Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 2196/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 2  pkt 7
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 1, art. 25b ust. 1 i 2, art. 85a ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 814
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - tekst jedn.
article: art. 383 par. 1 pkt 5 i par. 5 i 6
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Sędziowie WSA Iwona Dąbrowska (spr.), Przemysław Szustakiewicz, Protokolant specjalista Elwira Sipak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. sprawy ze skarg Powiatu [...] oraz M. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego – oddala skargi –


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2016 r.

nr [...], wydanym na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia

5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 814) Wojewoda [...], po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Powiatu [...] M. D.

W uzasadnieniu Wojewoda [...] wskazał, że w związku z otrzymanymi sygnałami dotyczącymi możliwości naruszenia prze radnego Powiatu [...] - M. D. przepisu art. 24b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, organ nadzoru przeprowadził nadzorcze postępowanie wyjaśniające i ustalił, że M. D. został wybrany radnym Powiatu [...] w wyborach samorządowych, które odbyły się w dniu 16 listopada 2014 r. stanowisko zaś dyrektora Zakładu [...] w [...] objął 2 listopada 2007 r. W tym samym dniu tj. 2 listopada 2007 r. Burmistrz Miasta [...] upoważnił M. D. (upoważnienie Nr [...]) do działania

w imieniu Gminy [...] w sprawach: [...] będącym

w dyspozycji Zakładu [...], podejmowania samodzielnie zobowiązań przez Zakład [...] do kwoty 70 000 zł.

Następnie organ podał, że w latach 2015 – 2016 r. pomiędzy Powiatem [...] a Zakładem [...] w [...] zostały zawarte następujące umowy:

1. umowa Nr [...] z dnia [...] listopada 2014 r. dot. utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie gminy [...],

2. umowa [...] z dnia [...] października 2015r. dot. utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie gmin [...],

3. umowa Nr [...] z dnia [...] grudnia 2015r. dot. uporządkowania nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...],

4. umowa Nr [...] z dnia [...] września 2015r. dot. wywozu nieczystości płynnych ze zbiornika bezodpływowego znajdującego się na terenie Zespołu [...]w [...] (Nr [...]),

5. umowa Nr [...] z dnia [...] maja 2015 r. dot. dostarczania wody do obiektu Zespołu [...] w [...] Nr [...]),

6. umowa Nr [...] z dnia [...] lutego 2016r. wykonania "Wycinki i cięcia pielęgnacyjnego drzew na terenie Zespołu [...]

w [...],

7. umowa zlecenia Nr [...] z dnia [...] marca 2016r. dot. bieżącego wywozu odpadów zielonych z terenu Zespołu [...]

w [...].

Następnie organ przywołał treść art.25b ust.1 ustawy o samorządzie powiatowym oraz wskazał też, że jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym, jak i w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112 z późn. zm.) to obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności, w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały,

w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Wojewoda [...] wskazał, też że skoro M. D. zobowiązany był do zrzeczenia się funkcji dyrektora Zakładu [...] w [...], w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ślubowanie 22 grudnia 2014 r.) tj. w terminie do 22 marca 2015r. (zgodnie z art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego) - czego nie dokonał - to Rada Powiatu [...] na podstawie art. 383 § 6 tego Kodeksu obowiązana była do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w związku z art. 24b pow. ustawy o samorządzie powiatowym.

Wskazał też, że także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia Powiatu [...] poprzez sprawowanie funkcji dyrektora Zakładu [...] w [...] i zarządzaniu taką działalnością (zawieranie umów) niezrzeczenie się tej funkcji nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku, musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Podał też, że przepis art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym nie pozostawia luzu decyzyjnego w tym zakresie. Organ nie może bowiem uzależniać decyzji o wygaśnięciu mandatu radnego od stopnia przewinienia (wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r. II OSK 140/11).

Wojewoda [...] podał następnie, że wobec spełniania przesłanek z pow. przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, organ nadzoru, pismem z dnia [...] lipca 2016 r. znak [...] wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały, stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego Powiatu [...] – M. D., w terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania.

Rada Powiatu [...] uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2016 r. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Powiatu [...] – M. D.

Wobec odmowy wygaszenia mandatu przez Radę Powiatu [...], organ nadzoru pismem [...] z dnia [...] września 2016 r. powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Jednocześnie organ nadzoru, zwrócił się do M. D. o złożenie wyjaśnień w sprawie.

Wyjaśnienia M. D. wpłynęły do organu nadzoru w dniu 5 października 2016 r, w których radny podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, iż pełnienie funkcji Dyrektora Zakładu [...] w [...] oraz sprawowanie mandatu radnego Powiatu [...] i pełnienie jednocześnie funkcji członka Zarządu Powiatu [...] nie narusza zakazów z art. 25 b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

W świetle powyższego, zgodnie z art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, Wojewoda [...] pismem znak [...], wydał zarządzenie zastępcze, w którym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Powiatu [...].

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] wniesione zostały zarówno przez M. D. (sygn. akt II SA/Wa 2246/16) jak i przez Radę Powiatu [...] (sygn. akt II SA/Wa 2196/16). M. D. wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia, zarzucając w uzasadnieniu skargi naruszenie art. 25 b ust. 1a ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie.

