Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1492/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24 ust 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Zarządu Województwa Łódzkiego oraz A w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 862/16 w sprawie ze skargi A w Ł. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. oddala skargę kasacyjną A w Ł.; 4. zasądza od A w Ł. na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 4800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA) wyrokiem z 25 stycznia 2017 r., III SA/Łd 862/16, w wyniku rozpoznania skargi [...] (dalej: skarżący lub UM) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Zarząd lub organ) z 16 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych, uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: IZ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z 29 czerwca 2012 r. (z aneksami) przyznała UM dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, na realizację projektu pn.: "[...]

W wyniku kontroli doraźnej projektu z 2015 r., której przedmiotem było postępowanie pn. " [...]" (dalej: Zamówienie), IZ stwierdziła, że UM naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.). Naruszenia te dotyczyły: art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Zastosowano w obu przypadkach obniżoną, 5% korektę finansową wydatków kwalifikowanych na podstawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatora opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl 1 lipca 2014 r.

W związku z tym, UM zaleceniami pokontrolnymi z 29 grudnia 2015 r., zobowiązany został do zwrotu [...] zł, a następnie, z uwagi na niedokonanie zwrotu 19 lutego 2016 r., ponownie wezwany do zapłaty tych należności.

UM nie zwrócił należności w wymaganym terminie.

Zarząd 7 kwietnia 2016 r. wszczął postępowanie w przedmiotowej sprawie.

W wyniku postępowania, Zarząd wydał decyzję z 4 maja 2016 r. nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd decyzją z 16 sierpnia 2016 r. nr [...] – wydaną m.in. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 207 ust. 9 i 12a i art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) i art. 98 w zw. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 06.210.25 str. 66 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006) – utrzymał w mocy własną decyzję z 4 maja 2016 r.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd wskazał, na przepisy art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, które dotyczą naruszeń prawa unijnego i krajowego oraz zasad nakładania korekt finansowych, a także metod ich zastosowania (dyferencyjną i wskaźnikową). Zarząd wyjaśnił, że w sprawie zastosowano metodę wskaźnikową, a w umowie o dofinansowanie projektu (§ 16a) wskazano, że IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania Taryfikatora, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

Zarząd podtrzymał swoje stanowisko, że zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, który na etapie otwarcia ofert nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Zarząd wskazał, że w ramach postępowania o udzielenie spornego, UM wymagał, aby wykonawcy wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę minimum 1 mln zł oraz posiadaniem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej 1 mln zł. W celu potwierdzenia spełnienia warunku, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednio informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, opłaconą polisę ubezpieczeniową oraz zaświadczenie [...] ". Zarząd uznał, że przedstawione przez wybranego wykonawcę [...] zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, gdyż nie przesądza o tym, czy ww. wykonawca posiadał środki finansowe na realizację zamówienia w wysokości wymaganej przez zamawiającego.

UM podniósł, że organ błędnie odczytała i zinterpretowała zaświadczenie bankowe zawarte w ofercie [...], myląc pojęcie limitu kredytowego, linii kredytowej i kredytu z pojęciem "kredyt obrotowy". Zarząd nie zgodził się z tym stanowiskiem, gdyż kredyt obrotowy to kredyt, którego przeznaczeniem jest finansowanie bieżącej działalności przedsiębiorstwa, a kredyt obrotowy w rachunku bieżącym polega na tym, że przedsiębiorstwo ustala z bankiem limit kredytowy w rachunku bankowym. [...] przedłożyła zaświadczenie z banku zgodnie z treścią którego, "ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie [...] PLN". W ocenie Zarządu sformułowanie to jest jednoznaczne co do faktu, iż kredyt obrotowy został udzielony w zakresie limitu do [...] zł. Przy czym jest to kredyt już przyznany, który na moment wystawienia zaświadczenia przez bank może być wykorzystany w całości lub części, gdyż jak wynika z ww. zaświadczenia wybrany wykonawca jest klientem banku od kwietnia 2003 r. Dlatego też przedłożone zaświadczenie nie potwierdza, że limit w rachunku bieżącym wykonawcy [...] jest niewykorzystany lub wykorzystany w części, przy czym wysokość środków z limitu do wykorzystania nie jest mniejsza niż [...] zł. Zatem fakt posiadania kredytu czy limitu kredytowego nie świadczy o zdolności kredytowej bieżącej posiadanej w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie nie świadczy o dostępności środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Zarząd na potwierdzenie swego stanowiska powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z: [...]. Zarząd nie przychyliła się również do poglądu UM, że powinna być brana pod uwagę historyczna zdolność kredytowa z nieznanego momentu przyznania wykonawcy kredytu obrotowego.

