Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 617/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122, art. 129, art. 180 § 1, art. 8, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Paweł Zaborniak /spr./ WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], dalej "Spółka" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wydana w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry w należącym do K.H. lokalu [...] przy ul. [...] w L.

Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2014 r. w lokalu gastronomicznym opisanym powyżej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] potwierdzone następnie przez mgr inż. Ł.S. biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...] sporządzoną w ramach prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w [....] postępowania karno- skarbowego, który w opinii z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] wskazał, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, gry na automacie mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że Spółka będąca właścicielem automatu z pominięciem powyższych warunków zainstalowała sporne urządzenie w określonym w sentencji decyzji lokalu i urządzała na nim gry na automatach obligowało organ do nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od opisanej wyżej decyzji Spółka zarzuciła zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h. które jako przepisy techniczne wprowadzone zostały do polskiego porządku prawnego z pominięciem procedury notyfikacyjnej oraz naruszenie przepisów procesowych poprzez wydanie decyzji w oparciu o wyniki kontroli doraźnej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosownych kompetencji do oceny czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu u.g.h., dokonanie niepełnej oceny okoliczności sprawy i niepowołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki i elektroniki przy ustalaniu charakteru urządzeń do gier, a dokonanie tych ustaleń wyłącznie w oparciu o eksperyment procesowy przeprowadzany przez funkcjonariuszy celnych nie posiadających stosowych kwalifikacji i wiedzy do dokonania takiej oceny oraz zaniechanie przeprowadzenia badania spornego automatu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

Po rozpatrzeniu odwołania opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo, zgodnie z art. 181 O.p. po myśli którego dowodami w sprawie mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry. Brak stosownej koncesji i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stanowiły przesłankę do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na spornym automacie wbrew przepisom powołanej ustawy. Spółka swoim zachowaniem wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na automacie już przez samo udostępnienie do eksploatacji automatu do gier, a na to że była ona dysponentem automatu wskazuje zawarta w dniu [...] maja 2014 r. umowa dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację urządzenia zawarta z K.H. W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), naruszającej zasady ne bis in idem organ odwoławczy wyjaśnił, że Spółka jako osoba prawna nie może podlegać odpowiedzialności karnej.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Spółka reprezentowana przez fachowego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia Sądu zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

- polegające na zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów u.g.h., a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w u.g.h., a która to ustawa została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana i tym samym uznania, że przedmiotowe urządzenie do gier jest automatem, do którego stosuje się przepisu u.g.h.,

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust. 1, 129 ust. 1, 3, art. 138 ust 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane,

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14,

- art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka, nie obowiązuje. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej;

2. Nadto, z ostrożności procesowej Spółka podniosła zarzuty naruszenia przepisów procesowych, które miało wpływa na treść decyzji, tj.:

- naruszenie art. 187 O.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez niepowołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier;

- naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nieprzeprowadzeniu badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, w sytuacji gdy funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. taką wiedzę posiada bowiem upoważniona jednostka badająca upoważniona przez MF, a zatem tylko ona może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem; oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."), stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Kontrolowaną decyzją nałożono na Spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w należącym do K.H. lokalu [...] przy ul. [...] w L. Z prawidłowo dokonanych przez Organy ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane wynika, że lokal ten nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdził wynik eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego.

Sąd wyjaśnia, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu Organy celne bezspornie wykazały, że gry na badanym automacie charakteryzowały się powyższymi cechami. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił Organom na trafne przyjęcie, że badany automat o nazwie [...] pozwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automaty wypłacały wygrane pieniężne. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, potwierdzony następnie w opinii biegłego sądowego w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Prawidłowe ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji i skutkowały koniecznością oceny legalności ich urządzania w kontekście art. 3 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pierwsze z wskazanych wyżej regulacji urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Tym rygorom Spółka się jednak nie podporządkowała, bowiem urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie posiadając ani zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych) ani koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Zgodzić się należy z Organami, że Skarżąca tym samym naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś regulację zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy prawidłowo zastosowały wobec Skarżącej sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno przepis art. 6 ust 1 u.g.h., jak i przepis art. 14 ust 1 u.g.h. Zdaniem Sądu Organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuściła się Skarżąca nie naruszyły prawa, a zarzuty podniesione w skardze nie mogą zostać uwzględnione.

