Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 485/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2010-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 155, art. 6
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 8, art. 48 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 35 ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędzia WSA Jakub Zieliński Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2010 r. sprawy ze skargi A. Sp. z. o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] 2010r. Nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącej spółki kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ J. Zieliński /-/ E. Brychcy /-/ B. Drzazga


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2007 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu (dalej: Dyrektorem Izby Skarbowej) działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), oraz art. 24 ust. 1a, art. 33, art. 35 ust. 1, art. 36 ust. 1, art. 37, art. 38 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej ustawa z 1992 r.) w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 3 i ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 21 czerwca 1996 r. o urzędach i izbach skarbowych (Dz. U. 2004 r., nr 121, poz. 1267 ze zm.) udzielił A. spółce z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zgłoszonych we wniosku punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat – to jest do dnia 31 grudnia 2013 r. Zgodnie z zapisem punktu III zezwolenia miejsce urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie niniejszego zezwolenia stanowią punkty gier zlokalizowane na terenie województwa wielkopolskiego wykazane w części XI zezwolenia, poz. 1-125. W punkcie VI zezwolenia określono, że wnioskodawca zobowiązany jest do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia 31 grudnia 2008 r. oraz do powiadomienia o tym Dyrektora Izby Skarbowej (k. 84 akt sądowych). Na wniosek spółki termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych został zmieniony decyzja z [...] 2009 r. Nr [...].

Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpłynęło do Izby Celnej w Poznaniu dnia 2 grudnia 2009 r.) wnioskodawca zwrócił się z prośbą o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w trybie art. 155 kpa, w części dotyczącej określonego w punkcie VI terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem. Konieczność zmiany uzasadnił likwidacją lokalu, odmową przyjęcia automatów (rezygnacja właściciela ze współpracy ze Spółką), zmianą właściciela lub osoby władającej lokalem (trwają negocjacje z nowymi władającymi), sezonowością lokali. Wnioskodawca wskazał, że wymienione okoliczności nie mogły być przewidziane w czasie uzyskiwania zezwolenia oraz mają charakter obiektywny. Spółka zwróciła się o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy, tj. do dnia 31 grudnia 2010 r. W załączeniu wniosku przedłożono zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych, na które uzyskano zezwolenie wraz z informacją, które z nich zostały uruchomione, które nie i z jakiej przyczyny.

Decyzją z dnia [...] 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu (dalej Dyrektor Izby Celnej) działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 121 i art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) i art. 245 ust. 1b, art. 35 ust. 1 pkt 7, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej ustawa z 1992 r.) odmówił wnioskodawcy zmiany decyzji w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier.

W uzasadnieniu organ zauważył, że w rozpoznawanej sprawie wniosek strony złożony został jeszcze pod rządami ustawy z 1992 r. Rozpatrzenie zaś jego przypadło na czas, w którym ustawa ta przestała obowiązywać, bowiem jej miejsce w dziedzinie organizacji i urządzania gier zajęła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej ustawa o grach hazardowych), w której zawarto również normy intertemporalne regulujące kwestie międzyczasowe, a więc opisujące sposób rozstrzygania w sprawach wszczętych przed jej wejściem w życie, czyli obejmujących również niniejsze postępowanie.

Wspomniane przepisy przejściowe, w tym art. 135 ustawy o grach hazardowych poświęcony został zagadnieniom zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Zgodnie z art. 135 ust. 2 tej ustawy zmiany zezwolenia są niedopuszczalne, jeżeli miałyby prowadzić do zmiany miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów. Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy jest stopniowa likwidacja dotychczasowych punktów gier po to, aby ograniczyć dostęp do nich poprzez wymóg ich przeniesienia do kasyn i reglamentacji w formie obowiązku uzyskania koncesji. W tym względzie wniosek strony o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności jeszcze nieutworzonych punktów gier, stoi w oczywistej sprzeczności z wyżej wymienionymi zamiarami. Wprawdzie rzeczona prolongata nie zmieni liczby punktów, na prowadzenie których strona otrzymała już zezwolenie, niemniej takie działanie uniemożliwi osiągnięcie celu zakreślonego w przytoczonych przepisach prawa.

