Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 809/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 105 par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski (spr.) Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant: Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2011 r. sprawy ze skargi I. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 21 lutego 2011 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania przed organem I instancji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej I. S. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...].12.2010 r., (znak: [...]) Powiatowy Inspektora! Nadzoru Budowlanego w O. , po ponownym rozpatrzeniu sprawy działając na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane /jednolity tekst Dz. U. z 2006 roku Nr 156 póz. 1118 z późniejszymi zmianami/ odmówił uwzględnienia wniosku strony I.S. żądającego wydania nakazu rozbiórki budynku garażowo - gospodarczego położonego na działce nr ew. gr. 1 w O. przy ulicy [...] stanowiącego własność H. i Z.G. .

Na skutek odwołania I.S. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...].02.2011 r. (znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie l instancji w sprawie podnosząc w uzasadnieniu, że :

I. Pismem z dnia 22.12. 2008 r. I.S. zwróciła się do PINB w O. o wydanie decyzji o rozbiórce budynku zlokalizowanego na działce 1 w O. przy ul. [...]. Do pisma załączyła kserokopię dokumentacji dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obiektu, w tym również wydanego w sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 listopada 2008 r. sygn. akt II OSK 1710/07, którym to wyrokiem Sąd oddalił skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 lipca 2007 r. sygn. akt II Sa/Kr 1303/05, którym po rozpatrzeniu skargi F.H. , I.H. i J.J. na decyzję Wojewody z dnia [...] października 2005 r. nr [...] WSA uchylono ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę.

II. W dniu 22.04. 2009r. organ l instancji przeprowadził na nieruchomości przy ul. [...] w O. kontrolę, w wyniku której ustalono, że "na posesji wybudowano budynek garażowo-gospodarczy dobudowując go do wschodniej ściany budynku mieszkalnego zlokalizowanego na sąsiedniej posesji. Budynek wybudowany zgodnie z projektem zatwierdzonym decyzją Starosty O. nr [...] z [...].08.2005 roku. Nie stwierdzono istotnych odstępstw od projektu. Budynek został wybudowany wg oświadczenia H.G. i M.G. oraz przedłożonych kopii zawiadomienia o zakończeniu budowy w 2007 roku. Wpis z dziennika budowy mówi o zakończeniu budowy z 14.07.2007 roku".

III. Postanowieniem nr [...] z dnia [...]06.2009r. PINB w O. poinformował strony o wszczęciu z urzędu "postępowanie administracyjne w trybie art. 37 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., dla budynku gospodarczego-garażowego zlokalizowanego na działce nr ew.gr. 1 położonej w O. przy ul. [...] stanowiącego własność Państwa H. i Z.G. " (v. akta PINB k. [...]). W ramach prowadzonego postępowania organ l instancji przeprowadził na w/w nieruchomości oględziny, podczas których potwierdzono ustalenia kontroli z dnia 22 kwietnia 2009 r. a ponadto stwierdzono, iż aktualnie budynek wykorzystywany jest zgodnie z jego przeznaczeniem.

IV. W dniu 10.09.2009r. PIN.B w O. , działając na podstawie przepisu art. 105 Kpa, wydał decyzję nr [...], (znak: [...]), którą umorzono "postępowanie administracyjne prowadzone w trybie art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane dla budynku gospodarczo-garażowego zlokalizowanego na działce nr ew. gr. 1 położonej w O. przy ulicy [...] stanowiącego własność Państwa H. i Z.G. ". Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego z odwołania I.S. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , działając na podstawie przepisu art. 138 § 2 Kpa, wydał w dniu 5 marca 2010 r. decyzję (znak: [....]), którą uchylił w całości w/w decyzję PINB w O. , sprawę zaś przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W motywach decyzji organ odwoławczy wskazał m.in., iż biorąc pod uwagę stan faktyczny przedmiotowej sprawy PINB wdrożył tryb postępowania oparty o niewłaściwe przepisy Prawa budowlanego.