Zarząd wskazał, że wystarczające było uzupełnienie treści załączonego do oferty zaświadczenia o informację, z której wynikałoby, że bank potwierdza, na datę przypadającą nie dalej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, pozostawanie do wykorzystania w ramach linii kredytowej środków finansowych na kwotę, która łącznie z posiadanymi przez wykonawcę na rachunku bankowym dostępnymi środkami ([...] zł) stanowi kwotę minimum 1 mln zł. Zatem zamiast dokonywać samodzielnej interpretacji spełnienia przez ofertę [...] warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający powinien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie zaświadczenia wystawionego przez [...]. Zaniechanie przez zamawiającego ww. czynności jest niewykazanie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Oznacza to, że UM zawierając umowę na realizację omawianego zamówienia z wybranym wykonawcą [...], który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.

W konsekwencji Zarząd stwierdził, że naruszenie przez UM art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. skutkował nałożeniem korekty finansowej, ponieważ była to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W najkorzystniejszej ofercie nie zawarto bowiem dowodu potwierdzającego, że wybrany wykonawca wykazał się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę minimum 1 mln zł, a tym samym nie wykazano, że został spełniony warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Skarżący, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz nie wykluczając go z postępowania, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie to mogło mieć zatem wpływ na wynik postępowania.

Zarząd odniósł się do argumentu skarżącego, że do powstania szkody nie doszło, gdyż wybrano ofertę najkorzystniejszą finansowo, a wyłoniony w procedurze wykonawca zrealizował zamówienie prawidłowo. Zarząd wyjaśnił, że nie można z całą pewnością stwierdzić, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu – zamawiający bowiem, poprzez brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. zaniechał wyjaśnienia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca spełnił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zarząd podkreślił, że w przypadku stwierdzonego naruszenia mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie doszło do stwierdzonego naruszenia p.z.p. Nie wiadomo, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w kontrolowanym postępowaniu, uważając, że nie spełniają warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, lecz nie wiedząc, że zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie wymagań w tym zakresie, przez co nie wiadomo, jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarząd uznał za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

W drugiej kwestii, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p, Zarząd także podtrzymał swoje stanowisko. Zarząd wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane określone za pomocą dokumentacji projektowej w postaci: Projektu budowlano - wykonawczego "[...] ", Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. UM Zamawiający w projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano - montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna wskazał, że należy "stosować tarcicę drzewa sosnowego o wilgotności nie większej niż 15% o jakości zgodnej z Polską Normą PN-88/B-10085 (...). W budynku będącym przedmiotem niniejszego opracowania przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania. Stolarkę wykonać należy z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien. (...) Stolarka okienna winna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu Uw <1,3 W/m2 K".

Wykonawcy złożyli wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ. Na uwagę zasługuje zapytanie złożone przez [...], "czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy". Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że nie przewiduje wykonania okien taką technologią. W kolejnym zapytaniu wykonawca wskazał, że "W opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz z termomodernizacją budynku [...], zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, jakiej konstrukcji okien wymaga. Czy w związku z powyższym, przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzydłowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonym, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy. Odpowiedź na zapytanie ma istotne znaczenie dla określenia ceny realizacji zamówienia". UM odpowiedział, iż "przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzydłowych, szklonych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią na pytanie 2" (w nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu Uw< 1,3 W/m2 K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW - 13 i AW -14).

Zamawiający 16 maja 2013 r. zawarł z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ([...]), umowę na wykonanie zamówienia. Wykonawca 18 września 2013 r. zlecił [...], wykonanie ekspertyzy technicznej oceny jakości drewnianej stolarki okiennej o konstrukcji skrzydłowej wraz z oceną projektu budowlano - wykonawczego wymiany okien w budynku Collegium Anatomicum UM. Wykonana 24 września 2013 r. ekspertyza obejmowała analizę opisu przedmiotu zamówienia.

Zarząd podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego, a precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w analizowanym postępowaniu. [...] złożyła ofertę, która została wybrana jak najkorzystniejsza. [...] pomimo negatywnej odpowiedzi na pytanie "[...] ", która potwierdziła zastrzeżenia organu. Organ wskazał, że zamawiający nie może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od rozwiązań technologicznych i technicznych. Jeżeli zatem występowanie w oknach łuków determinuje konieczność zastosowania mikrowczepów, a te występują w sytuacji, gdy zastosowane zostanie drewno klejone łączone na mikrowczepy, to żądanie od wykonawców wykonania okien z tarcicy sosnowej jest wymaganiem niemożliwym do spełnienia, a dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niepozwalający wykonawcom na właściwe przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny. Jak największej obiektywizacji opisu przedmiotu zamówienia służą postanowienia art. 30 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Nie jest zatem dopuszczalne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z właściwymi normami. Natomiast zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał Polską Normę PN-88/B-10085 Stolarka budowlana. Okna i drzwi. Wymagania i badania, która straciła ważność w 2008 r.