Z kolei Rada Powiatu [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewody [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zarzuciła naruszenia art. 25b ust. 1 pow. ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji również niewłaściwe zastosowanie art. 85a ust. 2 ww. ustawy w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, poprzez stwierdzenie w oparciu o art. 85 a ust. 2 w/w ustawy wygaśnięcia mandatu radnego pomimo, że nie wystąpiła przyczyna, o której mowa w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

W uzasadnieniu skarg przypomniano stan faktyczny sprawy i wskazałno,

że zarządzenie zastępcze Wojewody [...] ograniczyło się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, iż w ocenie organu nadzoru, doszło do spełniania przesłanek z powołanego przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, bez dokładnego wyjaśnia o jakie przesłanki chodzi.

Skarżący zarzucili, że w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego nie sposób doszukać się niezbędnej analizy materiału dowodowego, wskazania argumentów mających znaczenie prawne i odniesienia się do argumentacji przeciwnej takiemu rozstrzygnięciu. Stwierdzili, że nie sposób doszukać się jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie ewentualnych zmian w stanie faktycznym, które zaszły w okresie od dnia sporządzenie pisma nr [...] Wojewody [...] stwierdzającego brak przesłanek do wygaszenia mandatu radnego, do dnia wydania zarządzenia nr [...], w którym wystąpienie owych przesłanek Wojewoda potwierdził.

W ocenie skarżących, Wojewoda [...] dokonał błędnej wykładni art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez przyjęcie, że radny M. D. naruszył zakaz, o którym mowa ww. przepisie.

Skarżący zarzucili, że Wojewoda [...] nie wyjaśnił podstaw swojej decyzji, nie wskazał, które zachowania radnego M. D. wypełniało przesłankę w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Skarżący zarzucili również, że organ nadzoru nie wyjaśnił, z jakich względów przesądził o obowiązku zrzeczenia się przez radnego mandatu, w ciągu trzech miesięcy od daty ślubowania. Wskazała też, że art. 26 ustawy o samorządzie powiatowym nie zawiera zakazu łączenia członkostwa w zarządzie powiatu

z pełnieniem funkcji dyrektora [...], która nie posiada osobowości prawnej. Skarżąca powołała się też na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2003 r. I PK 107/02.

Ponadto skarżący podali, że Zakład [...] w [...], którego dyrektorem jest radny powiatowy M. D. jest jednostką organizacyjną Miasta i Gminy [...], nieposiadającą osobowości prawnej, działającą w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2011 Nr 45 poz. 236) i utworzoną w celu wykonywania przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych, w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Aktywność zakładu skupia się w granicach tzw. użyteczności publicznej, która pozbawiona jest charakteru działalności gospodarczej i nie jest nastawiona na zysk. Obligatoryjnym celem gospodarki komunalnej pozostaje wykonywanie zadań jednostki samorządu. Tego rodzaju dookreślenie jest równoznaczne z brakiem możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w tej formie. Wskazali też, że zapisy obowiązującego statutu, w części dotyczącej prowadzenia przez zakład działalności gospodarczej nie mogą odmiennie od ustawy regulować formy zakresu działalności czy jej charakteru. Stwierdzili, że nie ulega wątpliwości, że akt prawa miejscowego - jakim jest statut jednostki organizacyjnej - w tej części zostaje zastąpiony regulacją ustawową. W tej sytuacji, wskazane przez organ nadzoru zapisy statutu nie świadczą o prowadzeniu działalności gospodarczej przez zakład. Sam charakter prowadzonej działalności, jej forma i zakres są natomiast kluczowe w kontekście uzasadnienia dla braku naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 25b ustawy. Podali również, że działalność gospodarcza definiowana jest jako zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, natomiast osoba prowadząca taką działalność to przedsiębiorca. Pojęcia te zdefiniowane zostały w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.). Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ustawa o samorządzie powiatowym nie zawiera w swych regulacjach definicji działalności gospodarczej ani definicji przedsiębiorcy, stąd też konieczne jest sięgnięcie do ogólnych postanowień ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jej uregulowania w tym zakresie z kolei uniemożliwiają stosującym ten przepis, traktowanie zakładu budżetowego jako przedsiębiorcy. Zakład budżetowy nie posiada osobowości prawnej, gdyż żaden z obowiązujących przepisów nie wyposaża zakładu w tę osobowość (art. 33 Kodeks cywilnego). Konstrukcja prawna zakładu pozwala opisywać tę jednostkę jako zorganizowaną pod względem finansowym, wyposażoną w zasoby osobowe i majątkowe, formę realizacji oznaczonych prawem zadań samorządu terytorialnego. Brak przymiotu osobowości prawnej uniemożliwia uznanie działalności zakładu jako aktywności prowadzonej w jego imieniu, a więc także na jego rachunek. Rada zwróciła uwagę, że zakład budżetowy nie jest przedsiębiorcą, a tym samym dyrektor zakładu nie może być adresatem dyspozycji art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Oznacza to, że działając w zakresie zawartych umów z Powiatem [...], zakład nie działał w charakterze przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą. Rada Powiatu powołała się też na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 29 września 2015 r., w sprawie sygn. akt C-276/14 z powództwa Gminy W. przeciwko Ministrowi Finansów stwierdzający, iż jednostki budżetowe, jako nieponoszące odpowiedzialności za podejmowana działalność i podległe gminie, nie są podatnikami podatku VAT. W następstwie ww. wyroku i zawartej w nim wykładni Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 4 października 2015 r. sygn. akt

