Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 459/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 14 stycznia 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 roku sprawy ze skargi B. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t.: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania B. J. od decyzji Naczelnika Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Z akt sprawy wynika, że 17.11.2015 r. w barze "A" mieszczącym się przy stacji paliw ,,B’’ w K, [...] K., w którym działalność prowadzi "C" B. J., została przeprowadzona kontrola przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. (protokół kontroli nr [...] - k. 8-6). Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), zwanej dalej u.s.c., w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Jak wynika z protokołu kontroli nr [...] w ww. lokalu ujawniono jedno urządzenie wyglądające jak automat do gier. Urządzenie było czynne, udostępnione dla graczy.

W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. przeprowadzono eksperyment procesowy. Omawiany eksperyment przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy u.s.c., z uwagi na brak rejestracji przedmiotowego automatu przez naczelnika urzędu celnego, która potwierdzałaby, że automat ten spełniał warunki określone w u.g.h.

Z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wynikało, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia; gra na urządzeniu zawiera element losowości; grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza; wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego; ustalono empirycznie, że urządzenie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, oraz że urządzenie wypłaca pieniądze i wypłaca pieniądze z uzyskanych wygranych.

Ponieważ z przeprowadzonych czynności wynikało, że działalność w kontrolowanym lokalu w zakresie gier na automacie miała miejsce z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, a B. J. nie posiada koncesji ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł., postanowieniem z [...] r. wszczął wobec B. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "C" B. J., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie organ I instancji decyzją z [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na "urządzeniu bez nazwy i bez numeru", poza kasynem gry. W uzasadnieniu wskazano m.in., że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli eksperyment bezspornie wykazał, że gry na badanym automacie mają charakter losowy, ponieważ wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W przypadku kontrolowanego automatu, po uruchomieniu gry przez grającego, nie ma on wpływu na ustawienie się konfiguracji gry, bowiem po wyborze gry i uruchomieniu jej odpowiednim przyciskiem wynik dla grającego jest nieprzewidywalny, takiej grze można przypisać cechy losowości. Prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, nie zależy on też od umiejętności czy sprawności grającego, bowiem o odpowiedniej konfiguracji licznika decyduje mechanizm urządzenia, a nie działania gracza, który nie ma wpływu na moment zatrzymania gry i końcową konfigurację.

W świetle powyższego, organ I instancji stwierdził, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gier na "urządzeniu bez nazwy, bez numeru" potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., prowadzone są bowiem o wygrane pieniężne, zawierają element losowości i mają charakter komercyjny. Zdaniem Naczelnika ww. Urzędu, w przypadku skarżącego wystąpiły przesłanki do odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy podnajmu, uzyskanej w ramach prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. postępowania karnego skarbowego o nr [...], wynika że 15.02.2014 r. B. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "C" B. J. zawarł z K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą K. M. "D" umowę na podnajem części lokalu położonego w C przy stacji paliw B. Zapisy umowy potwierdzają, że czynsz nie był uzależniony od zajmowanej przez automat powierzchni lokalu, lecz od działania tego automatu.

W odwołaniu skarżący wskazał, że nigdy nie organizował żadnych gier na automatach i nie miał żadnej wiedzy ani teraz, ani wcześniej na temat urządzania gier. Nigdy nie wstawiał żadnego automatu, jakiegokolwiek do jakiegokolwiek lokalu, a samo prowadzenie działalności gospodarczej nie jest przestępstwem ze wszystkimi aspektami, w szczególności wynajmowanie powierzchni lokalu handlowego. Skarżący zakwestionował także uprawnienia i kwalifikacje funkcjonariuszy do przeprowadzenia eksperymentu procesowego z gry na automacie, sugerując, że w sprawie powinna być wydana opinia biegłego. Odwołanie zostało przesłane pocztą elektroniczną, w dniu 4 grudnia 2018 r. skarżący nadesłał podpisane odwołanie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, tj. w dniu 17.11.2015 r. Organ powołał treść art. 2 ust. 3, ust. 4 u.g.h. oraz art. 3, art. 6 u.g.h., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Organ wskazał, że warunkiem wystarczającym do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. że muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z protokołu kontroli nr [...] - k. 8-6, wynika, że 17.11.2015 r. w barze "A" mieszczącym się przy stacji paliw B w K., [...] K., przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na "urządzeniu bez nazwy i bez numeru". Eksperyment ten odzwierciedlał w pełni stan i charakter urządzenia, które znajdowało się w barze w dniu kontroli, został przeprowadzony w trybie rzeczywistym (urządzenie było czynne, dostępne dla graczy). Eksperyment ten stał się podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Wskazano, że za każdym razem przyciśnięcie przycisku "GO" powodowało, że bębny (symbole graficzne) uruchamiały się i zatrzymywały samoczynnie w sposób, na który nie miał wpływu grający. Tym samym wynik gry dla gracza był nieprzewidywalny. Urządzenie zawierało ekran z menu z dostępnymi grami do wyboru, akceptor monet i banknotów, kuwetę na wypłatę wygranych.

