Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 133/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121, art. 122, art. 180 par. 1, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6, art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik – Bury (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] r. nr [...]uchylająca w części dotyczącej określenia strony, w pozostałej części utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...]r., znak [...] określającą karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automacie [...]nr [...]poza kasynem gry wydana dla "A" spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: strona, skarżąca, spółka).

2. Postępowanie przed organami podatkowymi.

2.1. Decyzją z [...]r. organ I instancji wymierzył Spółki Cywilnej "A" J.K., B. F., R.G.(dalej: spółka cywilna), na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) karę pieniężną w wysokości [...]zł.

W uzasadnieniu organ ten przypomniał, iż w dniu [...]r. jego funkcjonariusze przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu Pub "A", mieszczącym się przy ul. [...],[...]-[...] B., będącym w dyspozycji spółki cywilnej.

W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono 4 włączone do sieci i gotowe do gry automaty do gier, w tym będący przedmiotem niniejszego postępowania automat o nazwie [...]. W momencie rozpoczęcia kontroli, po wylegitymowaniu się funkcjonariuszy celnych, pozostałe trzy automaty ([...] - 2 szt. i [...] - 1 szt.) zgasły. Na podstawie przeprowadzonego na automacie [...] o numerze [...] eksperymentu oraz w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy funkcjonariusze celni stwierdzili urządzanie gier hazardowych (o charakterze losowym) w lokalu nie będącym kasynem (brak koncesji na prowadzenie kasyna).

2.2. W odwołaniu spółka, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 2006/06/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawa wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. oraz prowadzeniem postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.,

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

III. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.,

IV. art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

V. art. 188 w związku z art. 187 § 1 o.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] r., opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] r.

VI. art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. i 87 § 1 o.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie nie wyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. z dnia [...]r., opinii autorstwa prof. dr hab. S.P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...]r.,

VII. art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do postępowania sprawozdania jednostki badającej nie mającej akredytacji do badania automatów i urządzeń do gier oraz pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionego sprawozdania dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie oraz decyzji Ministra Finansów wydanej w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier na urządzeniu [...]z dnia [...]r., sygn. akt [...], pomimo faktu, iż przedmiotowa decyzja została wydana w oparciu o sprawozdanie jednostki badającej nie posiadającej akredytacji do badań automatów i urządzeń do gier, a ponadto decyzja ta została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w dniu [...] r.;

VIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że znajduje on zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

IX. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24, art. 107 § k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

X. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r., Nr 168, poz. 1323 ze. zm., dalej: u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu:

1) rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r. (sygn. akt III SA/G11979/11);

2) rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014r. (sygn. akt II GSK 686/13).

3.3. Organ odwoławczy postanowieniem, z dnia [...]r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania odwoławczego, uznając, że nie zachodziła przesłanka zawieszenia postępowania, z uwagi na brak związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem niniejszej sprawy a pytaniami prawnymi skierowanymi do Trybunału Konstytucyjnego przez WSA w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/G1 1979/11, postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. i NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r.

3.4. Decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej określenia strony postępowania, a w pozostałej części utrzymał ją w mocy.

W motywach rozstrzygnięcia podniósł, iż organ I instancji jako adresata i stronę postępowania błędnie wskazał spółkę cywilną. Natomiast z akt sprawy - treści odwołania oraz przedłożonego odpisu KRS nr [...] wynikało, że wspólnicy spółki cywilnej w dniu [...]r. jednogłośnie podjęli uchwałę o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, czego organ I instancji nie uwzględnił w wydanym rozstrzygnięciu.

W kontekście powyższego, w ocenie organ II instancji, uznać należało, że spółka cywilna zmieniła formę prawną na spółkę z o.o. wskutek przekształcenia w trybie art. 551 Kodeksu spółek handlowych i z dniem [...] r. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego. Oznacza to, że od dnia [...] r. (a tym samym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) w obrocie prawnym nie funkcjonowała spółka cywilna, a spółka z o.o. W ocenie organu odwoławczego, stroną postępowania był ten sam podmiot, który jedynie zmienił swoją formę prawną.