I FPS 4/15 stwierdził, iż "(...) Nie można zatem - w świetle kryteriów samodzielności podatnika wskazanych w przywołanym wcześniej wyroku TSUE z 29 września

2015 r. w sprawie C-276/14 Gmina W. - uznać, że samorządowy zakład budżetowy wykonuje działalność gospodarczą we własnym imieniu, na własny rachunek i własną odpowiedzialność oraz że ponosi związane z prowadzeniem działalności gospodarczej ryzyko gospodarcze. (...).

Skarżąca zarzuciła tez, że chybiony jest zarzut naruszenia art. 25 b ust. 1 powołanej ustawy również z innej przyczyny. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 3 września 2009 r. o sygn. akt II SA/Ol 591/09 podała, że "zarządzanie działalnością gospodarczą" (art. 25b ust. 1 ustawy

z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym) należy rozumieć jako kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r.

o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. 2015, poz. 584), którą prowadzi podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością, w tym decydowania o sposobie pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód. Przy tak rozumianej wykładni pojęcia "zarządzania działalnością gospodarczą" nie można przypisać spełnienia tej przesłanki przez radnego pełniącego funkcję kierownika publicznego zakładu opieki zdrowotnej".

Istotne jest ponadto - w kontekście bezzasadności zarzutu naruszenie art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym, że zakładowi w [...] zostało powierzone do prawidłowego wykonywania zadań mienie gminy, a nie mienie Powiatu [...], w postaci własności innych praw majątkowych (art. 46 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 43 ustawy i samorządzie gminnym), co gwarantuje prawidłowe funkcjonowanie zakładu.

Skarżąca podała również, że nie stanowi naruszenia przepisu art. 25b ust. 1 ww. ustawy takie dysponowanie mieniem, które odbywa się na zasadach ogólnych czyli w wyniku przetargu. Za powyższym podejściem przemawia wykładnia celowościowa, albowiem celem powyższego przepisu antykorupcyjnego jest wyeliminowanie uprzywilejowanej pozycji radnego przy pozyskiwaniu mienia komunalnego i cel pozostaje spełniony przy zastosowaniu powyższej wykładni.

Podała też, że w latach 2015-2016 realizowane były na rzecz Powiatu [...], w ramach zawartych umów, siedem zadań (sześć zadań powierzono w drodze umowy, jedno w formie zlecenia). W zawartych umowach jako Wykonawca czy też Zleceniobiorca został określony jedynie Zakład [...] w [...]. Stroną zawartych z Powiatem [...] umów była bez wątpienia Gmina [...], bowiem tylko ona posiada osobowość prawną i zdolność do zawierania umów. Z[...] wykonywał zaś ww. zadania, jako zadania zlecone Zakładowi przez Gminę [...].

Ponadto z siedmiu zawartych przez Powiat [...] z Gminą [...] - Zakładem [...] umów, dwie umowy zostały zawarte po przeprowadzeniu przetargu, zaś pozostałe na podstawie art. 94 ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. Okoliczność, iż radny M. D., w okresie realizacji zadań przez Z[...], był radnym (a także członkiem Zarządu Powiatu [...]) pozostawało bez wpływu zarówno na wybór oferenta w przeprowadzanych postępowaniach, jak również przebieg poszczególnych postępowań. M. D. jako radny i członek Zarządu Powiatu [...] nie posiadał także dostępu do informacji poufnych związanych z prowadzonymi przez Powiat [...] postępowaniami. Skarżąca powołała się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych.

W ocenie skarżącej działalność komunalna (aktywność jednostek samorządu terytorialnego w sferze, jak i poza sferą użyteczności publicznej) może być traktowana jako działalność gospodarcza tylko w przypadku kumulatywnego spełnienia przesłanek z definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Działalność komunalna wykonywana przez jednostki samorządu terytorialnego każdorazowo powinna być oceniana w kontekście spełniania łącznie tych przesłanek zawartych w definicji pojęcia działalności gospodarczej z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Konkludując Rada wskazała, że biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny i prawny, niedopuszczalne było stwierdzenie, wygaśnięcia mandatu radnego gdyż nie została spełniona przesłanka, o jakiej mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p.

W odpowiedzi na skargi Wojewoda [...] wniósł o ich oddalenie i podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25b ust.1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, Wojewoda uznał go za niezasadny. Uznał, że przeprowadzona przez organ nadzoru wykładania tego przepisu odpowiada wartościom chronionym przez Konstytucję. Rzetelność działania władzy publicznej jest bowiem podstawą zasadą,

o której stanowi Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej już w preambule.