Organ zauważył, że warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest ustalenie, że gra ma "charakter losowy" lub zawiera "element losowości". Jak prawidłowo wskazał organ I instancji, jakieś zdarzenie (sytuacja, stan) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007 r., tom 2, s. 424; M. Szymczak (red): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988 r., tom 2, s. 53; E. Sobol (red); Mały Słownik języka polskiego, Warszawa 1994 r., s.396].

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry.

Organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzony eksperyment wykazał, że gracz nie miał możliwości sterowania grą i nie miał wpływu na jej wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował program, z którego korzystał automat, a nie działania gracza. Wyniki uzyskane w grach były niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną. Zatem gry na badanym urządzeniu zawierały element losowości. Uzależnienie uruchomienia gry od zasilenia urządzenia odpowiednią kwotą środków pieniężnych potwierdzało z kolei, że gry urządzane były w celach komercyjnych obliczonych na osiągnięcie korzyści finansowych. W wyniku rozgrywanych gier możliwe było uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, za które można kontynuować grę, bez konieczności ponownego zasilenia automatu, jak i pieniężnej, urządzenie wypłacało pieniądze.

Organ stwierdził, że ustalenia poczynione w sprawie potwierdzają, że gry rozgrywane na przedmiotowym automacie spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment wykazał jednoznacznie, że kontrolowane urządzenie spełniało funkcję hazardową. W sytuacji stwierdzenia, że gry zainstalowane na badanych automatach odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h. skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego", tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry.

Pomimo, że u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", to posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 u.g.h. wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 u.g.h. obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 15a u.g.h. (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 u.g.h. (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 - 6 u.g.h. (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 u.g.h. (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier.

Organ wskazał, że w konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier. Strona, jak wynika z umowy podnajmu zawartej 15.02.2014 r. z K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą K. M. "D" podnajęła 2 m lokalu położonego w K. przy Stacji paliw B. W przedmiotowej umowie w § 2 zapisano, że cyt.: 1. Podnajemca na przedmiocie umowy ustawi urządzenie rozrywkowe (zwane dalej "urządzeniem ''). 2. Podnajemca może bez zgody Podnajmującego wymienić Urządzenie na inne, choćby zapewniające innego rodzaju rozrywkę. Nie stanowi to zmiany umowy". Z tej umowy wynika zatem wprost, że została zawarta celem zainstalowania urządzenia do gier.

Czynsz został ustalony na kwotę 3.000 zł i był on uzależniony od aktywności urządzenia, o czym świadczy chociażby zapis w § 5 umowy cyt.: "W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne lub niedostępne dla publiczności z przyczyn leżących po stronie podnajmującego, w szczególności w razie zamknięcia lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu, czynsz najmu za dany miesiąc zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień".

Zgodnie z § 6 i § 7 przedmiotowej umowy cyt.: "Podnajmujący zobowiązuje się do niezwłocznego informowania podnajemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. [...].Podnajmujący zobowiązuje się zachować w tajemnicy informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa podnajemcy lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem niniejszej umowy ".

DIAS zgodził się z organem I instancji, że z treści ww. umowy wynika, że jej celem, a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony oraz automatem "D" K. M.), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu.

Organ wyjaśnił, że z pisma B. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "C" B. J. z 28.12.2015 r. przesłanego do sprawy nr [...] (k. 47) wynika, że wyjaśnienia były składane w formie pisemnej w sprawie [...] i sprowadziły się do wskazania, że nie jest posiadaczem, organizatorem, właścicielem oraz użytkownikiem urządzeń, a umowa podnajmu gwarantuje, że za działalność urządzeń związaną z używaniem urządzeń ponosi pełną odpowiedzialność podnajemca (pismo z 19.05.2015 r. - k. 46).