W rezultacie Zarząd uznał, że niedokładny opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1 p.z.p., mógł utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 p.z.p. Jednocześnie stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Organ także w tym przypadku zastosował metodą wskaźnikową i za zasadne uznał obniżenie wskaźnika korekty finansowej do 5% wydatków kwalifikowanych.

Zaskarżonym wyrokiem WSA uchylił decyzję Zarządu z 16 sierpnia 2016 r.

WSA podzielił stanowisko Zarządu w zakresie pierwszego stwierdzonego naruszenia i zastosowanej korekty finansowej, tj. dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. W ocenie WSA, Zarząd prawidłowo uznał, że przedstawione przez wybranego wykonawcę zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, gdyż nie przesądza o tym, czy ww. wykonawca posiadał środki finansowe na realizację zamówienia w wysokości wymaganej przez zamawiającego. WSA za zasadne uznał także stanowisko organu, że kierownik zamawiającego nie jest związany propozycją komisji przetargowej i może ją zakwestionować, a także nie jest związany stanowiskiem innych wykonawców.

WSA powtórzył za organem, że kredyt w rachunku bieżącym jest to kredyt na pokrycie płatności wynikających z bieżącej działalności gospodarczej w sytuacji przejściowego braku środków. Wykorzystanie kredytu powoduje powstanie ujemnego salda na rachunku bieżącym kredytobiorcy do wysokości limitu określonego w umowie kredytu. Natomiast środki dostępne, to suma środków na rachunku powiększona o kwotę limitu kredytu. [...] przedłożyła zaświadczenie z banku, z którego wynika, że ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie [...] zł. Przedłożone zaświadczenie nie potwierdza, że limit w rachunku bieżącym wykonawcy [...] jest niewykorzystany lub wykorzystany w części. Wobec tego, wybrany wykonawca nie potwierdził posiadania środków lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 1 mln zł.

WSA wskazał także, że zamawiający powinien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie do zaświadczenia wystawionego przez [...]. A więc do wykazania w jakiej kwocie posiada niewykorzystany kredyt obrotowy, oraz że środki dostępne na rachunku bankowym w kwocie [...] zł nie obejmują kredytu obrotowego. Z uwagi na to, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie do przedstawionego zaświadczenia doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.

W ocenie WSA, prawidłowo organ uznał także, że powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Za nieuzasadnione WSA uznał zarzuty skargi dotyczące braku naruszenia art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), organy mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok C-201/10 i C-202/10, pkt 44).

W zakresie drugiego z naruszeń, WSA stwierdził, że organ niedostatecznie wyjaśnił swoje stanowisko co do naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust.1 i 2 p.z.p. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (29 ust. 2 p.z.p.). WSA wskazał, że skoro po udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien, a ponadto wykonawca [...] złożyła ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak jest podstaw do uznania, że opis zamówienia nie był kompletny, niejednoznaczny.

Zgodnie z art. 38 p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zmówienia. Z powyższego wynika, że ustawodawca przewidział w powyższym przepisie instytucję wyjaśnienia specyfikacji przez zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości związanych z treścią SIWZ. Brak jest zatem podstaw do uznania, że wystąpienie przez wykonawcę o wyjaśnienie jednego z siedmiu opisów znajdujących się w "Opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" spowodowało, że opis zmówienia był niejednoznaczny i niewyczerpujący.

Zdaniem WSA, brak jest również podstaw do uznania, że zamawiający nie traktował na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne, oraz że prowadził postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Twierdzenie organu, że ekspertyza wykonana na zlecenie wykonawcy, już po złożeniu oferty, może przesądzać, że zamawiający nie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia - jest błędna. Ocena z 24 września 2013 r. została załączona do materiału dowodowego przez [...], która złożyła ofertę, a więc podjęła się wykonania zamówienia. Powyższe prowadzi zaś do wniosku, że ww. wykonawca nie miała wątpliwości co do treści zamówienia. To samo dotyczy pozostałych oferentów. Powyższa ekspertyza, została przedłożona przez [...] w celu potwierdzenia prawidłowości wykonanych robót zgodnie z umową, na co wskazuje jej przedmiot. Skarżący słusznie zatem wskazał, że odpowiedź zamawiającego w kwestii stosowania mikrowczepów była jednoznaczna i oczywista, nie pozostawia żadnych wątpliwości. W skardze wskazano, że zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich.

WSA nie zgodził się z twierdzeniem organu, że wykonawca musiał domyślać się co miał na myśli zamawiający dokonując opisu przedmiotu zmówienia. Użycie przez skarżącego słów "w domyśle na odcinkach prostych elementów okna" nie oznacza jeszcze, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ. Przede wszystkim organ nie wykazał, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień.

