Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 685/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 § 1, art.  106 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Op 518/16 w sprawie ze skargi G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2016 r.( sygn. akt II SA/Op 518/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też:"strona", "skarżąca", "spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu (dalej też: "Dyrektor IC") z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia [...] maja 2016 r., nr [...], wymierzającą spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy z którego wynikało, że w dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) oraz postanowienia Prokuratora Rejonowego w K. z dnia [...] grudnia 2014 r., sygn. akt [...], przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych w lokalu "[...]" przy ul. K. [...] w K., w którym działalność w zakresie gier na automatach prowadziła spółka. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się 13 automatów do gry, w tym m.in. automat o nazwie HOT SPOT nr [...], stanowiący własność spółki. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia [...] grudnia 2014 r. W dniu [...] kwietnia 2015 r. w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w O., zlokalizowanym w N., funkcjonariusze przeprowadzili na zatrzymanych automatach eksperyment procesowy, w ramach postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...], polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier, w tym dotyczący automatu HOT SPOT nr [...]. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół datowany na dzień [...] kwietnia 2015 r. Ponadto przebieg czynności został utrwalony w postaci nagrania za pomocą kamery cyfrowej na płycie DVD. Na podstawie przeprowadzonych czynności stwierdzono, że gry urządzane na tym urządzeniu są grami losowymi i są urządzane w celach komercyjnych.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...], poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że gry organizowane na urządzeniu HOT SPOT nr [...] spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Na podstawie analizy materiału sporządzonego podczas czynności kontrolnych organ stwierdził, że proces gry na automacie polega na naciśnięciu przez gracza przycisku "START" powodującego uruchomienie się układu wyświetlania plansz imitujących obracanie się bębnów i wprawienie ich w ruch. Bębny obracają się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, a ich zatrzymanie następuje samoczynnie przy całkowitej bierności grającego. Nie ma możliwości aby gracz mógł w chwili, którą uzna za stosowną, zatrzymać obracające się bębny przez naciśnięcie klawisza "START". Maszyna nie zareaguje na naciśnięcie klawisza i dalej prowadzi grę, która zatrzyma się w chwili niezależnej od grającego. Gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, co świadczy, że gra ma charakter losowy. W odniesieniu do argumentów dotyczących braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, organ podniósł, że kluczowe znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdził, w związku z tym, że pomimo uznania przepisu art. 14 ustawy za przepis techniczny, to dokonana przez Sąd ocena relacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, niebędącego przepisem technicznym i niepodlegającym notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34/WE do art. 14 ust. 1 ustawy pozwala na stosowanie art. 89 ustawy do zachowań naruszających zasady organizowania i urządzania gier na automatach. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gry na automacie, którego dotyczy postępowanie, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Spółka takiej koncesji nie posiada, zatem występuje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość tej kary została ustalona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy i wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu [...] kwietnia 2015 r., a także zeznań świadków A. B. i K..L.. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdził, że na badanym urządzeniu elektronicznym zostały zainstalowane gry o charakterze losowym. Warunkiem skorzystania z gry jest zakredytowanie automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymuje określona ilość punktów kredytowych uwidocznionych na liczniku kredyt, przeznaczonym na prowadzenie gier losowych. Rola gracza w grach losowych sprowadza się do wyboru gry, postawienia stawki, naciśnięciu przycisku "START" i biernego oczekiwania na wynik rozegranej gry, tj. zatrzymania się i ułożenia symboli na bębnach skutkujące wygraną. Grający nie ma realnego wpływu na wynik uzyskany w każdej grze, który jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Skutkiem padających wygranych są punkty, pozyskiwane w ilości proporcjonalnej do wielkości postawionej stawki. Pozwalają one zarówno na rozgrywanie kolejnych gier, jak i na rozpoczęcie nowej gry i należy je postrzegać jako wygrane rzeczowe określone w art. 2 ust. 4 ustawy. Z uwagi na jednoczesne wystąpienie możliwości uzyskania wygranej rzeczowej oraz elementu losowości, gry należy zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Organ zaznaczył ponadto, że lokal "[...]" w K. nie posiada statusu kasyna gry. Stosownie do dokonanej oceny organ odwoławczy stwierdził, że prawidłowo organ pierwszej instancji ustalił, iż na automacie prowadzone były gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 ustawy pozwalającą zakwalifikować urządzane gry jako gry na automatach. Lokal "[...]" w K. nie posiada statusu kasyna gry, stąd spółka urządzała gry hazardowe na automacie poza kasynem gry, co uzasadniało wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 22 listopada 2016 r oddalił skargę G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] sierpnia 2016 r.