Organ stwierdził, że przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnień do urządzania gier na automatach (można to w prosty sposób zweryfikować na podstawie danych dotyczących posiadanego zezwolenia, dostępnych we właściwym miejscowo urzędzie celnym). Wszystko powyższe pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, pomimo tego że już w lutym 2015 r. w barze przez nią prowadzonym została przeprowadzona kontrola w zakresie przestrzegania ustawy o grach hazardowych i jest to okoliczność obciążająca stronę. Organ stwierdził, że w aktach postępowania znajdują się protokoły przesłuchania świadków – M. J. (żona strony) i B. S. (pracownica Strony), jednakże przesłuchania te zostały przeprowadzone w ramach postępowania karnego skarbowego. Do protokołu przesłuchania świadka z [...] r. B. S. zeznała m.in., że przy automacie nie były dokonywane żadne czynności, a w przypadku jego awarii miała kontaktować się z M. J. - małżonką strony. Ponadto wskazała, że automat był dostępny dla graczy w godzinach otwarcia baru, korzystali z niego klienci i inne osoby (k. 38-37).

Z kolei z protokołu przesłuchania świadka - M. J. z 1.04.2016 r. wynika, że nie posiada żadnej wiedzy na temat spornego automatu, a prowadzeniem "A" zajmował się jej mąż B. J.(k. 41-40).

Organ stwierdził, że zeznania M. J. i B. S. w zakresie dotyczącym osoby do kontaktu w przypadku usterki urządzenia nie pokrywają się. Ponadto z protokołu przeszukania z 17.11.2015r. (k. 4) wynika, że właściciel kontrolowanego lokalu zabronił obsłudze podpisywania jakichkolwiek dokumentów z kontroli [. . .]", co może wskazywać, że strona miała świadomość co do nielegalności prowadzonego procederu. Ponadto, jak wynika z protokołu zatrzymania rzeczy sporządzonego w ramach kontroli z [...] r. B. J. zabronił B. S. udzielania jakichkolwiek informacji na temat lokalu i ich właścicieli pod groźbą utraty pracy (k. 112).

Mając powyższe na uwadze, zdaniem organu w świetle pozostałego materiału zgromadzonego w sprawie, w szczególności umowy podnajmu z 2014 r., treść zeznań, wyjaśnień znajdujących się w aktach nie ma wpływu na kierunek rozstrzygnięcia wydanego w sprawie. W świetle poczynionych ustaleń, skoro gry rozgrywane na "urządzeniu bez nazwy i bez numeru" znajdującym się w barze "A" mieszczącym się przy stacji paliw B w K. spełniało kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, to urządzanie tych gier mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie uznany został skarżący, ponieważ przyczynił się bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały. Skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu skarżący wskazał także, że nie organizował gier na automatach i nie miał żadnej wiedzy na ten temat. Organ wyjaśnił, że na podstawie umowy podnajmu z 15.02.2014 r. oraz pozostałego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie ustalono rodzaj stosunku zobowiązaniowego łączącego stronę z podnajemcą. Ustalenia te zostały poczynione w sposób prawidłowy, zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. DIAS podkreślił, że w analizowanej sprawie podnajmujący: zapewnił warunki lokalowe pod automaty, przystosował w swoim barze miejsce do umożliwienia zainstalowania urządzenia do gier, zapewnił dostęp urządzenia do energii elektrycznej, organizując działalność decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia baru, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy (w tym również klientom baru), zobowiązał się do zachowania w tajemnicy informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa podnajemcy lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem umowy podnajmu, co oznacza, że miał wgląd w takie informacje, był obowiązany do niezwłocznego informowania podnajemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia, co wskazuje, że wykonywał dodatkowe czynności przy automatach, gdyby tak nie było nie byłby w stanie chociażby stwierdzić jego usterek, czy też nieprawidłowości w działaniu, pobierał czynsz uzależniony od możliwości wykorzystywania powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. eksploatacją urządzenia do gier, a nie od samej dzierżawy powierzchni.