Niezależnie od powyższego organ wskazał na treść art. 121 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten również należy do katalogu norm przejściowych, a poświęcony jest instytucji wygaśnięcia zezwoleń. Instytucja ta została scharakteryzowana zarówno w przepisach ustawy z 1992 r. (art. 36), jak i ustawy z 2009 r. (art. 48). Prawodawca uznał, że do zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r., a więc zezwoleń, do których odnosi się wniosek strony, powinno się stosować art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r. Przepis ten zaś nierozerwalnie łączy się z terminem rozpoczęcia działalności. Wskazuje na to retoryka zamieszczona we wcześniej cytowanym przepisie kierunkowym tj. art. 121 ustawy z 2009 r. Prowadzi to do konkluzji, że art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r. traci swój dotychczasowy wymiar. Występujące w nim pojęcie "niepodejmowania działalności" zostaje wyparte poprzez związanie komentowanej normy w art. 121 ustawy z 2009 r. ze zwrotem "nierozpoczynania działalności". Zatem skoro w obszarze wygasania do w/w zezwolenia ustawodawca wprost nakazał stosować przepisy dotychczasowe, to niejako w ten sposób wskazał także na konieczność odniesienia tej materii ustawowej również do drugiego z poruszanych zagadnień. Z powyższego wynika, że obowiązek stosowania ustawy z 1992 r. będzie dotyczył zarówno wygasania, jak i terminu rozpoczęcia działalności. Ponadto niedorzeczne byłoby rozdzielać wspomniane instytucje (przedłużania i wygasania) i czerpać rozwiązania prawne w tym zakresie z różnych zbiorów. Tworzą one bowiem związek przyczynowo skutkowy i jako takie muszą być rozpatrywane łącznie.

W odwołaniu strona skarżąca kwestionując powyższą decyzję w całości wniosła o jej uchylenie oraz zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 roku w zakresie punktu VI poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych do dnia 31 grudnia 2010 r., względnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, w razie potrzeby uzupełnienia postępowania dowodowego.

W stosunku do zaskarżonej decyzji skarżąca sformułowała następujące zarzuty:

I. naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569, dalej: TFUE), tj. przepisów art. 34, art. 49, art. 56 TFUN w związku z zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. naruszenia przepisów Konstytucji RP, tj. art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 w zw. z art. 123.

W uzasadnieniu odwołania spółka Grand podniosła, iż Rzeczpospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej od dnia 1 maja 2004 r. zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii wraz ze wszystkimi fundamentalnymi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, w tym również zasady wypracowane i wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do tychże zasad należą zasada pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Konsekwencja zastosowania powołanych zasad jest, iż przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w tym zakresie, w jakim narusza zasady unijne. W rezultacie organy krajowe (sąd, ale też organy administracji publicznej) zobowiązane są stosować normy wspólnotowe, a nie normy krajowe. Nie jest przy tym konieczne, by najpierw doszło do uchylenia takich przepisów prawa krajowego. Zdaniem odwołującej właśnie ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczna z zasadami traktatowym, tj. zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). Naruszenie tych fundamentalnych zasad, na których opiera się unijny rynek wewnętrzny, następuje nawet wtedy, gdy prawo krajowe w sposób pośredni, faktycznie ogranicza te zasady. Odwołująca powołała się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. w sprawie o sygn. C-65/05, w którym w szczególności w tezie 41 i w tezie 42 Trybunał uznał, że: "ustanowiony w art. 2 ust. 1 ustawy nr 3037/2002 zakaz instalowania w Grecji wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowi środek nieproporcjonalny do realizowania celu. W konsekwencji ustawa nr 3037/2002 jest sprzeczna z art. 28 WE".

Powołując się na zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP spółka A. wskazała, że przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają w szczególności zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz wynikające z niej zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, zasadę proporcjonalności, zasadę zaufania obywateli do Państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasadę legalizmu o zasadę przyzwoitej legislacji. Ustawa ta nie została poddana merytorycznej konsultacji publicznej.