Organ podkreślił, iż M. D. jest radnym Powiatu [...], członkiem zarządu Powiatu [...], należy więc do władzy wykonawczej Powiatu [...] jak również do władzy stanowiącej, jednocześnie jest zatrudniony na stanowisku dyrektora Zakładu [...] w [...], który to Zakład zawierał z Powiatem [...] konkretne umowy.

W ocenie organu nadzoru, łączenie tylu funkcji, a zwłaszcza zawieranie umów i ich realizacja, uzyskiwanie z tego tytułu wynagrodzenia, wprawdzie dla Gminy [...], nie zmienia celu wprowadzenia przepisu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Organ nadzoru wskazał, że celem wprowadzenia zakazu wynikającego z art. 25b ww. ustawy, było stworzenie regulacji i gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym. Przy wykładni tego ustawowego zakazu należy pamiętać, że w świetle standardów wyprowadzonych z prawa europejskiego oraz zasad przyjętych w Konstytucji RP nie można pominąć zasady rzetelności instytucji publicznych, która zakazuje nierzetelnego wykorzystywania mienia wspólnego dla korzyści jednostki, czy grupy osób jak również zarządzania taka działalnością lub bycia przedstawicielem w takiej działalności.

W ocenie organu nadzoru, trudno przyjąć, iż M. D. będąc radnym Powiatu [...], członkiem zarządu Powiatu [...] oraz dyrektorem Zakładu, zawierając umowy lub składając oferty w przetargach organizowanych przez Powiat [...] nie zarządza działalnością Zakładu "z wykorzystaniem mienia powiatu" oraz że działalność ta nie może być uznana za stwarzającą potencjalne niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Pełnienie przez radnego funkcji dyrektora Zakładu, który zawiera umowy z Powiatem [...], spełnia przesłanki oraz cele o jakich mowa m.in. w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Organ podał, że ustawa o samorządzie powiatowym, nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat w szczególności nie wymaga by to wykorzystywanie miało charakter bezpośredni.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi, dotyczących prowadzenia działalności przez Zakład, formy prawnej Zakładu, działaniu lub nie działaniu w imieniu Gminy [...]z, podatku VAT, przetargów ograniczonych, nieograniczonych, powołanych orzeczeń WSA, skutków prawnych zawartych umów, wyborów ofert, trybu ich oceny i składania ofert, przepisów wewnętrznych Powiatu [...], regulaminów zamówień publicznych, osobowości prawnej Zakładu i ich wpływu na rzekomy brak według skarżącego, naruszenia art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym, organ nadzoru uznał, że stanowisko skarżącego w kontekście naruszenia ww. przepisu jest nietrafne. Organ wskazał, że obszerne uzasadnienie zarzutów, ich różnorodność nie zmienia ani okoliczności faktycznych, które są bezsporne między stronami, ani przesłanek prawnych, wskazujących na potencjalne niebezpieczeństwo wykorzystania mandatu radnego dla zarządzania działalnością lub bycia przedstawicielem Zakładu w takiej działalności.

Odnosząc się zaś do zarzutu lakonicznego uzasadnienia zarządzenia zastępczego organ uznał je również za niezasadne i nie zasługujące na uwzględnienie. Wskazał bowiem, że skarżący nie kwestionuje faktu, iż w latach 2015 – 2016 r. zostało zawartych 7 umów pomiędzy Powiatem [...] a Zakładem [...] w [...]. Również nie jest kwestionowane, iż M. D. jest dyrektorem Zakładu, radnym Powiatu [...], członkiem zarządu Powiatu [...]. Okoliczności te zostały przyznane zarówno przez skarżących jaki i ustalone w nadzorczym postępowaniu wyjaśniającym, na podstawie dokumentów, materiałów otrzymanych Rady Powiatu oraz w wyjaśnieniach M. D. Powołane w zarządzeniu zastępczym umowy nr [...],[...] dotyczyły zimowego utrzymania dróg powiatowych Powiatu [...], nr [...] uporządkowania nieruchomości położonej w [...], nr [...] wywozu nieczystości płynnych, nr [...] dostarczenia wody do obiektu, nr [...] wykonania: wycinki i cięcia pielęgnacyjnego drzew na terenie Zespołu [...] w [...] i nr [...] zlecenia bieżącego wywozu odpadów zielonych.

Odnosząc się do zarzutu skargi, "(...) iż nie sposób doszukać się niezbędnej analizy materiału dowodowego, wskazania argumentów mających znaczenie prawne i odniesienia się do argumentacji przeciwnej takiemu rozstrzygnięciu (...)" organ nadzoru podał, iż poza twierdzeniami skarżącego, nie zostały wskazane jakie w tym zakresie są konkretne zarzuty skargi tj. czy skarżący zaprzecza, iż ww. umowy nie zostały zawarte przez Powiat [...] z Zakładem, czy umowy te nie zostały wykonane, czy dyrektorem Zakładu w tym okresie nie był M. D. Również skarżący nie wskazuje, jakie dowody przeciwne zostały powołane przez skarżącego, jakie dowody nie zostały uwzględnione przez organ nadzoru lub też jakie wnioski dowodowe zostały zgłoszone na ww. okoliczności. Organ nadzoru podkreślił, iż zarządzenie zastępcze zostało wydane po otrzymaniu materiałów od Rady Powiatu jak również wyjaśnień od M. D. ( pismo z 30 września 2016 r.). Ponadto ani Rada Powiatu ani M. D. nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych, nie zostały zakwestionowane ustalenia faktyczne (np. ilość zawartych umów, ustalenia co do stron tych umów, czy też inne istotne okoliczności np. odpłatność, brak reprezentacji) - to organ nadzoru uznał, iż stan faktyczny nie jest sporny, nie budzi wątpliwości ani zastrzeżeń. W zakresie "zmiany" stanowiska organu nadzoru pomiędzy pismem z dnia [...] czerwca 2016 r.