Podpisując umowę na zainstalowanie urządzenia do gier strona zobowiązała się do zapewnienia możliwości podłączenia spornego automatu do instalacji elektrycznej, do sprawowania nadzoru nad nimi, strzeżenia ich przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą, do zapewnienia niezakłóconego korzystania z urządzenia i stałego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu, do zapewnienia komfortu korzystania z urządzenia poprzez utrzymanie lokalu w czystości. Wszystkie te czynności są zwykłą konsekwencją współpracy podjętej przez stronę z "D" K. M. w organizowaniu gier na automatach na wynajętej powierzchni. Strona włączyła się w organizowanie gier na automatach już od momentu podjęcia rozmów na temat wydzierżawienia powierzchni i omawiania szczegółów współpracy z dysponentem automatów. Podnajmujący, podejmując bowiem rozmowy o wynajęciu części powierzchni w swoim lokalu w celu ustawienia na niej automatów do gier włącza się w organizowanie gier poprzez wskazanie optymalnego miejsca ustawienia tego automatu, aby klienci mieli swobodny do niego dostęp. Oczywistym jest, że gdyby dysponent/właściciel automatów nie znalazł lokalu, gdzie mógłby wstawić te automaty, to przedsięwzięcie urządzania gier na automatach nie doszłoby do skutku. Jak słusznie wskazał organ I instancji, w przedmiotowej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęła strona, a nie podnajemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości podnajmującego, wykorzystywanej do prowadzenia przez podnajemcę własnej działalności gospodarczej. Zatem łączący podnajmującego z podnajemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia, jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie.

Organ wskazał, że skarżący świadomie podjął współpracę z "D" K. M., a zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, umożliwił dostęp graczom do ww. urządzenia. Na marginesie zauważyć należy, że z doświadczenia życiowego i zasad logiki wynika, że bar, w którym znajdują się automaty do gier będzie bardziej atrakcyjny od lokalu, w którym takich automatów brak. Dodatkowo urządzenia do gier mogą przyciągnąć do baru klientelę, która wcześniej w nim nie bywała. Jak zresztą wynika z zeznań B. S. na automacie grali klienci, jak i osoby nie korzystające z baru. Skarżący swym działaniem umożliwił prowadzenie działalności nielegalnej i czerpał z tego zyski. Przy czym dla nałożenia kary administracyjnej nie ma znaczenia, czy umowa najmu/dzierżawy powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach jest to czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Strona, jako władająca lokalem, w którym były urządzane gry, umożliwiła udostępnienie automatu w tym lokalu. Nie można przy tym nie zauważyć, że kwota czynszu w wysokości 3.000 zł jest kwotą bardzo wysoką jak na wynajęcie powierzchni pod automat. Za prawidłowe DIAS uznał stanowisko organu I instancji, że kwota ta, jak na łódzkie warunki rynkowe, jest nieproporcjonalnie wysoka za wynajęcie 2 m2 powierzchni lokalu i może oznaczać, że wynajęcie tej powierzchni przynosiło znaczące dochody finansowe. Gdyby strona jedynie wynajmowała powierzchnię użytkową i nie wykonywała żadnych czynności przy automacie, zapisy w umowie dotyczące poufności oraz obowiązku informowania o wszelkich "stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu" spornego automatu byłyby zbędne. Takie zapisy bez wątpienia świadczą o tym, że skarżący wykonywał dodatkowe czynności przy urządzeniu, nadzorując chociażby prawidłowość jego działania.

Organ podkreślił, że jak wynika z akt sprawy, nie była to pierwsza kontrola przeprowadzona w tym lokalu. W dniu 18.02.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili kontrolę, podczas której ujawniono 1 automat do gier (protokół kontroli nr [...]). W następstwie powyższego Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. decyzją z [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000, zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Wbrew zatem twierdzeniom strony zawartym w odwołaniu, w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. 17.11.2015 r. posiadała ona wiedzę o nielegalnym charakterze gier hazardowych. Mimo nieposiadania koncesji ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach i posiadania wiedzy, że na gruncie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych, skarżący nadal włączał się w prowadzenie gier hazardowych w swoim lokalu i udostępniał powierzchnię w celu zainstalowania na niej automatu i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzania gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy. Z opisanych względów organ uznał ten zarzut za chybiony.

