Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 336/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 pr. 1, art. 15. art. 107 par.3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 8 maja 2012 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie budowy ogrodzenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącego W. S. kwotę 774 (siedemset siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia 27 grudnia 2011 r., po ponownym rozpoznaniu sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu - działając na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej K.p.a.; oraz art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 1995 r. do 23 grudnia 1997 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414), tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 1997 r. Nr 111, poz. 726) w związku z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego w tym samym brzmieniu; a także z uwagi na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2000 r., sygn. akt P 10/99 (Dz. U. z 2000 r. Nr 16, poz. 214) stwierdzający niezgodność z ustawą przepisu § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie, w jakim dotyczy ogrodzeń między sąsiednimi działkami, dla których budowy nie jest wymagane pozwolenie ani zgłoszenie - umorzył postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia między posesją przy ul. [...] (tj. działkami nr a, nr b) a posesjami przy ul. [...] (tj. działką nr c) i przy ul. [...] (tj. działkami nr d, nr e, nr f), które to nieruchomości należą do E. i K. J., B. i W. S. oraz J. i M. R.. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że ustalając stan faktyczny oparł się na szkicu polowym (katastralnym) stanowiącym załącznik do protokołu ze wznowienia znaków granicznych, a z którego wynika, że sporne ogrodzenie, w części zachodniej, narusza granice działek małżonków S., zaś różnica poziomu terenu posesji małżonków S. i J. wynosi 0,42 m. Oparł się też na protokole oględzin z 6 września 2011 r., wedle którego między posesjami: ul. [...] a ul. [...] znajduje się ogrodzenie z siatki stalowej na słupkach stalowych z cokołem betonowym; w odległości 10 cm od tego ogrodzenia, po stronie posesji ul. [...], znajduje się ogrodzenie ze słupków stalowych wypełnionych płytami betonowymi. Na długości 16 m ogrodzenie stanowi ścianę budynku gospodarczego (ogrodzenie w tym miejscu ma wysokość 3,10 m - wypełnione jest 6 płytami betonowymi); poza obrysem budynku gospodarczego słupek ogrodzenia ma wysokość 2,7 m; ogrodzenie posesji przy ul. [...] (ze słupków stalowych wypełnionych płytami betonowymi) przebiega również przy posesji ul. [...]; wysokość ogrodzenia mierzona od poziomu terenu posesji przy ul. [...] jest zróżnicowana i wynosi 3,5 m, 3,2 m, 2,8 m; niektóre płyty są ażurowe. Organ uwzględnił także ustalenia z oględzin przeprowadzonych w dniu 3 września 2010 r., a więc to, że dwa wschodnie skrajne przęsła ogrodzenia (pomiędzy działką nr b i nr f) mają wysokość poniżej 2,2 m i zostały wykonane w 2008 r. Z kolei świadek A. K. zeznała, że do dnia sprzedaży, tj. do 27 lutego 1995 r. jej nieruchomość (działka nr a) była ogrodzona od posesji przy ul. [...] i ul. [...] ogrodzeniem z siatki, a przed sprzedażą nie była zawierana umowa najmu lub dzierżawy z małżonkami J.. Fakt sprzedaży działki potwierdza akt notarialny oraz księga wieczysta. Dalej organ odnotował, że na zdjęciu posesji małżonków J. z listopada 1995 r. (dołączone do "Oceny oddziaływania akustycznego istniejącego zakładu mechaniki pojazdowej na środowisko w aspekcie zmian elementów zagospodarowania i granic posesji") widać w głębi część budynku małżonków S. (ul. [...]), dach niesymetrycznie obustronnie spadzisty, prostokątne okno w ścianie szczytowej. Na wysokości tej posesji widać też budowę ogrodzenia w północnej części działki nr a, wykonane są słupy, a pola między nimi częściowo wypełnione są płytami betonowymi. Można również stwierdzić, że słupy te mają zbliżoną wysokość do ciemniejszego (na zdjęciu) ogrodzenia przebiegającego w poprzek działki (prostopadle do budowanego ogrodzenia). Wypełnienie poprzecznego ogrodzenia składa się z 6 płyt ogrodzeniowych ułożonych jedna na drugiej. Płyty ogrodzeniowe mają standardową wysokość 0,5 m, zatem widoczne na zdjęciu słupy ogrodzenia muszą mieć wysokość zbliżoną do 3 m. Wzdłuż granicy działki nr a z działką małżonków S. widoczny jest jedynie początkowy fragment ogrodzenia, dalszy widok jest całkowicie przesłonięty roślinnością. Skoro przedmiotową ocenę oddziaływania sporządzono w listopadzie 1995 r., to z całą pewnością omawiane zdjęcie musiało zostać wykonane w tej dacie lub wcześniej. Za tezą o wcześniejszym wykonaniu zdjęcia przemawia stan wegetacji roślin (drzewa posiadają liście). Powyższe, w połączeniu ze stanem użytków rolnych (ścierniska po żniwach) oraz datą nabycia nieruchomości, daje podstawę do stwierdzenia, że zdjęcie wykonano we wrześniu 1995 r. Ponadto, w protokole oględzin z 17 listopada 1995 r. w sprawie budynku gospodarczego wykonanego na działce małżonków J. zapisano, że przy granicy z terenem M. R. znajduje się ogrodzenie pełne o wysokości 3 m, wykonane z prefabrykatów betonowych osadzonych w stalowych słupkach (po południowej stronie działki nr a), natomiast w trakcie oględzin z 6 września 2011 r. nie stwierdzono żadnych różnic, tak w technologii wykonania oraz użytego materiału, jak i zużycia elementów ogrodzenia, w części ogrodzenia przebiegającego przy posesji ul. [...] i części przy posesji ul. [...], co dowodzi, że ogrodzenie to wykonano w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego. Na trzech zdjęciach z listopada 1997 r. widać w głębi budynek małżonków S.. Działka nr a od strony północnej, wschodniej i południowej jest ogrodzona ogrodzeniem z płyt betonowych. Ogrodzenie odgradzające posesję od działek sąsiednich zamknięte jest ogrodzeniem wewnętrznym - biegnącym w poprzek działki w orientacji północ-południe - tworząc na działce nr a wydzielony