V. W ramach ponownie prowadzonego postępowania organ l instancji pismem z dnia 16.11.2010 r. poinformował strony o zmianie podstawy materialnoprawnej prowadzonego postępowania i poinformował, że postępowanie będzie prowadzone na podstawie art. 50 i 51 Prawa Budowlanego z 1994 r.,

VI. Po analizie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego PINB w O. , w dniu 13.12. 2010 r., działając na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 Prawa Budowlanego z 1994 r, wydał zaskarżoną decyzję znak: [...].

VII. Przedmiotowy budynek garażowo-gospodarczy został wzniesiony na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...], (znak: [...]), wydanej przez Starostę O. w dniu [...].08.2005 r. Decyzja ta wyeliminowana została z obrotu wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 25.07. 2007 r., sygn. akt II Sa/Kr 1303/05, który stal się prawomocny w dniu 28.11.2008 r., tj. po oddaleniu skargi kasacyjnej przez NSA wyrokiem z dnia 28.11.2008 r,, sygn. akt II OSK 1710/07.

VIII. Roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku zostały zakończone w dniu 14.07. 2007 r., zaś pismem z dnia 18.09. 2007 r. inwestorzy zawiadomili PINB o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania przedmiotowego budynku. Organ l instancji nie zgłosił sprzeciwu w trybie przepisu art. 54 Prawa budowlanego.

I.. Z uwagi na zakończenie robót Starosta O. decyzją z dnia [...].09. 2009 r. (znak: [...], utrzymaną następnie w mocy decyzją Wojewody z dnia [...].05. 2010 r. (znak: [...]), umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę budynku garażowo-gospodarczego w O. przy ul. [...] na dz. nr ew. gr. 1 .

X. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku zostały wykonane w okresie funkcjonowania w obrocie prawnym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i nie odbiegały w sposób istotny od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym w/w decyzją (v. protokół oględzin z dnia 6 sierpnia 2009 r. -akta PINB k.[...] ). Decyzja o pozwoleniu na budowę dla przedmiotowego obiektu obowiązywała również w dacie zgłoszenia zakończenia budowy, tym samym w/w obiekt został skutecznie przyjęty do użytkowania.

XI. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych poglądem skuteczne oddanie obiektu do użytkowania, co do zasady wyklucza stosowanie wobec takiego obiektu trybu postępowania opartego o przepisy Rozdziału 5 Prawa budowlanego - Budowa i oddanie do użytku obiektów budowlanych, a więc również przepisów art. 50-51 Prawa budowlanego. Pozwolenie na użytkowanie (oraz odpowiednio brak sprzeciwu) stanowi zakończenie procesu inwestycyjno-budowlanego i skutkuje ustaniem kompetencji organów ustanowionych w rozdziale 5 ustawy prawo budowlane. Wyjątkami od w/w zasady są stany faktyczne, w ramach których organy nadzoru budowlanego skutecznie przyjmują do użytkowania obiekt budowlany wykonany co prawda na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Przyjmuje się wtedy, iż w zakresie zmian, nie ujawnionych przez inwestora, zgłoszenie zakończenia budowy i zamiaru przystąpienia do użytkowania jest nieskuteczne. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w przedmiotowej sprawie.

XII. W ocenie organu odwoławczego na brak kompetencji organów nadzoru budowlanego do prowadzenia opartego o przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego postępowania względem obiektu skutecznie oddanego do użytkowania nie ma wpływu późniejsze wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu. W niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego trafnie przyjęły, że fakt przyjęcia przedmiotowej inwestycji do użytkowania jednoznacznie potwierdza, iż obiekt wybudowany został zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie wskazał, że skuteczne zgłoszenie oddania budynku do użytkowania powoduje, iż niemożliwe jest prowadzenie wobec takiego obiektu postępowań w trybie przepisów rozdziału V ustawy - Prawo budowlane -"Budowa i oddawanie do użytku obiektów budowlanych". Przepisy zawarte w tym rozdziale ustawy mogą być jedynie stosowane na etapie budowy, to jest od momentu rozpoczęcia inwestycji do momentu jej zakończenia. Jak słusznie wywiódł organ, bezprzedmiotowe było zatem prowadzenie postępowania w sprawie adaptacji przedmiotowego budynku gospodarczego na mieszkanie w sytuacji, gdy roboty budowlane związane z tą adaptacją zostały już zakończone i obiekt ten jest legalnie użytkowany

XIII. Biorąc wszystko powyższe pod uwagę, w ocenie organu odwoławczego prowadzone przed PINB w O. w trybie przepisów art. 50-51 Prawa budowlanego postępowanie administracyjne w przedmiocie doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem budynku gospodarczo-garażowego na działce nr 1 w O. jest zatem bezprzedmiotowe. Obiekt ten bowiem, w dniu wszczęcia postępowania pierwszoinstancyjnego był legalnie użytkowany.

