Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 82/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 211
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., w oparciu o: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.); art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 z późn. zm. przywoływane dalej jako "pzp."); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta – Gminy K. (dalej także: strona skarżąca) od decyzji tej Instytucji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "[...]", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia między innymi przytoczono, że w dniu [...] stycznia 2010 r. Instytucja Zarządzająca RPO zawarła ze stroną skarżącą umowę (kilkakrotnie później anektowaną), o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 6.4 "Turystyka kulturowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013),, na podstawie której Beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie.

Umowa zobowiązywała także Beneficjenta do zachowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). Umowa określa także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (zwanej dalej uofp z 2009 r.), że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to IZ RPO WD wzywa Beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Przewidywała, że po bezskutecznym upływie ww. terminu IZ RPO WD wydaje względem Beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

W dniu [...].08.2013 r., na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp z 2009 r., względem Beneficjenta wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (dalej też: ZWD") nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w toku kontroli przeprowadzanej w Urzędzie Marszałkowskim przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej ustalono, iż zamawiający użył nazw własnych niektórych wyrobów budowlanych w Specyfikacji Technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co narusza przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp.

Podniesiono, że przeprowadzona przez Zarząd WD kontrola uzupełniająca w Gminie potwierdziła fakty powołane przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, co oznacza, że Gmina tym samym naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 pzp z zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona skarżąca wskazała, iż przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykonanie określonych robót budowlanych, nie zaś dostawa materiałów i wyrobów budowlanych. Tym samym, w świetle art. 7 ust. 1 pzp, Gmina jako zamawiający obowiązana była do prowadzenia postępowania "w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" robót budowlanych, nie zaś producentów czy sprzedawców wyrobów budowlanych. Wskazała również, że art. 29 ust. 3 pzp dopuszcza opis przedmiotu zamówienia, "przez wskazanie znaków towarowych, patentów" itp. wobec czego zbyt daleko idącym jest stwierdzenie, iż zamawiający nie może zażądać użycia przy robotach budowlanych określonego, powszechnie na rynku dostępnego, materiału czy wyrobu budowlanego, pozostawiając wykonawcy swobodę w zakresie sposobu użycia tego wyrobu przy wykonaniu zamówionych robót.

Podkreślono, że w sprawie zaistniała okoliczność uprawniającą zamawiającego do precyzowania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych i patentów, jest nią rewitalizację budowli zabytkowej. Istniała zatem konieczność spełniania wymogów narzuconych w toku prac projektowych przez konserwatora zabytków. Podniesiono również, że w myśl art. 30 ust. 5 pzp na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też realizacji tego zamówienia, wykonawca może powołać się na rozwiązania równoważne z opisywanym przez zamawiającego.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 roku Zarząd Województwa D., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podtrzymując jego twierdzenia o naruszeniu przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono m.in., że zamawiający wskazując w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 3 pzp, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określoną w art. 7 ust. 1 pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Niezależnie od powyższego organ II instancji wyraził zapatrywanie, że zgodnie z art. 29 ust. 3 pzp, przeniesiono na zamawiającego ciężar dowodu co do okoliczności zaistnienia przesłanek uniemożliwiających opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, natomiast w sprawie tego nie uczyniono. Artykuł 30 ust. 5 pzp zawiera zasadę, że wykonawca może wskazać na rozwiązania równoważne z opisywanymi przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopiero wówczas, gdy zapis o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych znajdzie się w opisie przedmiotu zamówienia.

W skardze powyższej decyzji zarzucono:

Naruszenia prawa materialnego:

a). art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez wyrażenie poglądu, iż użycie nazwy własnej wyrobu budowlanego w treści Specyfikacji Technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do - dotyczącego wykonania robót budowlanych - opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przy uwzględnieniu szczególnych wymogów wynikających z zabytkowego charakteru budynku, w którym miały być wykonywane roboty stanowiące przedmiot zamówienia publicznego - pozostaje w kolizji z powoływanymi we wstępie przepisami;

b). art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez jego błędną interpretację, wyrażającą się w przyjęciu, że ciężar dowodu w zakresie zaistnienia przesłanek uniemożliwiających opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń obciążą zamawiającego;

c). art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez jego błędną interpretacją, wyrażającą się w przyjęciu że wykonawca może wskazać na rozwiązanie równoważne z opisywanymi przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia dopiero wówczas, gdy zapis o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia

Wskazując na powyższe zarzuty strona skarżąca złożyła wniosek o:

uchylenie decyzji w zaskarżonej części;

umorzenie postępowania w zakresie naruszenia przez skarżącą przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na użyciu w opisie przedmiotu zamówienia o roboty budowlane nazw własnych produktów oraz technologii bez podania rozwiązań równoważnych.

