Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 498/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 8, 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2 , art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 32 ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Barbara Pasternak WSA Maria Zawadzka Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektor Izby Celnej z dnia 22 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez Spółkę A Sp. z o.o. w B (dalej skarżąca Spółka) decyzją z dnia 22 lutego 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 6 listopada 2014 r. kontrolę w lokalu "H" przy ul. M w S w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Wyniki kontroli opisane zostały w protokole nr [...]. W lokalu stwierdzono dziesięć automatów do gier, w tym cztery należące do skarżącej Spółki : Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...]. Black Horse bez numeru oraz Novomatic nr [...], które były w momencie kontroli włączone i gotowe do gry.

Organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego - wszczął w dniu 13 lutego 2015 r. postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które zostało zakończone decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce karę w wysokości 36 000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Charakter gier został ustalony na podstawie opinii biegłego rzeczoznawcy z dnia 10 kwietnia 2015 r. mgr inż R. R. Z opinii wynikało, że trzy z czterech należących do skarżącej spółki automatów są automatami do gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gry zawierają element losowości. W trakcie kontroli funkcjonariuszy celnych nie przeprowadzono eksperymentu na automatach, gdyż automaty wyłączyły się samoczynnie. Opinia z kolei biegłego dotyczyła trzech z czterech automatów z powodu niemożności uruchomienia czwartego.

Skarżąca Spółka w odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji podniosła zarzuty:

- naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

- naruszenia prawa materialnego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 – 3 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (w dniu 3 września 2015 r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejsza ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r., a tym samym wymaganie od podmiotu skarżącego posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne a zatem działalność tej Spółki nie jest sprzeczna z prawem.

Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 22 lutego 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W jej uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej wskazał, że bezspornym pozostaje, iż podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu była skarżąca Spółka, a gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem przedmiotowy lokal nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu l instancji i uznał, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziła to opinia biegłego rzeczoznawcy, w tym przeprowadzone przez niego eksperymenty.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w -istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt l KZP 15/13, z którego wynika, że, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt l FPS 4/12. Natomiast postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, na tezach którego strona odwołująca się oparła swoją argumentację, zdaniem organu odwoławczego, nie mogło mieć wpływu na stanowisko organu w sprawie, a ponadto w żadnym miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych.

Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego ustawy zmieniającej, organ podniósł, że przepisy przejściowe tej ustawy dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, to jest w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ponadto, zgodnie z zasadami techniki legislacyjnej, wprowadzony na podstawie tego przepisu okres przejściowy odnosi się do niektórych przepisów ustawy zmienianej lub wprowadzonych ustawą zmieniającą, a nie do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Zmiany wprowadzone ww. nowelą miały również na celu umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu. Zmieniane przepisy lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą zastosowanie do podmiotów krajowych rozpoczynających działalność po dniu 3 września 2015 r. Oznacza to, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. oraz nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie prowadzenia, nie będą objęte przepisami przejściowymi. Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia działalności uległy zmianie w zw. z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. (m.in. dotyczyły obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy.

Przepisy art. 3 i 6 ustawy o grach hazardowych nie były objęte przedmiotem nowelizacji, co oznacza, że działalność osób i podmiotów nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest działalnością po dniu 3 września 2015 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej skarżąca Spółka podniosła tożsame zarzuty z treścią odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jak też o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych.

Podniosła, w ślad za wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., że kwestionowane w sprawie przepisy, w szczególności art. 14 ust. 1, nie mogą być stosowane, gdyż są niezgodne z prawem unijnym. Ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, zatem jej projekt winien być zgłoszony Komisji Europejskiej do notyfikacji. Przepis art. 14 ust. 1 wpływa na sytuację prawną skarżącej i stanowi podstawę ewentualnej odpowiedzialności z blankietowej normy przepisu art. 89 ww. ustawy. Ponadto wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach.

Nie ma wpływu na powyższe okoliczność, że przepis art. 14 ust. 1 w wersji znowelizowanej, który będzie obowiązywać od dnia 1 lipca 2016 r., został poddany notyfikacji.

Obowiązek państwa członkowskiego notyfikacji przepisów o charakterze technicznym jest bezwarunkowy a brak notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne skutkujące brakiem możliwości stosowania tych przepisów przez organy władzy publicznej.