Organ II instancji przypomniał, że ramach czynności kontrolnych na przedmiotowym automacie przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego ustalono, że po wrzuceniu do automatu banknotu o nominale 20.00 zł uzyskano 200 kredytów na liczniku CREDIT, a na liczniku czasowym pojawiła się wartość ok. 19 min. Grający wybrał jedną z dostępnych gier - [...], na ekranie monitora pojawiały się trzy kolumny z różnymi symbolami. Grający prowadził gry kontrolne za różne stawki kredytów. Po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie przycisku START/STOP uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie. Bębny zatrzymują się równocześnie po ponownym wciśnięciu przycisku START/STOP. Bębny obracają się z szybkością, nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W czasie prowadzonych gier, w wyniku korzystnego ułożenia się symboli, w postaci 180, 5400, 4000 kredytów. Z protokołu kontroli wynika, że prowadzący gry kontrolne w czasie eksperymentu nie miał wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż miała ona charakter losowy (obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli oraz nie miał wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów).

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono m.in. urządzanie gier hazardowych w lokalu nie będącym kasynem gry, brak koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz możliwość prowadzenia na ww. urządzeniu gier o charakterze losowym w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dalej organ II instancji argumentował, że losowość gier urządzanych na ww. automacie została stwierdzona w trakcie przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów u.s.c. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.s.c., kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h.).

Organ II instancji podkreślił, że automat do gier [...] nr [...] został również poddany badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne - Jednostkę Badająca upoważnioną przez Ministra Finansów nr upoważnienia [...] z dnia [...] r. W sprawozdaniu z badań Nr [...] z dnia [...] r. wskazano, że gracz na ww. urządzeniu ma możliwość rozpoczęcia gier po zakredytowaniu automatu (np. 100PLN), gracz otrzymuje punkty wyświetlone na liczniku CREDIT (za 100 PLN - 1000 pkt kredytowych) oraz czas dostępności gier wyświetlany na liczniku TIME LEFT (za 100 PLN - 100 min.). Naciśnięcie klawisza START/STOP rozpoczyna grę - obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z jednakową w stosunku do siebie prędkością. Bębny zatrzymują się po ponownym naciśnięciu klawisza START/STOP, który powoduje zatrzymanie wszystkich bębnów razem. Gracz nie ma możliwości zatrzymania bębnów oddzielnie, a tym samym nie ma możliwości dokonania symbolu na każdym z bębnów oddzielnie. Pomimo naciśnięcia przycisku START/STOP, w celu zatrzymania bębnów - zatrzymanie następuje z opóźnieniem (wizualizacja efektu bezwładności kręcących się bębnów). Gracz w chwili naciśnięcia START/STOP nie widzi wszystkich symboli, które zostaną wyświetlone po zatrzymaniu się bębnów. Wynik gry nie zależy zatem od zręczności gracza - nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawia się w bębnach w momencie zatrzymania, nie ma możliwości odpowiedniego ustawienia bębnów w układ skutkujący wygraną. Uzyskaną wygraną w grze można poddać ryzyku lub przekazać z licznika SCORE do licznika CREDIT naciskając przycisk START/STOP (TAKE na ekranie dotykowym). Za uzyskane wygrane (punkty) można prowadzić kolejne gry. Ponadto w sprawozdaniu tym wskazano, że urządzenie nie wypłaca wygranych pieniężnych, natomiast program gier umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych, polegających na przeprowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Punkty z wygranej z licznika SCORE przenoszone są do licznika CREDIT, z którego pobierane są punkty kredytowe do rozgrywania kolejnych gier. W oparciu o uzyskane wyniki nadania stwierdzono, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą rozpoczęcie nowych gier; przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności grającego, ma charakter losowy, a uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli dla grającego.

W rezultacie stwierdzono, że prowadzone na automacie gry mają charakter losowy, a uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza i zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Organ odwoławczy podniósł, że o charakterze gier na spornym urządzeniu rozstrzygnął Minister Finansów decyzją z dnia [...] r. znak [...], w której stwierdził, że gry prowadzone na urządzeniu [...] o nr [...], należącym do "B" Sp. z o.o. są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Decyzją z dnia [...] r., znak [...] Minister Finansów utrzymał w mocy ww. decyzję.

W świetle umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r. zawartej pomiędzy spółką cywilną (Partner I) a "B" Spółka z o.o., (Partner II), za podmiot urządzający gry na automacie [...] nr [...] należy uznać zarówno spółka jak również "B" Spółka z o.o. (do której organ pierwszej instancji wszczął i prowadził odrębne postępowanie) - które to podmioty wspólnie urządzały gry w lokalu Pub "A""

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzuciła organowi naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1. i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a tym samym naruszenia art. 121 § 1 i 2 o.p.,

II. art. 122 i art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponieść sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

IV. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.

V. błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenie [...] o numerze [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowania, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej,

VI. art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

VII. art. 121 § 1, 124 o.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym,

VIII. art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas, gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych,

IX. art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanych do niniejszego postępowania sprawozdań jednostki badającej Izby Celnej w P. sporządzonych na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo nieposiadania przez jednostkę badającą akredytacji do badań automatów i urządzeń do gier, a w związku z powyższym wiadomości niezbędnych do przeprowadzania badań pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionych sprawozdań z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazane sprawozdania w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechania dokonania oceny i weryfikacji pod katem prawidłowości tak zgromadzonych dowodów w sprawie, a także oparcie skarżonej decyzji na decyzji Ministra Finansów z dnia [...]r. sygn. akt [...] utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...]r, sygn. akt [...], pomimo, iż rzeczona decyzja została wydana z naruszeniem art. 180 § 1 w związku z art. 181, art. 187 i art. 197 § o.p. w związku z art. 8 u.g.h. poprzez oparcie decyzji Ministra Finansów na wnioskach opinii (sprawozdań z badań) o charakterze gier na spornych urządzeniach należących do skarżącego wydanych przez jednostkę badającą nieposiadającą uprawnień (akredytacji) do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w konsekwencji nie posiadającą wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania rzeczonych opinii będących podstawą wydania skarżonej decyzji tak po stronie jednostki jak i osoby prowadzącej badanie. Decyzja ta została zaskarżona do WSA w Warszawie w dniu [...] r.,

X. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

XI. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. 19 art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

XII. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem,

a ponadto o:

3. przedstawienie przez WSA w Gliwicach Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

4. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach oraz NSA, o jakich mowa w pkt 3,

5. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu z kontroli z dnia [...] r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., w Sklepie [...] (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy,

6. wstrzymanie wykonania decyzji,

7. zasądzenie kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wyjaśnił, iż norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Zwrócił także uwagę na brak możliwości niestosowania obowiązujących przepisów u.g.h., co wynika z wyroków Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, z dnia 8 stycznia 2014r. sygn. akt IV KK 183/14, z dnia 28 marca 2014r. sygn. akt III KK 447/13.

Organ ten przypomniał, że w sprawie oceny skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Sąd Najwyższy podkreślił, że zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Dalej organ II instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r. sygn. akt P 4/11, w którym to Trybunał dokonując oceny zgodności art. 135 u.g.h., odnosząc się do kwestii związanej z nienotyfikowaniem we właściwym trybie przepisów ustawy o grach hazardowych podkreślił, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści kwestionowanej regulacji z Konstytucją (LEX 1354523). Organ odwoławczy podkreślił, że TSUE uznał wprawdzie, że przepis taki jak art. 14 ust 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25). W konsekwencji przepisy uznane za techniczne (nienotyfikowane przez państwo członkowskie Komisji Europejskiej) nadal formalnie obowiązują i zachowują moc wiążącą.

Organ odwoławczy podniósł, że wynik postępowania karnego skarbowego prowadzonego w celu ustalenia ewentualnej odpowiedzialności karnej osoby fizycznej za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s., nie będzie miał żadnego wpływu na wynik postępowania administracyjnego prowadzonego wobec podmiotu gospodarczego, jakim jest spółka. W niniejszej sprawie do odpowiedzialności karnej skarbowej może być pociągnięta osoba fizyczna, a adresatem kary pieniężnej jest spółka z o.o., w konsekwencji nie dochodzi do podwójnego ukarania z uwagi na możliwość podlegania odpowiedzialności karnej skarbowej, jako podmiotu odpowiedzialnego posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia [...] nr [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h.

4.3. Jednak poprzedzić ją musi rozważenie czy z uwagi na zmianę formy prawnej – przekształcenie spółki cywilnej w spółkę z o.o. zaskarżona decyzja nie narusza art. 6 ust. 1 i 6 u.g.h., skoro prowadzona przez funkcjonariuszy organu I instancji kontrola dotyczyła spółki cywilnej, a wydana decyzja - spółki z o.o.?

W tym kontekście przypomnieć należy, że powołany wyżej przepis stanowi, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przenosząc powyższe uregulowanie na grunt niniejszej sprawy istotne jest dla kontroli sądowej zaskarżonej decyzji, że w dacie jej wydania spółka cywilna już nie istniała z uwagi na przekształcenie formy prawnej na podstawie art. 551 Kodeksu spółek handlowych, co wynika z akt sprawy - treści odwołania oraz przedłożonego odpisu KRS nr [...] . Wspólnicy spółki cywilnej w dniu [...] r. podjęli bowiem jednomyślnie uchwałę o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Okoliczności tej organ I instancji nie uwzględnił jednak w wydanym rozstrzygnięciu.

