Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1130/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 14 lutego 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948, ze zm. ) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] o wymierzeniu A. Spółce z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w [...] kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: B. nr [...] oraz B. nr [...] na Stacji paliw A. mieszczącej się w [...] przy ul. [...], tj. poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny sprawy podniósł, że w dniu 8 października 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Miejscem kontroli była Stacja paliw A. położona się w [...] przy ul. [...]. W trakcie kontroli stwierdzono dwa urządzenia do gier o nazwach: B. nr [...] oraz B. nr [...]. Urządzenia posiadały budowę identyczną jak automaty do gier hazardowych. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego stwierdzili, że kontrolowane urządzenia umożliwiają gry o wygrane pieniężne (co potwierdza wypłata pieniędzy z urządzeń) oraz zawierają element losowości (gracz nie ma wpływu na uzyskiwany wynik i jest on nieprzewidywalny dla grającego). W trakcie kontroli nie stwierdzono żadnych dokumentów dotyczących działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem wobec spółki A.

W dniu 31 stycznia 2014 r. spółka A. przesłała do Urzędu Celnego [...] w [...] kopię umowy najmu części lokalu. Z przesłanej umowy zawartej w dniu 1 maja 2013 r. wynika, że spółka A. z siedzibą w [...] przy ul. [...], wynajęła K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą C. K. M. z siedzibą w [...] przy ul. [...], powierzchnię 2 m2 pod instalację urządzenia rozrywkowego. Czynsz najmu określono w wysokości 123 zł brutto miesięcznie, płatny w terminie do 14 dnia każdego miesiąca z dołu. Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie materiały z kontroli, jak również materiały z akt sprawy karnej skarbowej o nr [...], w tym opinię biegłego z dnia 25 września 2014 r. W opinii biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w [...] mgr inż. R. R. po zbadaniu zatrzymanego automatu B. nr [...] wskazał m.in., że: badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym, wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 100 zł – 1 000 pkt. Wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygrana w postaci punktów dopisywanych do licznika Bank. Do przelewania punktów z licznika Kredyt do licznika Bank służy Hi-Lo. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, prowadzonej z licznika Bank wynosi 200 pkt. Nie stwierdzono w automacie działania mechanizmu ograniczającego czas gry. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W opinii biegłego drugi z automatów B. nr [...] również jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 zł – 1 000 pkt. Wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygrana w postaci punktów dopisywanych do licznika Bank. Do przelewania punktów z licznika Kredyt do licznika Bank służy Hi-Lo. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej – AUTOSTART (AUTO) – kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza.

Nie stwierdzono w automacie działania mechanizmu ograniczającego czas gry. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wymierzył spółce A. karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie : B. nr [...] oraz B. nr [...] na Stacji paliw A. mieszczącej się w [...] przy ul. [...], tj. poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji spółka zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który nie wykonywał czynności wymienionych w przywołanym przepisie;

2. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art 120, art. 121 § 1, art. 187, art. 191 o.p. poprzez uznanie, że strona wykonywała czynności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mimo, że z dokumentów stanowiących dowód w niniejszej sprawie, w szczególności z umowy najmu z dnia 1 maja 2013 r. wynika, że podmiotem odpowiedzialnym za działanie automatów był ich właściciel;

2. art. 120, art. 121 § 1, art. 187, art. 191 o.p. poprzez niewykazanie stronie świadomego działania polegającego:

- na uczestnictwu w urządzaniu gier na automatach usytuowanych w wynajętej K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą C. części lokalu na stacji paliw przy ul. [...] w [...];

- czerpanie zysków uzyskanych z organizowanych na automatach grach losowych;

3. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez nieuwzględnienie zapisów art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co skutkuje błędną kwalifikacją prawną kary i jej błędną wysokością.

Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji podniósł, że skoro kontrolujący i biegły sądowy w swojej ekspertyzie ustalili, iż grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Posiada ona natomiast, z całą pewnością, cechy losowości. W ocenie organu II instancji dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na automatach B. nr [...] i B. nr [...] oraz badania przeprowadzone przez biegłego potwierdzają, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne. Zawierają element losowości i mają charakter komercyjny. Urządzenia są automatami do gier hazardowych. Gra ma charakter komercyjny i zawiera element losowości, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art. 3 u.g.h., zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1). Pojęcie "urządzania gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. W ocenie organu II instancji, przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce. Wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie, za urządzającego grę. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanym wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). Z treści znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z dnia 1 maja 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącą spółką (wynajmującym) a K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą C. K. M. z siedzibą w [...] przy ul. [...] (najemcą) wynika, że przedmiotem najmu jest wynajęcie przez wynajmującego części lokalu położonego w [...] przy ul. [...] będącego we władaniu wynajmującego, w celu umiejscowienia urządzeń rozrywkowych. Jednocześnie wynajmujący jest zobowiązany do zapewnienia i dostarczenia energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. Strony postanowiły, że właściciel lokalu (wynajmujący) będzie otrzymywał od właściciela urządzeń – K. M. (najemcy) miesięczną opłatę w wysokości 123,00 zł brutto. Zdaniem organu II instancji, z powyższego wynika, że skarżąca spółka zapewniła warunki do korzystania z zainstalowanych na podstawie umowy najmu urządzeń poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia. Zapewniła dostawę energii elektrycznej dla ich zasilania oraz wykonywała czynności związane z organizacją przedsięwzięcia. Ponadto, jak wskazano w § 3 umowy, "wynajmujący" był zobowiązany "do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach". Z protokołu przesłuchania świadka W. P. – Kierownika stacji paliw wynika, że do obowiązków pracowników, jeśli chodzi o obsługę automatów należało resetowanie urządzeń co jakiś czas za pomocą kluczyków i ewentualny kontakt z K. M. Wygrane wypłacała maszyna. Jak brakowało pieniędzy w maszynie, to resetowano ją kluczykiem i dzwoniono do K. M. Gracz zostawiał numer telefonu. Pracownik stacji, który był obecny przy takiej wygranej zapisywał dane gracza. Gracz dostawał kartkę ze stempelkiem stacji i podpisem. Gracz zostawiał numer telefonu. Pracownik stacji przekazywał go K. M. i on się kontaktował z graczem. Czasem było też tak, że K. M. przyjeżdżał i zostawiał pieniądze dla danego gracza. Odliczone dla danego gracza pieniądze zostawiane były w kopercie. Ponadto z protokołów przesłuchań świadków (np. M. A. M. – pracownika stacji) wynika, że przy automatach były wykonywane przez stronę inne czynności. Pracownicy stacji dysponowali kluczami do automatów i używali ich w przypadku, gdy automat wyświetlał błąd. Przy użyciu kluczyka resetowano maszynę. Realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania strony realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie, za urządzającego grę. Zdaniem organu II instancji, skarżąca spółka świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, przez co umożliwiła dostęp graczom do wymienionych urządzeń, zobligowała się do przestrzegania zapisów umowy, o których mowa powyżej, w zamian za co, m.in. uatrakcyjniła ofertę stacji paliw. Urządzanie gier na automatach na terenie stacji paliw stanowi wspólne przedsięwzięcie skarżącej spółki i właściciela urządzeń. Organ II instancji stwierdził, że w świetle powyższego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznał skarżącą spółkę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bowiem spółka w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ II instancji podniósł także, iż na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Przepis art. 89 u.g.h. należy do przepisów prawa materialnego. Zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Powyższa zasada oznacza, że wszelkie obowiązki i prawa podatnika związane z powstaniem po jego stronie obowiązku powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w momencie powstania tego obowiązku, chociażby w późniejszym czasie przepisy te ulegały zmianie. Okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Wysokość wymierzonej kary na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

