Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1563/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Transport
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 58 § 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 23 ust. 4 pkt 1-3, art. ust. 5, ust. 6, art. 58 § 1 pkt 6, art. 59 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2136
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa Kujawsko-Pomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 992/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w W. na czynność Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 992/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka, skarżąca) na czynność Województwa Kujawsko-Pomorskiego (dalej: Organizator, skarżący kasacyjnie) z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, uchylił zaskarżoną czynność oraz zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniu [...] czerwca 2015 r. Województwo Kujawsko-Pomorskie podjęło czynność ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2136 ze zm.) – dalej jako: "u.p.t.z.", opublikowane w suplemencie z dnia 13 czerwca 2015 r. do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2014/S 038-063532 z dnia 22 lutego 2014 r. oraz Biuletynie Informacji Publicznej Województwa Kujawsko-Pomorskiego dotyczącego zmiany wstępnego ogłoszenia z dnia 17 lutego 2014 r. w przedmiocie umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Wskazanym ogłoszeniem dokonano zmiany ogłoszenia z dnia 17 lutego 2014 r. o zamiarze przeprowadzenia przedmiotowego zamówienia dotyczącego wykonania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych na terenie województwa, w którym określono planowaną datę rozpoczęcia i czas trwania zamówienia lub termin realizacji "13/12/2015 r.", a okres jako 36 miesięcy od udzielenia zamówienia (sekcja II pkt 3), rodzaj procedury jako otwarta (sekcja IV pkt 1), nie określono kryteriów udzielenia zamówienia (IV.2), termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu "16/03/2015" (IV.3.3.) (ogłoszone w suplemencie do Dz. Urz. UE z dnia 22 lutego 2014 r.).

W dniu [...] czerwca 2015 r. na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Województwa Kujawsko-Pomorskiego dokonano ogłoszenia o zmianie ogłoszenia dotyczącego umowy o świadczenie przedmiotowych usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zatytułowanego jako: "ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr ogłoszenia w Dz. Urz: 2014/S 038-063562 z dnia 22/02/2014r.)". W punkcie 2. ogłoszenia zmieniającego określono przewidywany tryb udzielenia zamówienia: "bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym", w pkt. 3. określono częściowo odmiennie linie komunikacyjne wykonywania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych, w pkt. 4. przewidywaną datę zawarcia umowy – 11 grudnia 2015 r.

Jednocześnie [...] czerwca 2015r. Województwo dokonało sprostowania pierwotnego ogłoszenia zawartego w Dz. Urz. UE z dnia 22 lutego 2014 r. nr 2014/S 038-063532 między innymi w zakresie opisu zamówienia (sekcja II.1.3), rodzaju procedury (IV.1) – zamiast "otwarta" na "bezpośrednie udzielenie zamówienia w zakresie transportu kolejowego (art. 5 ust. 6 rozporządzenia 1370/2007)", terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (IV.3.3), zamiast "data: 16.03.2015r." na "nie dotyczy", informacji dodatkowych (VI.1) gdzie wpisano między innymi przewidywaną datę zawarcia umowy – 11 grudnia 2015 r., oraz w zakresie planowanej daty rozpoczęcia i czasu trwania zamówienia lub terminu realizacji; zamiast "rozpoczęcie 13.12.2015 r. okres w miesiącach 36 (od udzielenia zamówienia", na "rozpoczęcie 13.12.2015, okres w miesiącach 60 (od udzielenia zamówienia)".

Pismem z dnia 9 lipca 2015 r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na czynność podjętą przez Województwo Kujawsko-Pomorskie w dniu [...] czerwca 2015 r., domagając się jej uchylenia.

W odpowiedzi na skargę Województwo Kujawsko-Pomorskie wniosło o odrzucenie, względnie oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, na podstawie art. 61 ust. 2 u.p.t.z., uchylił zaskarżoną czynność, która w ocenie Sądu pierwszej instancji stanowiła czynność organizatora dotyczącą ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia przedmiotowej umowy, w rozumieniu art. 59 ust. 1 i 60 ust. 1 u.p.t.z.

W kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów Sąd pierwszej instancji za wystarczające uznał uprawdopodobnienie przez skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Zdaniem Sądu skarżąca jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy o świadczenie usług publicznych na dalszy okres objęty ogłoszeniem, a wprowadzenie innego operatora przewozów, jak również pozbawienie jej możliwości uczestniczenia w ogłoszonym już jako przewidywany tryb zawarcia przedmiotowej umowy przetargu grozi powstaniem po jej stronie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia prawa. Legitymuje to zatem skarżącą do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania.

Przechodząc do rozpoznania sprawy w granicach zakreślonych w art. 61 ust. 1 u.p.t.z., Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zarówno ustawa o publicznym transporcie zbiorowym, jak i rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/96 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 3 grudnia 2007 r.) – dalej jako: "rozporządzenie nr 1370/2007", dotyczą spraw związanych z organizowaniem i funkcjonowaniem m. in. publicznych przewozów pasażerskich w ruchu kolejowym i drogowym.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z analizy treści przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 wynika, że udzielenie przez właściwy organ zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, z uwagi na ich charakter zawsze poprzedzać winna odpowiednia procedura zmierzająca do zawarcia samej umowy o świadczenie usług publicznych, czy to w formie procedury przetargowej, czy samodzielnego świadczenia usług, czy też w formie bezpośredniego udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy. W kontekście przepisów prawa Unii Europejskiej, w tym ww. rozporządzenia należy wykładać również przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 u.p.t.z., organizowanie publicznego transportu zbiorowego polega w szczególności na: przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (pkt 8), zawieraniu umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (pkt 9), wykonywaniu zadań, o których mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 (pkt 12). Powyższe normy prawne wskazują zatem jednoznacznie na odrębność: decyzji organizatora o przewidywanym trybie zmierzającym do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego i obowiązku jej publikacji, postępowania prowadzącego do zawarcia umowy w przewidywanym trybie oraz samej czynności zawarcia umowy o świadczenie usług.

Jak wyjaśnił Sąd pierwszej instancji art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 oraz art. 23 ust. 4 pkt 2, ust. 5 i 6 u.p.t.z. dopuszczają zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia zmierzającego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu kolejowego w zakresie zmiany przewidzianego pierwotnie trybu udzielenia zamówienia. Z przepisów tych, jednoznacznie jednak wynika, że zmiana przedmiotowej informacji nie może obejmować i wpływać na przewidzianą w pierwotnym ogłoszeniu datę rozpoczęcia postępowania o udzielenia zamówienia (rozpoczęcia procedury zmierzającej do zawarcia umowy o świadczenie usług). Nie budzi również wątpliwości to, że zmiana opublikowanych informacji winna zostać ogłoszona niezwłocznie po podjęciu przez organ decyzji w tym zakresie, jak również to, że jest dopuszczalna wyłącznie w terminie określonym w art. 23 ust. 6 w zw. z ust. 1 u.p.t.z.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, pierwotne ogłoszenie nie zawierało oznaczenia planowanej daty zawarcia umowy (czynności cywilnoprawnej), lecz przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Publikacja tego ogłoszenia była oficjalnym przedstawieniem stanowiska właściwego organu, które winno być dokonane w sposób uregulowany przepisami, co z kolei stawia zainteresowane podmioty w równej sytuacji, gdy chodzi o możliwość przygotowania się i uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to ogłoszenie. Z tego ogłoszenia wynika pośrednio informacja o przewidywanym terminie składania ofert lub wnioskach – 16 marca 2015 r. (czyli już w ramach procedury zmierzającej do zawarcia umowy) oraz przewidywanym terminie zawarcia umowy - 13.12.2015r.

