Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 640/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1 i ust. 12 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder,, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Alicja Poznańska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi J. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...] znak: [...] Prezydent Miasta S. wymierzył J. F. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "E. " z siedzibą w S. (dalej przywoływana jako: "Skarżąca") karę pieniężną w kwocie [...]zł za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w S. (działka nr [...] "dr" obręb [...]), bez zezwolenia zarządcy drogi pod reklamę dwustronną o łącznej powierzchni [...] m2 w terminie od dn. 20 lipca 2013 r. do dn. 17 listopada 2015 r.

W uzasadnieniu Organ I instancji wskazał, że podczas kontroli przeprowadzonej w dn. 22.03.2013 r. stwierdzono umieszczenie, przy granicy pasa drogowego ul. [...] w S., reklamy o treści "[...]". Z uwagi na brak możliwości dokładnego ustalenia przebiegu granicy pasa drogowego zwykłymi środkami, nie określono powierzchni reklamy znajdującej się w pasie drogowym. Jednocześnie uprawnionemu geodecie zlecono dokonanie dokładnych pomiarów geodezyjnych w celu ustalenia czy przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym, a łączna powierzchnia reklamy w części znajdującej się w pasie drogowym, a jeśli tak to jak dużą częścią. Organ I instancji wskazał dalej, że z operatu geodezyjnego sporządzonego przez uprawnionego geodetę wynika, że przedmiotowa reklama częściowo znajduje się w pasie drogowym, a łączna powierzchnia reklamy w części znajdującej się w pasie drogowym ul. [...] (dz. nr [...] "dr" z obrębu [...], wynosi [...] m2. Szerokość na jaką reklama została umieszczona w pasie drogowym waha się od [...] m do [...].

Organ podał, że po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...]. znak: [...] wymierzył stronie karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w S. (działka nr [...] "dr" z obrębu [...] pod reklamę o powierzchni [...] m2 w terminie od dn. 22.03.2013 r. do dn. 30.04.2013 r., a decyzja ta została przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S w dn. 08.06.2015 r. uchylona w części w której Organ I instancji wymierzył J. F. karę pieniężną za zajęcie ww. pasa drogowego pod przedmiotową reklamę w terminie od dn. 20.07.2013 r. do dn. 30.04.2014 r. Kolegium wskazało, że wydając decyzję znak: [...] z dn. 10.07.2014 r. Organ obciążył stronę karą za zajęcie pasa drogowego w terminie od dn. 22.03.2013 r. do dn. 30.04.2014 r., w sytuacji gdy poprzednie postępowanie w sprawie, które zostało wcześniej zakończone uchylone przez Kolegium dotyczyło zajęcia pasa drogowego w okresie od dn. 22.03.2013 r. do dn. 19.07.2013 r. - a zatem Organ I instancji w ponownym postępowaniu w sposób nieuprawniony zmodyfikował stan faktyczny (termin zajęcia), stanowiący podstawę do wydania decyzji. Organ powinien bowiem w sytuacji, gdy strona nadal zajmowała pas drogowy wszcząć odrębne postępowanie.

Dlatego też jak wskazał Organ w dn. 24.06.2015 r. wystosował do strony pismo informując ją o wszczęciu z urzędu kolejnego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego pod reklamę bez zezwolenia, wyznaczając oględziny w terenie na dzień 17.07.2015 r.

Następnie Organ I instancji zaznaczył, że do materiału dowodowego dołączono protokoły wraz z dokumentacją fotograficzną z kontroli przeprowadzonych w dn. 21.11.2013 r., 31.01.2014 r., 30.04.2014 r., a także sporządzone w okresie późniejszym tj. w dn. 05.08.2014 r., 26.08.2014 r., 09.12.2014 r., 06.02.2015 r., 23.06.3015 r., 17.11.2015 r., natomiast w dn. 17.07.2015 r. przeprowadzono oględziny. Organ zaznaczył, że podczas wszystkich ww. kontroli oraz oględzin stwierdzono funkcjonowanie w przedmiotowym pasie drogowym części reklamy należącej do Skarżącej, w niezmienionej lokalizacji, o tej samej powierzchni i formie. Nie stwierdzono śladów prac budowlanych czy remontowych przy reklamie. Jednakże podczas oględzin w dn. 17.07.2015 r. stwierdzono, że został przygotowany nowy fundament wraz z mocowaniem reklamy, zlokalizowany na terenie prywatnym, przesunięty około 45 cm od granicy pasa drogowego w stosunku do obecnej lokalizacji reklamy. Organ dodał, że z dokonanych pomiarów wynika, że zamocowanie reklamy na nowym, przygotowanym fundamencie spowodowałby prawdopodobnie, że reklama znajdowałaby się wówczas w całości poza pasem drogowym. Do dnia kontroli (17.11.2015 r.) tak się nie stało.