DIAS wyjaśnił także, że w złożonym odwołaniu strona zakwestionowała uprawnienia i kwalifikacje funkcjonariuszy do przeprowadzenia wyżej opisanego eksperymentu procesowego, sugerując, że w sprawie powinna być wydana opinia biegłego. Odnosząc się do powyższego DIAS zauważył, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy celne miały prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry - uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej. Oceny takiej organy mogły dokonać na podstawie art. 32 § 1 pkt 13 u.s.c. Miały bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Organ podkreślił, że protokół z tego eksperymentu szczegółowo opisuje ustalenia, które doprowadziły do określonych konkluzji. Są one jasne, wyczerpujące i logiczne. Dla stwierdzenia faktu czy gra na urządzeniu ma charakter losowy albo zawiera element losowości, nie potrzeba wiadomości specjalnych. Sama gra na takim urządzeniu pozwala przeciętnemu graczowi na określenie, czy ma ona taki charakter. Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to z perspektywy potencjalnego (przeciętnego) grającego. Zatem całkowicie zbędnym byłoby dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy/zawierały element losowości, gdyż materiał zgromadzony w sprawie daje jednoznaczną odpowiedź na takie pytanie. Z tych też względów organ I instancji działał prawidłowo, posiłkując się ustaleniami dokonanymi przez funkcjonariuszy celnych w ramach kontroli. Organ nie dopatrzył się naruszenia prawa w tym zakresie, co zdaje się sugerować odwołujący.

Organ wyjaśnił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31.03.2017 r., jak również od 1.04.2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Wysokość kary ustanowionej nowymi przepisami obowiązującymi od 1.04.2017 r. w stosunku do posiadaczy lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, jest wyższa i wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Mając jednak na uwadze zasadę lex retro non agit Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. rozstrzygnął w oparciu o dotychczasowe przepisy prawa materialnego, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

W skardze B. J. wyjaśnił, że nie wstawiał żadnego automatu do gier i nie urządzał gier na automatach poza kasynem gry. Wskazał, że nie spełnia wystarczających warunków podanych w decyzji, gdyż wynajmowania powierzchni lokalu nie zabrania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zaznaczył, że treść warunków umowy jest spisana precyzyjnie oraz określone są prawa i obowiązki stron. Brak zgody na podpisywanie protokołów kontroli ze strony działalności skarżącego wskazuje na konsekwentne przestrzeganie umowy najmu i nie wikłanie się w nie swoje sprawy, natomiast organ za wszelką cenę przypisuje skarżącemu, że urządzał gry na automatach.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno – Skarbowego w Ł. z [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

W tym miejscu zauważyć należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego przez organ I instancji - kontroli, obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji i przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r. sygn. II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy obowiązujące w dotychczasowym brzmieniu (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie - zasady dalszego obowiązywania starego prawa - zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (publ., podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu [...] r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 roku, II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organy zastosowały w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 o.p. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będący przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automat do gier, umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier na zainstalowanych automacie. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku eksperymentu ustalono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia; gra na urządzeniu zawiera element losowości; grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza; wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego; ustalono empirycznie, że urządzenie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ustalono, że urządzenie wypłaca pieniądze z uzyskanych wygranych. Wyniki eksperymentów zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia [...] r.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały ich losowy charakter. Wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono również ich komercyjny charakter.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 roku w sprawie II GSK 397/14).

W sprawie bezspornym pozostaje, że w dniu [...] r. w lokalu prowadzonego przez skarżącego baru "A", zlokalizowanego przy stacji paliw B w miejscowości K. funkcjonariusze ówczesnego Urzędu Celnego [...] w Ł. stwierdzili obecność podłączonego do sieci i udostępnionego graczom urządzenia do gier, wyglądem przypominającego automat do gier hazardowych. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na automacie wykazał, iż odpowiadają one definicji gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, grający nie ma wpływu na wynik gry, który jest zależny wyłącznie od urządzenia, w grach padają wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za grę, a ponadto urządzenie wypłaca wygrane pieniężne. Bezsprzecznym pozostaje także okoliczność, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie legitymował się stosownym zezwoleniem na urządzanie gier. Dalej jak wynika z akt sprawy skarżący zawarł w dniu 15 lutego 2014 r. z K. M. prowadzącym firmę pod nazwą "D" K. M. w B., umowę podnajmu 2 m2 powierzchni lokalu zlokalizowanego na stacji B w K. . Z treści przedmiotowej umowy wynika między innymi, iż skarżący w zamian za czynsz ustalony na kwotę 3.000 zł brutto miesięcznie podnajął część powierzchni lokalu celem wstawienia do niego urządzenia rozrywkowego. Ponadto skarżący był zobowiązany do zapewnienia dopływu energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, a przerwy w jej dostawie na okres przekraczający 24 godziny, czy też zamknięcie lokalu bez względu na przyczyny, skutkowało obniżeniem należnego czynszu o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Z zawartej umowy wynika także, że skarżący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajmującego o każdorazowym fakcie uszkodzenia, czy jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzenia.