Zdaniem skarżącej Spółki wymaganie na gruncie przepisu art. 4 ustawy nowelizującej posiadania koncesji jest przedwczesne. Spełnienie warunków, jakie ustawa przewiduje w zakresie prowadzenia gier na automatach zostało odroczone do dnia 1 lipca 2016 r. i przed upływem tego terminu brak koncesji nie może być skutecznie egzekwowany. Dopiero po dniu 1 lipca 2016 r. można dopuścić możliwość ewentualnego pociągnięcia podmiotów do odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, bez koncesji czy bez rejestracji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia dwóch zasadniczych kwestii:

1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej zwanej ustawą o grach hazardowych) i możliwości ich stosowania,

2. możliwości nałożenia na skarżącą Spółkę na podstawie ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec treści art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Rozstrzygnięcie pierwszej z wymienionych kwestii wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesiony przez skarżącą Spółkę w tej kwestii zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do kwestii dowodowych podzielić w pełni tym względzie należy stanowisko orzekających organów.

W ocenie Sądu organy miały prawo dokonać w tym zakresie własnych ustaleń. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową), stanowi wyraźnie, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z pewnością za taki wystarczający dowód w realiach niniejszej sprawy administracyjnej, uznać należało opinię biegłego co do charakteru spornych urządzeń, jako automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza, że jak ustalono w trakcie kontroli, urządzenia własności skarżącej Spółki zostały wyłączone i nie przeprowadzono wskutek tego na nich eksperymentów (vide: protokół z kontroli z dnia 6 listopada 2011 r.; k. 10, str. 2 akt administracyjnych). Jedynym więc dowodem pozostawała wskazana opinia biegłego, z której wynika, że dokonana ekspertyza oględzin zewnętrznych automatów, ich wnętrza, sprawdzenia płyty głównej, badania oraz analiza danych odczytanych z pamięci automatów (zawierających m. in. informacje o ustawieniach automatów i statystykach rozgrywanych gier), wskazuje, iż badane automaty służą do celów komercyjnych, umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra ta zawiera element losowości (vide: opinia z dnia 10 kwietnia 2015 r.; k. 52 akt administracyjnych). Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, w tym z dowodu w postaci opinii biegłego, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że skarżąca Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanych w decyzji automatach poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po zakredytowaniu przez grającego wybraną kwotą pieniężną) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W ocenie Sądu sporządzona przez uprawnionego biegłego opinia z dnia 10 kwietnia 2015 r. (. K. 52 akt administracyjnych) jednoznacznie potwierdza, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Powyższe ustalenia dawały zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Zdaniem Sądu brak było zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu orzekające organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrały kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy, prawidłowo go oceniając. Podkreślić należy, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji podatkowej) oraz niesprzeczność dowodu z prawem.

Trafnie zatem, w ocenie Sądu, twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne w sposób autonomiczny mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest, jak twierdzi skarżąca Spółka, prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o charakter automatu (zręcznościowy, losowy ), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier. Kwestia ta nie wymaga zatem rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. m. in wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Nie zachodziła więc konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez ministra, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Nie jest również zasadny drugi z zarzutów postawionych organom celnym - naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, tj. nieuwzględnienie treści wskazanego art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, z której wynika, że ustawodawca przewidział dla podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry obowiązek dostosowania swojej działalności do dnia 1 lipca 2016 r. do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą. Zwrócić bowiem należy uwagę, że wskazany przepis art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych dotyczy legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry. Z tegoż względu argument, że skoro obowiązek dostosowania prowadzonej działalności do wymogów ustawy jeszcze się nie zaktualizował, to wykluczona jest możliwość nałożenia na skarżącą Spółkę jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest całkowicie bezzasadny. Istotnie, wskazany przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprowadza jedynie termin na dostosowanie, ale co podkreślić należy ponownie - legalnej działalności - do wymogów wynikających ze znowelizowanych unormowań ustawy o grach hazardowych. Nie stanowi więc możliwości "zalegalizowania" dotychczas prowadzonej w sposób nielegalny działalności w tym zakresie. Po drugie, powyższy przepis nie miał, i nie mógł mieć zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W odniesieniu do tej kwestii podnieść należy, że we wskazanej już uchwale siedmiu sędziów Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych. Za popełnienie tego deliktu, polegającego na urządzaniu gier poza kasynem gry ponosi odpowiedzialność każdy (osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to czy posiada, czy też nie posiada koncesji, której przecież, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej, czy też z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest więc do każdego, który w sposób w nim opisany – a więc sprzeczny z ustawą o grach hazardowych urządza gry na automatach.

Wobec powyższego podniesione zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a w kontrolowanych decyzjach nie tkwią ani wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania, ani organy przy ich wydawaniu nie naruszyły prawa procesowego i materialnego w stopniu powodującym konieczność ich uchylenia.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,

na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), orzekł jak w sentencji wyroku.