Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 119/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 60 ust. 6, art. 67 ust. 1, art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 12a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski, Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski, asesor WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca),, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007–2013 (dalej: "IZ" lub "organ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu przez spółkę A (dalej: "strona", "beneficjent", "skarżąca") części środków w kwocie 319.010,01 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na realizację projektu nr "[...]" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa pn. "[...]".

Projekt realizowany był w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Oś priorytetowa 5 – Infrastruktura transportowa regionalna i lokalna Działanie 1 – Rozbudowa i modernizacja infrastruktury transportowej warunkującej rozwój regionalny Poddziałanie 3 – Porty lotnicze, na podstawie umowy o dofinansowanie nr "[...]" z dnia "[...]" ze zm., w związku z którą wypłacono skarżącej dofinansowanie w wysokości 120.381.713,61 zł.

W dniach od "[...]" do "[...]" Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej: "IA" lub "UKS") przeprowadził wobec skarżącej czynności w zakresie audytu zagospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach RPO na lata 2007-2013, stwierdzając, że doszło do nieprawidłowości podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Beneficjent dokonał zmiany wymogów w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, CO i wentylacyjnych. Opublikowanie tej zmiany nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2013 r., tj. jeden dzień po terminie składania i otwarcia ofert, który przypadał na dzień 24 października 2013 r. Według IA, zmiana warunków udziału w postępowaniu bez przedłużenia terminu na składania ofert oraz publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu po terminie złożenia i otwarcia ofert jest naruszeniem przepisu art. 12a ust.2 pkt1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: "PZP") i skutkuje koniecznością wyliczenia poziomu błędu finansowego na podstawie pkt3 dokumentu Komisji Europejskiej COCOF "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych" w wysokości 25%.

Pismem z dnia "[...]""[...]"organ wezwał beneficjenta do zwrotu pobranego dofinansowania. Po upływie terminu wyznaczonego do zwrotu, wszczęte zostało postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem decyzji z dnia "[...]".

Strona wniosła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wyjaśniając, że zmiana dotyczyła sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie wymogów co do doświadczenia zawodowego jednego z członków personelu wykonawcy, którym powinna dysponować w celu realizacji zamówienia. Wobec tego nie było podstaw do stosowania art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP. Owa zmiana w opisie jednego z warunków udziału w postępowaniu nie była ani zmianą merytoryczną, ani istotną, gdyż nie wpływała na pozycję uczestników postępowania. Wszyscy uczestnicy postępowania legitymowali się wymaganiami zgodnymi z brzmieniem opisu po zmianie oraz licznie wzięli udział w postępowaniu (13 ofert). W kwestii wysokości zastosowanej korekty wskazano, że nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów PZP, to nie doszło ani do wywołania szkody w budżecie UE, ani do ryzyka jej spowodowania. Dlatego nie było podstaw do nałożenia korekty. Gdyby jednak opisane działanie zostało uznane za powodujące ryzyko powstania szkody w budżecie unijnym, to korekta nie powinna zostać określona w stawce 25%, a jedynie w stawce 5%.

