Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1318/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Koncesje
Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: par. 2 ust. 1 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 2010 nr 161 poz 1085
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów  ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne.
article: art. 3 pkt 2, art. 3 pkt 6, art. 3 pkt 7a
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
Teza: Rozbudowa budynku zabytkowego, w którym znajdować się ma kasyno gry, nie pozbawia go przymiotu budynku zabytkowego w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b tiret drugie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 ze zm.).

TEZY

Rozbudowa budynku zabytkowego, w którym znajdować się ma kasyno gry, nie pozbawia go przymiotu budynku zabytkowego w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b tiret drugie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 ze zm.).


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 461/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w O. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz A. Spółki z o.o. w O. kwotę 15.700 (piętnaście tysięcy siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 461/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w O. na decyzję Ministra Finansów z [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie odmowy udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzenia przez Ministra Finansów przetargu na udzielenie kasyna gry w woj. [...], komisja przetargowa dokonała oceny zgłoszonych ofert i ich następującego uszeregowania:

1. B. Sp. z o.o. – 25 punktów,

2. A. Sp. z o.o. (oferta na kasyno w K.) – 22 punkty,

3. A. Sp. z o.o. (oferta na kasyno w K.) – 15 punktów.

Komisja stwierdziła również, że C. Sp. z o.o., która również złożyła ofertę w przetargu, nie udokumentowała w całości legalności źródeł pochodzenia kapitału.

Minister Finansów – odrębnymi decyzjami – odmówił udzielenia koncesji C. Sp. z o.o., odmówił udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w K. A. Sp. z o.o. w O. (decyzją z [...] kwietnia 2013 r.) oraz udzielił koncesji B. Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry w K., a także udzielił koncesji A. Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry w K..

Decyzją z [...] czerwca 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z [...] kwietnia 2013 r. o odmowie udzielenia A. Sp. z o.o. w O. (dalej: skarżąca) koncesji na prowadzenie kasyna gry w K..

Organ stwierdził, że z uwagi na to, że limit lokalizacji na kasyna gry w K. wynosi 1, należało koncesję na prowadzenie tej działalności przyznać spółce, która otrzymała wyższą punktację, tj. B. sp. z o.o.

Za niezasadny organ uznał zarzut dokonania niewłaściwej oceny oferty skarżącej, a polegającej na nieprzyznaniu Spółce punktów za umiejscowienie proponowanej lokalizacji kasyna w budynku zabytkowym.

Organ przypomniał, że oferta złożona przez skarżącą na kasyno gry w K. dotyczyła lokalizacji przy [...], w czterogwiazdkowym Hotelu [...]. Kasyno miało zostać zlokalizowane w części w budynku zabytkowym, wpisanym do ewidencji zabytków miasta K., a w pozostałej części w rozbudowie ww. budynku, która stanowi część nową.

Zdaniem organu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 ze zm.; dalej rozporządzenie) nie przewiduje możliwości przyznania dwukrotnie punktów za umiejscowienie kasyna po części w budynku zabytkowym i po części nowym ani nie przewiduje możliwości przyznania części punktów (ułamkowo) za standard budynku czy też przyznania punktów za standard budynku w zależności od tego, w której kategorii zakwalifikowana jest większość budynku. W sytuacji zatem gdy – zgodnie ze złożoną ofertą – kasyno znajdować się będzie w części w budynku zabytkowym, a w części w nowym, należy zrezygnować z przyznania punktów za standard budynku. Lokal, w którym znajdować się ma kasyno gry, winno oceniać się jako całość, a kasyno nie znajduje się w całości w żadnym ze standardów budynku. Wobec tego organ stwierdził, że komisja przetargowa, jak również organ I instancji słusznie postąpiły, nie przyznając punktów A. Sp. z o.o. za standard budynku (zabytkowy/nowy).

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że z załączonych do oferty dokumentów wynika, "(...) iż ww. rozbudowana część zlokalizowana jest na terenie objętym ochroną konserwatorską na mocy decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...].01.1981 r. wpisującej do rejestru zabytków pod nr [...] założenie [...] w K., a nie, że objęta jest ową ewidencją".

Zdaniem organu decyzja nie narusza także art. 191 i 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej o.p.).

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Zdaniem Sądu komisja przetargowa prawidłowo ustaliła, że w przypadku proponowanej przez Stronę lokalizacji nie jest możliwe przyznanie 4 punktów z tytułu zlokalizowania kasyna gry w budynku zabytkowym.