W skardze na powyższą decyzję spółka A. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie stwierdzenie nieważności postępowania. Skarżąca spółka wniosła także o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który nie wykonywał czynności wymienionych w przywołanym przepisie;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 247 § 1 pkt 5 o.p. poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie pomimo, że ze stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, iż skarżącej spółce nie można przypisać urządzania gier na automacie. Zatem decyzja została skierowana do podmiotu nie posiadającego przymiotu strony, co w konsekwencji powinno stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187, art. 191 o.p. poprzez uznanie, że skarżąca wykonywała czynności określone w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mimo, iż jedynym podmiotem odpowiedzialnym za działanie automatu B. nr [...] był jego właściciel, co wynika ze stanu faktycznego istniejącego w sprawie, a w szczególności z treści umowy najmu z dnia 1 maja 2013 r.;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 187, art. 191 o.p. poprzez pominięcie dowodu w postaci postanowienia z dnia 26 maja 2015 r. o umorzeniu wobec skarżącego śledztwa sygn. akt [...] dotyczącego tych samych okoliczności, co będące przedmiotem niniejszego postępowania;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 187, art. 191 o.p. poprzez niewykazanie skarżącej świadomego działania polegającego na uczestniczeniu w urządzaniu gier na automacie

usytuowanym w wynajętej K. M. części lokalu na stacji LPG w [...] oraz czerpaniu zysków z organizowanych przez właściciela automatu B. gier losowych;

- art. 120 i art. 121 § 1, art. 122 o.p. poprzez nieuwzględnienie zapisów art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co skutkuje błędną kwalifikacją prawną kary i jej błędną wysokością.