Natomiast – jak stwierdził Sąd pierwszej instancji - zawarta w ogłoszeniu zmieniającym zmiana informacji nie dotyczyła zmiany przewidywanej w pierwotnej informacji daty rozpoczęcia postępowania o udzielenia przedmiotowego zamówienia, co naruszałoby wszakże wprost normę art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Nadto niemożliwym i nieskutecznym prawnie byłoby dokonanie przez organizatora zmiany ogłoszonej skutecznie w dniu 4 lutego 2014 r. informacji o przewidywanej dacie rozpoczęcia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy – z mocą wsteczną (po upływie 4 miesięcy od ogłoszonej daty rozpoczęcia procedury).

Sąd pierwszej instancji zwrócił jednocześnie uwagę na treść załącznika do ogłoszenia o zmianie, oznaczonego jako "rejestr zmian", która zawiera informacje sprzeczne, nieznajdujące potwierdzenia w aktach sprawy oraz w części "przed zmianą" w pkt 2 i 4 sprzeczne z treścią pierwotnego ogłoszenia z dnia 4 lutego 2014 r., które nie określało wszakże "przewidywanej daty zawarcia umowy", lecz wyłącznie przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z wymogiem art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z. Analiza treści tego załącznika oraz tytułu ogłoszenia z dnia 9 czerwca 2015 r. wskazuje, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że Organizator mając świadomość upływu określonego przepisami prawa terminu, w którym dopuszczalne było ogłoszenie o zmianie (sprostowanie) informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych, w szczególności w zakresie trybu udzielenia tego zamówienia, zmierzał do konwalidowania czynności podjętych z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej oraz ustawy.

Sąd pierwszej instancji zważył, że ustawodawca krajowy wśród obligatoryjnych elementów ogłoszenia w art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z. wymienił informację o przewidywanej dacie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, która nadto nie podlega już zmianie (ust. 5 a contrario). Ustawa nie zawiera wymogu zawarcia w ogłoszeniu informacji o dacie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w żadnym z tych trybów, lecz o dacie rozpoczęcia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy. Wobec powyższego art. 23 ust. 1 i 2 u.p.t.z. zawiera nakaz publikacji w BIP ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od przewidywanego trybu, w terminie nie krótszym niż jeden rok przed przewidywaną datą rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w wybranym przez organizatora trybie (przetargowym lub bezpośredniego zawarcia umowy). W przypadku natomiast zmiany decyzji organizatora co do zakresu opublikowanych już informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1 -3 u.p.t.z. (dotyczących m.in. określenia przewidywanego trybu udzielenia zamówienia), przepis ustawy kreuje obowiązek niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia o tej zmianie w BIP, w siedzibie organizatora i na jego stronie internetowej i to w terminie nie późniejszym niż przed upływem połowy okresów określonych w ust. 1, w tym w pkt 1(art. 23 ust. 6 u.p.t.z.).

W niniejszej sprawie zatem – zdaniem Sądu pierwszej instancji, w związku ze zmianą przez Organizatora decyzji co do przewidywanego trybu zawarcia umowy (z przetargowego na tryb bezpośredniego zawarcia umowy) oraz zakresu linii komunikacyjnych, zobowiązany był on opublikować zmianę przedmiotowych informacji niezwłocznie po podjęciu tej decyzji, lecz w terminie nie późniejszym niż przed upływem 6 miesięcy od wskazanej w ogłoszeniu z dnia 4 lutego 2014 r. daty rozpoczęcia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy (luty 2015 r.), czyli najpóźniej w lipcu 2014 r.

W ocenie Sądu, taka wykładnia przepisów art. 23 ust. 1 i ust. 6 u.p.t.z. z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 wypełnia cel powyższych regulacji prawa Unii Europejskiej i prawa krajowego, w zakresie zobowiązania właściwego organu do ogłoszenia z dostatecznym wyprzedzeniem o swoim zamiarze rozpoczęcia procedury zmierzającej do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, umożliwiającej potencjalnym podmiotom zainteresowanym wzięcie udziału w tym postępowaniu, oraz zachowanie przejrzystości i możliwości sądowej obrony swoich interesów, zwłaszcza gdy organ zamierza udzielić zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy.