W dniu "[...]" organ drugiej instancji wydał zaskarżoną decyzję, w której utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W decyzji podkreślono, że dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści ogłoszenia o zamówieniu obliguje zamawiającego do weryfikacji wagi zmiany, tj. ustalenia, czy jest to zmiana istotna, czy też nie. W art.12a ust.2 PZP wskazano, jakie elementy ogłoszenia o zamówieniu są istotne. Wymieniono wśród nich w szczególności: określenie przedmiotu, wielkość lub zakres zamówienia, kryteria oceny ofert, warunki udziału w postępowaniu lub sposób oceny ich spełniania. Na tej podstawie organ uznał, że wszelkie zmiany dotyczące warunków przetargu należą do zmian istotnych. Organ wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie prowadzone było postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego było wyłonienie wykonawcy mającego pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. "[...]". Postępowanie to zostało wszczęte w dniu "[...]" poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "DZ U UE") po uprzednim jego przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej UPUE). Termin składania i otwarcia ofert został ustalony na dzień 24 października 2013 r. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") oraz w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DZ U UE w pkt III.2.3. określone zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co do osoby mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, co. i wentylacyjnych, wskazano na następujące wymagania: "Kwalifikacje zawodowe: Wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Doświadczenie zawodowe: nie mniej niż 3 lata doświadczenia w projektowaniu na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych." Następnie beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, co. i wentylacyjnych na: "Doświadczenie zawodowe: nie mniej niż 3 lata doświadczenia w projektowaniu na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych." Zmiana ta została w dniu 22 października 2013 r. zamieszczona na stronie internetowej skarżącej oraz została przekazana do UPUE. Zmiana została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "DZ U UE") w dniu 25 października 2013 r. Termin do składania i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 24 października 2013 r., wobec czego ww. publikacja nastąpiła po otwarciu ofert. Według organu, nie mają znaczenia podnoszone przez stronę argumenty odnoszące się do tego, że wszyscy uczestnicy legitymowali się wymaganiami zgodnymi z brzmieniem opisu po zmianie treści ogłoszenia. Fakt dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w terminie uniemożliwiającym jej opublikowanie w DZ U UE przed upływem terminu składania ofert, doprowadził do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, czerpiący wiedzę nt. przedmiotowego postępowania jedynie z ogłoszeń publikowanych w DZ U UE, nie mieli możliwości zapoznania się z nową treścią.

Tym samym, w ocenie organu, doszło do naruszenia art.7 ust.1 PZP. Beneficjent nie zrealizował obowiązku dopilnowania, aby zmieniona treść ogłoszenia została zakomunikowana w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią wszystkim wykonawcom, tym potencjalnym też, przed upływem terminu do składania ofert, niezależnie od tego z jakiego źródła uzyskiwali informacje nt. przedmiotowego postępowania, tj. czy ze strony internetowej Beneficjenta, czy z publikatora UE. Powołano przepis art.12 ust.2 PZP wskazując, że wprost określono w nim, co należy uważać za "istotną zmianę" w treści ogłoszenia o zamówieniu, w tym określono że jest to zmiana dotycząca warunków udziału w postępowaniu. Dlatego zmianę w zakresie doświadczenia zawodowego osoby mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, co. i wentylacyjnych w świetle powyższego przepisu organ uznaje za istotną.

W kwestii uznania zmiany w treści ogłoszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, organ podkreślił, że naruszenie przepisów PZP oraz Kodeksu cywilnego, umowy o dofinansowanie i Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków – wypełnia pierwszą przesłankę nieprawidłowości, jaką jest dopuszczenie się jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Powołując się na orzecznictwo sądowe wskazano, że przesłanka ta obejmuje także naruszenie prawa krajowego. Zdaniem organu spełniona została także druga przesłanka z art.2 pkt7 ww. rozporządzenia, gdyż ustalono, iż ww. naruszenie prawa wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta. Nastąpiło to poprzez działanie beneficjenta, polegające na zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu UPUE w terminie uniemożliwiającym jej opublikowanie w DZ U UE przed upływem terminu składania ofert, jak również poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, pomimo, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowiła zmianę istotną.

Również w kwestii trzeciej przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości, tj. tego, czy działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku, organ wypowiedział się pozytywnie, Stwierdził bowiem, że przekazanie zmiany treści ogłoszenia UPUE w terminie uniemożliwiającym publikację w DZ U UE przed upływem terminu składania ofert, a tym samym uniemożliwienie zapoznania się z jej treścią wykonawcom czerpiącym wiedzę nt. zamówienia z tego właśnie źródła oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert pomimo, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DZ U UE stanowiła zmianę istotną - mogło mieć wpływ na ilość i wartość składanych ofert. Wobec tego wystąpiła szkoda potencjalna. Działania beneficjenta ograniczyły możliwość uczestnictwa w tym postępowaniu osobom, które czerpały wiedzę na temat przetargu z DZ U UE. Gdyby zmieniono treść ogłoszenia przez upływem terminu do otwarcia ofert, w postępowaniu mogłoby wziąć udział więcej osób, co zwiększyłoby konkurencję, a tym samym zwiększyłoby możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, a więc zmniejszeniu uległyby środki wydatkowane z budżetu UE na realizację projektu.