nr [...] oraz zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2016 r. Wojewoda [...] podał, że ma on jedno stanowisko to jest to, w którym wygasił mandat radnego M. D.

Bezspornie postępowanie nadzorcze rozpoczęło się po uzyskaniu sygnału od obywatela, który zwrócił uwagę organowi nadzoru na występujące wątpliwości oraz ewentualne nieprawidłowości w sprawowaniu funkcji publicznych, dotyczące dwóch radnych Powiatu [...]. Zarzuty dotyczyły dwóch radnych ale z innych podstaw prawnych. W piśmie z dnia [...] czerwca 2016 r., w oparciu o posiadane na ten dzień informacje i dokumenty, organ nadzoru uznał, iż nie zaszły przesłanki do wygaszenia mandatów radnych M. D. i A. J. Niemniej jednak z uwagi na dalsze wątpliwości i sygnały, organ nadzoru, zwrócił się ponownie o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sprawie M. D. oraz przekazanie do organu dodatkowych materiałów.

Organ nadzoru nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 25b ustawy

o samorządzie powiatowym w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia Kodeks wyborczy ( Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112, z późn. zm.) oraz naruszeniem art. 85a ust.2 ustawy o samorządzie powiatowym, organ nadzoru uznał, że zarzut ten jest nietrafny.

Bezsporne jest bowiem, że M. D., jest radnym Powiatu [...], członkiem Zarządu Powiatu [...] oraz dyrektorem Zakładu od 2007 r.

W ocenie organu nadzoru, radny M. D., jako radny Powiatu [...] i członek Zarządu Powiatu, będąc jednocześnie dyrektorem Zakładu zawierając ww. umowy jak i składając oferty, czy to w imieniu Zakładu, czy Gminy zarządzał działalnością gospodarczą i był przedstawicielem wykorzystując w tym celu mienie powiatu określone w ww. umowach, jak również uzyskując w zamian za świadczenie usług na podstawie tych umów dochód. Przy czym bez znaczenia jest, czy zarządzając taką działalnością i będąc przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności uzyskiwał korzyści osobiste.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. w spr. o sygn. akt II SA/Wa 2196/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 111 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą o sygn. akt II SA/Wa 224616, sprawę o sygn. akt III SA/Wa 2196/16. Powołany przepis stanowi, że sąd zarządza połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli mogły być objęte jedną skargą. W rozpoznawanej sprawie skargi dotyczą tego samego zarządzenia zastępczego Wojewody [...] nr [...] a zatem mogły być objęte jedną skargą, co czyni uzasadnionym połączenie postępowań sądowych do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sprawę o sygn. II SA/Wa 2246/16 zakreślono w repertorium sądowym, a obie sprawy prowadzone są obecnie pod sygnaturą akt II SA/Wa 2196/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej.

W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718

ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W świetle wskazanych wyżej przesłanek skargi podlegają oddaleniu.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skarg jest, stanowiące akt nadzoru nad działalnością organu jednostki samorządu terytorialnego – Rady Powiatu [...], zarządzenie zastępcze Wojewody [...]. Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2016 r. nr [...] organ nadzoru, na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym ( Dz.U. z 2015 r., poz. 1445) - dalej: "u.s.p." w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.)", stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu M. D., w związku z pełnieniem przez radnego funkcji dyrektora Zakładu [...] w [...], który to Zakład zawierał z Powiatem [...] konkretne umowy.

Zgodzić się należy z organem, że łączenie tylu funkcji, a zwłaszcza zawieranie umów i ich realizacja, uzyskiwanie z tego tytułu wynagrodzenia, wprawdzie dla Gminy [...], nie zmienia celu wprowadzenia przepisu art. 25b ustawy

o samorządzie powiatowym. Celem bowiem wprowadzenia zakazu wynikającego

z art. 25b ww. ustawy, było stworzenie regulacji i gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym. Przy wykładni tego ustawowego zakazu należy pamiętać, że w świetle standardów wyprowadzonych z prawa europejskiego oraz zasad przyjętych w Konstytucji RP nie można pominąć zasady rzetelności instytucji publicznych, która zakazuje nierzetelnego wykorzystywania mienia wspólnego dla korzyści jednostki, czy grupy osób jak również zarządzania taka działalnością lub bycia przedstawicielem w takiej działalności.

Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie i uznając wniesione skargi za bezzasadne podnieść należy, iż stan faktyczny będący podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest niesporny. Fakt, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, oceniony został przez organ nadzoru w sposób inny, niż oczekiwała tego strona skarżąca, nie powoduje, że postępowanie wyjaśniające może być uznane za wadliwe.