Organ I instancji wskazał, że jako dowody uznano mapy i wyniki pomiarów sporządzone przez uprawnionego geodetę w toku uprzednio prowadzonego postępowania. W ocenie Organu są one nadal aktualne, bowiem ani lokalizacja reklamy ani przebieg granicy pasa drogowego nie uległy zmianie. Z uwagi na fakt, iż oryginały dokumentacji zostały przekazane do WSA w Szczecinie (skarga strony na decyzję SKO w S. z dn. [...] r. znak: [...]) w aktach sprawy znajdują się uwierzytelnione ich kopie.

W dalszej części uzasadnienia Organ wskazał, że w toku uprzednio prowadzonego postępowania przeprowadzono kontrolę pasa drogowego oraz pomiary geodezyjne, będące przesłanką wszczęcia postępowania w sprawie na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm., dalej przywoływana jako: "u.d.p."). Skarżąca już co najmniej od dnia przeprowadzenia oględzin w dn. 24.05.2013 r. ma świadomość zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia. Umieszczenie nowego fundamentu pod reklamę w miejscu położonym poza granicami pasa drogowego wskazuje, że Skarżąca zamierza zaprzestać niezgodnego z prawem działania.

W końcowej części uzasadnienia Organ I instancji wskazał, że karę pieniężną ustalono zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 4 Uchwały Nr XXVIII/567/04 Rady Miasta Szczecina z dnia 08 listopada 2004 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, przedstawiając jednocześnie w formie tabelarycznej wyliczenie ustalonej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego.

2. Skarżąca odwołała się od opisanej wyżej decyzji do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S zaskarżając ją w całości.

W uzasadnieniu odwołania wskazała, że w sprawie zajęcia pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w S. toczyło się uprzednio postępowanie, które Organ opisał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżąca zaprzeczyła jakoby reklama w rzeczywistości znajdowała się w części w pasie drogowym ul. [...] w S.. Skarżąca nie zgodziła się z wynikami obliczeń powierzchni zajęcia pasa drogowego zawartymi w operacie geodezyjnym, na które powołuje się Organ I instancji, podnosząc również, że na okoliczność czy przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym powinien zostać przeprowadzony dowód z opinii biegłego, bowiem powyższe wymaga wiadomości specjalnych. Nadto wskazała, że Organ I instancji nie wykazał w jaki sposób do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zaliczył protokoły kontroli pasa drogowego oraz mapy i wyniki pomiarów sporządzone przez uprawnionego geodetę. Protokoły kontroli, które Organ przeprowadził poza zakresem postępowania, a więc przed wszczęciem postępowania pismem z dn. 24.06.2015 r., a także wszelkie inne dowody przeprowadzone przed ww. datą powinny zdaniem Skarżącej w pierwszej kolejności podlegać włączeniu do akt niniejszej sprawy jako dowód, a następnie ocenie przez organ. Organ winien w tym zakresie wydać postanowienie, a Skarżąca w zakresie tego materiału powinna mieć możliwość wypowiedzenia się zgodnie z treścią art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej przywoływana jako: "K.p.a."). Jak podniosła Skarżąca, dopiero z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Organ do materiału dowodowego włączył dowody z innego postępowania bowiem brak jest postanowienia o włączeniu tych dowodów, w tym także map i pomiarów sporządzonych przez geodetę. Ponadto większa część dowodów została przeprowadzona przed wszczęciem postępowania.

Kolejno Skarżąca podniosła, że czynność dokonania pomiarów geodezyjnych przeprowadzona została bez zawiadomienia jej o terminie ich dokonania, tym samym uniemożliwiono jej wzięcie w niej udziału. A nadto, że operat geodezyjny nie jest przeprowadzonym na podstawie art. 84 K.p.a. dowodem z opinii biegłego, a jedynie prywatnym dokumentem sporządzonym na zlecenie Organu przed wszczęciem postępowania administracyjnego w uprzednio prowadzonej sprawie.

Skarżąca wskazała również, że na skutek poprzednio przeprowadzonych postępowań Organ w dalszym ciągu nie wyjaśnił wątpliwości co do chronologii przedstawionych wydarzeń. Operat geodezyjny wykonany został przed wszczęciem postępowania, co wynika również z treści protokołu kontroli pasa drogowego z dn. 30.04.2013 r., w którym zawarte zostały wymiary reklamy w pasie drogowym pokrywające się z wymiarami ustalonymi w operacie geodezyjnym. Tymczasem z samego operatu i to tej strony na której przedstawione zostało wyliczenie łącznej powierzchni reklamy (rzeczywistego zajęcia pasa drogowego), podpisanej przez geodetę inż. Z. K. widnieje data 09.05.2013 r., co w ocenie Skarżącej sugeruje, że operat ten sporządzony został po przeprowadzeniu ww. kontroli i sporządzeniu z niej protokołu. Tym samym Skarżąca nie wie z jakich źródeł już w dniu 30.04.2013 r. przedstawiciel ZDiTM - M. B. miał wiedzę na temat wymiarów reklamy "zgodnie z operatem geodezyjnym" i na jakiej podstawie tego samego dnia wysłane zostało do niej zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wątpliwości Skarżącej co do wiarygodności przedstawionego dokumentu uzasadniają przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