W ocenie WSA, z powyższego wynika, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób niebudzący wątpliwości, iż doszło do naruszenia przez skarżącego art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

WSA stwierdził, że nieuzasadniono również, iż doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Nie wystarczy wskazanie, że przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało uchybienia, które mogą być zakwalifikowane jako naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, której skutkiem mogło być spowodowanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Konieczne jest przy tym wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem procedurom obowiązującym przy wykorzystywaniu środków związanych z realizacją programów i projektów, których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując WSA stwierdził, że organ nie rozpoznał sprawy we wskazanym zakresie, a tym samym zasadny jest zarzut skargi co do naruszenia przepisów postępowania w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Rozpoznając sprawę ponownie, WSA nakazałby organ zbadał, czy opis przedmiotu zamówienia był niewyczerpujący, utrudniał uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, czy stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W rezultacie WSA na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję.

UM i Zarząd złożyli od wyroku WSA skargi kasacyjne.

Zarząd zaskarżył wyrok WSA w całości i zarzucił mu naruszenie:

I. przepisów postępowania, w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj.:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a., przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji ostatecznej w sytuacji gdy sąd jednocześnie uznał, iż prawidłowo organ wykazał, że skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a co w konsekwencji oznacza, że została wydana decyzja o prawidłowej treści, gdyż zgodnie z zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej, w sprawie zastosowano jedną korektę-finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, a zatem nie można mówić o naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i sąd winien był oddalić skargę;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez:

• sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez ograniczenie się wyłącznie do zasygnalizowania uchybienia, jakiego dopuścił się organ, tj., iż podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji było naruszenie przez organ przepisów postępowania, takich jak art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., bez przeprowadzenia analizy w oparciu o akta sprawy, czy uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

• sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez niepełne przedstawienie stanu faktycznego i prawnego oraz pominięciu istotnych dowodów w szczególności w postaci ekspertyzy [...] potwierdzających, że zastosowana technologia wykonania okien nie jest zgodna ze SIWZ, co doprowadziło do przedstawienia w uzasadnieniu wyroku niespójnej oceny prawnej, w zakresie własnych rozważań, która przesądziła o nieistnieniu naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia 1083/2006;

• sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne, czym naruszono także art. 153 p.p.s.a.;

• schematyzm uzasadnienia i zastąpienie uzasadnienia własnego stanowiska sądu ogólnikową aprobatą stanowiska skarżącej, co uniemożliwia organowi ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu, a w konsekwencji wykonanie wskazań co do dalszego postępowania, a także niepełne przedstawienie stanu sprawy przez pominięcie niektórych dowodów, a tym samym dokonanie wadliwej oceny zebranego materiału dowodowego, czym naruszono także art. 153 p.p.s.a.;

• sporządzenie uzasadnienia orzeczenia bez indywidualnych rozważań w sprawie, bez odniesienia się do argumentacji organu podniesionej w odpowiedzi na skargę oraz w toku postępowania, co uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, gdyż doprowadziło do uwzględnienia skargi, a w konsekwencji wobec uchylenia kontrolowanej decyzji także naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w sytuacji, gdy sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a.;

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, gdy wymienione przez sąd uchybienia nie miały miejsca i sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a. oraz w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenia wyroku w zakresie:

• przyjęcia, że organ niewystarczająco wykazał, że skarżąca naruszyła art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.;

• przyjęcia, że organ nie rozpoznał sprawy w zakresie naruszenia o charakterze formalnym, co nie jest koniczne;

• przyjęcia, że "organ nie wykazał że oferenci mieli problemy z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień", co nie stanowi żadnej z przesłanek w rozumieniu art. 29 ust. 1 ani 2 p.z.p., które organ winien wykazać;

• przyjęcia, że "skoro po udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien, a ponadto wykonawca firma [...] złożyła ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak jest podstaw do uznania, że opis zamówienia nie był kompletny, niejednoznaczny", co nie stanowi żadnej z przesłanek w rozumieniu art. 29 ust 1 ani 2 p.z.p., które organ winien wykazać;

• przyjęcia, że zatwierdzenie przez konserwatora projektu budowlano -wykończeniowego może mieć wpływ na badanie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., co nie stanowi żadnej z przesłanek, w rozumieniu art. 29 ust 1 ani 2 p.z.p., które organ winien wykazać;

• przyjęcia, że brak jest pełnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego oraz że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wyjaśnia podstawy faktycznej i prawnej wydanego rozstrzygnięcia, co jest nieprawdziwe;

• przyjęcie, że skoro wykonawca zastosował we wbudowanej stolarce okiennej rozwiązania techniczne zgodne z zasadami sztuki stolarskiej i współczesnych technologii wykonywania okien, to dla oceny realizacji projektu pod kątem wypełnienia zasad zamówień publicznych nie ma znaczenia niezgodność wykonania okien z treścią SIWZ;

• zakwestionowania oceny organu, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co w konsekwencji mogło utrudniać uczciwą konkurencję, podczas gdy organ prawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, prawidłowo ustalił san faktyczny sprawy, jak również w prawidłowy sposób dokonał oceny prawnej ustalonego w sprawie stanu faktycznego;