W uzasadnieniu podniesiono, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, iż dopuszczalne - zgodnie art. 29 ust. 3 pzp - wskazywanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu przy opisie przedmiotu zamówienia jest wyjątkiem od reguły i jako takie nie powinno być interpretowane rozszerzająco, przeciwnie zaś, w każdym przypadku jego zastosowania winno być usprawiedliwione szczególnym rodzajem zamówienia. W ocenie strony skarżącej okoliczności takie ziściły się w niniejszym stanie faktycznym, o czym organy obojga instancji były informowane. Bowiem budynek, który podlegał rewitalizacji, jako obiekt zabytkowy, podlegał szczególnym zasadom ingerencji budowlanej, pod ścisłym nadzorem Konserwatora Zabytków. Uzgodnieniom z w/w organem podlegał projekt budowlany, a dobór materiałów budowlanych i elementów wyposażenia został ustalony specjalnie pod kontem właściwości remontowanej nieruchomości. W konsekwencji powyższego, zamawiający sporządzając Specyfikację nie mógł samodzielnie ingerować w poczynione w ten sposób ustalenia, modyfikować parametrów technicznych materiałów budowlanych, poprzez wskazanie parametrów oceny ich równoważności w sytuacji, kiedy możliwości takich odstępstw nie przewidywał projekt sporządzany w uzgodnieniu z Konserwatorem Zabytków i przez niego zatwierdzony.

Podniesiono, że nie sposób zgodzić się z ustaleniami organu II instancji, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania przesłanek uniemożliwiających opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Ciężar dowodowy, stanowiący określenie mechanizmu gromadzenia dowodów w sprawie, określany jest przepisami regulującymi procedurę postępowania administracyjnego, a odstępstwo od zasad tam wskazanych, wymaga wyraźnego, nie budzącego wątpliwości wyartykułowania treścią przepisu. Jako wyjątek od reguły, normy regulujące ciężar dowodu nie mogą być wywodzone drogą interpretacji rozszerzającej, nie mogą być domniemywane ani konstruowane na potrzeby danego postępowania.

Podkreślono w tym zakresie, że strona skarżąca wykazała szczególne okoliczności pozwalające na odstępstwo od zasady nakazującej formułowanie specyfikacji zamówienia poprzez wskazywanie ram parametrów technicznych. To na Instytucji Zarządzającej ciążył zaś obowiązek wykazania, że realizacja zamówienia zgodnie z przepisami prawa możliwa była do osiągnięcia przy zastosowaniu technologii odmiennych lub równoważnych. Dopiero w tej sytuacji zarzut naruszenia przez skarżącą art. 29 ust. 3 pzp uznać należałoby za zasadny.

Podtrzymano stanowisko, że art. 30 ust. 5 pzp stanowi o dopuszczalności wskazywania przez każdoczesnego wykonawcę rozwiązań równoważnych. Ani wykładnia literalna, ani celowościowa lub funkcjonalna omawianego przepisu nie prowadzi do wniosku, aby możliwość proponowania rozwiązań równoważnych przez wykonawcę ograniczona była uprzednim zapisem w Specyfikacji zamówienia o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych.

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Podkreślono, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten stanowi zasadę, która winna być respektowana przez zamawiającego na każdym etapie postępowania, niezależnie od przyjętej dla niego wykładni. Zasada przestrzegania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców determinuje zarówno cały proces przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jak i każdą poszczególną czynność składającą się na ów proces. Tym samym regulacje dotyczące przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia winno się interpretować przez pryzmat omawianej reguły.

W ścisłym związku z przepisem z art. 7 ust. 1 p.z.p. pozostaje art. 29 ust. 2 i 3 pzp, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub chodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Oznacza to, że tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek, (tzn. specyfika przedmiotu zamówienia, brak możliwości precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz dołączenia zwrotu "lub równoważny"), zamawiający może wskazać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach tego typu określenia są niedopuszczalne.