obszar w kształcie prostokąta, z brązową bramą wjazdową w północno-zachodniej części tego obszaru. W wyniku dokładnej obserwacji (za pomocą szkła powiększającego) wyeksponowanej na zdjęciach frontowej części ogrodzenia, można dostrzec, że składa się ono z 6 warstw płyt betonowych. Wysokość tej części ogrodzenia ma zatem w przybliżeniu 3 m. W przypadku części ogrodzenia między działką nr a a posesją przy ul. [...] nie jest możliwe policzenie warstw płyt, jednak wyraźnie widać, że ogrodzenie betonowe tam się znajduje. Organ przyznał, że perspektywa, w jakiej wykonano zdjęcie zaburza proporcje długości w orientacji północ-południe do długości wschód-zachód, dlatego przyjął - podając sposób wyliczenia i wnioskowania - że rzeczywiste proporcje długości do szerokości tej działki wynoszą 1:10, zaś ogrodzenie ma w rozważanym przypadku również ok. 3 m wysokości. Dalej, organ przywołał zeznania M. R. o dokładaniu w 2010 r. płyt w puste pola przedmiotowego ogrodzenia, co pokrywa się z całokształtem materiału dowodowego, oraz dodał, że świadek ten - podobnie jak jego żona - błędnie nie został uznany wcześniej za stronę postępowania. Zdaniem Powiatowego Inspektora, wskazane uchybienia proceduralne nie mają zasadniczego wpływu na wiarygodność zeznań. Odnośnie dowodu: "Opinia techniczna" z 1 grudnia 2010 r. autorstwa rzeczoznawcy budowlanego A. C. argumentował, że dane wynikające z tej opinii o parametrach ogrodzenia, technologii wykonania, usytuowania, różnicy wysokości terenu działek, pokrywają się z przyjętymi w postępowaniu administracyjnym ustaleniami, przy czym dodał, iż rzeczoznawca ustalił datę budowy ogrodzenia wyłącznie w oparciu o twierdzenia zleceniodawców opinii. W dalszej części uzasadnienia organ wskazał dowody, którym odmówiono wiarygodności. I tak, podał, że S. F. nie zna roku w jakim budowano ogrodzenie, bo używa nieprecyzyjnego określenia "około 5 lat temu". Poza tym prowadzący przesłuchanie nie dopytał, skąd świadek czerpie swoją wiedzę o budowie ogrodzenia, ani na czym ta budowa polegała, w szczególności, czy obejmowała wykonanie słupów, czy też nie były one zmieniane. Organ przyznał, że przy przesłuchaniu tego świadka popełniono uchybienia, bo w aktach brak jest potwierdzenia, iż świadek został pouczony o przysługujących mu uprawnieniach i o odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań; o terminie przesłuchania nie zawiadomiono wszystkich stron (M. i J. R.); niemniej jednak organ zdecydował o zasadności merytorycznego odniesienia się do zeznań, aby wykazać, że nawet gdyby dowód został przeprowadzony prawidłowo i tak nie mógłby on mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Odmówiono też mocy dowodowej zeznaniom A. P. (córki B. S.), gdyż jej twierdzeń o budowie betonowego ogrodzenia w 2005 r. nie da się pogodzić z dokumentacją fotograficzną przedstawiającą takie ogrodzenie już w 1997 r. Ponadto z wiedzy i doświadczenia organu wynika, że czas przydatności użytkowej ogrodzenia z prefabrykowanych płyt betonowych wynosi przynajmniej 25 lat. Zużycie elementów przedmiotowego ogrodzenia (zabrudzenia, erozja i rozwój mikroorganizmów na płytach betonowych oraz korozja słupków stalowych i zniszczone ich powłoki malarskie), z wyłączeniem nowszych, jaśniejszych płyt betonowych, jednoznacznie wskazuje, że były one wyeksponowane na działanie czynników atmosferycznych przez kilkanaście lat; przede wszystkim należy jednak zauważyć, że gdyby teza o rozbiórce ogrodzenia istniejącego w 1997 r. była prawdziwa, to z całą pewnością świadek nie pominęłaby tej okoliczności w swoich zeznaniach. Przy przesłuchaniu tego świadka również dopuszczono się wskazanych wyżej uchybień natury proceduralnej. Odnośnie W. S. podkreślono, że jego zeznania są sprzeczne z innymi dowodami uznanymi za wiarygodne, zaś na uwagę zasługuje jedynie stwierdzenie o umieszczeniu w ogrodzeniu jaśniejszych płyt w 2010 r. Dodano, że na zeznania strony może wpływać dążenie do wydania rozstrzygnięcia niekorzystnego dla sąsiadów, z którymi strona pozostaje w wielowątkowym konflikcie. Natomiast ujmowanie, dokładanie i zamienianie płyt wypełniających przęsła ogrodzenia nie może być traktowane, jako budowa ogrodzenia, gdyż w wyniku tych czynności nie zmieniała się wysokość ogrodzenia, którą wyznaczały stalowe słupy, które pozostawały cały czas niezmienione. Podobnie potraktowano zeznania B. S., przy czym odnotowano, że strona ta sama stwierdziła, iż słupki ogrodzenia po 1998 r. były wypełnione do wysokości poniżej 2,2 m. Zakwestionowano również zeznania K. J., który utrzymywał, że budowę ogrodzenia prowadzono w latach 1990-1995. Organ przypomniał, że strona stała się współwłaścicielem działki nr a dopiero w 1995 r., a poprzednia właścicielka działki A. K. zeznała, iż przed sprzedażą nieruchomość posiadała ogrodzenie z siatki ogrodzeniowej i przed sprzedażą teren nie był dzierżawiony lub wynajmowany. Ponadto strona ta ma osobisty interes w korzystnym dla niej załatwieniu sprawy. Nadmieniono w tym miejscu, że stan prawny dla budowy rozpoczętej w 1990 r., jak i rozpoczętej w 1997 r. jest dokładnie taki sam, o ile budowa została zakończona przed 24 grudnia 1997 r., kiedy to weszły w życie przepisy reglamentujące budowę ogrodzeń o wysokości powyżej 2,2 m. Z tych samych względów uznano za niewiarygodny dowód z przesłuchania E. J.. Odnosząc się do opinii biegłego sądowego z dnia 21 grudnia 2011 r. podniesiono, że biegły miał wątpliwości, czy ogrodzenie nie powinno być traktowane jako mur oporowy, gdyż jego zdaniem różnica poziomów terenu po obu stronach ogrodzenia wynosi ok. 1 m. Tymczasem różnica poziomów terenu wynosi w rzeczywistości 0,42 m (tak jak zmierzył to uprawniony geodeta i potwierdziły ustalenia oględzin) i mogła być wynikiem usunięcia ziemi po stronie małżonków S., a nie wykonaniem nasypu ziemi na działce sąsiedniej. Poza tym biegły w ogóle nie zastanawiał się nad datą powstania ogrodzenia i nie brał pod uwagę przepisów, które wówczas obowiązywały.