WSA wskazał, że w wyniku eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu [...] kwietnia 2014 r. stwierdzono, że automat, którego dotyczy postępowanie, jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe. Prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Według WSA organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Jednocześnie, wygrane punktowe uzyskane w grach pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, o której mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. O losowym charakterze gier zdaniem WSA świadczy też sposób ich prowadzenia i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik. Według WSA gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że na tym automacie skarżąca spółka urządzała gry poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo też uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. WSA wskazał, że kontrola dokonana przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzona została nie tylko na podstawie postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Opolu z dnia [...] grudnia 2014 r., dotyczącego żądania wydania rzeczy (automatów do gier) i przeszukania pomieszczeń lokalu z automatami, ale jak wynika z treści samego protokołu z czynności kontrolnych dokonanych w dniu [...] grudnia 2014 r. także na podstawie ustawy o Służbie Celnej. Dlatego późniejsze uchylenie przez Sąd Rejonowy w Opolu postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r,, sygn. akt [...], postanowienia prokuratorskiego z dnia [...] grudnia 2014 r., nie mogło mieć w niniejszej sprawie znaczenia dla stwierdzenia, że czynności podejmowane podczas tej kontroli mogły stanowić podstawę ustaleń w niniejszej sprawie. Na podstawie postanowienia prokuratorskiego dokonano bowiem odebrania rzeczy, a zadaniem przeprowadzonej wraz z tą czynnością kontroli, która zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o Służbie Celnej należy do zadań tej Służby, było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. WSA wskazał, że podstawę prawną do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych kontroli w tym zakresie stanowi art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej. Podstawą dokonanych w sprawie ustaleń były przeprowadzone w związku z kontrolą oględziny, a także eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości gry na automacie, co mieści się w graniach uprawnień organów celnych, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. WSA wskazał, że eksperyment został przeprowadzony w czasie, gdy automat znajdował się w dyspozycji organu. Wobec tego nie można poddać w wątpliwość faktu rzeczywistego przeprowadzenia tegoż dowodu. Sąd uznał, że dopuszczalne było w niniejszej sprawie uwzględnienie, na podstawie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako środka dowodowego dokumentów zgromadzonych w innym postępowaniu, w ramach którego funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w tym m.in. w postaci protokołów z kontroli, oględzin i przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności do naruszenia art. 180 § 1, a także art. 120 Ordynacji podatkowej. WSA wskazał też, iż Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r.o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".Powyższa uchwała jak wskazał jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. W odniesieniu natomiast do podnoszonego przez skarżącą spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ustawy w związku z nieuwzględnieniem faktu, iż na podstawie art. 4 ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, wskazał, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszych sprawach dotyczy działalności, która miała miejsce we wrześniu 2014 r., a ponadto przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). WSA wskazał, że z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. Dlatego też art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do spółki zastosowania. Sąd I instancji wskazał również, że dla dokonania oceny legalności w rozpoznawanej sprawie nie było konieczne wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, nie miał bowiem wątpliwości co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i jego stosowania w niniejszej sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca zaskarżając powyższy wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła :

1. rażące naruszenie art. 133 §1 p.p.s.a. w takim jego zakresie, w jakim sąd I instancji zignorował obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy i zamiast tego dokonał własnych, całkowicie dowolnych ustaleń faktycznych, sprzecznych z aktami sprawy - czym wykreował własną, fikcyjną podstawę orzeczenia, nie mającą wiele wspólnego czy to z treścią akt sprawy, czy też przede wszystkim z rzeczywistością;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180 §1 i art. 120 O.p.,a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się oparciu orzeczenia jedynie na dowodzie, który jako wszechstronnie i oczywiście nielegalny (tj. sprzeczny z prawem), nie mógł stanowić podstawy do czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w postępowaniu;

3. naruszenie art. 134 §1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1 i art. 181 Ordynacji podatkowej (dalej: O.p.), a to poprzez niewystarczające odniesienie się, przez sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym ów sąd zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1, art. 181, 187 §1 i §3 oraz art. 194 §1 O.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji, gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

5. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

6. Dalej też rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

7. Nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

8. Na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I Instancji, a także wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. Ponadto, skarżąca kwestionowała ustalenie stanu faktycznego sprawy i prawidłowość skonstruowania uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencja powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracynym, jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09, dostępny na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zarzuty naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., z punktu widzenia istoty zawartej na ich gruncie regulacji, nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Ponownie odwołując się do konsekwencji wypływających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. podnieść należy, że autor skargi kasacyjnej, nie wyjaśnił na czym w istocie wpływ zarzucanego naruszenia tego przepisu na wynik sprawy polegał.