Zgodzić się należy z organem nadzoru, oceniając zarządzenie zastępcze z dnia [...] października 2016 r., iż zgodnie z art. 25b ust. 2 u.s.p., radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, to jest w tym konkretnym przypadku od dnia 22 grudnia 2014 r., czego bezspornie w tym terminie M. D. nie uczynił.

Zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej po upływie 3 miesięcznego terminu, liczonego od dnia złożenia ślubowania, nie ma zatem wpływu na ocenę zaistnienia przesłanki z cytowanego wyżej przepisu. Podkreślić należy, iż mający w rozpatrywanej sprawie zastosowanie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, przewiduje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

W takim przypadku, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada powiatu w drodze uchwały, najpóźniej w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała ma w tym wypadku charakter aktu deklaratoryjnego, gdyż stwierdza skutek płynący z ustawy (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., II OSK 1694/07, zob. też wyrok NSA z dnia 9 marca 2011 r., II OSK 2512/10).

Oznacza to, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu, natomiast rozstrzygnięcie o jego wygaśnięciu skutek ten jedynie w sposób wiążący potwierdza. Analogiczny charakter i skutek ma zarządzenie zastępcze wydane w tej sprawie przez organ nadzoru na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p. w razie niepodjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały w terminie 30 dni od dnia wezwania.

W rozpoznawanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda [...][...] lipca 2016 r. na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego M. D. Jednakże Rada Powiatu [...] nie podjęła tej treści uchwały w terminie 30 dni, od dnia doręczenia wezwania.

Wręcz przeciwnie, w dniu [...] września 2016 r. podjęła uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. D. Wojewoda [...], po powiadomieniu w dniu [...] września 2016 r. Ministra Administracji i Spraw Wewnętrznych i Administracji, spełnił w tej sytuacji określone w art. 85a ust. 1 i 2 u.s.g. wymogi formalne do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Zdaniem sądu, wbrew argumentacji przedstawionej w skargach zasadnie Wojewoda [...] stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zachodzi określona

w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego podstawa wygaśnięcia mandatu radnego,

z uwagi na naruszenie przez radnego zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (ust. 1). Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (ust. 2).

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że w przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny.

Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia".

Ratio legis zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w powiecie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tego powiatu, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem. Korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne podmioty gospodarcze, w których strukturach organizacyjnych nie znajdują się osoby nie posiadające statusu radnego.

Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11, LEX nr 1135756).

Należy również podkreślić, iż wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści.

Nie budzi wątpliwości, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Kodeksie wyborczym i ustawie o samorządzie powiatu.

Zgłaszając swoją kandydaturę w wyborach samorządowych na radnego, a następnie podejmując pełnienie funkcji radnego, radny musi mieć świadomość tego ograniczenia i dokonać wyboru, a mianowicie czy podejmuje się pełnienia tej funkcji, a tym samym godzi się na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej.

W orzecznictwie sądowym zwraca się też uwagę, że radny zgodnie z art. 21 ust. 1 u.s.p. winien się kierować przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej gminy, a z treści ślubowania określonego w art. 20 ust. 1 u.s.p. wynika, że obowiązki swe ma traktować rzetelnie i sumiennie. Jedną z funkcji, jaką wykonuje radny jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów powiatu pod kątem realizacji dobra wspólnoty, jaką stanowią mieszkańcy. Powołany przepis ma na celu chronić prawidłowość, rzetelność wykonywania funkcji publicznych przez osoby piastujące określone stanowiska i gwarantować im niezależność w sprawowaniu funkcji publicznej. Celem wskazanego wyżej przepisu art. 25b ust. 1 u.s.g. jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz (por. wyroki: NSA z dnia 14 grudnia 2012 r., II OSK 2054/10 i WSA w Bydgoszczy z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13).

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że radny Powiatu [...] M. D. od 2 listopada 2007 r. pełnił funkcję dyrektora Zakładu [...] w [...], który to Zakład zawierał z Powiatem [...] konkretne umowy. Potwierdzają to wyjaśnienia samego radnego jak i informacje pochodzące od Rady Powiatu [...]. Podkreślić należy, że stanowisko dyrektora Zakładu [...] w [...] objął dnia 2 listopada 2007 r. i w tym samym. Burmistrza Miasta [...] upoważnił M. D. do działania w imieniu Gminy [...]

w sprawach: gospodarki zasobami mieszkaniowymi gminy, zaopatrzenia w wodę

i odprowadzania ścieków, utrzymania porządku i czystości na terenie gminy, prowadzenie targowiska, gospodarowanie mieniem Gminy będącym w dyspozycji Zakładu [...], podejmowania samodzielnie zobowiązań przez Zakład [...] do kwoty

70 000 zł.