Ponadto zdaniem odwołującej Rzeczpospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Przestrzeganie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych wprowadziła Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L. 24 z 21.7.1998 r., s. 37), którą Rzeczpospolita Polska implementowała do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039). Polska zobowiązana jest zatem do notyfikacji przepisów techcznicznych, a w przypadku braku notyfikacji narusza zobowiązania, które na siebie przyjęła z dniem przystąpienia do Unii.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie uwzględnił zarzutów odwołującej się spółki i decyzją z dnia [...] 2010 r. (nr [...]) utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] 2010 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji słusznie uzasadnił decyzję wskazując na przepis art. 121 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, a więc także do zezwolenia, do którego odnosi się wystąpienie strony skarżącej, w związku z nierozpoczęciem działalności, stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r. Na tej podstawie oparto zaskarżone rozstrzygnięcie, wywodząc z niego dyspozycje dla terminu rozpoczynania działalności.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przez organ art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE wskazał, że z przepisów tych wynika, iż zabronione jest ograniczanie ilościowe, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między państwami członkowskimi i tyczą się w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego państwa członkowskiego na terytorium innego kraju Wspólnoty. Obowiązująca zaś ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie dopuszcza się takich ograniczeń. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania ustawy hazardowej uniemożliwił jej transpozycję świadczenia w/w usług na grunt krajowy. Brak jest zatem, zdaniem organu, oznak, że spółkę dotknęły okraczenia zakazane prawem. Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości organ II instancji wskazał, że przedmiotem tamtej sprawy był ustanowiony zakaz instalowania i prowadzenia w Grecji działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym rekreacyjnych gier zręcznościowych i wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych. Wprawdzie w wyroku tym Trybunał uznał, że zakaz instalowania gier w miejscach innych niż kasyna gier stanowi środek nieproporcjonalny do realizowanego celu, niemniej zdaniem organu ustanowiony przez Grecję zakaz był powszechny, gdyż dotyczył nie tylko gier hazardowych, które są przedmiotem ograniczeń ustanowionych w ustawie o grach hazardowych, ale także innych rekreacyjnych gier zręcznościowych nie noszących znamion hazardu, których urządzania z kolei polska ustawa nie zakazuje. Ponadto ustanowiony przez Grecję zakaz miał charakter bezwzględny i dotyczył zarówno miejsc publicznych, jak i prywatnych, co również nie jest przedmiotem regulacji ustawy o grach hazardowych.

Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej podał, że każdy podmiot gospodarczą ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. W art. 129 ust. 1 ustawa stanowi jednoznacznie, że działalność w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić tę działalność, w miejscach, które sam ustalił, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to wywody odwołującej się w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są niezasadne.

Organ uznał też, że nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji), bowiem ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy. Nadto ustawa o grach hazardowych powstała właśnie z myślą o ochronie interesu publicznego. Potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach, gdzie jest możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością.

Organ uznał też, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji.