Reasumując więc do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść, gdyby Sąd pominął dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, czy też dokonał własnych. Na takie naruszenia skarga kasacyjna jednak nie wskazuje bowiem wykazuje jedynie, iż WSA nietrafnie oparł się na dokumentach pochodzących z postępowania karno-skarbowego, włączonych następnie do akt administracyjnych. Oceniając taką praktykę należy zauważyć, iż Sąd wydając zaskarżony wyrok prawidłowo oparł się na materiale zgromadzonym przez organy administracji w tym zaczerpniętych przez te organy z akt postępowania karno-skarbowego, nie pominął żadnych dowodów, nie orzekał na podstawie dowodów nieistniejących.

Podnieść przy tym należy, że przyjęcie w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, oznacza, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu. Rzeczą Sądu kontrolującego legalności zaskarżonej decyzji jest więc ocenić, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego, jaki stan faktyczny sprawy wynika z akt sprawy i czy w świetle istniejącego wówczas stanu prawnego podjęte przez organ rozstrzygnięcie sprawy jest zgodne z obowiązującym prawem. Jednakże jak trafnie podkreśla się w orzecznictwie NSA zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego (por. wyroki NSA z dnia 14 września 2011 r., sygn. akt II GSK 858/10, LEX nr 1151731, z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1749/11 LEX nr 1145067, z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2374/11), co próbowano czynić w skardze kasacyjnej w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. zarzutów z pkt 2 – 4 petitum skargi kasacyjnej, które pozostają ze sobą w funkcjonalnym związku należy stwierdzić, że nie są one usprawiedliwione.

Z zarzutów tych wynika, że naruszenie wskazanych w nich przepisów prawa zaadresowane zostało wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, które zdaniem strony skarżącej kasacyjnie są wadliwe w zakresie, w jakim pomijają okoliczność wydania przez sąd powszechny (sąd karny) prawomocnego postanowienia o umorzeniu z urzędu, na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i nie uwzględniają konsekwencji tej okoliczności dla oceny prawidłowości stanu faktycznego, który Sąd I instancji uznał za niewadliwie ustalony przez organy administracji i przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, a ponadto w zakresie w jakim pomijają konsekwencje związania organów administracji publicznej wskazanym prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego wydanym na gruncie tego samego stanu faktycznego i prawnego.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, naruszenia wskazywanych w podstawach omawianych zarzutów przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a tym samym wadliwości stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie nie sposób upatrywać w okoliczności wydania przez sąd powszechny prawomocnego postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Stanowisku temu należy przeciwstawić bowiem ten argument, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za prowadzenie gier na automacie wbrew przepisom ustawy nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest na zasadzie winy którą można przypisać osobie fizycznej, to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będzie mowa jeszcze dalej. Niezależnie od powyższego dodać należy również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. W tym też kontekście podnieść należy, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny wiążą ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Skoro z przywołanego przepisu wynika, że wynikające z niego związanie dotyczy tylko i wyłącznie ustaleń wyroku skazującego, to prowadzi to do wniosku, że nie dość, że przepis ten nie dotyczy wyroków uniewinniających i umarzających postępowanie, to również nie może odnosić się do postanowień umarzających postępowanie, a więc również i do takiego postanowienia, na które powołuje się strona skarżąca.

Wbrew stanowisku strony skarżącej w rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w sposób w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej. Zgodnie z przywołanym przepisem, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przepis ten może stanowić podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy sąd administracyjny I instancji - nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy. Skoro granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2005 r., sygn. akt II GSK 321/07), to w kontekście konsekwencji wynikających z art. 134 § 1 p.p.s.a. za usprawiedliwiony należy uznać wniosek, że Sąd I instancji orzekał w granicach sprawy wyznaczonych istotą oraz treścią normy prawa, która determinowała treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie, a mianowicie w akcie, którym nałożono na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z tym, niekorespondujące z oczekiwaniami i stanowiskiem strony skarżącej podejście Sądu I instancji do oceny znaczenia w rozpatrywanej sprawie przywołanego powyżej orzeczenia sądu powszechnego nie może uzasadniać stanowiska o naruszeniu przez ten Sąd art. 134 § 1 p.p.s.a. podobnie, jak i nie świadczy o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. Również bowiem zarzut naruszenia tego przepisu należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia w kontekście powyżej już przedstawionych uwag - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem poprzez zarzut naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (prawidłowa sygnatura akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu i to w sposób oczywisty w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach 5 - 7 petitum skargi kasacyjnej.

Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TfUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TfUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.".TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na ten zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w nawiązaniu do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Jak wynika z powyższego Sąd I instancji nie naruszył art. 267 TfUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej.

Wyjaśnienia wymaga również, że przepis art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

W świetle powyższych uwag, wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieuzasadnione.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.