Mając powyższe na uwadze, za zasadne zdaniem Sądu uznać należy stanowisko, zgodnie z którym przedmiotem zawartej przez skarżącego umowy jest nie tylko sam podnajem części powierzchni lokalu, lecz w konsekwencji instalacja urządzenia do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Fakt umożliwienia klientom baru swobodnego dostępu do urządzenia w dniach i godzinach jego otwarcia, zapewnienie dopływu energii elektrycznej, czy też zobowiązanie się skarżącego do niezwłocznego informowania dysponenta urządzenia o każdorazowym jego uszkodzeniu, czy też wadliwym działaniu potwierdza, że skarżący stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry. Nadto, niezależnie od argumentacji skarżącego, co do braku wpływu zawarcia powyżej wskazanej umowy, na czas pracy baru, bezsprzecznym pozostaje, że poziom eksploatacji urządzenia (czas) determinowany był, czy tez mógł być, czasem otwarcia lokalu. Zatem poprzez wyznaczenie godzin otwarcia lokalu, strona mogła wpływać na czas eksploatacji urządzenia, a tym samym na poziom osiąganych z tego zysków. Wskazać w tym miejscu należy, ze Sąd w pełni podziela prezentowany już w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym dla możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry właścicielom/dysponentom lokali, do których wstawione zostały urządzenia do gier hazardowych, istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; opubl. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż korzyści płynące z faktu funkcjonowania przedmiotowego automatu czerpał zarówno jego dysponent, jak i skarżący, który poza wysokim czynszem za udostępnione 2 m2 powierzchni swojego lokalu, ustalonym na kwotę 3.000 zł brutto, mógł rozszerzyć ofertę kierowaną do klientów baru, co potencjalnie mogło przekładać się na zwiększenie rentowności prowadzonej przez niego działalności gastronomicznej.

Podsumowując stwierdzić należy, że interes najemcy nie polegał tutaj na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Tym samym, w ocenie Sądu za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy podnajmu części powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu baru skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tym automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). Podkreślenia w tym miejscu ponownie wymaga, że za ugruntowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym należy uznać pogląd, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem. Tym samym wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej skarżącemu, nie wyłącza możliwości prowadzenia odrębnego postępowania w tym przedmiocie wobec dysponenta przedmiotowego urządzenia.

Wskazać też należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Reasumując wskazać należy, że w ocenie Sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącego za współrządzącego gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżący osobiście zorganizował miejsce do urządzania gier wstawiając do swojego lokalu automat do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automat znaleziony w trakcie kontroli, w roli osoby współorganizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach.

Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez skarżącego nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem podnajmu. Skarżący decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał, bądź nie, dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu skarżącego. Prawidłowo organy przyjęły, biorąc pod uwagę treść znanych organowi z urzędu innych umów z właścicielem automatów, że skarżący przyjął na siebie obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Zapewniał nie tylko dostęp energii elektrycznej do automatów, ale miał obowiązek utrzymywania porządku, zapewniania bezpieczeństwa. Organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale faktyczny cel jaki realizuje. Trafnie przy tym organ przyjął, że w 2015 r. wiedza o koncesjonowanym charakterze działalności prowadzonej w lokalu skarżącego była powszechna, a skarżący mógł i powinien sprawdzić, czy taka działalność jest legalna. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 12.000 zł.

Warto zwrócić uwagę, że to nie jest jedyne postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, które toczyło się wobec skarżącego. Wyrokiem z [...] r. sygn. [...] tutejszy Sąd oddalił skargę B. J. na decyzję DIAS w [...] z [...] r. Postępowanie dotyczyło kontroli z [...]r., podczas, której w lokalu skarżącego również znajdował się jeden automat do gier.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

eg