Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4044/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez D. Sp. z o.o. w W. (dalej jako: "strona", "spółka" lub "skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...]marca 2015 r., nr [...] wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. wykonując [...] lipca 2014 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się w W. przy ul. [...], w trakcie której ujawniono 3 włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie H. nr [...], H. nr [...] oraz S. nr [...]. W wyniku podjętych czynności ustalono, że właścicielem, dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w lokalu automatów jest skarżąca. Przeprowadzono eksperymenty na przedmiotowym urządzeniach, ujawniono umowę najmu, przesłuchano świadków, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Stosownie do treści art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") jako dowód w postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego R. R., przekazaną przez Urząd Celny [...] w W. przy piśmie z [...] lutego 2015 r. nr [...].

Postanowieniem z [...] lutego 2015 r. nr [...] Naczelnik UC wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] marca 2015 r., na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania spółki Dyrektor IC decyzją z [...] lipca 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] lipca 2014 r. ujawnili w W. przy ul. [...] 3 włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie H. nr [...], H. nr [...] oraz H. nr [...], na których gry urządzała spółka. Oględziny zewnętrzne, zeznania świadków, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów, wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały one m.in. monitory, panele sterujące i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe) i elektromechaniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że te automaty udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się w W. przy ul. [...]. Automaty posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet oraz rynienki na ewentualnie wypłacane monety, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Podkreślił, że z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr inż. R. R. powołanego w sprawie o sygn. akt [...] wynika, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy. Organ powołał się ma następujące zapisy:

" 1. Automat H.nr [...]: Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z pięciu dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia klawisza "START". Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch, przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację na danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt (Credit).

- Poprzez przytrzymanie przycisku "START" można włączyć AUTOSTART - kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza.

- Maksymalna stawka za jedną grę wynosi 100 pkt

- Maksymalna wygrana może wynieść 100000 pkt

- W automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry").

- Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier.

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - AUTOSTART.

- Za pomocą klawisza WYPŁATA automat wypłaca w sposób bezpośredni wygrane pieniężne.

- Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.)."

"2. Automat H. nr [...]:

- Badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych:

np. 10 PLN - 100 pkt

- stawka za jeden punkt (pkt) -0,10 PLN

(...) Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustała wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch, przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt (Credit).

- Wartość maksymalnej stawki za udział iv jednej grze wynosi 100 pkt

- Maksymalna wygrana może wynieść 180000pkt (...)

- Grający w momencie rozpoczęcia gry nie zna jej wyniku końcowego.

- W automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. " ogranicznika czasu gry").

Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier.

- Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie zainstalowany jest hopper. W trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu klawisza "WYPŁATA" uruchomił się hopper i automat dokonał wypłaty.

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną.

- Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 20091:)."

"3. Automat H. nr [...]:

- Badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

- W związku z tym, że w czasie ekspertyzy w automat wskazywał błąd, odczytano tylko dane z pamięci urządzenia

- Program [...] (1076 D) zapisany jest w pamięci typu FLASH, odczytana wersja oprogramowanie V5.8-7 PL 74.7

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu maja charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

- Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 10 listopada 2009 r.)."

W oparciu o treść ww. opinii organ zauważył, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry i gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Należy mieć także na uwadze fakt, że pojęcie "losowości" należy wykładać z punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla gracza (subiektywnego), w warunkach standardowych.

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, ponieważ wygrane zależą od wciśnięcia przycisku w odpowiednim momencie, w którym ustawi się wygrywający układ symboli na obracających się z dużą prędkością bębnach. Gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gra na automatach mają charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy wskazał, że z oględzin zewnętrznych i opinii biegłego wynika, że przedmiotowe automaty są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych rzeczowych i pieniężnych. Wskazał, że "Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier". Ponadto: " Za pomocą klawisza WYPŁATA automat wypłaca w sposób bezpośredni wygrane pieniężne."

W trakcie przesłuchania świadek N. B. - pracownik kontrolowanego lokalu zeznał, że "Automaty umożliwiają zamianę zdobytych punktów na realnej wartość pieniężną w postaci monet 5 zł. W sytuacji w której automat zostanie zablokowany w związku z brakiem dostępnych monet na wypłatę, ja osobiście za pomocą klucza jestem w stanie go odblokować, wtedy w specjalnym notesie odnotowuję kwotę wygranej, z którego automatu i godzinę, datę oraz informację czy wygrana jest realizowana z kasy, za jaki okres czasu, wtedy wystawiam kartkę dla gracza (...)."

Zatem gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Organ wyjaśnił dalej, że w ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny.

Odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl). Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Z przedstawionej umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej [...] lipca 2014 r. pomiędzy J. M. władającą lokalem (Wynajmującym), w którym ujawniono automaty, a stroną (Najemca) wynika, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była skarżąca, bowiem przedmiotem umowy jest najem od Wynajmującego powierzchni lokalu znajdującego się w W. przy ul. [...], w celu uruchomienia automatów do gry. Dyrektor IC przyjął zatem, że spółka jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe (w tym celu podpisała umowę najmu z władającym lokalem), była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację ww. urządzeń. Dostarczone przez stronę automaty umożliwiały następnie realizację (prowadzenie) gier na automatach. W konsekwencji organ stwierdził, że to skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę pracownika) ww. urządzeń w lokalu.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez spółkę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Dyrektor Izby wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. oraz ich niekonstytucyjności organ II instancji zaznaczył m.in., że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje.

Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Dodatkowo organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji odniósł się do pozostałych podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., art. 3 u.g.h., art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w wz. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej jako: "dyrektywa"), poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej na mocy skarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa, które maja charakter "przepisów technicznych" a zostały uchwalone z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej. W związku z tym obowiązkiem sądów i organów krajowych jest odstąpienie od ich stosowania w stosunkach państwo- jednostka.

2. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 120 O.p. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych.

3. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 207 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu skarżonej decyzji i wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000,00 zł podczas, gdy skarżąca spółka nie jest podmiotem, który urządzał gry na przedmiotowych automatach, a jedynie właścicielem urządzeń. Nadto, urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jedynie symulatorami telewizyjnymi, które nie są regulowane ww. ustawą. W konsekwencji nie zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej spółce D. sp. z o.o. na mocy skarżonej decyzji. Gdyż stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje przedmiotowego i podmiotowego zakresu normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 .u.g.h.

4. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 188 O.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci wyników eksperymentu procesowego z dnia 31 lipca 2014 r., protokole oględzin zewnętrznych urządzeń z dnia 31 lipca 2014 r., na notatce urzędowej z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz na opinii z dnia 15 grudnia 2014 r. biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automaty do gier przy Sądzie Okręgowym w C. mgr inż. R. R. w sytuacji, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe. Natomiast opinia biegłego jest nieprecyzyjna i zdawkowa i ogranicza się jedynie do stwierdzeń o cechach urządzeń bez przeprowadzenia odpowiednich badań, dlatego nie można na podstawie opinii określić rodzaju gier, które są rozgrywane na przedmiotowych automatach.

5. Naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wydaniu decyzji, na mocy, której skarżąca spółka została po raz drugi ukarana za to samo zachowanie, co więcej za zachowanie całkowicie legalne. Skarżona decyzja narusza prawa skarżącej spółki w nadmierny sposób i stanowi nadmierną reakcję państwa, bowiem za jedno zachowanie nakłada sankcję administracyjną, gdy jednostka odczuła już na podstawie przepisów karnoskarbowych negatywne skutki swojego całkowicie legalnego działania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych zgodnie uznały iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy będące podstawą wydanej decyzji mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z powyższą uchwałą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. dalej jako: "p.p.s.a."), nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą zarzut naruszenia przez organy celne przepisów art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Równocześnie chybiony jest zarzut spółki dot. naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., bowiem zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa, które nie zostały w żadnym stopniu pozbawione skuteczności w polskim porządku prawnym i mogły stanowić podstawę prawną wydania przedmiotowej decyzji wymierzającej spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przechodząc do zarzutu naruszenia "art. 207 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu skarżonej decyzji i wymierzeniu skarżonej spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000,00 zł podczas, gdy skarżąca spółka nie jest podmiotem, który urządzał gry na przedmiotowych automatach, a jedynie właścicielem urządzeń. Nadto, urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jedynie symulatorami, które nie są regulowane w. ustawą. (...) Gdyż stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje przedmiotowego i podmiotowego zakresu normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h." uznać go należy za niezasadny.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że to skarżąca urządzała gry na automatach w kontrolowanym lokalu. To bowiem na powierzchni lokalu (wynajętym na podstawie umowy z [...] lipca 2014 r.), która znajdowała się w jej dyspozycji usytuowane były urządzenia do gry. Automaty są własnością strony, czego spółka nie kwestionuje. Ponadto podczas kontroli przeprowadzonej [...] lipca 2014 r. automaty nie były zablokowane, jak również nie były w trybie serwisowym. Co więcej, były one przygotowane do urządzania gier (zapewniono media i obsługę pracownika). Działanie strony stanowiło więc naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie każe pieniężnej. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w związku z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Karze z art. 89 u.g.h. podlega bowiem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Przechodząc dalej, przypomnieć należy, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Dokonane czynności utrwalono w stosownych protokołach. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry o charakterze losowym; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty na liczniku credit; gry rozgrywane na urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego (vide: karty 10-14 akt adm.).

W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata.

Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach, czemu strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych na urządzeniu gier. Następnie ustawia się stawkę gry i naciska przycisk Start. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna wybraną grę - np. obracanie bębnów z symbolami (następuje również pobranie stawki z licznika Credit) Wprawione w ruch tym przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego jest nieprzewidywalny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że sporne automaty wypełniają wyżej cytowaną definicję gry na automatach określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z przeprowadzonych eksperymentów jednoznacznie wynika, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., gdyż umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 121, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), dalej: "ustawa o S.C.", zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy celnych. Co więcej ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzenia gier kontrolnych znalazły potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego R. R. z [...] grudnia 2014 r., który badał sporne automaty.

Sąd stwierdza, że organy uwzględniły całokształt okoliczności sprawy, a to, że wyprowadziły z nich wnioski odmienne, aniżeli domagała się skarżąca nie stanowi naruszenia zasady prawdy obiektywnej, ani zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. W trakcie prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie podziela również zarzutu naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wydaniu decyzji, na mocy, której skarżąca spółka została po raz drugi ukarana za to samo zachowanie.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Z brzmienia powołanych przepisów ordynacji podatkowej wynika natomiast, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.), zaś postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W ocenie Sądu, wydając zaskarżoną decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry, Dyrektor IC w żaden sposób nie naruszył zasad wynikających z ww. regulacji.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazanym w podstawie prawnej skarżonej decyzji, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016 r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015 r., II GSK 2037/15). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 K.k.s.

Organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Wskazać należy, że przepis art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niekonstytucyjności. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka nie przysługuje organowi podatkowemu. Musi on załatwić sprawę na podstawie obowiązujących przepisów, rozwiązując ewentualne wątpliwości w drodze wykładni prokonstytucyjnej, która wszakże jest ograniczona możliwym sensem słów stosowanych przepisów ustawowych.

Wspomnieć wypada, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona be naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

W wyroku z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł natomiast, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.