W uzasadnieniu skarżąca spółka podniosła, że na gruncie przepisów u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokal (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Dostarczenie energii elektrycznej dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia jest rzeczą oczywistą i niezbędnym warunkiem każdej umowy najmu, także najmu lokalu w celach mieszkaniowych. Zakresy obowiązków W. P. i M. M. nie zawierają żadnych czynności, o których wspominają w zeznaniach. Zatem uznać należy, że wszelkie czynności jakie podejmowali w związku z brakiem monet na wygrane, czy resetowaniem urządzeń były jedynie ich osobistymi zobowiązaniami w stosunku do właściciela automatu. Z zeznań świadków W. P. i M. M. wynika w sposób jednoznaczny, że we wszystkich sprawach związanych z funkcjonowaniem automatu kontaktowali się wyłącznie z K. M. Na podstawie umowy najmu z dnia 1 maja 2013 r. skarżąca spółka udostępniła część lokalu pod ustawienie urządzenia rozrywkowego stanowiącego wyłączną własność firmy C. w zamian za czynsz w wysokości 123 zł brutto miesięcznie, który nie był uzależniony od dochodów uzyskiwanych przez najemcę z urządzenia rozrywkowego. Umowa poza obowiązkiem zapewnienia dostarczenia energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia oraz sprawowania nad nim nadzoru i informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach nie nakłada na wynajmującego, czyli skarżącą spółkę innych obowiązków. To najemcy, czyli firmie C. K. M. przysługiwały uprawnienia do dokonywania w przedmiocie najmu zmian adaptacyjnych koniecznych do funkcjonowania urządzenia. Ponadto w sposób jednoznaczny z umowy wynika, że najemca ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Umowa z dnia 1 maja 2013 r. jednoznacznie stanowi że najemca ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń rozrywkowych. Umowa najmu nie precyzuje pojęcia "urządzenie rozrywkowe", a najemca zapewnił skarżącą, że działanie urządzeń odbywa się zgodnie z prawem, co zresztą potwierdzone zostało zapisem w umowie o ponoszeniu przez najemcę pełnej odpowiedzialności prawnej za działanie urządzeń rozrywkowych. Z zeznań świadków wynika, iż obsługą automatów, ich konserwacją oraz zaopatrywaniem w środki pieniężne z przeznaczeniem na wygrane dla graczy zajmował się wyłącznie K. M. Pracownicy stacji kontaktowali się wyłącznie z K. M. w przypadku awarii urządzeń i w jego gestii leżały wszelkie kwestie związane z ich naprawą i eksploatacją. W związku z powyższym uznanie, że skarżąca wykonywała czynności określone w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest niezasadne. Z postanowienia z dnia 26 maja 2015 r. o umorzeniu śledztwa w sprawie [...] wynika w sposób jednoznaczny, że śledztwo przeciwko W. S., uprawnionemu do reprezentacji skarżącej spółki zostało umorzone, gdyż nie stwierdzono, że W. S., a tym samym skarżąca urządzała gry automatach bez udzielonej koncesji. Zdaniem skarżącej spółki, niedopuszczalne jest w tym konkretnym przypadku, aby kara administracyjna stanowiła samodzielny byt, nie mający najmniejszego związku z odpowiedzialnością karno-skarbową, o której mowa w art. 107 § 1 k.k.s. Obiektywna czynność jaką jest naruszenie przepisów u.g.h., równolegle i automatycznie uruchamia dwie procedury, tj. administracyjną i karną- skarbową, które nie mogą zakończyć się odmiennym rozstrzygnięciem. Nie można twierdzić dla potrzeb postępowania prowadzonego przez organ podatkowy, że doszło do naruszenia przepisów u.g.h. i jednocześnie uznawać w trakcie postępowania karnego-skarbowego, że nic takiego nie miało miejsca. Według skarżącej, warunkiem koniecznym do nałożenia kary pieniężnej było udowodnienie przez organy podatkowe, że skarżąca dopuściła się świadomego naruszenia przepisów u.g.h., a tym samym popełniła w pełni świadomy przestępstwo, celem partycypowania w korzyściach wynikających z przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Nie przeprowadzono dowodów, które w sposób jednoznaczny wskazywałyby na umyślność działania skarżącej w sferze naruszania przepisów u.g.h. Jedynym wynagrodzeniem, jakie skarżąca otrzymywała z tytułu umowy był czynsz dzierżawny, którego poziom nie miał najmniejszego związku z wysokością przychodu, jaki osiągał właściciel automatu z urządzanej na nim gry. Ponadto skarżąca spółka stwierdziła, że interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, że karze pieniężnej podlegać może podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, ale na automatach zalegalizowanych. W przypadku stwierdzenia prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych, ale bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia gry, mamy do czynienia z zastosowaniem normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co automatycznie skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej, ale nie w wysokości 12 000,00 zł od jednego automatu, lecz w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zdaniem skarżącej spółki, organ administracji zastosował niewłaściwy przepis uznając, że naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy K. M. w sposób ewidentny (skoro automaty nie posiadały znamion legalizacji) naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Organ administracji nie wykazał, jaką wartość (przychód) uzyskano z urządzanej gry, który to przychód jest podstawą do określenia wysokości nałożonej kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że stronie skarżącej wymierzono karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch automatach co w dniu 8 października 2013r. stwierdzili funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...].

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 1 lipca 2015r.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu.

Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla strony skarżącej mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że winien mieć zastosowanie "stary" przepis (tzn. obowiązujący do dnia 31 marca 2017r.). Zachowanie strony skarżącej podlega bowiem penalizacji zarówno w przepisach obowiązujących do dnia 31 marca 2017r. jak i po tej dacie jednak kara za dopuszczenie się deliktu w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h. została znacznie zaostrzona.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 8 października 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przyprowadzili kontrolę na stacji paliw A. w [...] przy ul. [...] i stwierdzili, że znajdowały się tam dwa urządzenia do gier o nazwach B. nr [...] oraz B. nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz przez biegłego sądowego R. R. W wyniku tych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach B. nr [...] oraz B. nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że spółka A. urządzała gry na dwóch automatach na prowadzonej przez siebie stacji paliw w [...] przy ul. [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, ze w dniu 1 maja 2013r. spółka [...] zawarła umowę najmu z firmą C. K. M. w [...]. Na podstawie tej umowy strona skarżąca wynajęła K.M. powierzchnię 2 m2 lokalu na stacji paliw w [...] w celu zainstalowania tam urządzeń rozrywkowych. Wynajęta powierzchnia lokalu nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Strona skarżąca prowadząc stację paliw decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiła bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniony był od wejścia i przebywania w lokalu stacji paliw.