Zgodzić się należy z Wojewodą [...], że trudno przyjąć, iż M. D., będąc radnym Powiatu [...], członkiem zarządu Powiatu [...] oraz dyrektorem Zakładu, zawierając umowy lub składając oferty w przetargach organizowanych przez Powiat [...] nie zarządza działalnością Zakładu "z wykorzystaniem mienia powiatu" oraz że działalność ta nie może być uznana za stwarzającą potencjalne niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Pełnienie przez radnego funkcji dyrektora Zakładu, który zawiera umowy z Powiatem [...], spełnia przesłanki oraz cele o jakich mowa m.in. w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Wskazać też należy, że ustawa o samorządzie powiatowym, nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat" w szczególności nie wymaga by to wykorzystywanie miało charakter bezpośredni. Zdaniem Sądu, związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej, a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu [...]. O dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu [...], zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] ma Rada Powiatu [...], w której radnym jest M. D.

Sytuacja taka świadczy niewątpliwie o konflikcie interesów. Rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych, aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały Zakładowi [...] jak największą korzyść finansową. Z tego względu nieistotne jest to, iż wynagrodzenie za usługi świadczone przez Zakład [...] jest określane w umowie cywilnoprawnej, zawartej przez Zakład, którym zarządza radny, a powiatową osobą prawną jaką jest Gmina [...].

Zdaniem sądu, nie ulega wątpliwości, że środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym, stanowią mienie powiatu, a zatem za niezasądzone należy uznać argumenty skargi Rady Powiatu [...], odnoszące się do analizy charakteru Zakładu [...] w [...].

W ocenie sądu, nie jest istotne to, w którym momencie podmiot gospodarczy zarządzany przez radnego uzyskuje możliwość dysponowania wynagrodzeniem za usługi wykonane na rzecz powiatu, a fakt, że w ogóle wynagrodzenie za te usługi finansowane jest z budżetu powiatu. Mieniem powiatu wykorzystywanym

w działalności gospodarczej radnego jest zatem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w [...],

a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych powiatu.

Zarządzany przez radnego Zakład [...] w [...] świadczy odpłatne usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...], a wynagrodzenie za te usługi – jak słusznie podniósł organ nadzoru – stanowi mienie komunalne zgodnie z powołanym przez organ art. 44 Kodeksu cywilnego.

Stanowisko takie zgodne jest z powszechnie prezentowanym, tak w judykaturze, jak i doktrynie poglądem, wedle którego, całe mienie komunalne ujmowane jest jako jednorodne w tym znaczeniu, że jest to mienie w rozumieniu prawa cywilnego. Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. (T. Woś, glosa do uchwały SN z dnia 19 lutego 1991 r., III CZP 3/91, LEX nr 3641). Mienie stanowi "całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi" (wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2000 r., I SA 208/99, LEX nr 55775) i obejmuje - niezależnie czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 K.c., czy też konstrukcję mienia komunalnego - własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, iż wypłacane przez gminę radnemu wynagrodzenie, np. z tytułu usługi prawnej udzielonej przez niego gminnej spółce, czy wypłacone zarządzanemu przez radnego podmiotowi gospodarczemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania czynności inkasa w imieniu gminy, jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 10 stycznia

2012 r., II OSK 2896/12, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 marca 2010 r., II SA/Bd 1033/09, wyrok WSA w Łodzi 22 lipca 2014 r., III SA/Łd 350/14).

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Zakład [...] w [...] utworzony został w celu wykonywania powierzonych jej przez Powiat [...] zadań o charakterze użyteczności publicznej, w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych, a także w zakresie utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...].

Odnosząc się zaś do zarzutu lakonicznego uzasadnienia zarządzenia zastępczego Sąd uznał je za niezasadne i nie zasługujące na uwzględnienie. Nie jest kwestionowane, że w latach 2015 - 2016r. zostało zawarte 7 umów pomiędzy Powiatem [...] a Zakładem [...] w [...]. Również nie jest kwestionowane, iż M. D. jest dyrektorem Zakładu, radnym Powiatu [...], członkiem zarządu Powiatu [...].

Okoliczności te zostały przyznane zarówno przez skarżących jaki i ustalone w nadzorczym postępowaniu wyjaśniającym, na podstawie dokumentów, materiałów otrzymanych Rady Powiatu oraz w wyjaśnieniach M. D.

Powołane w zarządzeniu zastępczym umowy nr [...],[...] dotyczyły zimowego utrzymania dróg powiatowych Powiatu [...], nr [...] uporządkowania nieruchomości położonej w [...], nr [...] wywozu nieczystości płynnych,

nr [...] dostarczenia wody do obiektu, nr [...] wykonania: wycinki i cięcia pielęgnacyjnego drzew na terenie Zespołu [...] w [...] i nr [...] zlecenia bieżącego wywozu odpadów zielonych.

Odnosząc się do zarzutu skargi, "(...) iż nie sposób doszukać się niezbędnej analizy materiału dowodowego, wskazania argumentów mających znaczenie prawne i odniesienia się do argumentacji przeciwnej takiemu rozstrzygnięciu (...)" to również należy zgodzić się z organem nadzoru, że poza twierdzeniami skarżącego, nie zostały wskazane jakie w tym zakresie są konkretne zarzuty skargi tj. czy skarżący zaprzecza, iż ww. umowy nie zostały zawarte przez Powiat [...] z Zakładem, czy umowy te nie zostały wykonane, czy dyrektorem Zakładu w tym okresie nie był M. D. Również skarżący nie wskazuje, jakie dowody przeciwne zostały powołane przez skarżącego, jakie dowody nie zostały uwzględnione przez organ nadzoru lub też jakie wnioski dowodowe zostały zgłoszone na w w. okoliczności. Organ nadzoru podkreślił, iż zarządzenie zastępcze zostało wydane po otrzymaniu materiałów od Rady Powiatu jak również wyjaśnień od M. D. (pismo z 30 września 2016 r.).