W dalszej części uzasadnienia Skarżąca wskazała, że Organ nie wziął pod uwagę w pełnym zakresie wytycznych zawartych w uzasadnieniu decyzji SKO w S. z dn. [...] (znak: [...]). Organ odwoławczy stwierdził, że operat geodezyjny nie posiada części tekstowej, a także nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym, gdyż brak jest odniesienia stwierdzonej lokalizacji nośnika reklamowego do odpowiedniego dokumentu geodezyjnego z naniesionymi liniami rozgraniczającymi drogę. Ponadto zarzuciła, iż Organ nie starał się uzupełnić posiadanego operatu, wskazała jedynie, że w jego ocenie nie jest wymagana część tekstowa, ani że w ogóle do ustalenia powierzchni zajęcia pasa drogowego nie jest niezbędny operat geodezyjny. Skarżąca zwróciła również uwagę, że nie jest jasne kto dokonał naniesienia lokalizacji spornej reklamy. W aktach znajdują się dwie mapy z tożsamym zaznaczeniem, z których tylko jedna zawiera pieczątkę oraz podpis uprawnionego geodety. Sugeruje to zdaniem Skarżącej, że zaznaczenia tego mogła dokonać inna, nieuprawniona do tego osoba, co następnie potwierdzone zostało przez inż. Z. K. na drugiej ze znajdujących się w aktach sprawy map. Takie rozwiązanie nie mogłoby zostać prawnie zaakceptowane, mając na względzie przepis art. 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne. Ponadto jak wynika z adnotacji dokonanej na dołączonej do materiału dowodowego mapie uzyskanej z MODGiK w S. nie może ona służyć do celów projektowych. Nie zostało zatem prawidłowo i wyczerpująco udowodniony fakt usytuowania spornych reklam w pasie drogowym.

Skarżąca zaznaczyła także, że w zawiadomieniu z dn. 24.06.2016 r. o wszczęciu postępowania w sprawie Organ nie wskazał za jaki okres przedmiotowe postępowanie będzie prowadził.

Końcowo Skarżąca wskazała ponownie, że nie zajęła pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w S., zwróciła uwagę, że w załączniku do uchwały nr [...] Rady Miasta S. z dnia 07 września 2009 r. w sprawie zaliczenia ulic do kategorii dróg gminnych pod numerem 8 figuruje ul. [...] (odcinek o nawierzchni brukowej). Natomiast z dokumentacji fotograficznej załączonej do protokołów kontroli wynika, że reklama nie jest usytuowana na nawierzchni brukowej.

Skarżąca na poparcie swojego twierdzenia, że reklama nie znajduje się w pasie drogowym, wskazała, że nieruchomość położona przy ul. [...] działka nr [...], którą użytkuje na podstawie umowy zawartej z A. i Z. B. znajdowała się w dzierżawie ww. małżonków, a w dn. 22.12.1997 r. została przekształcona w prawo własności, na dowód czego Skarżąca do odwołania załączyła szereg dokumentów, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów. Wskazała przy tym, że stan prawny tej nieruchomości ani jej granice nie uległy zmianie, a tym samym, że reklama usytuowana jest w granicach znajdującej się w jej posiadaniu działki.

3. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie:

- art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.)

- art. 40 ust. 1 i ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej orzekło o utrzymaniu w mocy decyzji Organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Organ II instancji przytoczył treść przepisów, które legły u podstaw rozstrzygnięcia i uznał, iż istnieją podstawy do utożsamiania granic pasa drogowego z granicami działki ewidencyjnej, oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków, jako droga, a zatem dla wykazania zajęcia pasa drogowego, w aspekcie li tylko wkroczenia w granice tego pasa, wystarczającym jest udowodnienie tych granic na podstawie mapy zasadniczej w odpowiedniej skali, obejmującej odcinek usytuowania reklamy, z zaznaczeniem miejsca umieszczenia reklamy, sporządzonej przez osobę uprawnioną i zawierającej czytelne oznaczenie granic pasa drogowego (granic działki drogowej), w powiązaniu z wypisem i wyrysem z ewidencji gruntów dot. działki drogowej.