Sąd stwierdził, że z faktu wpisania do rejestru zabytków budynku nie wynika wprawdzie, że jego rozbudowa/budowa spowoduje, że budynek zostanie z takiego rejestru wykreślony. Nie wynika jednak i to, że jego rozbudowana/dobudowana część automatycznie stanie się zabytkiem.

Wobec tego WSA zgodził się z organem, że brzmienie § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia, wskazuje, że standard budynku może być oceniany za kategorię hotelową oraz rodzaj budynku (zabytkowy albo nowy). Przepis ten nie przewiduje możliwości przyznania dwukrotnie punktów za umiejscowienie kasyna po części w budynku zabytkowym i po części nowym. Oznacza to, że punkty przyznaje się za fakt, iż kasyno znajdować się będzie w budynku zabytkowym albo nowym. Sąd podzielił więc stanowisko organu, że komisja przetargowa trafnie przyjęła, że w sytuacji gdy – zgodnie ze złożoną ofertą – kasyno znajdować się będzie w części w budynku zabytkowym a w części w nowym, należy zrezygnować z przyznania punktów za standard budynku. Sąd stanął zatem na stanowisku (podobnie jak organ), że lokal, w którym znajdować się ma kasyno gry winno oceniać się jako całość. Konsekwencją powyższego rozumowania byłoby zasadne przyznanie punktów za standard budynku wyłącznie w pełnej liczbie w przypadku, gdyby cały lokal, w którym znajdować się będzie kasyno gry, mieścił się w budynku zabytkowym albo w budynku nowym.

WSA uznał, że z pojęcia budynku zabytkowego i nowego budynku, o których jest mowa w § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, wynika, że chodzi o budynek jako całość, nie zaś jego część.

Sąd nie podzielił również zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania z pozostawieniem mu orzeczenia również o kosztach postępowania ze skargi kasacyjnej, względnie o uchylenie wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji również poprzedzającej ją decyzji tego organu, a w każdym przypadku zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a to:

1.1. § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) tiret drugi w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia poprzez niewłaściwe zastosowanie tj.: uznanie, że powołana przez Ministra Finansów Komisja Przetargowa prawidłowo ustaliła, że proponowana przez Spółkę lokalizacja kasyna gry w Hotelu [...], [...] w K. nie stanowi preferowanej lokalizacji w budynku zabytkowym, podczas gdy zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia, budynkiem zabytkowym jest każdy budynek znajdujący się w ewidencji zabytków, a budynek Hotelu [...], [...] ponad wszelką wątpliwość był i jest wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta K.;

1.2. punktu 1 podpunkt 2 litera b) załącznika do rozporządzenia (Punktacja w ramach kryteriów oceny ofert przetargowych) w zw. z § 2 ust. 3 rozporządzenia oraz § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) tiret drugi w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia poprzez niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie), tj. uznanie, że powołana przez Ministra Finansów Komisja Przetargowa prawidłowo ustaliła, że w przypadku proponowanej przez Spółkę lokalizacji (Hotel [...], [...] w K.) nie jest możliwe przyznanie dodatkowych 4 punktów z tytułu zlokalizowania kasyna gry w budynku zabytkowym, podczas gdy zgodnie z powołanymi regulacjami w przypadku gdy kasyno gry zlokalizowane ma być w budynku znajdującym się w ewidencji zabytków (tj. w budynku zabytkowym w rozumieniu rozporządzenia), to z tego tytułu obligatoryjnie ofercie takiej przyznaje się 4 dodatkowe punkty – gdzie budynek Hotelu [...], [...] ponad wszelką wątpliwość znajduje i znajdował się w Gminnej Ewidencji Zabytków miasta K.;

1.3. art. 33 ust. 5 pkt 3) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej u.g.h.) poprzez niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie), tj. uznanie, że Komisja Przetargowa oraz Minister Finansów dokonali prawidłowej oceny oferty Spółki, podczas gdy ocena oferty Spółki dokonana przez Komisję Przetargową, a następnie zaakceptowana przez Ministra Finansów miała charakter skrajnie nieobiektywny, nieprzejrzysty i dyskryminujący, tj. sprzeczny z ustawowo wyrażonym sposobem oceny ofert, który winien być obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący, w sytuacji gdy prawidłowa ocena oferty spowodowałby, że Spółka otrzymałaby 26 punktów (zamiast 24), a tym samym jej oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów uszeregowania. Gdzie jedynym powodem odmowy udzielenia Spółce koncesji był fakt, że uzyskała ona drugie miejsce w punktowym uszeregowaniu ofert (pierwsze miejsce zajęła oferta spółki B. Sp. z o.o., która uzyskała 25 punktów);