Jak stwierdził Sąd pierwszej instancji dokonane po pierwotnym ogłoszeniu sprostowanie/zmiana ogłoszenia, nie ma żadnego wpływu na ogłoszoną przez właściwy organ w dniu 4 lutego 2014 r. datę rozpoczęcia procedury zmierzającej do zawarcia przedmiotowej umowy o świadczenie usług – art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. W sytuacji zatem gdy organizator, pomimo upływu terminu określonego w ogłoszeniu (luty 2015 r.) nie podjął dalszych czynności celem rozpoczęcia procedury związanej z ogłoszonym trybem zawarcia umowy o świadczenie usług (przetargowym, w szczególności ogłoszenia specyfikacji ogólnych warunków zamówienia), uniemożliwiając przystąpienie do postępowania ewentualnym oferentom, z pewnością podjął wcześniej decyzję co do zmiany trybu zawarcia umowy na tryb bezpośredniego zawarcia umowy, jednakże z nieujawnionych w toku postępowania przyczyn, nie ogłosił niezwłocznie informacji o zmianie trybu. Tym samym skarżona w niniejszym postępowaniu czynność organizatora polegająca na ogłoszeniu o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy dokonana dopiero w dniu 9 czerwca 2015 r., niezależnie od motywów jakimi kierował się przy jej dokonaniu organizator, nie spełnia określonego przepisami prawa Unii Europejskiej wymogu niezwłoczności, dokonania sprostowania ogłoszonych informacji, jak również narusza przepis art. 23 ust. 6 i ust. 1 u.p.t.z. w zw. z art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Województwo Kujawsko-Pomorskie wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Bydgoszczy. Ponadto wniosło o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Skarżący kasacyjnie zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w zw. z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. poprzez błędne przyjęcie, iż spółce A. Sp. z o.o. przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia skargi na zaskarżoną czynność Województwa Kujawsko-Pomorskiego i w konsekwencji nieodrzucenie skargi mimo istnienia ku temu wyraźnych podstaw;

w razie nieuwzględnienia powyższej podstawy kasacyjnej, wskazał również na pozostałe naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2. art. 61 § 2 u.p.t.z. poprzez jego wadliwe zastosowanie i uwzględnienie skargi oraz uchylenie czynności podjętej przez Organizatora w sytuacji, gdy została ona dokonana zgodnie z przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustawy;

3. art. 133 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:

- pominięcie i nieuwzględnienie przy rozstrzyganiu sprawy pisma Organizatora z dnia [...] października 2015 r. oraz pisma z dnia [...] listopada 2015 r., w których wskazano, że zamiar zmiany ogłoszenia został podjęty i opublikowany w dniu 9 czerwca 2015 r., co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że opublikowanie przez organizatora ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego nie nastąpiło niezwłocznie, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że decyzja organizatora o zmianie sposobu realizacji zadań publicznych nastąpiła w dniu [...] czerwca 2015 r. i w tym dniu została opublikowana;

- niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku podstawy i motywów rozstrzygnięcia w zakresie, w jakim Sąd uznał, że dokonane przez Organizatora ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego nie nastąpiło niezwłocznie i pominięcie argumentacji przedstawionej w tej kwestii przez Organizatora,

co w konsekwencji doprowadziło do uwzględnienia skargi, pomimo iż akta sprawy, w tym zgromadzony materiał dowodowy, nie dawały podstaw do uchylenia czynności Organizatora;

II. naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

4. art. 19 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 23 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 pkt. 4 u.p.t.z. poprzez ich błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że bezpośrednie zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego zawsze powinno być poprzedzone odpowiednią procedurą oraz uznanie, że ustawa nie zawiera wymogu zawarcia w ogłoszeniu informacji o dacie bezpośredniego zawarcia umowy, lecz o dacie rozpoczęcia postępowania zmierzającego do jej zawarcia, podczas gdy bezpośrednie zawarcie umowy z istoty swej nie jest poprzedzone żadną sformalizowaną procedurą, w wyniku której umowa miałaby zostać zawarta;

5. art. 23 ust. 6 w związku z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w zw. z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 poprzez ich błędna wykładnię i wadliwe przyjęcie, że organizator zobowiązany jest opublikować zmianę informacji zawartych w pierwotnym ogłoszeniu przed upływem 6 miesięcy od wskazanej w tym ogłoszeniu daty rozpoczęcia postępowania przetargowego, podczas gdy właściwa wykładnia prowadzi do wniosku, że termin 6 miesięcy określony w ustawie należy liczyć w odniesieniu do planowanego terminu bezpośredniego zawarcia umowy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Województwo Kujawsko-Pomorskie przedstawiło argumentację na poparcie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Przedmiotem kontroli NSA jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Zarzuty skargi kasacyjnej oparto na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w zw. z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. poprzez błędne przyjęcie, iż spółce A. przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia skargi na zaskarżoną czynność Województwa Kujawsko-Pomorskiego i w konsekwencji nieodrzucenie skargi mimo istnienia ku temu wyraźnych podstaw, wskazać trzeba, że w myśl art. 59 ust.1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Wydaje się zatem, że z konstrukcji przepisu wynika, że ustawodawca krajowy stawiając wymóg spełnienia przesłanek umożliwiających zaskarżenie czynności organizatora, wymaga aby na etapie badania legitymacji do złożenia skargi spełniony był warunek materialny – zagrożenia powstaniem szkody, wskutek zarzucanego naruszenia prawa UE lub ustawy krajowej o publicznym transporcie zbiorowym (podczas gdy przedmiotem postępowania jest ustalenie czy zarzucane naruszenie miało miejsce). Zdaniem NSA, na etapie badania legitymacji do złożenia skargi na tego rodzaju czynność, wystarczające jest wykazanie hipotetycznej szkody w związku z zarzucanym naruszeniem prawa.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów co do braku legitymacji spółki A. do zaskarżenia czynności, Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela argumentacji kasatora. Przy takim rozumieniu art. 59 ust. 1 i 2 u.p.t.z. jakie prezentuje Województwo Kujawsko-Pomorskie, należałoby uznać, że sąd administracyjny powinien przesądzać, czy skarżącemu grozi szkoda prawnie relewantna, a zatem ustalać stan faktyczny w kwestii cywilnej zaś pamiętać należy, że temu służy droga przed sądem powszechnym. Słusznie, w ocenie NSA, sąd pierwszej instancji twierdzi, że wystarczającym na gruncie ww. przepisu jest uprawdopodobnienie grożącej szkody. Prawidłowo Sąd też uznał, że Spółka mogła również liczyć na bezpośrednie zawarcie umowy. Nie można zatem skupiać się, tak jak czyni to Województwo w skardze kasacyjnej, tylko na wykazaniu, że Spółka nie mogła liczyć na zawarcie umowy w trybie przetargu, skoro nie mogła przewidzieć czy jej oferta będzie najkorzystniejsza. Stwierdzić można jedynie w związku z takim argumentem, że Spółka mogła z takim samym prawdopodobieństwem, że przetargu nie wygra, liczyć na to, że jednak przetarg ten wygra. Logiczne jest twierdzenie zawarte w skardze kasacyjnej na str. 7, że przedsiębiorca zainteresowany wzięciem udziału w przetargu musi liczyć się z tym, że finalnie postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostanie wszczęte. Jednak nie oznacza to, że organizator przy zmianie trybu zawarcia umowy nie jest zobowiązany zachować terminów zakreślonych na zmianę ogłoszenia lub na dokonanie nowego ogłoszenia. Stwierdzić należy z uwagi na fakty stwierdzone w sprawie, że Spółka mogła liczyć na to, że zostanie z nią zawarta umowa, co wynikało nie tylko z ogłoszonego przewidywanego trybu udzielenia zamówienia ale także z dotychczas wiążącej ją umowy na świadczenie usług, która kończyła się w grudniu 2015 roku. Zauważyć trzeba, że A. świadczyła usługi transportu kolejowego na rzecz Województwa i pozbawiona została możliwości wzięcia udziału w przetargu na zasadach konkurencyjności, a przez wprowadzenie innego operatora – tj. B. również możliwości bezpośredniego zawarcia umowy, tracąc 30% obsługiwanych połączeń. Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej (str. 9) Sąd pierwszej instancji nie uznał, że grożąca Spółce szkoda wiąże się z możliwością wprowadzenia na rynek innego operatora. Sąd powiązał grożącą szkodę z niezachowaniem terminów dokonywania ogłoszeń i wiążącą się z tym kwestią odpowiedniego przygotowania się do ewentualnego bezpośredniego zawarcia umowy. Ta kwestia, w opozycji do poglądu kasatora (str. 10 skargi kasacyjnej), mogła mieć znaczenie albowiem gdyby zachowano termin na dokonanie zmiany ogłoszenia, to każdy podmiot zainteresowany bezpośrednim zawarciem umowy miałby tyle samo czasu na przygotowanie się do jej zawarcia w tym trybie. Argumentację w tym zakresie Sąd pierwszej instancji poparł, słusznie powołując się na treść art. 5 ust. 7 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 roku (zasada przejrzystości, postulat szybkiej i skutecznej kontroli decyzji o bezpośrednim udzielaniu zamówień).