Natomiast w przedmiotowej sprawie zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez posłużenie się w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót stanowiącej załącznik do opisu przedmiotu zamówienia, będącego częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia znakami towarowymi, patentami lub pochodzeniem materiałów budowlanych. Zamawiający w żadnym przypadku nie dołączył do elementów opisu przedmiotu zamówienia zwrotu "lub równoważny", co już samo w sobie dyskwalifikuje możliwość posłużenia się w opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi i patentami.

Nie trafne jest stanowisko strony skarżącej, że do naruszenia doszłoby dopiero w przypadku zastrzeżenia wykonania robót budowlanych przy użyciu wyrobów budowlanych trudno dostępnych na rynku czy też materiałów dopiero wprowadzonych na rynek, do których dostęp mieliby tylko niektórzy wykonawcy robót budowlanych, bowiem regulacja zawarta w art. 29 ust. 3 p.z.p. nie obejmuje tych czynności swoim zakresem. Nie ma tutaj znaczenia jakiej części zamówienia dotyczy wadliwy opis przedmiotu zamówienia.

Wskazano w odpowiedzi, że nie można uznać, że wskazanie konkretnych nazw własnych i znaków towarowych a także patentów na materiały budowlane nie ma znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane. Podniesiono, że niezrozumiałym – nawet w przypadku budynku zabytkowego -jest postawienie wymagań w stosunku do wykonawcy, użycia konkretnej marki np. uszczelek czy zaworów będących częścią instalacji kanalizacyjnej.

Odnośnie art. 29 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych, podniesiono w odpowiedzi, że istotne z punktu widzenia jego postanowień - wbrew twierdzeniom strony skarżącej - nie jest wykazanie przez organ istnienia rozwiązań równoważnych lecz wykazanie, że zamawiający takich rozwiązań nie dopuścił. Nie jest zatem zasadne zarzucanie IZ RPO WD brak wskazania rozwiązań równoważnych bowiem nie jest ona zamawiającym lub wykonawcą w tym postępowaniu. Wystarczy, że IZ RPO WD wykaże niezgodność zachowania Beneficjenta z określoną normą ustawy p.z.p.

Podkreślono w odpowiedzi, że przepis art. 30 ust. 5 pzp., jest integralny z postanowieniami zawartymi w art. 29-31 pzp, tj. regulacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że aby wykonawca mógł zaproponować rozwiązania równoważne musi mieć ku temu realne podstawy w postaci informacji udzielonych przez zamawiającego. Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne powinien określić zakresy równoważności, aby wykonawca mógł wykazać, że oferowany wyrób spełnia warunki równoważności. Skoro zamawiający określił jedynie marki materiałów budowlanych, potencjalny wykonawca nie miał możliwości wydedukowania na ile zaproponowane przez niego rozwiązanie, w ocenie zamawiającego będzie odznaczało się równoważnością.

Pełnomocnik organu przedłożył pismo procesowe; "Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 30 maja 2014 r.", w przedmiocie braku uzasadniania do wydania w sprawie dwóch decyzji administracyjnych: ustalającej i nakładającej korektę finansowa; określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Kontrolując we wskazanym zakresie zaskarżoną decyzję Sąd nie uznał, że odpowiada ona prawu.

Wobec rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji i argumentów podniesionych w skardze, ocena legalności postępowania organów publicznych sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.), i jednocześnie orzec – według przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Jeżeli w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju odesłał wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Dostrzegając różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (III GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to zasadny staje się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym zauważyć, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje poprzez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi mianowicie o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju punktu 15a było całkowicie zbędne. Wprawdzie ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy, to jednak należy przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych przyjąć należy uznać art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

W kontekście poczynionych uwag nie powinna budzić wątpliwości konstatacja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt, jednakże okoliczność ta nie może stanowić przeszkody do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). I co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod w sposób analogiczny zostało opisane w Wytycznych przyjętych uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r., (nr [...]). Przykładowo, metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku, stanowiącym swoisty ich taryfikator. Z treści załącznika wynika również, że "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (pkt 7) oraz "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiając" (pkt 8).

Z postanowień tych wynika zatem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11). Rozważania organów w tym zakresie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku wyczerpującego rozważenia i jednoznacznego wskazania , czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed instytucją zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia [...].08.2013 r., zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca uwzględni wskazane powyżej uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa D. na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie 2 000 zł, wynagrodzenie adwokata w kwocie 3 600 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 461), (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.