1.4. art. 33 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że Minister Finansów prawidłowo nie zastosował wskazanego przepisu, a tym samym nie wydano w sprawie decyzji o unieważnieniu przetargu, podczas gdy w toku przetargu doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, polegającego w szczególności na dokonaniu przez powołaną przez Ministra Finansów Komisję Przetargową oceny ofert w sposób sprzeczny z prawem, na podstawie nieprzejrzystych i niewyjaśnionych kryteriów, co doprowadziło do nienależytego rozstrzygnięcia przetargu i wyłonienia w nim jako zwycięzcy podmiotu, który przy prawidłowej ocenie ofert i rozstrzygnięciu przetargu nie otrzymałby największej ilości punktów;

a w konsekwencji całości powyższych naruszeń

1.5. art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 33 ust. 2 u.g.h., § 6 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia poprzez niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) tj. uznanie że:

zgodnie z prawem odmówiono Spółce udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w oparciu o ustalenie, że Spółka rzekomo nie uzyskała największej liczby punktów w ramach postępowania przetargowego,

zgodnie z prawem dokonano wyboru oferty innego podmiotu, co wyłącznie uzasadniono ustaleniem, że podmiot ten rzekomo uzyskał największą liczbę punktów w ramach postępowania przetargowego,

decyzja odmawiająca udzielenia Spółce koncesji nie miała charakteru decyzji dowolnej wykraczającej po za wszelkie prawidła luzu decyzyjnego,

- podczas gdy prawidłowe przeprowadzenie postępowania przetargowego i prawidłowe przyznanie punktów ofertowych doprowadziłoby do uzyskania przez ofertę Spółki największej liczby punktów (tj. 26 zamiast 22), a skoro jedynym powodem odmowy udzielenia koncesji Spółce była zbyt mała ilość punktów ofertowych, to odmowa udzielenia koncesji w takim wypadku stanowiłaby rozstrzygnięcie dowolne wykraczające poza granice luzu decyzyjnego.

1.6. art. 22 ust. 4 oraz art. 22 ust. 5 pkt 3) oba w zw. z art. 145 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.) oraz § 17 oraz § 18 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 maja 2011 roku w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem (Dz. U. Nr 113, poz. 661 ze zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na błędnym przyjęciu, że fakt zawarcia Hotelu [...] jako całość (adres: [...]) pod numerem 2093 (liczba porządkowa) w Wykazie nabytków nieruchomych wskazanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do ujęcia w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K. (według stanu na dzień [...] września 2011 roku) nie jest równoznaczny ze znajdowaniem się tego budynku jako całości także w zakresie przebudowanym/rozbudowanym/wyremontowanym w ewidencji zabytków, podczas gdy zgodnie powołanymi przepisami do czasu założenia gminnej ewidencji zabytków wskazanie zabytku nieruchomego (Hotelu [...]) przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do ujęcia w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K. było równoznaczne z znajdowaniem, się tego budynku w całości takie w zakresie przebudowanym/rozbudowanym/wyremontowanym w ewidencji zabytków.

1.7. § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) tiret drugi w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia poprzez błędną wykładnię polegającą na błędnym przyjęciu, że wyrażony w rozporządzeniu zwrot za preferowany uznaje są następujący standard budynku: budynek zabytkowy albo budynek nowy – § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) – oznacza, iż wyłącznie lokalizacja 100% powierzchni kasyna gier w wskazanych lokalizacjach daje możliwość przyznania w toku postępowania przetargowego punktów w powyższym zakresie, podczas gdy wskazana regulacja nie stawia takiego wymogu, a dodatkowo nawet gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenia organu, że nie całość kasyna miała być zlokalizowana w budynku wpisanym do ewidencji zabytków (czemu Spółka przeczy ponieważ całość kasyna miała być zlokalizowana w Hotelu [...] [...]) to sam organ uznał że ponad 80% powierzchni miało być zlokalizowane w budynku zabytkowym. W takim zaś wypadku brak uznania, że proponowana przez Spółkę lokalizacja była lokalizacją preferowaną i brak przyznania z tego tytułu stosownych punktów jest błędny.