Na stronę skarżącą nałożone były obowiązki związane z funkcjonowaniem obu automatów. Spółka A. zapewniała dostęp energii elektrycznej do obu automatów (§ 2 ust.2 umowy). Miesięczny czynsz został określony na kwotę 123 zł (§ 2 ust.1 umowy) lecz w przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji w której automaty będą nieaktywne (np. zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania czy urlopu) czynsz będzie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 ust.3). Oznacza to, że nie był to czynsz wyłącznie za wynajem powierzchni lokalu gdyż uzależniono go od aktywności i dostępności obu automatów. Na stronę skarżącą nałożony został obowiązek sprawowania stałego nadzoru nad obu automatami (§ 3 ust.1). Oznacza to, że spółka była zobowiązana opiekować się automatami, pilnować ich a więc podejmować czynności mające na celu ich sprawne funkcjonowanie. W przypadku stwierdzenia jakichkolwiek usterek, uszkodzeń lub innych nieprawidłowości w działaniu automatów spółka miała obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym najemcy (§ 3 ust.1). Strona skarżąca była również zobowiązana do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych uzyskanych w czasie obowiązywania umowy (§ 3 ust.4 umowy).

Jak wynika z zeznań W. P. kierownika stacji paliw w [...] pracownicy stacji posiadali klucze do obu automatów i co jakiś czas je resetowali za pomocą kluczy. W sytuacji gdy zabrakło pieniędzy w automacie to resetowali urządzenie i dzwonili do K. M. (k.83-85). W takim przypadku gracz zostawiał numer telefonu u pracownika stacji, który zapisywał dane gracza i wydawał mu kartkę z pieczęcią stacji i podpisem. Pracownik stacji przekazywał numer telefonu K.M., który kontaktował się z graczem. Czasami było tak, że K.M. przyjeżdżał na stację i zostawiał w kopercie odliczone pieniądze dla gracza przy czym kopertę zostawiał u pracownika stacji. Pracownik stacji resetował automat także wówczas gdy gdy automat wyświetlał błąd.

Zeznania W.P. znajdują potwierdzenie w relacjach pozostałych pracowników stacji a mianowicie M. K. (k.1-2, 78-80) i M. M. (k.86-87).

Analiza zebranego dowodowego wskazuje, że strona skarżąca aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier na automatach. Wykonywane przez nią obowiązki wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący (spółka A.) a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący stronę skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowa z 1 maja 2013r. nie była klasycznym kontraktem najmu ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś strona skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że spółka A. nie urządzała gier na automatach a jedynie wynajęła część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie strony skarżącej poza zawarciem umowy najmu nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach spółka A. wykonywała szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego co dowodzi jej czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jej lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy najmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa najmu (mimo, że zatytułowano ją – umowa najmu) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola strony skarżącej nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że czynności jakie podejmowali wobec automatów W. P. i M. M. nie wynikają z ich zakresów obowiązków i były one ich osobistym zobowiązaniem wobec K. M.

Zaznaczyć należy, że W.P. i M.M. byli pracownikami spółki A. i wszystkie czynności wobec automatów podejmowali w imieniu swojego pracodawcy , który zawarł umowę najmu pod zainstalowanie na wynajętej powierzchni dwóch automatów. Nie były to zatem ich osobiste zobowiązania wobec K.M. lecz realizowali umowę najmu zawartą przez ich pracodawcę. Podnieść należy., że korzyści z funkcjonowania automatów pobierała spółka A. (czynsz, zwiększenie obrotów stacji paliw w związku z funkcjonowaniem automatów) a nie jej pracownicy. Wspomnieć tylko należy, że zakresy obowiązków W.P. i M.M. załączone do skargi są z dnia 1 października 2015r. czyli zostały sporządzone już po przeprowadzeniu kontroli na stacji paliw. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że spółka nie urządzała gier na automatach gdyż czynsz był stały a nie uzależniony od dochodów z automatów zaś całą odpowiedzialność winien ponosić K. M., który jest właścicielem automatów.