Spółka A. wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. przedstawiając zarzuty tożsame z podniesionymi w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ja decyzji organu I instancji. Z ostrożności procesowej zwróciła się do Sądu, by ten wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, ustalenie skutków prawnych uchybienia takiemu ewentualnemu obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz ustalenia zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku zbadania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami Unii Europejskiej. Skarżąca wniosła też o rozważenie przez Sąd zasadności wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją przepisów ustawy hazardowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nadto wskazał, że obowiązek notyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych spoczywał na Ministrze Finansów. Regulamin pracy Rady Ministrów (Uchwała nr 49 Rady Ministrów z dnia 19 marca 2002 r. - M.P. Nr 13, poz. 221 ze zmianami) w § 10 ust. 2 pkt 4 nakłada na autora projektu obowiązek umieszczenia w uzasadnieniu do projektu informacji, czy projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych - w przypadku projektów zawierających przepisy techniczne. Oznacza to, że autor projektu ocenia, czy dany akt prawny zawiera przepisy techniczne, które należy notyfikować. Wbrew stanowisku skarżącej ustawa o grach hazardowych regulująca rynek gier i zakładów wzajemnych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawierała przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Również fakt przeniesienia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach na grunt kasyn, nie stanowi przesłanki do uznania przepisów niniejszej ustawy za przepisy techniczne. Kwestia kontynuacji prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych nie jest zabroniona. W dalszym ciągu jest to ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Odnośnie powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisji przeciwko Grecji, sygn. C-65/05, jako orzeczenia uzasadniającego konieczność notyfikacji krajowej ustawy o grach hazardowych oraz zapadłego w tożsamej przedmiotowo sprawie, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zauważył, iż przedmiotem rozpatrywanej przez Trybunał sprawy był ustanowiony zakaz instalowania i prowadzenia w Grecji działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym rekreacyjnych gier zręcznościowych i wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, który to nie może być utożsamiany z zakazami urządzania gier hazardowych wprowadzonych polską ustawą z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ustanowiony przez Grecję zakaz nie dotyczy tylko i wyłącznie takich gier hazardowych, które są przedmiotem ograniczeń ustanowionych w ustawie o grach hazardowych, ale także innych rekreacyjnych gier zręcznościowych nie noszących znamion hazardu, których urządzania z kolei, polska ustawa o grach hazardowych nie zakazuje. Ponadto, ustanowiony przez Grecję zakaz ma charakter bezwzględny i tyczy się zarówno miejsc publicznych, jak i prywatnych, co również nie jest przedmiotem regulacji ustanowionych w ustawie o grach hazardowych. Zatem uznać należy, że powołane przez skarżącą orzeczenie nie odnosi się do przedmiotu rozstrzygnięcia dokonanego przez organ celny oraz ograniczeń wprowadzonych ustawą o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie natomiast do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Wynikający z przywołanych regulacji zakres kognicji sądów administracyjnych ograniczony został do kontroli sfery prawnej zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 p.p.s.a.). Sąd administracyjny kontrolując działalność administracji publicznej pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Nie będąc związany granicami skargi, sąd jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa oraz wszystkich przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze.

Bezspornym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy był fakt wydania przez Dyrektora Izby Skarbowej dnia [...] 2007 r. decyzji zezwalającej skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 125 zgłoszonych we wniosku punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat – to jest do dnia 31 grudnia 2013 r. Decyzja ta została wydana na podstawie nie obowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa powyższa utraciła moc obowiązującą z końcem 2009 r. Od dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określone są w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Poza sporem jest też, że decyzją z [...] 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu zmienił powyższą decyzję w zakresie terminu rozpoczęcia działalności, przedłużając ów termin z dnia 31 grudnia 2008 r. na dzień 31 grudnia 2009 r. Nie ulega również wątpliwości, że strona skarżąca pismem z 30 listopada 2009 r., a więc w okresie obowiązywania ustawy z dnia 1992 r., zwróciła się do organu I instancji z wnioskiem o zmianę udzielonego jej zezwolenia na podstawie art. 155 kpa, w części dotyczącej określonego w punkcie VI terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem. Tymczasem organ I instancji rozpoznał przedmiotowy wniosek w dniu [...] lutego 2010 r., wydając dla skarżącej decyzję odmowną.

Uzasadniając decyzję odmowną organy celne stwierdziły, że zagadnieniom terminu rozpoczęcia działalności na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych poświęcony był art. 35 ust. 1 pkt 7, gdzie termin ten wyznaczano jako element zezwolenia. Termin ten był terminem niezmiennym, ostatecznym i miał charakter terminu nieprzekraczalnego. Termin ten zdaniem organów orzekających należy odnieść do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych i z upływem terminu rozpoczęcia działalności wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny zostać uruchomione.

W ocenie Sądu w ustalonym stanie faktycznym, który jest bezsporny i nie budzi wątpliwości, organ orzekający zastosował niewłaściwe przepisy prawa materialnego, przez co zaskarżona decyzja narusza prawo i podlega uchyleniu.

Zważyć na wstępie należy, iż organy administracji publicznej zobowiązane są do działania na podstawie obowiązującego prawa, co jednoznacznie wynika z ustanowionej w art. 7 Konstytucji RP zasady praworządności, której emanacją na gruncie postępowania administracyjnego jest przepis art. 6 kpa. Oznacza to, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są do stosowania przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji, a od reguły tej mogą być wprowadzone odstępstwa na podstawie przepisów przejściowych.