W podsumowaniu powyższego organ pierwszej instancji stwierdził, że E. i K. J. budowali we wrześniu 1995 r. ogrodzenie działki nr a od strony północnej, wschodniej i południowej. Budowa ogrodzenia od strony południowej zakończyła się w listopadzie 1995 r. Ogrodzenie po południowej stronie działki nr a na pewno istniało w listopadzie 1997 r. i zostało wybudowane w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego. Nie było ono przebudowywane lub nadbudowywane - jego istotne parametry nie uległy zmianie. Od początku było to ogrodzenie ze słupów stalowych (nie były wymieniane), wypełnionych płytami betonowymi o wysokości 2,75 m - 3,10 m, mierzonej od poziomu terenu po stronie od ul. [...]. Przęsła ogrodzenia wypełniono maksymalnie 6 płytami, niektóre były ażurowe. Jedna płyta ma wysokość 0,5 m. Ogrodzenie wykonano z naruszeniem granic działek sąsiednich. Poziom terenu działki nr a jest wyższy niż w przypadku posesji przy ul. [...] i [...], przy czym poziom terenu posesji przy ul. [...] jest niższy niż posesji przy ul. [...]. Różnica poziomów między działką nr a a posesją przy ul. [...] wynosi 0,42 m. Zebrany materiał dowodowy nie pozwala jednoznacznie ustalić przyczyny tych różnic. Wysokość ogrodzenia mierzona od strony posesji położonej przy ul. [...] wynosi 2,5 m - 3,5 m. Ogrodzenie jest wypełnione płytami pełnymi i ażurowymi. Na wysokości ostatnio wskazanej posesji płyty ażurowe stanowią 25% wypełnienia. Na wykonanie ogrodzenia inwestorzy nie uzyskali pozwolenia na budowę ani nie dokonywali zgłoszenia zamiaru jego wybudowania. Od zakończenia budowy niektóre płyty były okresowo wyjmowane, wkładane, wymieniane. Ogrodzenie między działką nr b a działką nr f powstało w 2008 r., w ramach odrębnego przedsięwzięcia, a .jego wysokość wynosi poniżej 2, 2 m. niezależnie, od której strony by go nie mierzyć. Dalej, Powiatowy Inspektor powołał się na treść art. 105 § 1 K.p.a. oraz art. 29 ust. 1 pkt 7 oraz 30 ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 1995 r. do 23 grudnia 1997 r.). W pierwszym rzędzie przypomniał, że przedmiot postępowania, tj. budowa ogrodzenia, dotyczył działek nr a, nr b, nr c, nr d, nr e, nr f i w tak określonym przedmiocie oraz zakresie organ zobowiązany był wydać decyzję, przy czym stwierdził również, iż nie we wszystkich pismach urzędowych zachowana jest "co do tego spójność", jednak "powyższe pozostaje bez znaczenia dla wyniku sprawy". Następnie organ uznał, że wybudowane w 2008 r. ogrodzenie między działką nr b a działką nr f znajduje się między prywatnymi działkami (nie od strony ulic, placów i innych miejsc publicznych) i bezspornie ma wysokość poniżej 2,2 m. W myśl obowiązujących przepisów - art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym - budowa takich ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, stąd postępowanie w zakresie budowy tego ogrodzenia jest oczywiście bezprzedmiotowe. Szczegółowych rozważań wymagała natomiast sprawa budowy ogrodzenia po południowej stronie działki nr a. Ogrodzenie na tym odcinku również odgradza prywatne posesje (ogrodzenie międzysąsiedzkie), ale jego wysokość wynosi ponad 2,2 m i dochodzi miejscowo do 3,5 m, zatem obecnie jego budowa wymaga zgłoszenia. Legalność budowy danego obiektu budowlanego lub wykonania robót budowlanych musi być jednak zawsze oceniana według przepisów obwiązujących w dacie budowy lub wykonania robót budowlanych. W ocenie organu, z materiału dowodowego sprawy wynika, że ogrodzenie, w tej części, zostało wybudowane w listopadzie 1995 r., a po myśli art. 29 ust. 1 pkt 7 wówczas obowiązującego Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń międzysąsiedzkich nie wymagała pozwolenia na budowę. Ponadto, jako że nie była wymieniona w art. 30 ust. 1 omawianej ustawy, nie wymagała nawet zgłoszenia. Organ nie mógł również dokonać oceny zgodności wybudowania omawianego ogrodzenia z § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który wymagał, aby ogrodzenie było ażurowe powyżej 0,6 m od poziomu terenu, ponieważ przepis został uznany za niekonstytucyjny. Dalej, Powiatowy Inspektor stwierdził, że sporny obiekt powstał w technologii właściwej dla ogrodzenia, ze słupków ogrodzeniowych i prefabrykowanych płyt betonowych przeznaczonych do wypełniania ogrodzeń (dyli ogrodzeniowych); jego funkcją jest niewątpliwie rozgraniczenie sąsiadujących posesji, a w szczególności ochrona posesji przed dostępem osób niepożądanych. Stąd nie może być uznany za mur oporowy, nawet w sytuacji, gdy z jednej strony ogrodzenie zostało trochę obsypane materiałem podbudowy utwardzenia gruntu, a z drugiej strony trochę podkopane przy niwelacji terenu. W analizowanym przypadku różnica poziomów terenu wynosi maksymalnie 0,42 m, a zatem trudno mówić o celowym podwyższaniu lub obniżaniu terenu. Nietrafiony jest też pogląd, jakoby przedmiotowe ogrodzenie zostało nadbudowane w 2007 lub 2010 r. Nadbudowa musiałby się wiązać z podwyższeniem ogrodzenia, natomiast w niniejszej sprawie słupy metalowe, czyli najwyższe elementy nie były wymieniane, czy podwyższane, zaś sposób wypełnienia ogrodzenia pozostaje poza zakresem zainteresowania organu nadzoru budowlanego. Z kolei naruszenie własności jest zagadnieniem typowo cywilnym i spory z nim związane powinny być rozstrzygane w procesie cywilnym, a nie administracyjnym. W konsekwencji, zdaniem organu, należy stwierdzić, że inwestorzy nie naruszyli obowiązujących w dacie budowy ogrodzenia przepisów Prawa budowlanego i nie mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Zatem, postępowanie w tej sprawie okazało się być bezprzedmiotowe, co zobowiązuje organ administracji publicznej do wydania decyzji o umorzeniu postępowania.