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a to:

II.1. art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 roku Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej również jako p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji Ministra Finansów, jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu, co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

II.2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji Ministra Finansów a także decyzji ją poprzedzającej;

II.3. naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 191 o.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 191 o.p., polegającego na tym, że Minister Finansów uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowody [w szczególności załączone do oferty Spółki dokumenty takie jak: Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta K. nr [...] z dnia [...] lipca 2012 roku; Zaświadczenie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w P. Delegatura w K. z dnia [...] czerwca 2012 toku (znak: [...])] nie świadczą, iż kasyno gier ma być zlokalizowane w budynku Hotelu [...] ([...]). Podczas gdy ponad wszelką wątpliwość:

kasyno gry miało być zlokalizowane w budynku Hotelu [...] ([...]),

budynek Hotelu [...] ([...]) wpisany jest jako całość do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta K. (tak w części objętej remontem/rozbudową jak i w części nieobjętej remontem/rozbudową)

co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż prawidłowa analiza wskazanych dowodów spowodowałaby uznanie, że kasyno gry miało być w całości zlokalizowane w budynku Hotelu [...] przy [...], który to budynek wpisany jest do gminnej ewidencji zabytków. Co następczo spowodowałoby przyznanie ofercie Spółki dodatkowych 4 punktów i ostatecznie skutkowałby udzieleniem koncesji Spółce.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W piśmie z [...] sierpnia 2016 r. spółka przedstawiła swoje stanowisko w sprawie i przesłała opinię prawną w sprawie wykładni pojęcia "budynek zabytkowy" w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b tiret drugie rozporządzenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej, wyznaczonymi wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie w skardze kasacyjnej naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu konkretnych przepisów prawa materialnego lub procesowego rzeczywiście zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej, wskazując, które normy zostały naruszone. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych, rozpatrzeniu w pierwszej kolejności zasadniczo podlegać powinny zawarte skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Nie mniej jednak, zważywszy na sposób skonstruowania zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia, jak również na treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku, stawiane w skardze kasacyjnej zarzuty można i należy rozpoznać łącznie.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność zaskarżonej decyzji Ministra Finansów w przedmiocie odmowy udzielenia skarżącej Spółce koncesji na prowadzenie kasyna gry, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, dokonane przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpoznawanej sprawie i zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny zasadności odmowy udzielenia skarżącej kasacyjnie Spółce koncesji na prowadzenie kasyna gry w K. w budynku Hotelu [...] przy [...]. WSA zaakceptował stanowisko organu, że zaproponowana przez skarżącą Spółkę lokalizacja kasyna nie daje podstaw – w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia – do przyznania jej ofercie przetargowej 4 punktów z tytułu zlokalizowania kasyna gry w budynku zabytkowym. Zdaniem Sądu I instancji kasyno miało być zlokalizowane w części w budynku zabytkowym, a w części w nowej, powstałej w wyniku rozbudowy budynku Hotelu [...], co w świetle wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia uniemożliwia przyznanie 4 punktów za lokalizacje.

Natomiast według skarżącej Spółki fakt dobudowania części budynku w ramach już istniejącej zabytkowej struktury nie pozbawia budynku statusu budynku zabytkowego wpisanego do ewidencji budynków.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego, tj. błędnego zastosowania § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia.

Kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia stanowi, że za preferowany uznaje się następujący standard budynku:

hotel kategorii trzy, cztery albo pięć gwiazdek,

budynek zabytkowy albo budynek nowy.

Zgodnie natomiast z brzmieniem pkt 1.1 (b) załącznika do rozporządzenia zatytułowanego "Punktacja w ramach kryteriów oceny ofert przetargowych", za standard budynku określony jako "budynek zabytkowy" przyznaje się 4 pkt. Ponadto, przepis § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia definiuje "budynek zabytkowy" jako "budynek znajdujący się w ewidencji zabytków". Zatem ujęcie budynku w wykazie zabytków nieruchomych wskazanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do ujęcia w Gminnej Ewidencji Zabytków należy uznać za "wpisanie do ewidencji zabytków" w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia we wskazanym powyżej okresie przejściowym.

W sprawie nie jest sporne, że budynek Hotelu [...] wpisany był do Wykazu Zabytków Nieruchomych wskazanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do ujęcia w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K. (według stanu na dzień [...] września 2011 r.) pod nr [...], stąd też nie powinno budzić wątpliwości, że powinien on zostać uznany za "budynek wpisany do ewidencji zabytków", a zatem "budynek zabytkowy" w świetle rozporządzenia.