Konkludując zarzut braku legitymacji A. Sp. z o.o do zaskarżenia czynności wskazanej przez WSA w Bydgoszczy uznać należy za nietrafny.

Jak zauważono na wstępie skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. NSA dokonał oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania określonych w pkt I 1 petitum skargi kasacyjnej, odnoszących się do legitymacji procesowej Spółki.

Przed oceną pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej konieczne jest podkreślenie, że co do zasady w pierwszej kolejności, Sąd drugiej instancji ocenia trafność zarzutów naruszenia przepisów postępowania bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Jednak od tej zasady mogą występować wyjątki. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego uzależnione jest bowiem od uwzględnienia treści regulacji prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. To bowiem te przepisy determinują przebieg postępowania dowodowego, które co oczywiste, prowadzone jest w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy, co jednak wymaga szczególnego podkreślenia, który jednak może pozostawać w różnych relacjach w odniesieniu do stanu materialnoprawnego. Ponadto treść normy prawa materialnego w pewnym sensie wyznacza kierunek i zakres postępowania dowodowego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie.

Istota sporu w omawianej sprawie sprowadza się do liczenia terminu o którym mowa w art. 23 ust. 6 u.p.t.z., w jakim dopuszczalna jest zmiana/sprostowanie/ informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 tej ustawy. Wskazać zatem na wstępie trzeba zarówno na treść przepisu art. 23 ust. 6 jak również art. 23 ust. 1. Stosownie do art. 23 ust. 6 ustawy zmiana informacji, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3, nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresów określonych w ust. 1. Natomiast art. 23 ust. 1 ustawy stanowi, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: jeden rok (pkt 1 mający zastosowanie w sprawie). Zdaniem NSA, w składzie rozpoznającym sprawę, z art. 23 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z. wynika, że o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ( ustawy z dnia 29.01.2004r.-Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 21.10.2016r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi) lub zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 organizator obowiązany jest opublikować ogłoszenie w terminie nie krótszym niż jeden rok (właściwym dla omawianej sprawy). Ogłoszenie zawiera w myśl art. 23 ust. 4 ustawy przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3. Z kolei art. 23 ust. 5 nakazuje w przypadku zmiany informacji, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3, aby organizator niezwłocznie zamieścił ogłoszenie o tej zmianie. Przepisy ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio. Reasumując stwierdzić trzeba, że nie budzi wątpliwości na podstawie art. 23 ust. 5 i 6, że dopuszczalna jest zmiana informacji, o których mowa w ust. 4 pkt 1 – 3 ( w tym dotyczące określenia przewidywanego trybu udzielenia zamówienia – ust. 4 pkt 2) natomiast zmiana/sprostowanie/ dotycząca przewidywanej daty rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub przewidywanej daty bezpośredniego zawarcia umowy, w trybie o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 nie jest dopuszczalna, co wprost wynika z art. 23 ust. 5 ustawy. Powyższe implikuje obowiązek organizatora w przypadku zmiany informacji do zamieszczenia ogłoszenia o tej zmianie i uczynienia tego niezwłocznie. Jednakże zmiana informacji nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresu określonego w ust. 1 pkt 1 art. 23( w tej sprawie), czyli musi nastąpić przed upływem 6 miesięcy od publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie wskazanym w art. 23 ust. 1 ustawy. Jak wynika z art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 zmiana/sprostowanie/ nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej. Jednocześnie wskazany przepis prawa unijnego nakazuje każdemu właściwemu organowi podejmowanie niezbędnych środków, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE przynajmniej informacje dotyczące nazwy i adresu właściwego organu; przewidywanego trybu udzielenia zamówienia; usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem; a także przewidywana data rozpoczęcia oraz okres obowiązywania umowy o świadczenie usług publicznych. Oznacza to, że ustawodawca krajowy zachował wszelkie wymagania nałożone przepisami prawa wspólnotowego regulujące tryb wyboru operatora (art. 19 ust. 1 pkt 1, 2, 3). Skoro jak wcześniej wskazano dopuszczalna jest zmiana/sprostowanie/ informacji określającej tryb udzielenia zamówienia, to termin z art. 23 ust. 6 ustawy należy odnosić do terminu publikacji ogłoszenia pierwotnego o zamiarze przeprowadzenia postępowania w trybie przetargowym, które to ogłoszenie zostało opublikowane w lutym 2014 roku ( 4 lutego 2014r. w Biuletynie Informacji Publicznej, 17 lutego 2014r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej).

Wynika z powyższego, że w niniejszej sprawie organizator mógł zmienić informację określającą tryb zawarcia umowy najpóźniej przed 17 sierpnia 2014 roku i następnie niezwłocznie zamieścić ogłoszenie o tej zmianie w publikatorach (art. 23 ust. 5). Przy czym w okolicznościach sprawy, spełnienie warunku niezwłoczności zamieszczenia ogłoszenia w przypadku ust. 1 art. 23 należy odnosić do daty publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w istocie zamiar ten może zostać ujawniony podmiotom zainteresowanym w chwili jego ogłoszenia, jeśli nie ma żadnych innych dowodów wskazujących na uzewnętrzenienie zamiaru wcześniej. Z kolei niezwłoczność ogłoszenia o zmianie informacji należy postrzegać w terminie zbliżonym do ustawowego terminu z art. 23 ust. 6 dopuszczającego możliwość zmiany informacji. Przy czym odniesienie się do spełnienia bądź nie spełnienia kryterium niezwłoczności, możliwe jest w konkretnych okolicznościach sprawy. Zdaniem NSA w omawianej sprawie nie zachodzi potrzeba rozważania czy organizator zamieścił niezwłocznie ogłoszenie o zmianie, gdyż jak wcześniej wskazano naruszył termin przewidziany w art. 23 ust. 6 u.p.t.z. dla zmiany informacji określającej przewidywany tryb udzielenia zamówienia, co uznano za niedopuszczalne.

Z tych wszystkich powodów skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw a zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.