• przyjęcia, że zapis w dokumentacji projektowej "odtworzyć pierwotny wygląd okien" jest zgodny z prawem i spełnia wymagania określone w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., w sytuacji gdy potwierdza on naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem miało miejsce naruszenie norm prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.;

II. przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj.:

1. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) przez niewłaściwe zastosowanie, gdyż sąd dokonał oceny prawnej dowolnej, niepełnej, która to nie przystaje do stanu prawnego i zebranego materiału dowodowego;

2. art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w czasie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że do naruszenia powołanych przepisów p.z.p. konieczne jest wykazanie przez organ, "że oferenci mieli problemy z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień" oraz że "skoro po udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien, a ponadto [...] złożyła ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak jest podstaw do uznania, że opis zamówienia nie był kompletny, niejednoznaczny" i w konsekwencji przyjęciu, iż nie doszło do ich naruszenia polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co w konsekwencji mogło utrudniać uczciwą konkurencję, co doprowadziło do wydanie kwestionowanego błędnego rozstrzygnięcia WSA i uzasadnia jego uchylenie;

3. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w zakresie przedstawionym w pkt 1 - 2 powyżej, w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż organ nie wykazał, że doszło do nieprawidłowości i w związku z tym nie ma podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą, co doprowadziło do wydanie kwestionowanego błędnego rozstrzygnięcia WSA i uzasadnia jego uchylenie.

Wskazując na powyższe organ wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, orzeczenie o kosztach postepowania kasacyjnego, w tym kosztach zastępstwa procesowego wg norm przepisanych i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

UM zaskarżał wyrok WSA w całości i zarzucił mu naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 6 k.p.a. w zw. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z Taryfikatorem, tj. zasady legalności działania poprzez błędne uznanie, iż IZ uprawniona była do zastosowania korekty finansowej w związku ze stwierdzonym naruszeniem 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p, w sytuacji, w której Taryfikator obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie nie przewidywał nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, przy naruszeniu, którego rzekomo dopuścił się UM;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż Instytucja Zarządzająca prawidłowo uznała, że przedstawione przez wybranego wykonawcę zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a tym samym, iż doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu naruszonego przepisu, pomimo, że oczywistym jest, że stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą naruszenie nie spowodowało, ani również nie stanowiło potencjalnej szkody w budżecie funduszu;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 6 k.p.a. w zw. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z Taryfikatorem poprzez zastosowanie Taryfikatora obowiązującego od 1 lipca 2014 r. a więc nie mającego zastosowania w niniejszej sprawie;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 1 p.p.s.a., poprzez dokonanie przez WSA ustaleń na stronie 51 uzasadnienia wyroku, polegających na uznaniu, że wykorzystanie kredytu powoduje powstanie ujemnego salda na rachunku bieżącym kredytobiorcy do wysokości limitu określonego w umowie kredytu. Natomiast środki dostępne, to suma środków na rachunku powiększona o kwotę limitu kredytu, które w żaden sposób nie wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W konsekwencji UM wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji obu instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie, albowiem istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, a także zasądzenie na rzecz UM kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w sprawie i rozpoznanie skargi na rozprawie.

Zarząd nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

UM w odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarządu, wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono zaistnienia którejkolwiek z przesłanek nieważności wymienionych w § 2 tego artykułu.

W tej sytuacji należało przejść do rozpoznania sprawy w granicach zakreślonych podniesionymi we wniesionych skargach kasacyjnych podstawami. Przy czym w tych okolicznościach sprawy uznano, że jedna ze skarg kasacyjnych, a to Zarządu zasługuje na uwzględnienie, zaś wniesiony drugi środek odwoławczy UM, jako nieusprawiedliwiony podlegał oddaleniu.

Przypomnieć przede wszystkim należy, że decyzja Zarządu z 16 sierpnia 2016 r., która była przedmiotem skargi do WSA, dotyczyła zwrotu części dofinansowania ([...] zł), z powodu dwóch naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu "[...]". Naruszenia te dotyczyły: art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym – co ważne dla wyniku sprawy – uznanie już jednego z wymienionych naruszeń za zasadne powodowało konieczność dokonania zwrotu części dofinansowania w wysokości [...] zł, która wynikała z zastosowania 5% korekty finansowej. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w rozpoznawanej sprawie doszło do dwóch naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych czy jednego, UM miałby obowiązek zwrócić taką samą kwotę części dofinansowania.

Poczyniona uwaga ma zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów skarg kasacyjnych, ponieważ podzielenie stanowiska WSA, co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu i zastosowania 5% korekty finansowej, czyni zbędnym odnoszenie się do drugiej grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

W związku z tym w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej UM.

Nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 1 p.p.s.a., poprzez dokonanie przez WSA ustaleń na str. 51 uzasadnienia wyroku, polegających na "uznaniu, że wykorzystanie kredytu powoduje powstanie ujemnego salda na rachunku bieżącym kredytobiorcy do wysokości limitu określonego w umowie kredytu. Natomiast środki dostępne, to suma środków na rachunku powiększona o kwotę limitu kredytu, które w żaden sposób nie wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego". Przede wszystkim treść uzasadnienia zarzutu nie koresponduje z zawartością zarzucanych przepisów. WSA orzekał bowiem w granicach rozpoznawanej sprawy zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., a także sporządził uzasadnienie wyroku z urzędu w terminie 14 dni od dnia jego ogłoszenia zgodnie z art. 141 § 1 p.p.s.a.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenie: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do uznania, że przedstawione przez wybranego wykonawcę zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a tym samym, iż doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu naruszonego przepisu, pomimo, że oczywistym jest, że stwierdzone przez organ naruszenie nie spowodowało, ani również nie stanowiło potencjalnej szkody w budżecie funduszu.

Odnosząc się do tego zarzutu zauważyć należy, co skarżący kasacyjnie pominął, że omawiane naruszenie miało podwójny charakter. Otóż organ jak i WSA wskazali, że w tym przypadku doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., również poprzez uchybienie treści art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., którego w zarzutach skargi kasacyjnej UM nie uwzględnia.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie UM wymagał m.in., aby wykonawcy wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na minimum 1 mln zł. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednio informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ([...]), złożył zaświadczenie [...], w którym wskazano, że posiada rachunek bieżący w PLN, za pośrednictwem którego reguluje swoje płatności, ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w wysokości [...] zł, wg stanu na koniec 6 lutego 2013 r. posiadał na rachunku bankowym środki w kwocie [...] zł. WSA stwierdził, że Zarząd prawidłowo uznał, że zaświadczenie to nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, gdyż nie przesądza o tym, czy [...] posiadał środki finansowe na realizację zamówienia w wysokości wymaganej przez zamawiającego (1 mln zł).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko to jest prawidłowo, ponieważ zamawiający powinien mieć pewność na etapie oceny wniosku, że skarżący posiada wymagane środki na poziomie minimum 1 mln zł. W tym celu koniecznym było udzielenie informacji, w jakim zakresie były wykorzystane środki finansowe w rachunku bieżącym w ramach udzielonego kredytu obrotowego w wysokości [...] zł. Takiej informacji przedstawione zaświadczenie [...] nie zawierało. Tak jak wskazał organ, wystarczające byłoby uzupełnienie treści załączonego do oferty zaświadczenia o informację, że bank potwierdza, na datę przypadającą nie dalej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, pozostawanie do wykorzystania w ramach linii kredytowej środków finansowych na kwotę, która łącznie z posiadanymi przez wykonawcę na rachunku bankowym dostępnymi środkami ([...] zł) stanowi minimum 1 mln zł. Dodać należy, że UM na etapie postępowania kontrolnego i administracyjnego, takiej informacji nie przedstawił, np. w postaci przedłożenia historii rachunku bankowego [...] z wymaganego okresu, co mogłoby potwierdzić, że istotnie wykonawca środkami powyżej 1 mln zł dysponował.

W takiej sytuacji niezbędnym i koniecznym działaniem zamawiającego (UM) było zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., wezwać [...] do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie do zaświadczenia wystawionego przez [...]. Zaniechanie przez zamawiającego ww. czynności jest równoznaczne z niewykazaniem przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Oznacza to, że Zarząd a następnie WSA prawidłowo stwierdzili, że UM zawierając umowę na realizację omawianego zamówienia z wybranym wykonawcą [...], który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Przy czym ponownie zaakcentować należy, że skarżący kasacyjnie UM nie zarzucił w sprawie naruszenia art. 26 art. 3 i 4 p.z.p. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącego kasacyjnie UM, że wykonawca uprawdopodobnił posiadanie wymaganych środków finansowych skoro zamawiający, nie skorzystał z uprawnień prawnych dających możliwość rozwijania wątpliwości w tym zakresie. Przy czym bez znaczenia w sprawie jest argument, że dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, niekwestionowanej przez pozostałych oferentów. Wynika to z tego, że zachowanie innych oferentów nie usprawiedliwia niezgodnego z prawem działania zamawiającego w omawianym zakresie.

W drugiej kolejności należało ocenić, czy stwierdzono naruszenia dawały podstawy do zastosowania korekty finansowej w oparciu o art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 i czy możliwym w sprawie było zastosowanie Taryfikatora obowiązującego od 1 lipca 2014 r.