Mając na uwadze powyższe przyjąć jednak należy, że konkluzja organu II instancji i rozstrzygnięcie w przedmiocie określenia strony postępowania znajduje oparcie w przepisach prawa. Skoro spółka cywilna zmieniła formę prawną wskutek przekształcenia w trybie art. 551 Kodeksu spółek handlowych i z dniem [...] r. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego jako spółka z o.o. to w konsekwencji od dnia [...] r. (a tym samym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) funkcjonują już jako spółka z o.o. mogła prowadzić kasyno. Jednak w ocenie Sądu przekształcenie formy prawnej nie zmienia konstatacji, iż stroną postępowania był ten sam podmiot.

W takiej sytuacji odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych np. bez koncesji lub zezwolenia - art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. można połączyć z wymaganiami określonymi w art. 6 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 u.g.h.

4.4. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał za prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że skarżąca urządzała gry na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

4.5. Nie sposób podzielić poglądu, że organy nie wyjaśniły w sposób dokładny i rzetelny wszystkich okoliczności sprawy a także, że dokonały błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami a postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z art. 122, art. 187 § 1, art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 207 § 2 o.p. Strona nie wykazała skutecznie, aby organ odwoławczy naruszył art. 122 i 187 § 1 o.p., z których wynika, że to na organie podatkowym ciąży obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co powinno polegać na zebraniu i w sposób wyczerpujący rozpatrzeniu całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Zgromadzony w sprawie obszerny materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze.

4.6. Podkreślić także należy, że w myśl zasady określonej w art. 191 O.p. organy podatkowe nie są skrępowane regułami dotyczącymi wartości poszczególnych dowodów, orzekają na podstawie własnego przekonania, popartego zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Nakłada ona też obowiązek oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów, każdego z nich z osobna i we wzajemnym ich związku. W przypadku dowodów przeciwstawnych organy mogą jednym z nich dać wiarę, a innym tej wiarygodności odmówić, kierować się muszą jednak zasadą racji dostatecznej, wyrażającej się w postulacie, aby za udowodnione uznawać tylko te fakty, które zostały uzasadnione według określonych, rozsądnych dyrektyw poznawczych. Nie mogą więc z dowodów wyciągać wniosków, które z nich nie wynikają. Muszą też wyjaśnić przyczyny takiej oceny w sposób logiczny, zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego ( wyrok NSA z dnia 11 lutego 2014 r., sygn. akt I FSK 334/13, LEX nr 1449679).

Aby ocena zgromadzonego materiału nie została uznana za dowolną, organ ma obowiązek rozpatrzenia wszystkich dowodów, każdego z osobna i we wzajemnym związku, zgodnie z zasadami wiedzy, doświadczenia życiowego i logiki. Ocenić musi, czy i na ile dany dowód potwierdza określone fakty (wyrok NSA z 13 września 2013r., sygn. akt II FSK 2671/11, LEX nr 1493833).

W kontekście powyższego wskazać należy, że organ odwoławczy takiej oceny dokonał. Wskazał bowiem na zebrany w sprawie materiał dowodowy: przeprowadzony eksperyment, opinię biegłego, decyzję Ministra Finansów rozstrzygająca o losowym charakterze gier urządzanych na automacie oraz sprawozdania jednostki badającej Izby Celnej w P. sporządzonych na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Wyjaśnił jakie okoliczności zostały stwierdzone ww dowodami, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

4.7. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA z dnia 26 sierpnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 45/14, lex LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

To właśnie ten dowód, opinia biegłego, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o losowym charakterze gier urządzanych na automacie oraz sprawozdania jednostki badającej Izby Celnej w P. sporządzonych na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pozwoliły na trafne stwierdzenie przez organy obu instancji, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Zauważyć wypada, że decyzja Ministra Finansów ma charakter wiążący dla organów prowadzących postępowania w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych i decyzja taka nie może być zastąpiona żadnym innym dowodem. Takie ograniczenie sposobu prowadzenia postępowania dowodowego wynika również ze specyfiki materii będącej przedmiotem ustalenia organu, skoro upoważnionymi do prowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier są tylko nieliczne podmioty (wyrok WSA z dnia 21 marca 2013 r., III SA/Kr 875/12, LEX nr 1301274).