Co do wysokości nałożonej korekty, organ zauważył, że korekta finansowa została wymierzona w wysokości i na warunkach określonych dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz z załącznikiem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej Taryfikator). Załącznikiem do Taryfikatora jest Tabela nr 1, która w pkt 15 zawiera zapisy dotyczące kwalifikacji prawnej, opisu nieprawidłowości oraz wskaźnika procentowego do obliczenia wysokości korekty finansowej, analogiczne do zapisów zawartych w dokumencie COCOF, który był podstawą ustaleń Instytucji Audytowej. Podpisując umowę o dofinansowanie, skarżąca wyraziła zgodę na zastosowanie ww. Taryfikatora w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur zamówień publicznych (§12 ust.1 umowy o dofinansowanie). W Tabeli nr 1 w pkt15 ujęto nieprawidłowości - ustalenie krótszych niż ustawowe terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu. Nieprawidłowość tę zakwalifikowano do naruszenia art. 12 a lub 134 ust. 3a PZP poprzez uchybienie terminom określonym w tych przepisach, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia i wskazano, że wartość korekty w przypadku naruszenia art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wynosi 25%. W ocenie organu nie było zasadne obniżenie korekty do 5%, o co wnosiła strona.

Decyzja organu drugiej instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie.

W skardze zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art.7, art.77 § 1 i art.80 Kpa poprzez:

- zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczności faktyczne istotne dla niniejszej sprawy w postaci wystąpienia lub możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE oraz jej wysokości na skutek zarzucanych skarżącej naruszeń przepisów prawa;

- oparcie ustaleń dotyczących stanu faktycznego w zakresie wystąpienia szkody nie na zebranym w sprawie materiale dowodowym, lecz na arbitralnym i błędnym przyjęciu przez organ, że samo ewentualne naruszenie procedury zamówień publicznych jest jednoznaczne z wystąpieniem lub z możliwością wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej;

b) art.138 §1 pkt1 Kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji nieodpowiadającej prawu.

2. naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art.207 ust.1 pkt2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (w zw. z art. 98 ust. 2 oraz w zw. z art.2 pkt7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu obowiązku zwrotu środków, w sytuacji w której środki pozyskane przez skarżącą nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także nie miała miejsca "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w szczególności nie zostało wykazane, że działanie skarżącej spowodowało lub mogłoby potencjalnie spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W skardze zażądano uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji, a ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że samo ewentualne naruszenie procedury zamówień publicznych nie może zostać uznane za jednoznaczne z wystąpieniem lub możliwością wystąpienia szkody w budżecie UE. Zdaniem skarżącego organ powinien indywidualnie rozpatrywać, pod kątem wystąpienia skutku w postaci ww. szkody, każde zachowanie uznane za naruszenie przepisów PZP. Wskazano na sprzeczność logiczną w rozumowaniu organu, przejawiającą się w przyjęciu, iż skoro publikacja ogłoszenia o zmianie w terminie po składania ofert spowodowała potencjalną szkodę, to z jakich przyczyn w kwestionowanym postępowaniu przetargowym uczestniczyło aż 13 wykonawców z dużą rozpiętością cen. Zdaniem skarżącej, duża liczba złożonych ofert może świadczyć o tym, iż naruszenie nie miało nawet hipotetycznego wpływu na budżet UE. Zarzucono organowi brak przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność wystąpienia bądź braku wystąpienia negatywnych konsekwencji dla budżetu UE bądź związku przyczynowego pomiędzy rzekomym naruszeniem przepisów a możliwością wystąpienia szkody.

Strona podtrzymuje stanowisko co do tego, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu była jedynie sprostowaniem oczywistej omyłki pisarskiej oraz co do niezasadności nałożenia korekty finansowej, gdyby zaś uznano, że doszło do zarzucanych naruszeń, należałoby określić korektę w stawce 5%, a nie 25%. Organ nie rozważył bowiem charakteru i wagi rzekomych nieprawidłowości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU z 2016 r., poz.383 ze zm., dalej: "ustawa UFP") do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 UFP.