Zważyć trzeba, że zaskarżona decyzja została wydana po dacie wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. po 1 stycznia 2010r.

Stosownie do przepisu art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi natomiast, że podmiot posiadający koncesje lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy nić 6 miesięcy. Z tym przepisem koresponduje art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Rozpoznając niniejszą sprawę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu winien mieć na uwadze powyższe przepisy, bowiem obowiązywały one w dniu wydawania zaskarżonej decyzji do stanu faktycznego istniejącego w dniu wydawania decyzji, tym bardziej, że przepis przejściowy – art. 118 ustawy o grach hazardowych – nakazywał taki sposób postępowania.

Podkreślić należy także, że celem postępowania odwoławczego jest nie tylko kontrola poprawności rozstrzygnięcia organu I instancji, lecz także ewentualnie uzupełnienie postępowania dowodowego w sprawie oraz uwzględnienie zmian w stanie prawnym, które nastąpiły w okresie dzielącym orzekanie przez organ I instancji od ponownego orzekania wskutek odwołania. Tymczasem, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu w postępowaniu odwoławczym zastosował tryb nadzwyczajny określony w art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zmianami) w stosunku do ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2010 r. z pominięciem art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującego w dniu wydania zaskarżonej decyzji, który w zakresie wniosku strony o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności przewiduje zwykły tryb postępowania. Wskazać trzeba, że przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych przewiduje, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Skoro zatem kwestia przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności przez podmiot posiadający stosowne zezwolenie została uregulowana w przepisie art. 48 ustawy o grach hazardowych brak jest podstaw do stosowania nadzwyczajnego trybu zmiany decyzji o zezwoleniu określonego w art. 253a ordynacji podatkowej.

W tej sytuacji zaskarżona decyzja, jako naruszająca prawo podlegała uchyleniu, a Dyrektor Izby Celnej, ponownie rozpoznając sprawę weźmie pod uwagę treść art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i zbada czy wnioskowana zmiana w zakresie terminu rozpoczęcia działalności, w zakresie udzielonego zezwolenia, może mieć miejsce.

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd nie podzielił poglądu skarżącej o konieczności zwrócenia się ze wskazanymi w skardze pytaniami wstępnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności przepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucja RP.

Niezasadny jest zarzut skarżącej o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. ze zmianami). Sąd w pełni popiera w tym zakresie stanowisko organu zawarte w zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę. Dyrektywa ta ustanawia procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. W art. 1 pkt 2 dyrektywy zdefiniowano pojęcie "usługa." Biorąc pod uwagę fakt, że gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia wszystkich warunków podanych w definicji, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, Sąd stanął na stanowisku, że ustawa o grach hazardowych nie podlega notyfikacji. Ponadto wniosek skarżącej dotyczył zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez przedłużenie ustalonego w niej terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, 48 oraz 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość przedłużenia określonego w decyzji termin rozpoczęcia działalności tylko jednokrotnie i tylko na okres 6 miesięcy ( tj. przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ), jak również przepis określający przesłanki jakimi organy powinny kierować się przy rozpoznawaniu tego wniosku (art. 8 tej ustawy) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W kwestii zastosowania tych przepisów umożliwiających zastosowanie trybu nadzwyczajnego do zmiany decyzji ostatecznej w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotyczącej możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana czasu wykonywania "usługi". Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych (por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt II SA/Go 621/10, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, póz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania – wykluczone (szerzej: por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000. s, 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku miedzy szybkim tempem prac ustawodawczych, a jakością ustawy Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa, W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r.; K 24/02, OTK-A 2003/2/11). Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej przecież w rozumieniu art. art. 133 § 1 oraz 134 § 1 p,p.s.a. poza przedmiotem postępowania administracyjnego sąd nie było zatem podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności przebiegu procesu legislacyjnego z Konstytucją. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadniał przepis art. 200 p.p.s.a., a o wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.

/-/ J.Zieliński /-/ E.Brychcy /-/ B.Drzazga

MK