Organ wskazał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że reklama dwustronna o łącznej powierzchni [...] m2 faktycznie usytuowana była w granicach pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w S. (dz. nr [...] "dr" z obrębu geodezyjnego [...] w terminie od dn. 20.07.2013 r. do dn. 17.11.2015 r. co odzwierciedlają znajdujące się w aktach sprawy protokoły kontroli pasa drogowego wraz z wydrukami zdjęć wykonanych w dacie kontroli, a także kopia mapy geodezyjnej fragmentu ul. [...] w S. w skali 1:500 potwierdzona za zgodność z oryginałem przez pracownika Organu I instancji. Nie budziło wątpliwości Kolegium, że mapa została uzyskana przez Organ I instancji z Miejskiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w S., której to oryginał jak wskazuje organ I instancji znajduje się w aktach sprawy dotyczącej wymierzenia kary za poprzedni okres znajdujących się w WSA w Szczecinie w związku ze złożoną skargą.

Organ uwypuklił, że na przedmiotowej mapie zasadniczej stanowiącej urzędowy dokument geodezyjny, określone zostały przez uprawniony do tego podmiot linie graniczne pasa drogowego z zaznaczeniem miejsca usytuowania reklamy w sposób, który pozwala jednoznacznie stwierdzić, że zachodzi przypadek zajęcia tego pasa drogowego. Dodatkowo w aktach sprawy znajduje się operat geodezyjny - obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego wraz z szkicem wyznaczenia powierzchni zajęcia pasa drogowego sporządzony przez geodetę inż. Z. K., który obrazuje zarówno fakt umieszczenia reklamy w miejscu wynikającym z mapy zasadniczej, jak również wskazuje rzeczywistą powierzchnię zajęcia pasa drogowego przez przedmiotową reklamę. Powierzchnia reklamy znajdującej się w pasie drogowym została ustalona w wyniku wykonania jej pomiaru, który został potwierdzony przez geodetę inż. Z. K.. Nie ulega również wątpliwości, że działka nr [...] z obrębu ewidencyjnego [...] na której usytuowana była reklama stanowi gminną drogę publiczną będącą własnością Gminy Miasta S., o czym świadczy wypis z rejestru gruntów oraz załączona do akt sprawy Uchwała Nr XXXVIII/960/09 Rady Miasta Szczecin z dnia 7 września 2009 r. w sprawie zaliczenia ulic do kategorii dróg gminnych wraz z załącznikiem.

Organ uznał, że nie było przeszkód aby Organ I instancji wydając decyzję oparł się na znajdującym się w aktach sprawy operacie geodezyjnym - obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego wraz z szkicem wyznaczenia powierzchni zajęcia pasa drogowego jak również mapie zasadniczej fragmentu ul. [...], które to dokumenty zostały sporządzone w ramach uprzednio prowadzonego wobec Skarżącej. Postępowanie to dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej również za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w S. przez przedmiotową reklamę umiejscowioną dokładnie w tym samym miejscu lecz w okresie bezpośrednio poprzedzającym (tj. od dn. 22.03.2013 r. do dn. 19.07.2013 r.) okres objęty niniejszym postępowaniem.

Organ I instancji zważył, że w niniejszym postępowaniu miejsce usytuowania reklamy pozostawało niezmienne, co ustalił poprzez odniesienie się do materiałów zebranych w trakcie postępowania poprzednio prowadzonego postępowania, stwierdzając w protokołach kontroli pasa drogowego brak śladów demontażu reklamy. Zatem skoro nie uległ zmianie poprzednio ustalony stan faktyczny (na działce "drogowej" nadal znajdowała się w tożsamym miejscu reklama), tym samym aktualność zachowały operat geodezyjny - obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego wraz ze szkicem wyznaczenia powierzchni zajęcia pasa drogowego oraz mapa zasadnicza fragmentu ul. [...] na której zaznaczono granice pasa drogowego oraz naniesiono usytuowanie reklamy.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu od decyzji Organ II instancji wskazał, iż dokument sporządzony przez geodetę Z. K. [...] Zakład Geodezji i Kartografii pn. "Operat geodezyjny obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego S. ul. [...] dz. nr [...], obr. [...]", wbrew twierdzeniu Skarżącej, stanowi dowód z opinii biegłego (art. 84 K.p.a.) podlegał ocenie organu - tak jak każdy inny dowód - z zastosowaniem zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 K.p.a. Czyniąc zadość ww. obowiązkowi również Kolegium dokonało oceny wyżej wymienionego dokumentu wraz z załączonym do niego szkicem wyznaczenia powierzchni zajęcia pasa drogowego i uznało, że dokument ten także potwierdza fakt, że reklama o treści "[...]" o łącznej powierzchni [...] m2 znajduje się w granicach działki nr [...] "dr" obręb [...] w S., tj. pasa drogowego drogi gminnej ul. [...]. Zdaniem Kolegium nie było potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety również w ramach niniejszego postępowaniu, a to z uwagi na okoliczność, iż postępowania poprzednio prowadzone, postępowanie dotyczyło tej samej reklamy usytuowanej w tym samym miejscu.