Przepis art.25 pkt 1 w zw. z art.5 pkt2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. DzU z 2016 r., poz.383 ze zm., dalej: "zppr") nakłada na Instytucję Zarządzającą obowiązek przygotowania i prawidłowej realizacji programu operacyjnego. Zgodnie z art.26 ust.1 pkt1 i 15 tej ustawy, do zadań IZ należy wypełnianie obowiązków wynikających z art.60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"). Wśród obowiązków tych wymieniono wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zgodnie z art.26 ust.1 pkt15a zppr instytucja ta posiada także kompetencje do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust.2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006, czyli korekt dokonywanych przez państwo członkowskie w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, które w art.2 pkt7 określa, że nieprawidłowość występuje w sytuacji, w której łącznie spełnione zostaną niżej wymienione przesłanki:

1) dopuszczenie się przez beneficjenta jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego,

2) naruszenie prawa wspólnotowego wynika z działania lub zaniechania beneficjenta,

3) działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku.

Na gruncie przepisów krajowych ustawa UFP stanowi w art.184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt3 oraz ust.3 pkt5 lit.c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy UFP są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Zgodnie z art.44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

Istotą sporu w rozstrzyganej sprawie jest to, czy zmiana treści ogłoszenia w sprawie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego wymaganego od osoby mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru prac projektowych wod.-kan., C.O. i wentylacyjnych - była zmianą o charakterze istotnym, a w konsekwencji, czy skarżąca, w związku z tą zmianą, powinna przedłużyć termin składania ofert na podstawie art.12a ust.2 pkt1 ustawy PZP.

Przepis art.12a ust.2 PZP wyjaśnia, co należy rozumieć za istotną zmianę w treści ogłoszenia. Zawiera katalog otwarty przypadków uznawanych przez ustawodawcę za zmianę istotną ogłoszenia. Wśród przykładowego wyliczenia zmian istotnych znajduje się zmiana dotycząca określenia przedmiotu zamówienia.

Zważywszy na to, że w rozpatrywanej sprawie wydatkowane były środki publiczne, interpretacja ww. przepisu dokonana w oparciu o zasadę legalności, wyrażoną w art.6 oraz art.7 Kpa, a także w art.7 Konstytucji RP, nakazuje uznać, że zmiana zakresu przedmiotu zamówienia jest zmianą istotną. Należy zgodzić się z pełnomocnikiem organu, który na rozprawie zwrócił uwagę na to, że podmiot wydatkujący środki publiczne, nawet jeśli dokonuje tego na podstawie umowy cywilnoprawnej, zobowiązany jest do zachowania podwyższonej staranności. Dlatego zasady procedury stosowania zamówień publicznych charakteryzuje daleko idący formalizm. Strona zasadom tym nie sprostała, nie dostrzegając konieczności skorzystania z przepisu art.12a ust.2 pkt1 ustawy PZP, mówiącego o przedłużeniu terminu składania ofert.

Sąd podziela zatem stanowisko organu co do uznania, że doszło do istotnej zmiany treści ogłoszenia w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na zmianie we wskazanym pierwotnie wymogu doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, co. i wentylacyjnych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ str. od 4 do 12, gdzie określono m. in. wymóg w postaci 3-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Skoro skarżąca zdecydowała się zmienić ten zapis SIWZ w taki sposób, że owe wymagania miałyby dotyczyć doświadczenia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, to niewątpliwie była to zmiana w określeniu przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Skutkiem zmiany było inne określenie wymagań wobec wykonawców. Zatem skarżąca bezwzględnie powinna przekazać zmianę ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w takim terminie, aby możliwe było opublikowanie w DZ U UE przed upływem terminu składania ofert, a w razie bliskiego terminu składania ofert, powinna skarżąca przedłużyć ów termin.