W odwołaniu od powyższej decyzji W. S., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zarzucił, że doszło do naruszenia art. 77 § 1 w zw. z art. 75 § 1 K.p.a., bowiem pominięto treść opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa inż. J. K. oraz nie przeprowadzono dowodu z jego przesłuchania, a także z przesłuchania: geodety, który wykonał szkic w niniejszej sprawie, rzeczoznawcy budowlanego A. C. oraz A. K.. Ponadto nie przeprowadzono pomiarów geodezyjnych przez uprawnionego biegłego. Odwołujący zgłosił także zarzut naruszenia art. 66 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Prawa budowlanego, co polegało na niepodjęciu decyzji o usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości. Jednocześnie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wskazanych wyżej osób - odpowiednio - na okoliczność różnicy poziomu terenu pomiędzy działkami (jej wielkości i przyczyn), poziomu ziemi przy sprzedaży działki, wysokości ogrodzenia, konieczności posiadania pozwolenia na budowę ogrodzenia wynoszącego 3 m, zagrożeń związanych z pęknięciami betonowego ogrodzenia, wykonania nasypu po stronie działki inwestorów i stwierdzenia, że sporne ogrodzenie stanowi mur oporowy. Wniosek dowodowy dotyczył również przesłuchania S. F. i M. R. na okoliczność dokonania nadbudowy płotu w 2010 r. poprzez dołożenie płyt oraz powołania biegłego geodety w celu dokonania pomiarów ogrodzenia, poziomu terenu między działkami i przyczyn powstania różnicy poziomów terenu, a także przeprowadzenia dowodu z decyzji nr [...] Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 20 czerwca 2011 r. na okoliczność wysokości ogrodzenia i wykonania nasypu, z decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 28 września 2010 r. na okoliczność ustawienia kontenerów i konfliktów między sąsiadami, z dokumentacji fotograficznej na okoliczność, że nasyp (różnica poziomu terenu) ma wysokość 1 m, a ogrodzenie ma wysokość ok. 3 m. W uzasadnieniu odwołania W. S. zakwestionował stanowisko organu o wykonaniu błędnych pomiarów odnośnie różnicy poziomu terenu przez biegłego sądowego i o wykonywaniu tych pomiarów przez geodetę, który mierzył wyłącznie granice działek. Jego zdaniem, organ wadliwie nie uwzględnił pozostałych ustaleń biegłego, którego należało w sprawie przesłuchać. Dalej, odniósł się do ustaleń rzeczoznawcy budowlanego, którego opinię również wadliwie pominięto, choć wskazano w jej treści wysokość ogrodzenia, odnotowano fakt naruszenia granic i konieczność dokonania stosownych zabezpieczeń. Za niemożliwe uznał wybudowanie ogrodzenia w 1995 r., tj. w roku zakupu działki nr a. Ponadto przedmiotowe ogrodzenie powstało na wykonanym przez małżonków J. nasypie i zagraża ono życiu oraz zdrowiu ludzi, stąd organ ma obowiązek wydania decyzji stwierdzającej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Poza tym należy przyjąć, że wybudowanie ogrodzenia nastąpiło po roku 1997, gdyż nie posiada elementów ażurowych powyżej 0,60 m. Zostało ono nadbudowane w 2010 r., co potwierdzili świadkowie. Należy je uznać za mur oporowy, bowiem inwestorzy utworzyli na swojej działce nasyp, który napierając na ogrodzenie stanowi realne niebezpieczeństwo. W podsumowaniu tych wywodów W. S. podniósł, że organ błędnie ustalił stan faktyczny i nie przeprowadził koniecznych dowodów, czym naruszył zasadę prawdy obiektywnej, a ponadto nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 66 Prawa budowlanego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, decyzją nr [...] z dnia 8 maja 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Po zrelacjonowaniu stanu faktycznego sprawy organ odwoławczy stwierdził, że badana decyzja została wydana zgodnie z przepisami. Wywodził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu uznał, iż E. i K. J. budując w listopadzie 1995 roku, po południowej stronie swojej działki nr a, międzysąsiedzkie ogrodzenie o wysokości powyżej 2,2 m (dochodzącej miejscowo do 3,5 m), nie naruszyli obowiązujących wówczas przepisów Prawa budowlanego, a przedmiotowe ogrodzenie nie jest samowolą budowlaną. W związku z tym umorzył prowadzone postępowanie. Dalej organ odwoławczy przypomniał, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności obowiązany był ponowie rozpoznać i rozstrzygnąć przedmiotową sprawę. Podkreślił, że organ drugiej instancji wydaje decyzję nie tylko na podstawie zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji, lecz także w oparciu o cały materiał dowodowy zgromadzony w trakcie trwania postępowania administracyjnego, zatem dokonał analizy zgromadzonych w sprawie dowodów i akt organu pierwszej instancji. Dla stwierdzenia, że należało umorzyć postępowanie z powodu jego bezprzedmiotowości istotne znaczenie miała przede wszystkim data budowy przedmiotowego ogrodzenia, a także zebranie i rozpatrzenie wszystkich dowodów. W tym zakresie nie dopatrzył się pominięcia niektórych dowodów przez Powiatowego Inspektora oraz przyjął, że organ pierwszej instancji ocenił zebrane dowody i wskazał, dlaczego niektórym dowodom odmówił wiarygodności lub mocy dowodowej. Następnie, odnosząc się do zarzutów dotyczących daty budowy ogrodzenia za bezsporne uznał, że małżonkowie J. zakupili działkę nr a w dniu 27 lutego 1995 r. Jak ustalił organ pierwszej instancji, przedmiotowe ogrodzenie wykonano w przeciągu 9 miesięcy od zakupu działki. Ponadto, Powiatowy Inspektor w decyzji z dnia 27 grudnia 2011 r. poruszył wątek nadbudowy i przebudowy ogrodzenia w 2010 r., wskazując, dlaczego dokonywanych miejscowo wymiany i dokładania płyt nie uznał za nadbudowę bądź