Nadto Kolegium podkreśliło, że strona postępowania administracyjnego nie jest i nie powinna być jego biernym uczestnikiem, lecz w trosce o własne interesy zabezpieczone gwarantowanym prawem czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 Kpa.), powinna przedstawiać organowi wszelkie dowody znajdujące się w jej posiadaniu, a mające lub mogące mieć znaczenie dla wyniku prowadzonej sprawy (por. wyrok NSA z dn. 26.03.2008 r., sygn. akt II GSK 832/08). Okoliczność, iż ciężar dowodowy w postępowaniu administracyjnym obciąża organ nie oznacza, iż strona postępowania nie powinna współdziałać z organem w wyjaśnieniu zwłaszcza korzystnych dla niej okoliczności faktycznych. Skoro strona niezmiennie neguje fakt umieszczenia reklamy w pasie drogowym, pomimo znajdujących się w aktach niniejszej sprawy oraz poprzedniej sprawy dowodów, we własnym interesie powinna przedstawić dokumenty z których miałaby wynikać okoliczność odmienna (tj. że reklama nie jest umieszczona w pasie drogowym), a które to dokumenty podlegały by ocenie organu stosownie do treści art. 80 K.p.a. Strona natomiast ograniczyła się jedynie do kwestionowania faktu zajęcie pasa drogowego oraz wymienionego już operatu geodezyjnego.

Organ zaznaczył, że dokumenty dołączone do złożonego przez Skarżącą odwołania nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dokumenty te bowiem dotyczą działek oznaczonych nr ewidencyjnym [...] oraz [...] z obr. [...], natomiast przedmiotem postępowania w sprawie jest wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego - działki nr [...] "dr" z obr. [...].

Organ zauważył także, że dowody na które powołuje się Organ I instancji w decyzji znajdują się w aktach sprawy, Skarżąca miała możliwość zapoznania się z nimi. Skarżąca została zawiadomiona zarówno o wszczęciu postępowania (zawiadomienie z dn. 24.06.2015 r.), jak i o możliwości końcowego zapoznania się oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia pismem z dn. 18.11.2015 r., czego nie uczyniła. Na marginesie Organ wskazał, że strona z racji poprzednio prowadzonego postępowania miała wiedzę o sporządzonych dokumentach w postaci "Operatu geodezyjnego - obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego S. ul. [...] dz. nr [...], obr. [...]" wraz załączonym do niego szkicem wyznaczenia powierzchni zajęcia pasa drogowego. Tym samym niezasadne są argumenty podnoszone w odwołaniu a dotyczące tego, iż zdaniem Skarżącej Organ nie wykazał w jaki sposób do materiału dowodowego dołączył dokumenty z poprzednich postępowań, m.in. ww. operat geodezyjny oraz że nie wydał w tym zakresie postanowień dowodowych o włączeniu tych dokumentów do akt niniejszej sprawy.

4. Niezadowolona z treści rozstrzygnięcia Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zaskarżonej decyzji zarzucając:

1) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez błędne zastosowanie przedmiotowego przepisu i wydanie wadliwej decyzji przez Organ II instancji;

2) naruszenie art. 84 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy w sprawie wymagane były wiadomości specjalne;

3) naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez wadliwe uznanie, iż wskazana przez Organ I i II instancji reklama znajduje się w pasie drogowym ul. [...] w S.;

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że zaprzecza jakoby wskazana przez Organ I i II instancji reklama w rzeczywistości znajdowała się w części w pasie drogowym ul. [...] w S.. Skarżąca nie zgadza się z wynikami obliczeń powierzchni zajęcia pasa drogowego zawartych w operacie geodezyjnym, na który powołują się Organ I i II instancji. Na okoliczność ustalenia czy przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym ul. [...] wskazała, iż winien zostać przeprowadzony dowód z opinii biegłego sądowego, bowiem powyższe niewątpliwie wymaga wiadomości specjalnych.

