Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1152/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 8, art. 89 ust. 1 i 2 , ust. 2 pkt 2, 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Barbara Pasternak Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. z siedzibą w W na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 czerwca 2015 r. nr [...], z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...], z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...], z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w związku z art. 8, 89 ust. 1 i 2, ust. 2 pkt 2, 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej zwanej ustawą o grach hazardowych) po rozpatrzeniu odwołań A Sp. z o.o z siedzibą w W (dalej skarżąca):

- decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., znak [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry;

- decyzją z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., znak [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry;

- decyzją z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., znak [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na dwóch automacie poza kasynem gry.

- decyzją z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., znak [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego odpowiednio (w stosunku do poszczególnych spraw objętych zaskarżonymi decyzjami) w dniach: 25 września 2013r., 26 września 2013 r., 22 sierpnia 2013 r. oraz dnia 18 września 2013 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) przeprowadzili kontrolę:

- w lokalu C S. K. przy ul. D w N,

- w lokalu Bar "T" przy ul. M w T,

- w lokalu Restauracja K R w W,

- Bar T przy ul. O w T - w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokołach: nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] wynika, że w kontrolowanych lokalach ujawniono włączone i udostępnione klientom automaty do gier. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Bębny na poddanych eksperymentom urządzeniach wykonywały ruch obrotowy, a następnie zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Ponadto gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, tzn. urządzane były w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Ponadto, ustalono, że przedmiotowe automaty stanowiły własność skarżącej.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniami: z dnia [...] 2013 r., [...] 2013 r. i [...] 2013 r. wszczął z urzędu postępowania, po przeprowadzeniu których wymierzył skarżącej opisanymi wyżej decyzjami z dnia 23 kwietnia 2015 r., znak [...], znak [...], znak [...], znak [...], kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismami z dnia 6 maja 2015 r. i 8 maja 2015 r. skarżąca odwołała się od ww. decyzji, zarzucając im w jednobrzmiących odwołaniach naruszenie przepisów:

- art. 6, 14, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony to jest z naruszeniem przepisu art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. ustawy Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej w skrócie – k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Z uwagi na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji i umorzenie postępowań w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołań wydał opisane na wstępie decyzje z dnia: 25 czerwca 2015 r. nr [...], 29 czerwca 2015 r. nr [...], nr [...], nr [...], podzielając w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry. W szczególności kwestionowane automaty są urządzeniami elektronicznymi, losowość przeprowadzanych na nich gier wynika z faktu, że w żadnej z przeprowadzanych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Komercyjność gier polegała na urządzaniu ich w celu osiągnięcia zysku, gdyż przynosiła skarżącej określone dochody. Rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Lokale, w których przeprowadzono kontrole i ujawniono sporne automaty nie posiadały statusu kasyn gry. Natomiast skarżąca jako właściciel automatów czerpiący z nich zyski była urządzającym gry na automacie. Nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna. Organ uściślił, że w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z procederu korzyści. Organ ocenił z tych względów, że wobec skarżącej słusznie nałożono ww. kary pieniężne.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej, w szczególności przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jednocześnie przedstawiając stanowisko, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w sytuacji, gdy cały akt ma podlegać notyfikacji.

Organ poparł stanowisko wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono, że przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Trybunał uznał, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Wskazano, że ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia w postaci uzależnień, jak i struktur przestępczych.

Organ podkreślił, że wyrok odnosi się do kwestii regulowanych przez przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jako sankcjonujący działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 ww. ustawy nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organ podkreślił zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) - nie mogą odmówić ich stosowania. Wskazano, że art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Podkreślono, że obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

Organ uznał wobec powyższego, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji. Dodano na marginesie, że prawa strony są chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 k.k.s. kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej z przepisu art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktów widzenia normy prawnej. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Wskazano, że naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, ponieważ nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a tego rodzaju sytuacja zaistniała w sprawie, gdyż skarżąca Spółka czerpała korzyści z nielegalnej działalności.

Ponadto organ zauważył, że skarżąca spółka nie wykazała, by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ celny została ukarana w trybie postępowania karnego skarbowego.

Od powyższych decyzji zostały wniesione przez skarżącą skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie (pismami z dnia 24 i 30 lipca 2015 r.), w których zarzucono organom:

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24 i 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 tej ustawy zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.,

- naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Wobec treści zarzutów skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka zwróciła uwagę na podstawę prawną zaskarżonej decyzji, którą stanowią przepisy art. 6 ust. 1 i 14 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II K 55/14 wypowiedział się, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza wymienionego przepisu skutkuje uznaniem go za niezgodny z prawem unijnym, a co za tym idzie bezskutecznym. Zwrócono uwagę na przyśpieszony tryb uchwalania ustawy o grach hazardowych (dwa dni) i okoliczności, że w dniu 30 października 2009 r. Komisja Europejska przesłała ówczesnemu Ministrowi Gospodarki pismo przypominające o konieczności notyfikacji.

W opinii skarżącej Spółki wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie przesądził, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny nie może być stosowany przez polski wymiar sprawiedliwości. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne. Zwrócono uwagę, że Trybunał stanowczo i bezwarunkowo, w przeciwieństwie do oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, wypowiedział się o charakterze technicznym art. 14 ustawy. Wskazano, że przepis ten stanowi w istocie ograniczenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż dopuszcza lokalizację gier na automatach jedynie w kasynach gry.

Na poparcie swojego stanowiska skarżąca Spółka powołała orzeczenia WSA we Wrocławiu z dnia 12 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 915/13 oraz WSA w Krakowie z dnia 17 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1535/13, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 411/13 oraz z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 410/13, a nadto powołała również stanowisko Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 r. zajęte w sprawie o sygn. akt PG VIII TK 95/12 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 1996 r. sygn. C – 194/94 CIA Security International.