Czynsz faktycznie był stały i nie był uzależniony od dochodów jakie przynosiły automaty. Okoliczność ta nie przesądza jednak o tym, że spółka nie była urządzającym gry na automatach w rozumieniu art.89 ust.1 pkjt.2 u.g.h. Z zebranego materiału dowodowego a w szczególności z umowy najmu oraz zeznań W. P., M. M. i M. K. wynika, że spółka aktywnie uczestniczyła w organizowaniu gier na automatach. Podejmowała ona szereg czynności związanych z prawidłowym funkcjonowaniem automatów o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach co prowadzi do wniosku, że razem z K.M. urządzała gry na automatach w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że spółka nie urządzała gier na automatach gdyż wobec jej Prezesa W. S. umorzone zostało postępowanie karno-skarbowe o popełnienie czynu z art.107 § 1 kks.

Należy zaznaczyć, ze postępowanie karno-skarbowe toczyło się przeciwko osobie fizycznej (W. S.), jest ono oparte o zasadę winy i jej celem jest ustalenie czy osoba podejrzana swoim zachowaniem wyczerpała znamiona czynu, o którym mowa w art.107 § 1 kks. Odpowiedzialność administracyjna natomiast dotyczy osoby prawnej (spółki A.) a nie osoby fizycznej i ma ona charakter obiektywny. Są to dwie różne odpowiedzialności i umorzenie postępowania karno-skarbowego wobec Prezesa W.S. nie oznacza, że również winno był umorzone postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało że, spółka A. urządzała gry na automatach na stacji paliw w [...] co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach i uzasadniało to wymierzenie kary pieniężnej określonej w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zarzut skargi nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż organy celne nie wykazały aby spółka świadomie naruszyła przepisy ustawy o grach hazardowych a w szczególności nie wykazano umyślności takiego naruszenia.

Przede wszystkim należy podnieść, że odpowiedzialność administracyjna określona w art.89 u.g.h. nie jest uzależniona od wykazania świadomego naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych a w szczególności, że miało miejsce umyślne naruszenie przepisów tej ustawy. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010r. i strona skarżąca winna znać jej treść. Winna zatem wiedzieć, że urządzanie gier hazardowych jest dopuszczalne jedynie w kasynach gry zaś jej urządzanie poza kasynem stanowi delikt, o którym mowa w art.89 u.g.h. Skoro spółka wskutek brak własnej staranności nie znała treści przepisów ustawy i dopuściła się deliktu określonego w art.89 u.g.h. to obecnie nie może się skutecznie bronić tym, że nie wykazano jej umyślnego naruszenia przepisów ustawy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi błędnego zastosowania art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h gdyż dotyczy on urządzania gier na automatach poza kasynem gry ale na automatach zalegalizowanych. W przypadku natomiast urządzania gier hazardowych na automatach bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia to winien mieć zastosowanie przepis art.89 ust.1 pkt.1 u.g.h. Ponieważ automaty K. M. nie były zalegalizowane to winien mieć zastosowanie przepis art.89 ust.1 pkt.1 a nie punkt 2 tego ustępu.

Kwestia ta była już rozpatrywana przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16 stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu wymienionej uchwały NSA podniósł, że " w świetle jednoznacznej treści przepisu art.89 ust.1 u.g.h. za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h., podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od których spełnienia w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.".

Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony przez Naczelny Sad Administracyjny w wymienionej uchwale. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że spółka A. poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę spółki A.

R.T.