przebudowę ogrodzenia. Organ odwoławczy dodał, że czynności te nie zmieniły jednak istotnych parametrów ogrodzenia, a zebrany w postępowaniu materiał dowodowy wyklucza jakąkolwiek ingerencję w słupki stalowe w okresie użytkowania ogrodzenia. Powyższe potwierdziła również B. S., przyznając w protokole z oględzin przeprowadzonych w dniu 6 września 2011 r., że słupki ogrodzenia były po 1998 r., ale przęsła wypełniono płytami do 2,2 m, a w 2010 r. dołożono płyt. Następnie Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wskazał, że zgodnie z obowiązującym w listopadzie 1995 r. przepisem art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń międzysąsiedzkich nie wymagała stosownego pozwolenia. Budowa ta nie była wymieniona w art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, a więc nie wymagała ona również zgłoszenia. W ustalonej przez organ powiatowy nadzoru budowlanego dacie budowy przedmiotowego ogrodzenia obowiązywał § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który wymagał, aby ogrodzenie było ażurowe powyżej 0,6 m od poziomu terenu, jednak prawidłowo oceniono, że obecnie nie można dokonywać oceny zgodności wybudowania ogrodzenia z tym przepisem, gdyż został on usunięty z obiegu prawnego. Co do podniesionej w odwołaniu kwestii muru oporowego organ odwoławczy wskazał, że sporne ogrodzenie nie może stanowić muru oporowego, gdyż zostało wybudowane z materiałów charakterystycznych dla ogrodzenia. Z kolei, odnośnie zarzutu niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność różnicy poziomów terenu między działkami, zaznaczył, że powyższa kwestia nie była przedmiotem postępowania, a różnicę poziomu terenu wskazano przy omawianiu wysokości ogrodzenia, w celu wyjaśnienia różnic w wynikach pomiarów dokonywanych od strony ul. [...] i ul. [...]. Dalej wyjaśnił, że niniejsze postępowanie dotyczyło budowy ogrodzenia, czyli badana w nim była legalność wykonania obiektu, natomiast postępowanie w sprawie utrzymania obiektu (art. 66 Prawa budowlanego) może być prowadzone w stosunku do legalnie wykonanego obiektu. Powyższe wskazuje na odrębność obu postępowań. Niewątpliwie jednak, gdyby ogrodzenie faktycznie zagrażało zdrowiu i życiu ludzi, organ powiatowy nadzoru budowlanego zapewniłby wykonanie niezbędnych zabezpieczeń w trybie art. 69 ust. 1 Prawa budowlanego. Końcowo organ drugiej instancji podał, że bezprzedmiotowość postępowania, o której stanowi art. 105 § 1 K.p.a. zachodzi jedynie w sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. Stwierdzony w niniejszej sprawie brak samowoli budowlanej powoduje, że niniejsze postępowanie okazało się bezprzedmiotowe.

W skardze na decyzję organu drugiej instancji W. S., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych. Skarżący w dużej części powielił zarzuty zgłoszone w odwołaniu oraz argumentację na ich poparcie, a także akcentował, że pominięto przesłuchanie świadka S. F. i M. R.. Ponownie wskazał na naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 75 § 1 K.p.a. oraz art. 66 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Prawa budowlanego. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 8 w zw. z art. 75 § 1 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że dokumentacja sprawy dotyczącej małżonków D. ma związek ze sprawą, podczas gdy inna jest data powstania ogrodzenia na działce małżonków D. a inna na działce skarżącego; oraz naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie w zaskarżonej decyzji przyczyn odmowy przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych w odwołaniu, w szczególności wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka S. F. i M. R.. Wskazywał też na konieczność wyjaśnienia funkcji jaką pełni sporne ogrodzenie oraz ustalenia okoliczności braku umowy najmu lub dzierżawy pomiędzy małżonkami J. i A. K., w czym pomocne byłyby dowody pominięte przez organ. W uzasadnieniu skarżący jeszcze raz wywodził, że nie został wyjaśniony stan faktyczny sprawy w kwestii wysokości ogrodzenia, różnicy poziomów terenu pomiędzy działkami, konieczności wymiany popękanych płyt ogrodzenia. Zwracał uwagę na brak wskazania konkretnego powodu odmowy wiarygodności opinii rzeczoznawcy budowlanego. Argumentował, że zważywszy na datę zakupu działki od A. K. nie było możliwe, by przedmiotowy mur powstał w latach 1990-1995. Świadek zeznała, że "przed sprzedażą nie była zawierana umowa najmu lub dzierżawy z Państwem J.". W związku z tym niezrozumiałym jest, dlaczego organ nie dał wiary zeznaniom A. K. w tym zakresie. Organ nie uzasadnił swego stanowiska w decyzji, czym naruszył przepis art. 107 § 3 K.p.a. Organ ustalił też, bez wskazania żadnego dowodu, że ogrodzenie powstało 9 miesięcy po zakupie działki. W decyzji nr [...] ustalono stan faktyczny tożsamy ze stanem faktycznym opisanym w opinii przez biegłego sądowego oraz rzeczoznawcę budowlanego (wysokość ogrodzenia to 3,00 do 3,50 m, z popękanymi i chylącymi się w stronę posesji małżonków S. płytami), lecz opinie te nie zostały uwzględnione i nie przeprowadzono dowodów powołanych w odwołaniu od decyzji, co świadczy o naruszeniu art. 7 K.p.a. Jednocześnie organ oparł się na dokumentacji z postępowań w sprawie ogrodzeń dzielących działki, które nie należą do skarżącego, i na tej podstawie wydano zaskarżoną decyzję. Ponadto stwierdzenie organu, że postępowanie w sprawie utrzymania obiektu może być prowadzone względem legalnie wykonanego obiektu nie znajduje oparcia w przepisach prawa, gdyż celem tego przepisu jest zapewnienie bezpiecznego użytkowania wszystkich obiektów budowlanych. Podobne stanowisko wyrażono