Podniosła, że protokoły kontroli Organu które to Organ I instancji przeprowadził poza zakresem niniejszego postępowania, a więc przed wszczęciem postępowania pismem z dnia 24.06.2015 r., a także wszelkie inne dowody przeprowadzone przed ww. datą, w pierwszej kolejności winny podlegać włączeniu do akt sprawy jako dowód, a następnie ocenie organu. Organ I instancji winien w tym zakresie wydać postanowienie, a Skarżąca w zakresie tego materiału winna, zgodnie z treścią art. 10 K.p.a., mieć możliwość wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału. Wskazała, iż dopiero z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż Organ do materiału dowodowego włączył dowody z innego postępowania, bowiem brak jest postanowienia o włączeniu tych dowodów, w tym także map i pomiarów sporządzonych przez geodetę, do materiału dowodowego niniejszej sprawy. Ponadto większa część tych dowodów została przeprowadzona przed wszczęciem niniejszego postępowania.

Skarżąca wskazała, iż czynność dokonania niezbędnych pomiarów geodezyjnych (stanowiących następnie podstawę do sporządzenia operatu geodezyjnego), przeprowadzona została bez zawiadomienia jej o terminie ich dokonania, tym samym umożliwienia jej wzięcia w niej udziału. Podniosła, iż na skutek uprzednio prowadzonych postępowań Organ I instancji, jak i Organ II instancji w dalszym ciągu nie wyjaśnił wątpliwości Skarżącej co do chronologii przedstawionych przez Organ wydarzeń. W operacie, gdzie uwidocznione zostało wyliczenie łącznej powierzchni reklamy (rzeczywistego zajęcia pasa drogowego), podpisanej przez geodetę inż. Z. K., widnieje data 9 maja 2013 r. Sugeruje to zatem, iż operat ten sporządzony został po przeprowadzeniu kontroli i sporządzeniu z niej protokołu. Tym samym Skarżąca nie wie z jakich źródeł już dnia 30 kwietnia 2013 r. przedstawiciel ZDiTM - M. B. miał wiedzę na temat wymiarów-reklamy "zgodnie z operatem geodezyjnym" i na jakiej podstawie tego samego dnia wysłane do niej zostało zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego.

Ponadto, w ocenie Skarżącej, Organ I instancji nie wziął pod uwagę w pełnym zakresie wytycznych zawartych w uzasadnieniu decyzji SKO w S. z dnia [...] - wydanej w sprawie [...] Organ odwoławczy wskazał, że operat geodezyjny nie posiada części tekstowej, a także nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym, gdyż brak jest odniesienia stwierdzonej lokalizacji nośnika reklamowego do odpowiedniego dokumentu geodezyjnego z naniesionymi liniami rozgraniczającymi drogę. W tym miejscu przywołać należy również stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w wyrażone w wyroku z dnia 11 października 2012 r. (II SA/GI 466/12) wydanym w analogicznej sprawie, zgodnie z którym dostateczne udowodnienie faktu usytuowania spornej reklamy w pasie drogowym wykazane powinno zostać przez dołączenie urzędowego dokumentu geodezyjnego, który określa linie graniczne działki ewidencyjnej stanowiącej pas drogowy z zaznaczonym miejscem umieszczenia reklamy w granicach tej działki, i mapy dla celów projektowych ze wskazanym miejscem usytuowania reklamy.

Skarżąca wskazała, że nadal są aktualne podnoszone przez nią zarzuty, że w aktach znajdują się dwie mapy z tożsamym zaznaczeniem, z których tylko jedna zawiera pieczątkę oraz podpis uprawnionego geodety.

Skarżąca, powołując się na orzecznictwo wskazała, że oprócz dokumentu geodezyjnego podstawę orzeczenia kary pieniężnej za nielegalne zajęcie pasa drogowego pod reklamę stanowić powinien również przeprowadzony dowód z mapy dla celów projektowych ze wskazanym miejscem usytuowania reklam. Jak wynika z adnotacji dokonanej na dołączonej do materiału dowodowego mapie uzyskanej z Miejskiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w S., nie może ona służyć dla celów projektowych. Organ I instancji, w ocenie Skarżącej, ponownie nie spełnił zatem przesłanek, od których orzecznictwo uzależnia prawidłowe i wyczerpujące udowodnienie faktu usytuowania spornych reklam w pasie drogowym. Powyższa okoliczność nie została także wyjaśniona przez Organ II instancji.

Skarżąca uwypukliła naruszenia przepisów procesowych podnosząc, że Organ I instancji pismem z dnia 24.05.2015 r. zawiadomił Skarżącą o wszczęciu postępowania w sprawie, nie wskazał jednak za jaki okres przedmiotowe postępowanie będzie prowadził. W uzasadnieniu decyzji Organ I instancji wskazał, iż przedmiotowe postępowanie wszczął, bowiem uprzednio wydana przez niego decyzja została uchylona przez SKO w zakresie w jakim Organ orzekł o obowiązku uiszczenia kary za okres od 20.07.2015 r. do dnia 30.04.2014 r. Organ w odniesieniu do tego okresu miał wszcząć odrębne postępowanie. Skarżąca wskazała jednak, iż Organ I instancji wymierzył karę pieniężną co prawda za okres rozpoczynający się od dnia 20.07.2015 r. jednak do dnia 17.11.2015 r., zaś Organ Il instancji okoliczności tej nie wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżąca wskazała, iż nie zajęła pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w S., zaś reklama nie jest usytuowana na nawierzchni brukowej.