XIV. Zgodnie z utrwalonymi w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądami: Sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § l KPA wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne pozytywne, czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne. Dyspozycja art. 51 ust. l pkt 2 i ust. 3 Prawa budowlanego nie znajdzie zatem zastosowania w sytuacji, gdy organ nadzoru budowlanego, w następstwie oceny dokumentacji przedłożonej przez inwestora uzna, że wykonane roboty budowlane nie uchybiają przepisom budowlanym i warunkom technicznym. Wówczas organ nadzoru budowlanego powinien umorzyć postępowanie legalizacyjne (art. 105 § l KPA), bowiem zastosowanie prawa materialnego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożyła I.S. i zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia a poczynionych z rażącą obrazą prawa, która miała wpływ na wynik sprawy. W tym: 1. przepisów postępowania : • art.153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 z późn. zm.) albowiem w uzasadnieniu prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 lipca 2007 r., sygn. akt II SA/Kr 1303/05 wskazano ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania

• art. 7 k.p.a., 8 k.p.a. i art 10 k.p.a., poprzez ich nie zastosowanie, gdyż w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie,

• art.77 k.p.a. poprzez jego nie zastosowanie albowiem nie zebrano w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego niezbędnego do wydania decyzji.

wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi l instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Trzeba też wskazać, że zgodnie z art. 134 p.o.p.s.a. Sąd nie jest związany granicami skargi i zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa, a także przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie.

Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej była decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. uchylająca decyzję organu l instancji odmawiającą uwzględnienia wniosku strony w osobie I.S. sprowadzającego się do żądania wydania nakazu rozbiórki budynku garażowo-gospodarczego - umarzająca postępowanie l instancji w sprawie doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem budowy budynku garażowo-gospodarczego.

Ustalenia faktyczne organów nie budzą wątpliwości. Po pierwsze, że przedmiotowy budynek garażowo-gospodarczy został wzniesiony na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, po drugie, że roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku zostały zakończone w dniu 14.07. 2007 r., zaś pismem z dnia 18.09.2007 r. inwestorzy zawiadomili PINB o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania przedmiotowego budynku. Organ l instancji nie zgłosił sprzeciwu w trybie przepisu art. 54 Prawa Budowlanego z 1994 r, i wreszcie po trzecie, że decyzja zatwierdzająca projekt • budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę wstecznie została wyeliminowana z obrotu prawnego z dniem 28.11.2008 r. (tj. w dniu wydania wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 1710/07 którym oddalono skargę kasacyjną H.G. i Z.G. ).

Tak więc obecnie mamy taką sytuację, że istnieje obiekt budowlany co do którego nie istnieją żadne dokumenty wszak projekt i warunki realizacji inwestycji zawarte w pozwoleniu na budowę zostały wyeliminowane z obrotu prawnego. Krótko mówiąc wyroki sądów eliminujące opisaną wyżej decyzję - zostały pozbawione wszelkiego znaczenia tylko z uwagi na fakt, że inwestycja została wykonana przed wyeliminowaniem z obrotu prawnego tej decyzji a organ nie wniósł sprzeciwu o którym mowa war t. 54 Prawa Budowlanego z 1994 r.

W ocenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w takiej sytuacji mamy do czynienie z bezprzedmiotowością postępowania co w konsekwencji musi prowadzić do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa, gdyż brak jest podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.