w orzecznictwie i doktrynie. Dalej skarżący podniósł, że istotne w sprawie jest to, iż w 2010 r. miała miejsce przebudowa płotu. Wysokość ogrodzenia została podniesiona przez dołożenie płyt, co potwierdza dokumentacja fotograficzna i wskazani świadkowie: S. F. i M. R. Nie bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje również uznanie przez biegłego J. K. przedmiotowego płotu za mur oporowy. Dla tej oceny istotne jest ustalenie celowości powstania muru, czego jednak organ nie dokonał. To wszystko, zdaniem skarżącego, świadczy o uchybieniu wskazanym w petitum skargi przepisom procesowym, jak i przepisowi prawa materialnego, tj. art. 66 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Prawa budowlanego, na mocy którego organ ma obowiązek z urzędu zbadać stan techniczny ogrodzenia oraz okoliczność, czy stanowi on zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego. Badań w tym zakresie organ nie poczynił.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Podkreślono, że organ odwoławczy odniósł się do argumentów skarżącego co do postępowania w sprawie utrzymania obiektu, różnicy poziomów terenu i zajęto stanowisko, że przedmiotowe ogrodzenie nie może stanowić muru oporowego.

W trakcie rozprawy sądowej pełnomocnik skarżącego i uczestniczki postępowania B. S. poparł skargę i wywody w niej zawarte. Zwrócił uwagę na tendencyjność postępowania organów nadzoru budowlanego oraz brak przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów, tj. postanowienia Sądu Rejonowego w Opolu z dnia [...], na okoliczność prowadzonego postępowania karnego przeciwko małżonkom J. oraz wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 września 2012 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej o umorzeniu postępowania dotyczącego ustawienia kontenerów, na okoliczność zachowania uczestników postępowania małżonków J. w stosunku do skarżącego. Sąd oddalił powyższe wnioski dowodowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie zadecydowały o tym jedynie argumenty w niej podniesione.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że została ona podjęta z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego.

Na wstępie, z uwagi na charakter stwierdzonych naruszeń, należy zwrócić uwagę na zasadę dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego oraz istotę postępowania odwoławczego. Zgodnie ze wskazaną zasadą, wyrażoną w art. 15 K.p.a., każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega - w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot - ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji (por. [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 84). Z kolei, przedmiotem postępowania odwoławczego jest zarówno rozpatrzenie konkretnej sprawy i jej załatwienie, jak również weryfikacja decyzji organu pierwszej instancji. Złożenie odwołania ma ten skutek, że organ odwoławczy uzyskuje możliwość, ale i powinność ponownego rozpatrzenia sprawy, w której zapadła decyzja organu pierwszej instancji. Słusznie podkreśla się w orzecznictwie, że dla uznania, iż zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego została zrealizowana nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzje, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (por. wyrok Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.). Taki model postępowania administracyjnego przesądza o tym, że organ odwoławczy nie jest związany zakresem żądania zawartego w odwołaniu (granicami odwołania). Powtórzyć przyjdzie, że organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Tym samym, nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, lecz obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie, dokonując merytorycznej i prawnej oceny tejże decyzji, która powinna spełniać wymogi przewidziane art. 107 K.p.a.

Pamiętając o tych ogólnych uwagach, w rozpoznawanej sprawie celowe jest także przypomnienie, że podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji stanowi art. 105 K.p.a., wedle którego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Orzekające w sprawie organy obu instancji zastosowały wskazany przepis, ponieważ zgodnie uznały, że w prowadzonym z urzędu postępowaniu dotyczącym legalności ogrodzenia nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia samowoli budowlanej. O ile Powiatowy Inspektor bardzo szeroko omówił zaprezentowane stanowisko oraz zgromadzony materiał dowodowy, wskazał dowody, na których się oparł ustalając stan faktyczny sprawy i podał powody nieuwzględnienia innych dowodów oraz przedstawił ocenę prawną uzasadniającą podjęte rozstrzygnięcie, o tyle organ odwoławczy nie poczynił jakichkolwiek ustaleń faktycznych, ani też nie stwierdził, że przyjmuje ustalenia organu pierwszej instancji za własne. Przede wszystkim jednak nie zaprezentował swojego stanowiska w sprawie, ograniczając się do ogólnego stwierdzenia, że w kwestii zasadniczej, tj. daty budowy przedmiotowego ogrodzenia oraz zupełności materiału dowodowego i jego rozpatrzenia, "nie dopatrzył się pominięcia niektórych dowodów przez Powiatowego Inspektora". Dodał również, że to "organ pierwszej instancji ocenił zebrane dowody i wskazał, dlaczego niektórym dowodom odmówił wiarygodności". Takie potraktowanie meritum sprawy stanowi w zasadzie tylko i wyłącznie relację z tego co zrobił organ pierwszej instancji (i to bardzo skrótową), która jednak nie doczekała się nawet słowa komentarza organu odwoławczego. Wprawdzie w zaskarżonej decyzji pojawiły się trafne uwagi na temat kompetencji i powinności organu odwoławczego oraz stwierdzono w niej, że dokonano