Odnosząc się do tego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny odwołuje się i przyjmuje jako własne motywy zawarte w wyroku z 7 marca 2019 r. I GSK 1201/18, który szczegółowo przedstawia system nakładania korekt finansowych. W przywołanym wyroku stwierdzono m.in., że na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p., właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W przepisie tym nie wskazano na obowiązek miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu, ani nie wskazano przesłanek określania tejże kwoty – w zasadzie analizując jedynie treść art. 207 u.f.p. należałoby przyjąć, iż właściwa instytucja ma całkowitą swobodę przy określaniu wartości środków podlegających zwrotowi (art. 207 ust. 1 u.f.p.). Co więcej z samej treści omawianych przepisów wynika, że zwrot dotyczy całych środków wydatkowych z naruszeniem procedur.

Miarkowanie korekty finansowej jest jednak obowiązkiem instytucji zarządzającej, wynikającym z art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia 1083/2006, który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zasadna jest zatem teza, iż określenie w umowie o dofinansowanie, że wysokość korekty finansowej będzie określana na podstawie tzw. Taryfikatora (art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p.) nie jest wyłączną podstawą określania przez właściwą instytucję wysokości kwoty przypadającej do zwrotu (art. 207 ust. 9 u.f.p.). Należy bowiem odróżnić cywilnoprawne prawa i obowiązki stron składające się na węzeł obligacyjny umowy o dofinansowanie od obowiązków publicznoprawnych, a za takie należy uznać obowiązki właściwych instytucji określone w art. 207 u.f.p.

Z kolei NSA w wyroku z 8 listopada 2017 r. II GSK 604/16, uznał za chybiony zarzut skargi kasacyjnej, że organy wadliwie zastosowały wersję taryfikatora, i że samo związanie się przez skarżącą umową o dofinansowanie nie oznaczało zgody na możliwość nałożenia dowolnej korekty na podstawie taryfikatora, swobodnie modyfikowanego w czasie - de facto jednostronnie przez drugą stronę umowy. NSA zwrócił uwagę na oczywistą okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel Taryfikatora, (...) i jego zmiana jest warunkowana potrzebą zapewnienia chociażby zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem UE jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. NSA przypomniał, iż przyznanie dofinansowania następuje dwuetapowo i do pewnego stopnia ma charakter administracyjno-cywilny. W pierwszym rzędzie rozstrzygana jest bowiem w sposób władczy kwestia przyznania dofinansowania. W jej ramach co do zasady prowadzony jest nabór projektów do dofinansowania, które podlegają następnie ocenie. Dopiero pozytywne zakończenie tego etapu postępowania powoduje, iż otwiera się droga do podpisania umowy o dofinansowanie z tak wyłonionym beneficjentem. Projekt takiej umowy jest przy tym znany stronie już na etapie starania się o wsparcie i nie ma ona – z nielicznymi wyjątkami – możliwości negocjowania jej warunków. Jest to więc swego rodzaju umowa adhezyjna, nawiązywana przez stronę bez negocjacji, na warunkach wcześniej jej zakomunikowanych. NSA zauważył, iż do wymierzania korekt finansowych dopuszczalne było stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Inną natomiast kwestią jest to, czy taki zmieniony taryfikator może zostać rzeczywiście w sprawie zastosowany. Ocena tej kwestii jest złożona i wymaga każdorazowego odniesienia się do konkretnych okoliczności danej sprawy. W tym zakresie można jednakże przyjąć ogólne założenie, bazujące na ukształtowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przekonaniu, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony.

W rozpoznawanej sprawie brzmienie umowy o dofinansowanie projektu nie związywało organu wersją Taryfikatora z dnia podpisania umowy. Zgodnie bowiem z treścią § 16a ust. 3 i ust. 4a umowy z 29 czerwca 2012 r. – wskaźnik procentowy nałożonej korekty (...) przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. W przypadku zmiany taryfikator, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl.

Analizując kwestię podstaw określania kwoty korekty finansowej należy także uwzględniać stanowisko TSUE zawarte w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. Wskazano w nim, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48). Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (49). TSUE wyraźnie zatem wskazuje na jedynie pomocniczy charakter Taryfikatora, akcentując, że dla ustalania wysokości korekty znaczenie podstawowe ma art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia 1083/2006 i wskazane w nim kryteria, odniesione do indywidualnego przypadku (por. wyrok NSA z 13 czerwca 2017 r., II GSK 3644/15).

Zgodne z prawem unijnym jest stanowisko, że kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz, niezależnie od uprzedniej zgody beneficjenta na stosowane przez właściwą instytucję wytyczne. W tym też zakresie działania organu podlegają kontroli w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Oznacza to, że Zarząd miał prawo do określenia kwoty do zwrotu przy zastosowaniu wersji Taryfikatora (z lipca 2014 r.) innej niż obowiązująca w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, ponieważ zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 uwzględnił charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz straty finansowe poniesione przez dany fundusz.