Wątpliwości budzi, czy dokonanie rozbudowy budynku Hotelu [...] pozbawiła go charakteru zabytkowego w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia.

Aby rozstrzygnąć sporne zagadnienie w pierwszej kolejności odnieść się do definicji ustawowych zawartych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.; dalej p.b.), a dotyczących pojęć budynek, budowa, przebudowa, remont.

I tak przez "budynek" należy rozumieć, zgodnie z art. 3 pkt 2 p.b. taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Natomiast zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 pkt 6 p.b., przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zaś przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem takich parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Prawo budowlane nie zawiera definicji rozbudowy. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że rozbudowa to zmiana charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego innych niż określone w art. 3 pkt 7a p.b. (wniosek a contrario z definicji legalnej "przebudowy"- art. 3 pkt 7a p.b.; por. wyrok NSA z 15 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2484/14, A. Despot-Mładanowicz, Komentarz do art. 3 [w:] Prawo budowlane.Komentarz, A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski (red.) Lex 2016).

W świetle poglądów doktryny i judykatury rozbudowa związana jest zatem ze zmianą charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego. W wyniku rozbudowy nie powstaje nowy obiekt budowlany czy też nowa substancja budowlana. Rozbudowany budynek pozostaje tym samym obiektem w rozumieniu Prawa budowlanego.

Jeśli chodzi o rozbudowę obiektów zabytkowych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, to w myśl art. 39 ust. 3 p.b. zgodę wydaje właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Niewątpliwie decyzja pozytywna w przedmiocie rozbudowy obiektu zabytkowego przesądza o tym, że proponowana rozbudowa nie narusza substancji zabytku, jego otoczenia oraz nie zmienia charakterystycznych cechy zabytku, jego stylu i całej bryły budynku. Rozbudowa takiego obiektu nie może bowiem doprowadzić do tego, że straci on którąkolwiek z cech leżących u podstaw ujęcia obiektu w gminnej ewidencji zabytków.

Należy zwrócić uwagę na to, że A. Sp. z o.o. w O., w związku z ogłoszeniem przetargu z [...] czerwca 2012 r., nr [...], złożyła ofertę, w której wskazała, że kasyno gry zlokalizowane będzie w czterogwiazdkowym Hotelu [...], przy [...] w K.. Wskazała również, że Hotel [...] jest wpisany do ewidencji zabytków pod numerem [...] oraz załączyła "Wykaz zabytków nieruchomych wskazanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do ujęcia w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K." (według stanu na dzień [...] września 2011 r.), w którym pod numerem [...] (liczba porządkowa) wpisany jest obiekt: budynek mieszkalny, ob. Hotel [...], adres: [...].

W ofercie skarżąca Spółka podała, że kasyno częściowo prowadzone będzie w rozbudowanej części wyżej wymienionego budynku.

Z akt sprawy wynika, że Hotel [...] przy [...] w K. został poddany rozbudowie na podstawie decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę nr [...] znak [...] z [...] września 2006 r. i decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę nr [...] znak [...] z [...] stycznia 2012 r. Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] lipca 2012 r. nr [...] udzielono pozwolenia na użytkowanie dotyczące sali klubowej powstałej na skutek zabudowy parteru dziedzińca nr 1. Przyjąć zatem należy, że dokonana rozbudowa budynku Hotelu [...] nie doprowadziła do naruszenia substancji hotelu jako budynku zabytkowego, tj. do utraty przez niego którejkolwiek cech leżących u podstaw wpisania tego budynku do ewidencji zabytków. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia poglądu, że na skutek rozbudowy powstał nowy budynek. Przeprowadzenie rozbudowy Hotelu [...] polegającej na zabudowie wewnętrznego dziedzińca na parterze w obrębie samego Hotelu [...] nie pozbawiło go więc przymiotu budynku zabytkowego w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia. Brak jest podstaw do uznania, że kasyno gry miało znajdować się, chociażby w części, poza budynkiem Hotelu [...]. Wprost przeciwnie z akt sprawy jednoznacznie wynika, że cała powierzchnia kasyna o powierzchni 692,20 m kw. miała znajdować się w bryle budynku Hotelu [...] wpisanym do gminnej ewidencji zabytków, a zatem w budynku zabytkowym w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia. Skoro przez budynek zabytkowy należy rozumieć budynek wpisany do ewidencji zabytków, to w sytuacji gdy w wyniku dokonanej rozbudowy nie powstaje dodatkowo nowy obiekt budowlany, to brak jest jakichkolwiek podstaw, aby twierdzić, że w obrębie budynku zabytkowego część jego pomieszczeń miałaby inny charakter.