Wskazać także należy, że jednostka badająca Izby Celnej w P. nie dokonała badania technicznego w rozumieniu u.g.h. wymagającego, z mocy art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, które udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej. Jednak ta okoliczność, w ocenie Sądu pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Sprawozdanie stanowiło jeden z dowodów w sprawie, a okoliczności dotyczące losowego charakteru gier na przedmiotowym automacie zostały stwierdzone wystarczająco innymi dowodami.

4.8. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (v. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z dnia 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter automatu do gier.

4.9. W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 121 § 1, 124 o.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się uznając, że zainstalowane na automacie [...] nr [...] gry mają charakter losowy. Organ odwoławczy drobiazgowo przedstawił opis zainstalowanej na automacie gry i w oparciu o przeprowadzony eksperyment oraz zgromadzone dowody w sprawie wykazał losowy charakter odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych i powszechnych.

4.10. Zdaniem Sądu organ naruszył art. 210 § 1 pkt 5 i 6 oraz art. 210 § 4 w związku z art. 235 O.p. Z przepisu art. 210 § 1 pkt 5 i 6 O.p. wynika, że decyzja zawiera rozstrzygnięcie i uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, uzasadnienie prawne zaś zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa (art. 210 § 4 O.p.)

Uzasadnienie decyzji wyjaśniać powinno tok myślenia organu prowadzącego do zastosowania w danym stanie faktycznym konkretnego przepisu prawa materialnego lub prawa procesowego. Tylko decyzja zawierająca uzasadnienie skomponowane według zasad określonych w art. 210 § 1 o.p. będzie realizowała zasadę zaufania do organów podatkowych, którego istotą jest, by każdy uczestnik postępowania był przekonany, że bierze udział w procesie prowadzonym rzetelnie, a organy prowadzące ten proces są wolne od jakichkolwiek wpływów (wyrok WSA z dnia 26 stycznia 2012r., sygn. akt I SA/Łd 1253/11, LEX nr 1109700).

Zgodnie z art. 210 § 1 pkt 6 o.p., integralną częścią każdej decyzji jest jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Przytoczenie przepisów prawa to również wskazanie ich treści i relacji do stanu faktycznego sprawy (wyrok NSA z dnia 8 listopada 2000 r., III SA 760/99, LEX nr 46587).

Podkreślić należy, że zgodnie z zasadami prawidłowo prowadzonego postępowania administracyjnego (także prowadzonego na podstawie przepisów ordynacji podatkowej), decyzja powinna wskazywać ustalony przez organ administracyjny stan faktyczny, określać przesłanki zastosowania tej a nie innej kwalifikacji prawnej i ustalać, jakie okoliczności stanu faktycznego odpowiadają którym z fragmentów normy prawnej zastosowanej w sprawie. To wszystko kryje w sobie formuła art. 210 § 1 pkt 6 o.p. (wyrok NSA z dnia 18 maja 2000r., V SA 2762/99, LEX nr 41776).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Sądu, strona nie wykazała skutecznie, aby organ tym wymogom nie sprostał, co potwierdza polemika spółki ze stanowiskiem organu.

4.11. Prawidłowość dokonanych ustaleń nie podważają przedłożone przez stronę dowody w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych, już z tej przyczyny, że nie dotyczyły przedmiotowego automatu, na co sama skarżąca zwróciła uwagę. Co prawda organ odwoławczy nie odniósł się do tych opinii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, to jednak uchybienie to pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

W tym kontekście powyższe dokumenty nie tylko nie podważają dokonanych w sprawie przez organy ustaleń, ale nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji wszelkie sformułowane w skardze zarzuty nie mogą odnieść skutku, co w ocenie Sądu, nie wymaga szerszej argumentacji.

4.12. Odnośnie przedłożonych ze skargą protokołu z kontroli z dnia [...] r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., w Sklepie [...] (analogicznej sprawie) i wniosek strony o przeprowadzenie dowodu z dokumentu na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy, Sąd stwierdza, że pozostaje ona bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie z uwagi na fakt, że nie dotyczy spornego w niniejszym postępowaniu urządzenia do gier [...] nr [...], na którym zainstalowane zostały również gry losowe w rozumieniu ustawy.

Z art. 188 O.p. wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie.

4.13. Mając na uwadze powyższe organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w tej wysokości.

4.14. Rozpoznając zarzut braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 ust. u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Sąd miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii tut. Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika natomiast, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

4.15. W uzupełnieniu podnieść należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Jednak jego zdaniem, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

4.16. Końcowo wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczy konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary nie było prowadzone wobec osoby fizycznej, stąd nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej.

4.17. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.