Tak jak zaznaczono wyżej, w przypadku braku zastosowania Taryfikatora, na podstawie samej treści art. 207 u.f.p. właściwa instytucja mogłaby żądać zwrotu całości dofinansowania wydatkowanych z naruszeniem procedur. Regulacje Taryfikatora pomagają jednak w sposób proporcjonalny z zachowaniem wagi poszczególnych naruszeń wymierzyć właściwą, tj. sprawiedliwą dolegliwość finansową. W odniesieniu zaś do zarzutu, że w sprawie nie doszło do jakiejkolwiek (nawet potencjalnej) szkody, wskazać należy na treść części wstępnej Taryfikatora dotyczącej opisu metody wskaźnikowej. Z jej treści m.in. wynika, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. (...) Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy przede wszystkim poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z opiniami wyrażanymi we wspomnianych raportach, poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach, w których: (...) jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu (...). Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym". Ponadto w Taryfikatorze wskazano, jakie przykładowe kategorie naruszeń nie powodują obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, tj. "w szczególności naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 Pzp, poprzez niezawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji o dniu jego przekazania UPUE; naruszenie art. 12 ust. 3 pkt 2) Pzp, poprzez nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia w DUUE, w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji; naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeżeli nie powoduje ono zejścia poniżej progów wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp; błędne określenie kodu CPV".

Mając na uwadze treść przytoczonych wytycznych stwierdzić należy, że Zarząd nakładając na beneficjenta (UM) 5% korektę finansową, zastosował możliwie najniższą prawnie dolegliwość finansową. Biorąc pod uwagę z jednej strony to, że wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu nie powinien podlegać miarkowaniu, a z drugiej strony wybranie oferty naruszającej art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., nie można traktować jako przypadku naruszenia jedynie formalnego, nie podlagającego korekcie finansowej.

W tej sytuacji za niezasadne należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej UM, co oznacza, że ocena WSA w tym zakresie była prawidłowa.

Z tego też względu Naczelny Sąd Administracyjny w punkcie 3 sentencji wyroku – na podstawie art. 184 p.p.s.a. – orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej UM.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Zarządu stwierdzić należy, że jej rozpoznanie ograniczyć należy do zarzutu sformułowanego w punkcie 1, który jest w pełni usprawiedliwiony.

Zarzut dotyczy naruszenia: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a., przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji ostatecznej w sytuacji gdy sąd jednocześnie uznał, iż prawidłowo organ wykazał, że skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a co w konsekwencji oznacza, że została wydana decyzja o prawidłowej treści, gdyż zgodnie z zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej, w sprawie zastosowano jedną korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, a zatem nie można mówić o naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i sąd winien był oddalić skargę.

W tym zakresie należy powtórzyć to, co Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył na wstępie motywów uzasadnienia niniejszego wyroku. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W rozpoznawanej sprawie zastosowano jedną korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, tj. [...]. Skoro zatem WSA w zaskarżonym wyroku stwierdził, że prawidłowo organ wykazał, że UM naruszył art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, to powinien oddalić skargę. Bowiem zakwestionowanie prawidłowości działania organu w zakresie naruszenia art. 29 ust 1 i 2 p.z.p. i uchylenie zaskarżonej decyzji było niewłaściwe, jako naruszające art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Należy mieć na uwadze, że podstawą uwzględnienia skargi na decyzję administracyjną lub postanowienie jest naruszenie przez organ wydający zaskarżony akt określonych przepisów prawa (art. 145 § 1 pkt lit. a-c p.p.s.a.), w przypadku naruszenia prawa materialnego i procesowego, które musi ono wiązać się z wpływem na wynik sprawy. Przy czym naruszenie przepisów proceduralnych może nastąpić wyłącznie, jeżeli wpływ na wynik sprawy był istotny (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Innymi słowy naruszenie przepisów postępowania musi być tego rodzaju, aby istniało prawdopodobieństwo oddziaływania naruszenia na treść decyzji. Tymczasem w przypadku niezaskarżenia wyroku WSA, Zarząd byłaby zobligowany do wydania decyzji tej samej treści, gdyż zgodnie z zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej, tj. w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych. Nie można zatem twierdzić, że w rozpoznawanej sprawie istniały naruszenia przepisów postępowania, które mają istotny wpływ na treść decyzji, a co za tym idzie, że – jak nieprawidłowo przyjął WSA – istniała podstawa do jej uchylenia zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W tej sytuacji zbędnym było odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej Zarządu dotyczących przyczyn uchylenia przez WSA zaskarżonej decyzji w zakresie naruszenia art. 29 ust 1 i 2 p.z.p.

Z tych powodów uwzględniono skargę kasacyjną Zarządu jako zasadną i na podstawie art. 188 w zw. z art. 193 i art. 151 p.p.s.a., orzeczono o uchyleniu zaskarżonego wyroku i oddaleniu skargi (punkt 1 i 2 sentencji wyroku).

O kosztach postępowania kasacyjnego (punkt 4 sentencji wyroku) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Na zasądzono koszty (4.800 zł) składają się koszty zastępstwa procesowego profesjonalnego pełnomocnika organu (4.050 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (750 zł).