Skoro tak jak wskazano wyżej ani Rada Powiatu ani M. D. nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych, nie zostały zakwestionowane ustalenia faktyczne (np. ilość zawartych umów, ustalenia co do stron tych umów, czy też inne istotne okoliczności np. odpłatność, brak reprezentacji) - to zgodzić się należy, że stan faktyczny nie jest sporny, nie budzi wątpliwości ani zastrzeżeń.

Zgodzić się należy z Wojewodą [...], że nawet jednorazowe działanie, polegające na wykorzystaniu mienia Powiatu [...], poprzez sprawowanie funkcji dyrektora Zakładu [...] w [...] i zarządzaniu taką działalnością (zawieranie umów) i bycie przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności, niezrzeczenie się tej funkcji nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Przepis art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym nie pozostawia luzu decyzyjnego w tym zakresie. Organ nie może uzależniać decyzji o wygaśnięciu mandatu radnego od stopnia przewinienia (wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r. IIOSK 140/11).

Ponadto organ nadzoru nie naruszył przepisu art. 85a ust. 2 ustawy

o samorządzie powiatowym. Przepis ten stanowi podstawę prawną zarządzenia zastępczego, a wobec niepodjęcia stosownej uchwały przez Radę Powiatu [...], w ocenie organu nadzoru, zastosowanie tego przepisu jest uzasadnione.

Podkreślić należy jeszcze raz, że celem przepisu art.25b ustawy

o samorządzie powiatowym jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Przy czym przez pojęcie działalności gospodarczej rozumie się działalność, która ma zarobkowy charakter jest prowadzona w sposób zorganizowany i ciągły, a zatem wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia powiatu, w których uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością.

W ocenie Sądu, radny M. D., jako radny Powiatu [...] i członek Zarządu Powiatu, będąc jednocześnie dyrektorem Zakładu zawierając ww. umowy jak i składając oferty, czy to w imieniu Zakładu, czy Gminy zarządzał działalnością gospodarczą i był przedstawicielem wykorzystując w tym celu mienie powiatu określone w ww. umowach, jak również uzyskując w zamian za świadczenie usług na podstawie tych umów dochód. Przy czym bez znaczenia jest, czy zarządzając taką działalnością i będąc przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności uzyskiwał korzyści osobiste.

Biorąc pod uwagę, iż M. D. zobowiązany był do zrzeczenia się funkcji dyrektora Zakładu [...] w [...] w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ślubowanie 22 grudnia 2014 r.) tj. w terminie do 22 marca 2015r. (zgodnie z art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego) - czego nie dokonał - to Rada Powiatu [...] na podstawie art. 383 § 6 tego Kodeksu obowiązana była do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w związku z art. 25b powołanej ustawy o samorządzie powiatowym.

Nie można również organowi nadzoru zarzucić dokonania niedopuszczalnej – w świetle gwarantowanej konstytucyjnej zasady swobody prowadzenia działalności przez radnych – rozszerzającej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. Z faktu uzyskania przez radnych mandatu w powszechnych i bezpośrednich wyborach nie można automatycznie wywodzić niedopuszczalności ograniczenia ich praw gospodarczych.

Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu - jako instytucja prawa wyborczego - jest najdalej idącą sankcją za uchybienie zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności oddziałującą na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę

w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego.

Do wygaśnięcia mandatu dochodzi jednakże na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok TK z dnia 13 marca 2007r., K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z dnia 15 listopada

2012 r., II OSK 2094/12).

Przepisy zawierające ograniczenia antykorupcyjne, a taki charakter bez wątpienia ma sporny zakaz, były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (zob. wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999r., K 30/98, OTK 1999, Nr 5, poz. 103; wyrok z dnia 13 lipca 2004r., K 20/03, OTK-A 2004, Nr 7, poz. 63; uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994r., W 2/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 21, wyrok TK z dnia 31 marca 1998r., K. 24/97, OTK ZU nr 2/1998, poz. 13). W wyroku z dnia 23 czerwca 1999r. (K. 30/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 101). Trybunał oceniał również konstytucyjność sankcji naruszenia zakazu wyrażonej w art. 24f ust. 1a u.s.g. - obowiązek zaprzestania działalności pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004r. K 20/03 , OTK-A-2004/7/63, Lex nr 121564). W tym wyroku Trybunał dokonując analizy ograniczeń wprowadzonych w art. 24f u.s.g. przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdził, że "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców".

Nie można też zapominać o tym, że omawiany przepis ma charakter prewencyjny, ukierunkowany na zapobieganie korupcji. Jest to unormowanie zmierzające do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych.

Z tych względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.