Nie można zgodzić się ze skarżącą, która bagatelizuje charakter omawianej zmiany, twierdząc, iż doszło do zwykłej omyłki pisarskiej, wymagającej jedynie sprostowania. Można powiedzieć, że owszem, być może powstały błąd był skutkiem przeoczenia lub niestaranności podczas sporządzania oferty, ale skutki tego przeoczenia lub niestaranności są istotne dla całego postępowania w sprawie zamówienia. Zgodnie z art.89 ust.1 pkt2 i 6 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby nie zmieniono SIWZ, to przecież, co wydaje się dostrzegać sama skarżąca, wiążące byłyby pierwotne zapisy określające doświadczenie zawodowe rzeczonego inspektora nadzoru i możnaby zatrudnić tylko taką osobę, który posiadałby doświadczenie zawodowe wskazane pierwotnie w SIWZ, czyli co najmniej 3 lata doświadczenia w projektowaniu na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Gdyby pozostawiono sporny zapis w SIWZ bez zmiany, zapewne żadna z 13 złożonych ofert nie spełniałaby wyznaczonych wymogów, a możliwe, że w takiej sytuacji nikt by oferty nie złożył. Zatem konieczna była zmiana SIWZ poprzez częściową zmianę wymogów odnoszących się do doświadczenia zawodowego ww. inspektora nadzoru.

Zgodnie z art.7 PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Sposób postępowania skarżącej, opisany w zaskarżonej decyzji, stoi w sprzeczności z tą normą. Bowiem nie przedłużając terminu składania ofert, skarżąca złamała zasadę równego traktowania. Nieopublikowanie zmiany warunków udziału w przetargu przed terminem składania i otwarcia ofert było niezgodne z ww. zasadą równego traktowania, gdyż mogło ograniczyć ilość składanych ofert. Skarżąca podnosi, że w przetargu wzięło udział wielu oferentów, tj. 13 podmiotów z dużą rozpiętością kwotową złożonych ofert, ale przecież niewykluczone, że byłoby ich jeszcze więcej, gdyby pierwotny zapis SIWZ był prawidłowy lub gdyby ogłoszenie w dzienniku urzędowym UE ukazało się przed upływem terminu składania ofert. Wówczas mogłaby zostać wybrana oferta korzystniejsza od wybranej.

W kwestii nałożonej korekty finansowej oraz stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art.2 ust.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), Sąd także nie stwierdza, aby doszło do naruszenia prawa.

Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu, określającego, że nieprawidłowość występuje w sytuacji, w której łącznie spełnione zostaną trzy wyżej przytoczone przesłanki. W rozpatrywanej sprawie były podstawy do stwierdzenia wystąpienia ww. przesłanek, bowiem, po pierwsze, doszło do naruszenia przepisów zarówno unijnych jak i krajowych, gdyż naruszono przepis art.12a ust.1 pkt2 PZP oraz §1 pkt43 i §4 ust.3 umowy o dofinansowanie. Po drugie, owo naruszenie wynika z zachowania skarżącej, która, chociaż mogła to uczynić, nie zmieniła terminu otwarcia ofert, wobec czego doszło do niego przed opublikowaniem zmiany ogłoszenia. Po trzecie zaś, powstała możliwość zaistnienia szkody w budżecie UE, szkody o charakterze potencjalnym. Bowiem, gdyby zachowano procedurę PZP, mogło zostać złożonych więcej ofert, w tym także j korzystniejszych cenowo niż oferta wybrana, a wówczas z budżetu unijnego wydatkowano by niższą kwotę na zamówienie. Takie rozumowanie, zaprezentowane przez organ, upoważniało do stwierdzenia wystąpienia potencjalnej szkody. Według Sądu jest to rozumowanie w pełni logiczne.

Nie ma racji strona skarżąca, wywodząc, że skoro oferty złożyło wiele podmiotów (tj. 13 firm lub konsorcjów) przy dużej rozpiętości cenowej ofert, to oceniane naruszenie PZP nie miało nawet hipotetycznego wpływu na budżet UE. Jak już wyżej zauważono, niewykluczone, że ofert, także korzystniejszych, mogłoby być jeszcze więcej, gdyby pierwotny zapis SIWZ był prawidłowy lub gdyby ogłoszenie w unijnym dzienniku urzędowym ukazało się przed upływem terminu składania ofert.

W kwestii wysokości korekty, w ocenie Sądu zaistniały przesłanki do zastosowania korekty finansowej na poziomie 25 % przy braku podstaw do jej obniżenia do 5%.