Odnosząc się zbiorczo do wszystkich zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowanych w oparciu o założenie nieprawidłowego zastosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., które podobnie jak ustawa o grach hazardowych w całości, jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec niedochowania obowiązku ich notyfikacji, w ocenie Skarżącej, nie mogły być stosowane zauważyć należy, że zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy regulacje te oraz inne przepisy powołanej ustawy, które stanowiły podstawę prawną wydanej decyzji mają charakter przepisów technicznych, a jeśli tak to czy w razie braku ich notyfikacji możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o te przepisy.

Przed przystąpieniem do takiej oceny nadmienić wypada, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast art. 8 tej dyrektywy statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ugruntowanego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11 - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Odmiennie wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., którego w świetle orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 nie można uznać za "przepis techniczny". Niezależnie jednak od tego, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne czy też nie, dla oceny sformułowanych przez Skarżącą zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadzających się do zakwestionowania dopuszczalności zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są zarzuty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, nie mogą być stosowane. Proces stosowania prawa zakończony wydaniem zaskarżonej decyzji nie nosił więc znamion wadliwości i przebiegał z poszanowaniem zasady legalizmu określonej w art. 120 O.p., bowiem decyzje zostały wydane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Nie zmienia tej oceny treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. a lektura jego uzasadnienia nie dowodzi nieskuteczności przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Dokonując w nim interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34WE Trybunał wskazał, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Nie przesądził jednak o skutku braku notyfikacji takich przepisów.

Abstrahując zatem od tego, że co do techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, nie może być już wątpliwości, podobnie jak co do tego, że charakteru technicznego nie posiada art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., to brak notyfikacji przepisów technicznych nie przesądza o negatywnych konsekwencjach wprowadzenia ich do systemu prawa. Mimo braku wymaganej notyfikacji przepisy takie podlegają stosowaniu, a fakt ten nie wpływa na legalność wydanej w ich oparciu decyzji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekając o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi bowiem elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz wyłączna kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są więc stosować jej przepisy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Oznacza to, że zarzut zastosowania błędnego zastosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych nie mógł odnieść skutku. Tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust. 1, 129 ust. 1, 3, art. 138 ust 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) ani też art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP. Odnośnie tych ostatnich Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia art. 31 ust. 3. Konstytucji RP, stanowiącego o dopuszczalności ustawowych ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw ani art. 22 Konstytucji RP stanowiącego o dopuszczalności tylko ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej, podobnie jak nie uchybiono zasadzie praworządności czy tez zasadzie demokratycznego państwa prawnego określonych w art. 7 i art. 2 Konstytucji RP. Za chybiony Sąd uznał zarzut naruszenia przez organy art. 61 Konstytucji RP tym bardziej, że Skarżąca nie wyjaśniła na czym naruszenie prawa do informacji publicznej miałoby polegać.

W świetle powyższych rozważań za nieskuteczne należy uznać sformułowane w skardze zarzuty naruszenia przepisów procesowych, które w ocenie Spółki miały wpływ na wynik sprawy.

Sąd wbrew zarzutom skargi nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 122, art. 129, art. 180 i art. 187 § 1 O.p. W ocenie Sądu, w toku postępowania Organy, w myśl art. 122 O.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym: zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 O.p. Nie można zgodzić się ze Skarżącą, że naruszenia zasady oficjalności sformułowanej w art. 187 O.p. można upatrywać w niepowołaniu biegłego z zakresu automatów do gier i zawężeniu źródeł poczynionych ustaleń wyłącznie do wyniku eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych nie posiadających stosownych kwalifikacji. Wynika to z tego, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.) przy równoczesnym obowiązku wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych obejmując dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że przy założeniu, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, wyłącznym dowodem w takiej, jak rozpatrywana sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna), do którego przeprowadzenia materialnoprawną podstawę stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Ponadto, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Sąd zwraca w tym miejscu uwagę, że dowód z eksperymentu nie był jedynym dowodem, na którym oparły swoje ustalenia Organy orzekające w sprawie. Dopuszczony w trybie art. 180 § 1 O.p. dowód z opinii biegłego sporządzonej w postępowaniu karno – skarbowym w pełni potwierdzał ustalenia dokonane w drodze eksperymentu. Organy orzekające nie miały zatem obowiązku powoływać biegłego w przedmiotowym postępowaniu, skoro niezbędnych i kluczowych ustaleń dokonały na podstawie czynności dowodowych do podjęcia których uprawnione były samodzielnie.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.