i wyeliminowaniu wykonawców nierzetelnych oraz nieposiadających wystarczającego doświadczenia, a nadto jeżeli wymogi stawiane przez zamawiającego są uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, to nie ma znaczenia, iż ogranicza on krąg wykonawców, bądź nawet w skrajnych przypadkach, zamówienie będzie w stanie wykonać tylko jeden wykonawca;

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "nieprawidłowością" w rozumieniu tego przepisu jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub hipotetycznie mogłoby spowodować możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w konsekwencji skutkowało niesłusznym uznaniem, że "nieprawidłowością" jest również naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jakiego dopuściła się Skarżąca - Zamawiający przy formułowaniu warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt IX A2d), w sposób, który mógłby utrudnij uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców, w sytuacji gdy do stwierdzenia "nieprawidłowości" nie jest wystarczające zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów specyfikacji (czyli stwierdzenie wyłącznie potencjalnego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych), ponieważ "nieprawidłowość", której wykazanie jest warunkiem koniecznym nałożenia korekty finansowej przez instytucję zarządzająca stanowi kwalifikowany przypadek naruszenia prawa zamówień publicznych;

c) § 13 ust. 7 oraz § 4 ust. 2 umowy z dnia [...] sierpnia 2013 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem [A.]" o numerze: [...] w zw. z art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 383) oraz art.98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. przez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuprawnione nałożenie na Skarżącą jako Beneficjenta, korekty finansowej, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy nie dawał podstaw do nałożenia takiej korekty, ponieważ Skarżąca nie dopuściła się naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień natomiast ewentualne uchybienie Skarżącej w zakresie przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych (któremu Skarżąca zaprzecza), miało wyłącznie charakter uchybienia formalnego i nie spowodowało powstania szkody ani rzeczywistej ani też potencjalnej dla budżetu Wspólnoty lub budżetu kraju i w konsekwencji nie wywołało żadnych negatywnych skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, oraz nie wpłynęło na konkurencyjność i przejrzystość przeprowadzonego postępowania, a tym samym nie stanowiło podstawy do wymierzenia korekty finansowej wobec Skarżącej za realizację przedmiotowego projektu;

d) art 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. oraz dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tj. tabela 1 poz. 19 Taryfikatora przyjętego do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Taryfikator sam w sobie stanowi miarkowanie wysokości korekty finansowej, ponieważ zawiera ocenę charakteru oraz wagi naruszenia i w konsekwencji niesłuszne wymierzenie Skarżącej korekty finansowej o wskaźniku procentowym 25%, podczas gdy w rzeczywistości aby wymierzona korekta finansowa odzwierciedlała stopień, rodzaj i wagę ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stopień zawinienia i okoliczności ewentualnego naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, wymaga zmiarkowania;

e) art. 26 ust 1 pkt 15 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 383) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w następstwie błędnego przyjęcia, że otrzymane przez Skarżącą środki europejskie na dofinasowanie projektu realizowanego z udziałem środków z funduszy Unii Europejskiej zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a nadto były wydatkowane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w szczególności niezgodnie z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych oraz procedurami zawartymi w umowie o dofinansowanie i związku z tym podlegają zwrotowi, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy nie dawał podstaw do przypisania Skarżącej odpowiedzialności z tytułu nieprawidłowego wykorzystania środków.

Na podstawie art.174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: art.3 § 1p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji nieprawidłowej kontroli legalności (tj. zgodności z prawem) działalności administracji publicznej i w konsekwencji niesłusznym oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu obydwu decyzji organu administracji publicznej, w następstwie błędnego uznania, że w obydwu wydanych decyzjach organ prawidłowo ocenił sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego przez Skarżącą, przyjmując, że sformułowane warunki naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w następstwie czego Skarżąca dopuściła się naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, co skutkuje zobowiązaniem Skarżącej do zwrotu części dofinansowania w kwocie 194.232,05 złotych, udzielonego w oparciu o umowę z dnia [...] sierpnia 2013 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem [A.] ", pomimo, że wspomniane decyzje organu administracji publicznej nie korespondują z zebranym w sprawie materiałem dowodowym (zwłaszcza wyjaśnieniami Skarżącej).