Rozważania organu w przedmiocie możliwości i sposobu regulacji sektora hazardowego z punktu widzenia zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zdaniem Spółki nie mają związku z niniejszą sprawą. Bowiem ocena, czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego o sygn. akt I KZP 15/13 Skarżąca spółka zauważyła, że powoływanie się na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenie swobody przepływu towarów, może mieć miejsce tylko i wyłącznie na gruncie prawa materialnego, w obszarze którego nie leżą kwestie notyfikacji. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a przepis art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE nie wyłącza obowiązku notyfikacyjnego, a jedynie zezwala na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych ze szczególnych względów społecznych. Niemniej w ocenie Spółki tego rodzaju okoliczności w sprawie nie wystąpiły.

Wypowiadając się w dalszej części uzasadnienia skargi w przedmiocie prymatu prawa wspólnotowego nad krajowym skarżąca Spółka odwołała się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, który wprost stwierdził, że pierwszeństwo w zakresie ustalania istnienia obowiązku notyfikacyjnego po stronie polskiej będą miały przepisy ww. dyrektywy, a nie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r.

Skarżąca spółka podniosła, że Konstytucja RP nie zawiera żadnego przepisu, który określałby, iż pomimo braku zachowania procedury notyfikacyjnej, przepisy o charakterze technicznym miałyby być nadal stosowane przez krajowe organy władzy publicznej. Nie zachodzi konflikt na gruncie analizy hierarchii źródeł prawa.

Oceniając znaczenie wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako bezwzględnie wiążących sądy krajowe, skarżąca podniosła, że Trybunał ten wielokrotnie wskazywał, że w przypadku niedopełnienia obowiązku notyfikacji na gruncie Dyrektywy 98/34/WE przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sądy krajowe. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i obowiązują, ale nie mogą być stosowane wobec jednostek.

Wobec tego w ocenie skarżącej Spółki wszelkie sankcje (w tym karne) orzeczone na podstawie przepisu krajowego uznanego za naruszający prawo UE uznać należy za pozbawione podstawy prawnej. W związku z powyższym zdaniem skarżącej spółki zastosowanie wobec jednostki sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego stanowiłoby również naruszenie art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji.

Na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), Sąd na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. postanowił połączyć niniejszą sprawę ze sprawami o sygn. akt: III SA/Kr 1159/15, sygn. akt III SA/Kr 1160/15, sygn. akt III SA/Kr 1161/15 – do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić pod sygn. akt III SA/Kr 1152/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia trzech zasadniczych kwestii:

1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenia zakazu podwójnego karania,

3. dokonania przez organy ustaleń, co do charakteru spornych urządzeń, jako służących do prowadzenia gier hazardowych w oparciu o eksperyment.

Rozstrzygnięcie pierwszej z wymienionych kwestii wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn.. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą podniesione w skargach w tej kwestii zarzuty, wskazane w stanowisku Sądu w punktach 1 i 2. Organ rozważał podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniu dochodząc do prawidłowych konkluzji, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. ustawy Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej w skrócie – k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kar pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Rozstrzygając tę kwestię, wskazać należy, że istnieje konieczność ustalenia charakteru kary z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to czy ma ona charakter represyjny, czy też kompensacyjny. W przypadku charakteru represyjnego niedopuszczalny jest zbieg z postępowaniem karnoskarbowym (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.). Sąd podziela stanowisko, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry (por. m. in. wyroki WSA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 546/12, LEX nr 1343457 i z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 365/11, LEX nr 1139252).

Wobec podniesionego zarzutu wskazać zatem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy nie mógł w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Wobec tego nie mogła też mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia Sądu kwestia rozstrzygnięcia przed Trybunałem Konstytucyjnym pytania prawnego w sprawie toczącej się już o sygn. P 32/12. Podkreślić też należy, że w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uregulowano fakultatywne przesłanki zawieszenia postępowania. Zgodnie z tym przepisem sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Przepis ten umożliwia sądowi administracyjnemu zawieszenie postępowania, co może nastąpić w sytuacji, gdy orzeczenie wydane przez Trybunał Konstytucyjny w innej sprawie ma decydujący wpływ na rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem administracyjnym, tj. gdy orzeczenie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie stanowić jedną z głównych podstaw rozstrzygnięcia w postępowaniu zawieszonym. Z uwagi na powyżej wskazane aspekty możliwość realizacji celu niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego nie była uzależniona od uprzedniego rozstrzygnięcia wskazanych zagadnień przez Trybunał Konstytucyjny, więc nie zachodziła potrzeba rozważania zastosowania przez Sąd tej instytucji.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu, organy miały prawo dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym.

Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanych spraw należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów podatkowych w przedmiocie kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że skarżąca Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanych w decyzji automatach poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzji numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na automatach jednoznacznie potwierdzają, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanych sprawach przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowania, pozwoliły na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec tego za niezasadne należało uznać zarzuty skarg dotyczące naruszenia art. 120 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skarg Dyrektor Izby Celnej podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrał kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy. Podkreślić należy, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji podatkowej) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje właśnie eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Trafnie zatem, w ocenie Sądu, twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne w sposób autonomiczny mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest, jak twierdzi skarżąca Spółka, prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o charakter automatu (zręcznościowy, losowy ), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier. Kwestia ta nie wymaga zatem rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. m. in wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Nie zachodziła więc konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez ministra, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,

na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, orzekł jak w sentencji wyroku.