Skarżąca podniosła końcowo, iż nieruchomości sąsiednie w stosunku do jej nieruchomości mają ograniczony teren płotem który określa granice działek, nieruchomość Skarżącej również posiadała płot, jednakże przy zaadaptowaniu nieruchomości na myjnię został on zlikwidowany. Za granicą płotu znajduje się "skrzynka’' ENET, reklama znajduje się natomiast, jak wskazała Skarżąca, przed granicą przed którą usytuowany byt płot, czyli w granicach znajdującej się w posiadaniu Skarżącej działki.

5. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

6. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosowne do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej przywoływana jako: "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W związku z tym, w celu wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub ustalenie, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

7. Na wstępie wywodu należy nakreślić ramy prawne sprawy.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji stanowią przepisy art. 40 ust. 1 i ust. 12 u.d.p. Zgodnie z art. 40 ust. 1 powołanej ustawy, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną drogi wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. Natomiast w myśl art. 40 ust. 12 tej ustawy, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi (pkt 1) lub z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi (pkt 2), bądź o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi (pkt 3) zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Zatem przesłankami wymierzenia kary administracyjnej na podstawie powyższego przepisu są:

- zajęcie pasa drogowego,

- brak zezwolenia właściwego zarządcy drogi na takie zajęcie, przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu lub zajęcie pasa niezgodnie z tym zezwoleniem.

Podkreślenia przy tym wymaga, że wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za bezprawne zajęcie pasa drogowego powinno być poprzedzone ustaleniami dokonanymi w zakresie powyższych przesłanek, ale również w zakresie podmiotu zajmującego pas drogowy, czasu oraz powierzchni zajęcia pasa drogowego. Kara pieniężna wymierzana jest bowiem określonemu podmiotowi za zajęcie pasa drogowego przez obiekty budowlane niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego albo reklamę w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 ustawy (art. 40 ust. 12 u.d.p.).

Natomiast opłata za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam ustalana jest jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.). Wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 u.d.p.)

Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p., pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Na tle tej regulacji w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że pasem drogowym jest obiekt trójwymiarowy, korzystający z niezbędnego uprzywilejowania w sferze publicznoprawnej, ale zawsze w granicach niezbędnych dla właściwego funkcjonowania ruchu związanego z jego prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą. Obowiązek ponoszenia kosztów lokalizacji obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogą i konsekwencje ich lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, muszą być zawsze poprzedzone ustaleniami co do tak rozumianego przebiegu granic pasa drogowego, dokonanymi z urzędu (por. wyrok NSA z 1 marca 2011 r., II GSK 316/10 oraz wskazane w jego uzasadnieniu orzecznictwo; wszystkie przywoływane orzeczenia dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się przy tym, że istotą definicji zawartej w art. 4 pkt 1 u.d.p. jest wydzielenie liniami granicznymi gruntu, który stanowi pas drogowy. Zatem w celu wykazania granic pasa drogowego niezbędne jest przedłożenie planu gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu, a nie granic działki ewidencyjnej (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2008 r., II GSK 171/08).

Reklamą w myśl art. 4 ust. 23 u.d.p. jest umieszczona w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778, 904 i 961), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2016 r. poz. 422, ze zm.).

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu, dla wykazania zajęcia pasa drogowego, w aspekcie wkroczenia w granice tego pasa, wystarczającym jest udowodnienie tych granic na podstawie mapy zasadniczej w odpowiedniej skali, obejmującej odcinek usytuowania reklamy, z zaznaczeniem miejsca umieszczenia reklamy, sporządzonej przez osobę uprawnioną i zawierającej czytelne oznaczenie granic pasa drogowego (granic działki drogowej), w powiązaniu z wypisem i wyrysem z ewidencji gruntów dot. działki drogowej.

8. W rozpoznawanej sprawie ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że reklama dwustronna o łącznej powierzchni [...] m2 faktycznie usytuowana była w granicach pasa drogowego drogi gminnej, odcinka brukowanego ul. [...] w S. (dz. nr [...] "dr" z obrębu geodezyjnego [...] w terminie od dn. 20.07.2013 r. do dn. 17.11.2015 r. co odzwierciedlają znajdujące się w aktach sprawy protokoły kontroli pasa drogowego wraz z wydrukami zdjęć wykonanych w dacie kontroli, a także kopia mapy geodezyjnej fragmentu ul. [...] w S. w skali 1:500 potwierdzona za zgodność z oryginałem przez pracownika Organu I instancji.