W umowie o dofinansowanie (§12 ust.11) skarżąca wyraziła zgodę na zastosowanie, w razie naruszenia procedur udzielana zamówień publicznych, korekty finansowej według tzw. Taryfikatora, czyli dokumentu pn.: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Załącznikiem do Taryfikatora jest Tabela nr1, która w pkt15 określa dokładnie taką nieprawidłowość, jaką stwierdził organ, przy czym nie przewiduje możliwości redukcji korekty, bowiem redukcja ta jest uzależniona od stopnia przekroczenia terminu ustawowego, który w rozpatrywanej sprawie przekracza 50%, co w ogóle wyklucza możliwość obniżenia korekty.

Zatem organ uprawniony był do zastosowania korekty finansowej na poziomie 25% i nie miał możliwości jej redukcji.

W konsekwencji nie doszło do naruszenia przez organ przepisu art.207 ust.1 pkt2 ustawy UFP, zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy UFP, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Organ stwierdził bowiem naruszenie procedur, o których mowa w art.184 UFP. W zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, Instytucja Zarządzająca odwołuje się do postanowień umowy o dofinansowanie jako kryterium oceny działań strony skarżącej i ustalenia przesłanek zwrotu dofinansowania. Takie stanowisko IZ jest, w ocenie Sądu, zgodne z prawem i znajduje oparcie w art.207 ust.1 pkt 2ustawy UFP, który nawiązuje do treści art.184 UFP. Przesłanką zwrotu środków jest bowiem ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, które określone zostały w art.184 ust.1 UFP. Przepis ten stanowi, że "wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi obowiązującymi przy ich wykorzystaniu". W świetle utrwalonego i jednolitego w tym względzie orzecznictwa sądowego nie budzi wątpliwości, że ustawodawcy nie chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Pod pojęciem "inne procedury" rozumieć należy także postanowienia umowy o dofinansowanie. Naruszenie tych postanowień może zatem rodzić obowiązek zwrotu przyznanych środków (zob. wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012r., sygn. akt II GSK 732/11 i z dnia 9 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 1546/12, CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny, wielokrotnie wskazywał, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (zob. wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; CBOSA). Wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art.26 ust.1 pkt 8 zppr) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art.207 ust 1 pkt2 UFP należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Zatem, naruszając postanowienia umowy o dofinansowanie, skarżąca dopuściła się naruszenia ww. "innych procedur", czyli przepisów prawa administracyjnego.

W rozpatrywanej sprawie procedura przetargowa została przeprowadzona z naruszeniem przepisów PZP oraz umowy o dofinansowanie: §1 pkt43, §4 ust.3, §12 ust.11, a także przepisów ustawy UFP: art.44 ust.3 i art.47. Stwierdzona została nieprawidłowość, o której mowa w art.2 pkt7 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, wynikającego z działania lub zaniechania skarżącej, wobec czego nastąpiła sytuacja, w której nie można wykluczyć powstania szkody w budżecie UE.

Wbrew zarzutom skargi, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania, w szczególności zaś przepisu art.80 Kpa. Zgodnie z tym przepisem, organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przepis ten realizuje zasadę prawdy obiektywnej, wynikającą z art.7 Kpa. Na podstawie art.77 §1 Kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Uznając, że w okolicznościach faktycznych sprawy skarżąca naruszyła przepisy PZP, organ nie naruszył ww. przepisów Kpa zarówno w odniesieniu do sposobu zgromadzenia materiału dowodowego, jak i jego oceny, w ramach której prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego: art.2 pkt7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006, ustawy UFP: art.44 ust.3, art.47, art.184 ust.1 i 2, a także art.207 ust.1 pkt2 w związku z art.12a Ust.2 pkt1 PZP. Dodać należy, że skarżąca nie wskazała, jakie konkretnie dowody powinny, jej zdaniem, zostać przeprowadzone, a ponadto na etapie postępowania dowodowego wniosków dowodowych nie składała. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest, w ocenie Sądu, kompletny i w pełni pozwalał na podjęcie rozstrzygnięcia, w którym bez naruszenia art.138 §1 pkt1 Kpa utrzymane zostało w mocy rozstrzygniecie organu pierwszej instancji.

W związku powyższym skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. DzU 2017, poz. 1369 z późn. zm.).