analizy zgromadzonych w sprawie dowodów oraz akt organu pierwszej instancji, jednakże brak zaprezentowania przez Wojewódzkiego Inspektora własnego stanowiska, popartego stosowną argumentacją, która zostałaby uzewnętrzniona w uzasadnieniu decyzji, świadczy o zlekceważeniu określonej w art. 15 K.p.a., omówionej wcześniej zasady dwuinstancyjności, gdyż z całą pewnością przedmiotowa sprawa nie została ponownie rozpatrzona i rozstrzygnięta. Nawet w sytuacji, gdy stanowisko organu odwoławczego jest w całości zbieżne z tym, które przedstawiono w decyzji pierwszoinstancyjnej, należy to wyraźnie zaznaczyć w podjętym rozstrzygnięciu, przedstawiając stosowną argumentację. Treść badanej przez Sąd decyzji dowodzi, że tak się nie stało. Powyższej oceny Sądu nie może zmienić okoliczność, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji, odnosząc się do zarzutów odwołania (tylko ich części, o czym jeszcze poniżej), zajął stanowisko w kwestii daty wykonania ogrodzenia oraz jego "uzupełnienia" w 2010 r. do wysokości istniejących słupków stalowych o dodatkowe pyty betonowe (dokładanie płyt i ich wymiana), gdyż zdaniem Sądu wyjaśnienia wymagało, czy w okolicznościach sprawy wspomniane "uzupełnienie" ogrodzenia na granicy z działką małżonków S. stanowiło dopiero o zakończeniu budowy tej części ogrodzenia. Okoliczność ta mogła natomiast mieć wpływ na ocenę co do daty ukończenia inwestycji i realizacji ogrodzenia w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego, a w konsekwencji na ustalenie przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie. Stanowisko organu odwoławczego w powyższej kwestii należy uznać za niewystarczające, ponieważ wyrażono je w sposób bardzo ogólny. Nie zawierało ono żadnego uzasadnienia i ograniczało się tylko do bezrefleksyjnego powtórzenia pewnych ustaleń organu pierwszej instancji, które przyjęto a priori za prawidłowe. Świadczy o tym chociażby posłużenie się argumentem: "Jak ustalił organ pierwszej instancji przedmiotowe ogrodzenie wykonano w przeciągu 9 miesięcy od zakupu działki" czy "Powiatowy Inspektor (...) poruszył wątek nadbudowy i przebudowy ogrodzenia". Skarżącemu, który w odwołaniu nie zgadzał się z ustaleniami i oceną Powiatowego Inspektora z całą pewnością zależało na poznaniu stanowiska organu odwoławczego w spornych kwestiach, a nie na przypomnieniu przez tenże organ treści kwestionowanej decyzji. Takie działanie organu drugiej instancji niewątpliwie podważa sens składania środków odwoławczych. Powtórzyć zatem przyjdzie, że głębszej analizy wymagała kwestia kluczowa w przedmiotowej sprawie, a mianowicie data wybudowania przedmiotowego ogrodzenia międzysąsiedzkiego, w tym także jego realizacja w ramach jednej inwestycji. Niezadowolone z rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji strony postępowania zgłaszały w tym zakresie konkretne zarzuty, których - z uwagi na wymogi stawiane przez ustawodawcę w art. 107 § 3 K.p.a., a także ze względu na obowiązek dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej - nie można było przemilczeć. Tym bardziej wymagały one oceny organu odwoławczego, gdy zważyć, że zaprezentowane w tej mierze stanowisko oparto na materiale zdjęciowym, który nie jest - przynajmniej z pierwszego oglądu - oczywisty i czytelny. Dokonując jego oceny, Powiatowy Inspektor nie ukrywał, że odnośnie realizacji ogrodzenia oraz jego wysokości, zwłaszcza przy posesji małżonków S., odczyt analizowanych fotografii był utrudniony, dlatego oparł się na pewnych założeniach i w tym zakresie przedstawił swój sposób rozumowania. W tej sytuacji, jak najbardziej zasadne stało się poddanie szczegółowej weryfikacji zaprezentowanych w decyzji objętej odwołaniem ustaleń. Za uzasadnione należy również uznać oczekiwanie zajęcia przez organ odwoławczy stanowiska w sprawie nieuwzględnienia przedstawionych przez skarżącego dowodów przeciwnych. Zgodzić się nadto trzeba z zarzutami skargi, że w zaskarżonej decyzji milczeniem pominięto powody nieuwzględnienia zgłoszonych wniosków dowodowych (dziesięciu), w tym nie podano, czy miały one lub nie miały wpływu na sposób rozstrzygnięcia sprawy. Przemilczano również trafność argumentacji Powiatowego Inspektora mającej uzasadnić fakt uznania niektórych dowodów za niewiarygodne, przede wszystkim opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa i opinii rzeczoznawcy budowlanego, które to opinie zostały przedłożone przez skarżącego, nie odniesiono się także do używanego w postępowaniu argumentu o braku możliwości posłużenia się dokumentami w sprawie ogrodzenia, które dotyczyły innych osób (małżonków D.), przy jednoczesnym zrezygnowaniu z wykorzystania dokumentów dotyczących skarżącego (decyzja nr [...] Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 20 czerwca 2011 r., decyzja nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 28 września 2010 r.). Trafnie podnosił W. S., że organ odwoławczy nie wskazał żadnego dowodu na okoliczność zrealizowania ogrodzenia w ciągu 9-ciu miesięcy od daty zakupu działki nr a; nie odniósł się do kwestii potrzeby ustalenia, czy inwestorzy wykonali nasyp; nie dokonał wystarczającej oceny, czy sporny obiekt powinien być uznany za mur oporowy, gdyż za niewystarczający należy uznać jedynie argument o wykonaniu ogrodzenia "z materiałów charakterystycznych dla ogrodzenia"; nie zweryfikował też ustalenia organu pierwszej instancji, że geodeta L. Z. określał różnicę poziomów terenu pomiędzy działkami, choć już teraz można powiedzieć, że na szkicu katastralnym ze wznowienia znaków granicznych - wbrew stawianym zarzutom - widnieją takie zapisy.