Poglądu tego Sąd w składzie orzekającym nie podziela. Nie można zaakceptować sytuacji, że obiekt zrealizowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę - dotkniętej oczywistą wadą stwierdzoną prawomocnym wyrokiem Sądu - daję podstawę do przyjęcia, że obiekt jest zgodny ze stanem prawnym. Przez "stan zgodności z prawem" należy rozumieć taki stan, który w świetle obowiązujących przepisów pozwala na zaakceptowanie wykonanych robót budowlanych, po ewentualnym dokonaniu określonych czynności lub robót budowlanych i w konsekwencji na ich legalizację (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24.06. 2009 r. sygn. II OSK 1028/08, oraz z dnia 8.12.2009 r. sygn. II OSK 1919/08).

Obecnie jest taka sytuacja, że inwestorzy nie legitymują się jakimkolwiek tytułem do wykonania robót oraz dokumentacją budowlaną związaną z budową spornego budynku, poza dziennikiem budowy. Nie istnieje też żadna dokumentacja przedstawiająca funkcję, formę i konstrukcję budynku, jego charakterystykę, niezbędne rozwiązania techniczne i materiałowe, a także dokumentacja określającej usytuowanie, obrys i układ istniejących - w tym zrealizowanego przez inwestorów -obiektów, sieci uzbrojenia terenu, układu komunikacyjnego z precyzyjnym wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów w nawiązaniu do zastanej zabudowy. Ta sytuacja decyduje o tym, że postępowania nie można uznać za bezprzedmiotowe.

Konieczne jest zwrócenie uwagi na przepis art. 51 ust. 7 Prawa Budowlanego z 1994 r, według którego przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Ten ostatni przepis w pkt. 4 przewiduje ingerencje organów nadzoru budowlanego wykonywanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Fakt, że inwestorom nie można postawić zarzutu wykonywania robót niezgodne z warunkami pozwolenia na budowę jest odrębnym zagadnieniem. W takiej sytuacji jaka zaistniała w sprawie niniejszej konieczne jest przeprowadzenie postępowania określonego art. 51 Prawa Budowlanego z 1994 r. W postępowaniu takim, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w tym wykorzystaniu instytucji, o której mowa w art. 81 c ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., organ powinien nałożyć na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności bądź robót w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Podstawę do wydania takiej decyzji stwarza przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 tego artykułu.

Sąd w składzie orzekającym w całości podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z dnia z dnia 17.01. 2007 r. sygn. II OSK 167/2006. W świetle poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego - "W praktyce nałożenie na inwestora obowiązku wykonania czynności ......oznacza obowiązek wykonania dokumentacji powykonawczej obejmującej pełną

dokumentację budowy oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą (art. 3 pkt 14 ustawy). Dokumentacja budowy - wobec braku projektu budowlanego - powinna zawierać również elementy takie jak projekt budowlany. Dopiero taka dokumentacja powykonawcza zatem pozwala na ostateczną ocenę, czy roboty budowlane, w tym wypadku budowa budynku, zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie tylko więc zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi odnoszącymi się do sytuowania budynku na działce. Pozwala wreszcie na ocenę, czy nie zostały naruszone usprawiedliwione interesy osób trzecich w obszarze oddziaływania obiektu. Ocena w tym zakresie obejmuje badanie całego wachlarza zagadnień związanych z oddziaływaniem jednej nieruchomości na drugą......stwierdzenie zgodności wykonanych robót budowlanych z przepisami

techniczno-budowlanymi, w tym warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, co do zasady oznacza, że usprawiedliwione interesy osób trzecich w procesie inwestycyjnym nie zostały naruszone.

Wykonanie przez inwestora obowiązku przedstawienia dokumentacji powykonawczej stanowi podstawę do wydania przez organ nadzoru budowlanego na wniosek inwestora decyzji o stwierdzeniu wykonania obowiązku (art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane). Z kolei w razie niewykonania obowiązku w wyznaczonym terminie stanowi to podstawę do wydania decyzji bądź o rozbiórce obiektu lub jego części, bądź o zastosowaniu innego środka na mocy art. 51 ust. 3 pkt 2, z zastosowaniem odpowiednio obu tych przepisów z mocy upoważnienia zawartego w art. 51 ust. 7 ustawy''.

Ponownie rozpoznając sprawę organy wezmą pod uwagę powyższe rozważania i przeprowadzą postępowanie w sposób wyżej wskazany.

Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji, naruszają prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. "a" oraz art. 135 i art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.