Skarżąca kasacyjnie wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Śląskiego wnosił o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego, wymienione w § 2 tego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Podobnie nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a.

W niniejszej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną wskazała w poszczególnych punktach petitum skargi kasacyjnej zarówno zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie jak i obrazę przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Analizując ich treść i uzasadnienie zawarte w skardze kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że sposób ich sformułowania i uzasadnienia uzasadnia w części potrzebę wspólnego ich rozpoznania.

Istota opisanych wyżej zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego sprowadza się do stwierdzenie, że Sąd I instancji w sposób nieuprawniony przyjął podstawy do oddalenia skargi na decyzję zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich.

W sprawie nie jest kwestionowane, że Beneficjent – Gmina [A.] zawarła w dniu [...] sierpnia 2013 r. z Zarządem Województwa Śląskiego jako Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 umowę o dofinansowaniu projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem [A.]’’ wraz z aneksami (z dnia [...] stycznia i [...] grudnia 2014 r.) Zgodnie z postanowieniami tejże umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania, przy realizacji projektu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych. Literalna treść zapisów SIWZ również nie jest sporna, Gmina [A.] kwestionuje natomiast dokonaną przez organ i zaakceptowaną przez Sąd I instancji ocenę wskazanych wyżej zapisów SIWZ wskazującą, że zapisy te naruszały zasady uczciwej konkurencji stanowiąc nieuzasadnione bariery dostępu do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania, tj. art.3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. polegającego na dokonaniu przez Sąd I instancji nieprawidłowej kontroli legalności działalności administracji publicznej w następstwie błędnego uznania, że w obydwu wydanych decyzjach organ prawidłowo ocenił sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazać należy, że art. 3 § 1 p.p.s.a. zawiera normę o charakterze ustrojowym, stanowi bowiem, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść wówczas, gdyby sąd administracyjny odmówił rozpoznania skargi mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie, co jednak nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie. Z kolei art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. pozwala Sądowi I instancji na uchylenie zaskarżonej decyzji w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania, innych niż prowadzące do wznowienia postępowania administracyjnego wyłącznie wtedy, gdy mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia tego przepisu przez Sąd I instancji mógłby okazać się skuteczny tylko w przypadku zaistnienia naruszeń powołanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania przed organem oraz wykazania przez skarżącego, że wskazane naruszenia miały lub mogły mieć wpływ na wynik sprawy, a ponadto, że wpływ ten był istotny. W skardze kasacyjnej zarzut ten powiązany został z naruszeniem art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zaakceptowane przez Sąd I instancji ustalenia i ocena organu odnoszą się do literalnego brzmienia SIWZ oraz umowy o dofinansowaniu projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem [A.]’’ zatem nie sposób mówić o nieprawidłowym zgromadzeniu materiału dowodowego. Natomiast niezgoda skarżącej kasacyjnie na dokonaną przez organ i zaakceptowaną przez Sąd I instancji ocenę, która nie podziela stanowiska skarżącej nie może stanowić usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ust. 2 tego artykułu stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi, że: 1. Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2.

2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15) i 15a) tejże ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 7 ust.1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 22 ust.1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że celem tych przepisów jest m.in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku zamówień publicznych, a w tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in. nieograniczania konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot.

Nadto zauważyć należy, że TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15).

Nie zmienia to jednak faktu, że szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w p.z.p. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego przychyla się też do stanowiska, że wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle powołanych wyżej przepisów za prawidłowe uznać należy stanowisko Sądu I instancji akceptujące ocenę organu, że określony przez Beneficjenta opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem kryterium ograniczającym dostęp do postępowania o zamówienie publiczne nie może być źródło finansowania usług świadczonych w przeszłości przez wykonawcę, w żaden sposób nie świadczy to bowiem o wiedzy bądź doświadczeniu wykonawcy w danym rodzaju działalności. Słusznie też zaakceptowane zostało stanowisko, że w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów jednostki samorządu terytorialnego nie wykazują takich odrębnych, specyficznych warunków, by ograniczenia tego rodzaju, jak przyjęte w przytoczonych wyżej warunkach, uznać za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust 4 p.z.p. Zasadnie też uznano, że zastosowane zapisy dotyczące doświadczenia w zakresie wdrażania systemu objętego audytem były niejednoznaczne, co mogło stanowić barierę dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu przez różne rozumienie SIWZ.

Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej w tym zakresie sprowadzają się do polemiki ze stanowiskiem Sądu I instancji akceptującym ocenę organu, ponownie prezentują stanowisko skarżącej, co nie czyni ich jednak zasadnymi. W konsekwencji nie można uznać za zasadne zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 4 i art. 25 ust 1 pkt 1 p.z.p. przez podzielenie stanowiska organu, uznającego że przyjęte przez Beneficjenta warunki i wymagania były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz mogły wprowadzać w błąd potencjalnych oferentów, stanowiły zatem naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez stronę okoliczność, że żaden wykonawca nie został faktycznie wykluczony z postępowania. Przedmiotowy zapis SIWZ mógł bowiem stanowić barierę dostępu do udziału w postępowaniu już na etapie podejmowania przez ewentualnych oferentów decyzji o złożeniu oferty. Działający racjonalnie podmiot nie przedstawia bowiem oferty wiedząc, że nie spełni warunków opisanych w Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. Zatem zapis ten słusznie został oceniony jako naruszający zasadę uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p., co również czyni niezasadnymi zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie.

Przywołane w skardze kasacyjnej szczegółowe zapisy zawarte w załączniku nr 19 do SIWZ oraz w Studium wykonalności nie uzasadniają zarzutu niesłusznego uznania przez Sąd I instancji, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalność ta dotyczy bowiem wymogu doświadczenia w zakresie wdrażania systemu na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Stanowisko skarżącej kasacyjnie, że brak doświadczenia w zakresie wdrażania systemu na rzecz jednostki samorządu terytorialnego uniemożliwiał należyte wykonanie zamówienia nie jest zasadne. Potencjalni wykonawcy mogli bowiem posiadać równoznaczne doświadczenie np. we wdrażaniu systemu w innej jednostce np. administracji rządowej, w której również stosuje się procedury administracyjne (w tym także związane z informacją przestrzenną), zatem postawiony warunek słusznie został uznany za stanowiący potencjalną barierę dostępu do udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie uchybienia te nie miały charakteru wyłącznie formalnego.

W tym stanie za niezasadne uznać należy zarzuty dotyczące naruszenia powołanych w skardze kasacyjnej przepisów Prawa zamówień publicznych jak również przyjętego na podstawie art. 2 pkt 7) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 rozumienia pojęcia "nieprawidłowość". Opisane wyżej zapisy w sposób nieuprawniony ograniczały krąg potencjalnych wykonawców słusznie zatem uznano, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym do potencjalnego narażenia budżetu UE na finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 j.t.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących wysokości korekty finansowej wskazać należy, że w umowie o dofinansowanie projektu "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem [A.]" w § 13 ust. 7 wskazano, że: "w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, w szczególności [...] ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [...] IZ RPO WSL może zastosować korekty finansowe . W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO WSL może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem" [...]".

W przedmiotowej sprawie organ dla obliczenia wysokości korekty zastosował metodę wskaźnikową uznając tym samym, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody nie było możliwe. Organ zastosował stawkę przewidzianą w tabeli nr 1 pkt 19 Taryfikatora odnosząc ją do ustalonego w sprawie naruszenia, szczegółowo uzasadnił też przyczyny braku obniżenia zastosowanego wskaźnika procentowego. Stanowisko to słusznie zostało zaakceptowane przez Sąd I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko, że jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. Stanowisko takie prezentowano już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13).

Podsumowując stwierdzić należy, że dokonana przez Sąd I instancji kontrola działalności administracji publicznej była prawidłowa, a podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty ocenić należało jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a.