Wpisowi do ewidencji zabytków podlega budynek Hotelu [...] jako całość bryły. Nie można mieć wątpliwości, że pomimo że część budynku Hotelu objęta była remontem (piwnice) i zabudową (dziedziniec), to nadal pozostaje on jako całość wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta K.. Fakt rozbudowy ww. budynku w ramach już istniejącej zabytkowej struktury nie pozbawia budynku statusu zabytku.

Dodać też należy, że po rozbudowaniu i wyremontowaniu części budynku zabytkowego nie wykreślono Hotelu [...] z ewidencji zabytków. Jeżeli ten wpis nie został zmieniony lub uchylony, to w rozpoznawanej sprawie organ nie miał podstaw do kwestionowania tej – jakże doniosłej dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego – okoliczności.

Dokonując błędnych ustaleń faktycznych dotyczących usytuowania pomieszczeń kasyna zgłoszonego przez skarżącą Spółkę do postępowania przetargowego o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry, organy i Sąd I instancji całkowicie pominęły znajdujące się w aktach dokumenty. I tak z zaświadczenia Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w P. Delegatura w K. z [...] czerwca 2012 r. (znak: [...]), wynika, że inwestycja polegająca na rozbudowie istniejącego budynku Hotelu [...] położonego na nieruchomości przy [...] w K. (...) zlokalizowana jest na terenie objętym ochroną konserwatorską na mocy decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...] stycznia 1981 r. wpisującej do rejestru zabytków pod nr [...] założenia [...] w K..

Natomiast w piśmie Urzędu Miejskiego w K. Wydział Kultury i Sztuki, Sportu i Turystyki z [...] listopada 2012 r. (znak: [...]) wskazano, że kamienica z oficynami ob. Hotel [...] zlokalizowana przy [...] w K. umieszczona została w Wykazie Zabytków Nieruchomych wskazanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do ujęcia w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K.. W załączonej do opisanego powyżej pisma Karcie Adresowej Gminnej Ewidencji Zabytków wskazano w polu nazwa: Kamienica oficynami Ob. Hotel [...], w polu adres: [...].

W świetle tych dowodów uznać należy, że budynek Hotelu [...] jako całość, stanowi zabytek w rozumieniu rozporządzenia (tzn. jest wpisany do ewidencji zabytków). Z treści oferty złożonej przez Spółkę jednoznacznie wynika, że w całości kasyno zlokalizowane będzie w budynku Hotelu [...] przy [...] w K., który wpisany jest do Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K.. Ostatecznie należy podkreślić, że żadna część kasyna nie miała być zlokalizowana poza budynkiem Hotelu [...] (pod innym adresem niż [...]).

Powyższe naruszenie doprowadziło do błędnego nieprzyznania skarżącej Spółce punktów w ramach przetargu z tytułu lokalizacji kasyna w budynku znajdującym się w ewidencji zabytków, skutkującego wadliwym uszeregowaniem ofert, a ostatecznie wadliwą odmową udzielenia koncesji skarżącej Spółce.

W toku postępowania przetargowego oferta złożona przez skarżącą Spółkę otrzymała 22 pkt. Zaproponowana przez Spółkę lokalizacja kasyna nie otrzymała żadnej punktacji związanej z lokalizacją kasyna w budynku znajdującym się w ewidencji zabytków. W przypadku jednak przyznania ofercie skarżącej Spółki 4 punktów za lokalizację kasyna gry w budynku znajdującym się w ewidencji zabytków (rozporządzenie przewiduje 4 punkty za taki parametr), to otrzymałaby 26 punktów, a więc uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w przetargu ofert.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne zarzuty skargi kasacyjnej zarówno w zakresie naruszenia prawa procesowego, jak i prawa materialnego, i w związku z tym uchylił zaskarżony wyrok. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględniania skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. W ocenie składu orzekającego, istota niniejszej sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, co obliguje Naczelny Sad Administracyjny do rozpoznania skargi skarżącego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Finansów i poprzedzającą ją decyzję.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. Nr 1800) i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.). Koszty postępowania sądowego należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, tj. wpis od skargi (10.000 zł), opłata kancelaryjna za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (5.000 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (240 zł za udział w postępowaniu przed Sądem I instancji oraz 360 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Adminisytacyjnym).