Na mapie tej, stanowiącej urzędowy dokument geodezyjny, określone zostały przez uprawniony do tego podmiot linie graniczne pasa drogowego z zaznaczeniem miejsca usytuowania reklamy w sposób, który pozwala jednoznacznie stwierdzić, że zachodzi przypadek zajęcia tego pasa drogowego, na co prawidłowo zwrócił uwagę Organ. Także zawarty w aktach operat geodezyjny - obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego wraz ze szkicem wyznaczenia powierzchni zajęcia pasa drogowego sporządzony przez geodetę, obrazuje zarówno fakt umieszczenia reklamy w miejscu wynikającym z mapy zasadniczej, jak również wskazuje rzeczywistą powierzchnię zajęcia pasa drogowego przez reklamę. Powierzchnia reklamy znajdującej się w pasie drogowym została ustalona w wyniku wykonania jej pomiaru potwierdzonego przez uprawnionego geodetę, zaś działka nr [...] z obrębu ewidencyjnego [...] na której usytuowana była reklama stanowi gminną drogę publiczną będącą własnością Gminy Miasta S., o czym świadczy wypis z rejestru gruntów oraz załączona do akt sprawy Uchwała Nr XXXVIII/960/09 Rady Miasta Szczecin z dnia 7 września 2009 r. w sprawie zaliczenia ulic do kategorii dróg gminnych wraz z załącznikiem.

9. W ocenie Sądu nie było przeszkód, aby Organ I instancji wydając decyzję oparł się na znajdującym się w aktach sprawy operacie geodezyjnym, obliczeniach i mapie - dokumentach sporządzonych w ramach uprzednio prowadzonego wobec strony postępowania, dotyczącego tej samej reklamy, umiejscowionej w tym samym miejscu, w okresie bezpośrednio poprzedzającym (tj. od dn. 22.03.2013 r. do dn. 19.07.2013 r.) okres objęty tym postępowaniem.

10. Za prawidłowe także należy uznać stanowisko Organu, zgodnie z którym dokument sporządzony przez geodetę Z. K. [...] Zakład Geodezji i Kartografii pn. "Operat geodezyjny obliczenie powierzchni zajęcia pasa drogowego S. ul. [...] dz. nr [...], obr. [...]", wbrew twierdzeniu Skarżącej, stanowi dowód z opinii biegłego (art. 84 K.p.a.), podlegający ocenie jak każdy inny dowód, z zastosowaniem zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 K.p.a.

11. Za trafne uznać należy spostrzeżenie Organu, iż okoliczność, iż ciężar dowodowy w postępowaniu administracyjnym obciąża organ nie oznacza, iż stro na postępowania nie powinna współdziałać z organem w wyjaśnieniu zwłaszcza korzystnych dla niej okoliczności faktycznych. Skoro zatem Skarżąca nie po raz pierwszy neguje fakt umieszczenia spornej reklamy w pasie drogowym, to we własnym interesie powinna przedstawić dokumenty z których wynikałaby okoliczność odmienna. Ograniczenie się przez Skarżącą jedynie do kwestionowania zajęcia pasa drogowego oraz operatu geodezyjnego, przy jednoczesnym braku przedstawienia dowodów skutecznie podważających twierdzenia Organu, uznać należy za niewystarczające.

12. Nie zasługuje także na uznanie zarzut Skarżącej w zakresie nie odniesienia się przez Organ II instancji do złożonych przez Skarżącą dokumentów. Wbrew jej twierdzeniu, Organ w zaskarżonej decyzji odniósł się do nich uwypuklając, że "dokumenty dołączone do złożonego przez Skarżącą odwołania nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Dokumenty te bowiem dotyczą działek oznaczonych nr ewidencyjnym [...] oraz [...] z obr. [...], natomiast przedmiotem postępowania w sprawie jest wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego - działki nr [...] "dr" z obr. [...]".

13. Sąd zauważa, że podnoszone przez Skarżącą i także dostrzeżone przez Sąd uchybienia procesowe (jak np. brak włączenia stosownym postanowieniem dokumentów do akt tej sprawy), nie mają jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia. Przypomnieć bowiem należy, że treść dokumentów (jak np. operatu geodezyjnego) była Skarżącej znana z uwagi na poprzednio toczące się w tożsamej sprawie postępowanie. Dowody na które powołują się Organy obu instancji znajdują się w aktach sprawy, Skarżąca miała możliwość zapoznania się z nimi. Skarżąca została zawiadomiona zarówno o wszczęciu postępowania (zawiadomienie z dn. 24.06.2015 r.) jak i o możliwości końcowego zapoznania się oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia pismem z dn. 18.11.2015 r., czego nie uczyniła.

14. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.