W ocenie Sądu równie ważne w sprawie jest także dokonanie oceny prawidłowości stanowiska organu pierwszej instancji jeszcze w kilku innych kwestiach. Po pierwsze, organ odwoławczy powinien rozważyć, czy słusznie uznano za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy uchybienia, jakie popełniono w trakcie przeprowadzania postępowania dowodowego w zakresie przesłuchania świadków. Sam Powiatowy Inspektor wskazuje, że niektórzy świadkowie nie zostali pouczeni o przysługujących im uprawnieniach i o odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań, zaś o terminie przesłuchania nie zawiadomiono wszystkich stron postępowania, natomiast w dalszej kolejności podważa zeznania złożone w takich warunkach. Po drugie, wątpliwa wydaje się trafność argumentacji o konieczności nieuwzględnienia zeznań świadków, m.in. z uwagi na popełnione przez prowadzącego przesłuchanie błędy, które polegały na braku zadania pytań o zasadniczym znaczeniu. Trudno zaakceptować sposób rozumowania, wedle którego należało odmówić świadkom wiarygodności z uwagi na popełnione przez organ błędy. Nie można też zapominać, że wskazane uchybienia - podobnie jak i inne braki postępowania dowodowego - mogły być wyeliminowane w postępowaniu wyjaśniającym przed organem drugiej instancji, na zasadach określonych w art. 136 K.p.a. Po trzecie wreszcie, w przedmiotowej sprawie należy określić w sposób jednoznaczny, jaki jest przedmiot postępowania. Nie znajduje uzasadnienia w aktach sprawy stwierdzenie Powiatowego Inspektora, że przedmiot postępowania, tj. budowa ogrodzenia, dotyczył działek nr a, nr b, nr c, nr d, nr e, nr f i w tak określonym przedmiocie i zakresie organ zobowiązany był wydać decyzję. Z zawiadomienia o wszczęciu postępowania, z przebiegu postępowania poprzedzającego wydanie przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzji z dnia 20 czerwca 2011 r., a także - po części (do października 2011 r.) - z postępowania prowadzonego ponownie przez organ pierwszej instancji wynika, że wszczęte z urzędu postępowanie nie dotyczyło ogrodzenia wzdłuż działki J. i M. R. (nr c), natomiast dotyczyło m.in. ogrodzenia pomiędzy działkami nr f i g, które ostatecznie nie zostało objęte przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia. Ustalenia w powyższym zakresie pozwolą na sformułowanie oceny nie tylko co do tożsamości wszczętego, prowadzonego i zakończonego decyzją postępowania, ale także wpłyną na określenie jego stron.

W podsumowaniu należy stwierdzić, że z uwagi na oparcie się przez organ odwoławczy wyłącznie na ocenie sprawy dokonanej przez organ pierwszej instancji, zaskarżona decyzja została podjęta przede wszystkim niezgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, ale także z naruszeniem przepisu art. 107 § 3 K.p.a., wedle którego uzasadnienie faktyczne powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Nie ulega wątpliwości, że prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno również zawierać ocenę zasadności stawianych w odwołaniu zarzutów czy argumentów. Z opisanego wyżej sposobu uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że tych elementów w niej zabrakło. W tym miejscu należy wskazać, że w decyzji odwoławczej przedstawiono wprawdzie uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia, w którym trafnie wskazywano na brak obowiązku uzyskania w listopadzie 1995 r. pozwolenia na budowę ogrodzenia międzysąsiedzkiego, czy też dokonania jej zgłoszenia, jednak w ocenie Sądu kwestia daty powstania ogrodzenia wymaga jeszcze wyjaśnienia. Organ odwoławczy, z naruszeniem bowiem art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. nie dokonał wszechstronnej oceny materiału dowodowego sprawy, a przynajmniej nie dał temu wyrazu w treści badanej decyzji, w szczególności nie przedstawił własnego stanowiska odnośnie spornej daty wybudowania przedmiotowego ogrodzenia, tymczasem - jak wskazano - jest to kwestia o podstawowym znaczeniu, gdyż pozwoli na zastosowanie odpowiednich regulacji prawnych do ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Stwierdzone dotąd naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, dlatego zaskarżoną decyzję należało uchylić. Skoro sprawa "wraca" do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, który jest zobowiązany do uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym wyroku, to odnoszenie się przez Sąd do wszystkich zarzutów skargi stało się bezprzedmiotowe. Już teraz jednak powiedzieć trzeba, że zarzuty odnośnie niezastosowania przez organ regulacji art. 66 Prawa budowlanego są niezasadne, ponieważ postępowanie prowadzone w trybie tego przepisu jest postępowaniem odrębnym od postępowania niniejszego, dotyczącego wyłącznie legalności wykonania obiektu budowlanego. W konsekwencji, Sąd nie był uprawniony do badania wystąpienia przesłanek ze wskazanego przepisu i wyrażania ocen w kwestii jego stosowania.

Wskazania co do dalszego postępowania przez organ odwoławczy wynikają wprost z przedstawionych powyżej rozważań Sądu.

Końcowo, odnosząc się do złożonych przez skarżącego wniosków dowodowych Sąd wskazuje na brak możliwości ich przeprowadzenia w postępowaniu sądowym. Sądy administracyjne co do zasady nie dokonują własnych ustaleń, gdyż po myśli art. 133 P.p.s.a. kontrola zaskarżonych aktów odbywa się na podstawie akt sprawy. Sąd nie jest uprawniony do prowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, a wyjątkowo może to uczynić wówczas, gdy poweźmie istotne wątpliwości co do ustaleń poczynionych przez organy oraz gdy nie spowoduje to nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dopuszczalny jest jedynie dowód z dokumentu, który pełni rolę uzupełniającą. Celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 P.p.s.a. nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami procedury administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Co istotne, sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwianej decyzją administracyjną, a do tego musiałaby się sprowadzać ocena wnioskowanego dowodu na okoliczność prowadzonego postępowania karnego przeciwko małżonkom J.. Ponadto, Sąd za niecelowe uznał przeprowadzenie wnioskowanego dowodu także z tej przyczyny, że prowadziłoby to do przedłużenia postępowania w niniejszej sprawie. Z kolei wniosek dowodowy na okoliczność zachowania małżonków J. w stosunku do skarżącego nie zmierza do wyjaśnienia sprawy. Z tych względów zgłoszone wnioski dowodowe należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Sąd postanowił, jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonego aktu oparto o przepis art. 152 P.p.s.a., natomiast o zwrocie kosztów postępowania sądowego postanowiono na podstawie art. 200 P.p.s.a.