Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 787/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-08-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt w części
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Wojewody [...] na akt Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej związanej z Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 1. uchyla zaskarżony akt, 2. stwierdza, że nie podlega on wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym pismem z dnia [...] r. nr [...] Instytucja Zarządzająca RPO [...] – Urząd Marszałkowski Województwa [...], poinformował Wojewodę [...] (Beneficjenta) realizującego projekt "Elektroniczna Platforma Pracy [...] Administracji Zespolonej" o zakończeniu weryfikacji wniosku o płatność pośrednią WNP-[...] nałożeniem korekty finansowej w kwocie łącznej [...] zł odpowiadającej [...] % dofinansowania 11 zadań realizowanych w ramach tego projektu w związku z wyłonieniem ich wykonawców w trybie zamówień "z wolnej ręki.". Przeprowadzenie postepowań w tym trybie stanowiło naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz.759, w skrócie ustawa Pzp), co zgodnie z § 7 ust. 10 Porozumienia o dofinansowaniu projektu uprawniało IZ RPO [...] do nałożenia korekty finansowej. Powyższe skutkuje pomniejszeniem pokrycia wydatków kwalifikowanych o [...] % czyli pomniejszeniem o taką wartość przyznanego dofinansowania.

Jak wynika z przedłożonych sądowi akt administracyjnych w dniu [...] r. zostało podpisane Porozumieniem o dofinansowanie projektu "Elektroniczna Platforma Pracy [...] Administracji Zespolonej" nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 Priorytet II Społeczeństwo Informacyjne Działanie 2.2. Rozwój elektroniczny usług publicznych nr projektu – 811 pomiędzy Wojewodą [...] a Zarządem Województwa [...] (IZ RPO WSL) w ramach którego ustalono, że wskazany projekt, którego wartość oszacowano na [...] zł będzie w kwocie [...] zł finansowany ze środków unijnych. Pozostała kwota [...] zł to wkład Beneficjenta. Projekt ma być realizowany w [...] etapach, od 15 lipca 2009 r. do 21 listopada 2012 r., z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Wydatkowanie środków finansowych z naruszeniem warunków Porozumienia, powoduje, że stają się one niekwalifikowalne i na Beneficjenta może zostać nałożona korekta finansowa (§ 7 pkt 5 i 10 Porozumienia) na podstawie Taryfikatora MRR. Beneficjent złożył wniosek aplikacyjny na dofinansowanie wydatków kwalifikowanych Projektu w treści którego wskazał, że zarządca projektu zostanie wyłoniony w ramach przetargu nieograniczonego, promocja projektu będzie prowadzona stosownie do ustawy Pzp (art. 4 pkt 80), wykonawca budowy infrastruktury teleinformatycznej zostanie wyłoniony w ramach przetargu nieograniczonego. Natomiast podsystem wspomagania realizacji zadań obsługowych, z racji ochrony prawa autorskich i kontynuacja posiadanych licencji, będzie realizowany w trybie zamówienia z wolnej ręki, podobnie jak system monitoringu i kontroli przepływu pracy w administracji zespolonej (AZ).

Instytucja zarządzająca w toku kontroli doraźnej, prowadzonej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U z 2009 r., nr 84, poz. 712, w skrócie u..z.p.p.r.), jednego z etapów Projektu dokonała oceny 11 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki:

1) Wdrożenia modułów: kadr-płace, środki trwałe, magazyn, kasa zapomogowo-pożyczkowa, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy i świadczenia przez Wykonawcę na rzecz "A" asyst i kursów.

2) Wdrożenia modułów: kadr-płace, środki trwałe, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy

3) Wdrożenie pozostałych modułów systemu [...] firmy [...] w "B" (kadr-płace, środki trwałe, kasa zapomogowo-pożyczkowa, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy).

4) Wdrożenia modułów: kadr-płace, środki trwałe, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy w [...] .

5) Wdrożenia modułów: kadr-płace, środki trwałe, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy w [...] .

6) Wdrożenie pozostałych modułów systemu [...] firmy [...] w [...] .

7) Wdrożenia modułów: kadr-płace, środki trwałe, kasa zapomogowo pożyczkowa, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy w "C".

8) Wdrożenie pozostałych modułów systemu Quorum firmy QNT w "D" .

9) Wdrożenia modułów: kadr-płace, środki trwałe, kasa zapomogowo pożyczkowa, zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, rejestr czasu pracy w

10) Zakup asyst technicznych dla jednostek "E".

11) Przeprowadzenie w jednostkach "E" wdrożenia modułu finansowo-księgowego stanowiącego część zintegrowanego systemu ERP.

Jak wynika z Informacji pokontrolnej z dnia 29 sierpnia 2013 r., IZ uznała w przypadku wszystkich wskazanych wyżej umów z wolnej ręki, że zostały one zawarte z wtórnym naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, gdyż Beneficjent wdrażając zintegrowany system informatyczny w [...] Urzędzie Wojewódzkim, dotyczący również jednostek administracji zespolonej, sprowokował udzielenie zamówienia z wolnej ręki – nie obejmując konkurencyjnym postępowaniem przetargowym całości projektowanych prac. Wojewoda [...], na podstawie ogłoszenia z dnia [...] r. w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie w [...] zintegrowanego systemu informatycznego typu ERP, wybrał wykonawcę tego zadania. Nie obejmowało ono jednak prac wdrożeniowych o podobnym zakresie w jednostkach administracji zespolonej. Spowodował tym samym, że dostawy i usługi związane z wdrożeniem zintegrowanego systemu informatycznego w jednostkach zespolonych mogły być świadczone przez jednego wykonawcę (ochrona praw wyłącznych firmy "F" sp. z o.o.), który jest właścicielem kodów źródłowych oprogramowania. Firma ta wdrażała następnie po kilku miesiącach, jeden z modułów systemu w jednostkach AZ, a pozostałe moduły po trzech latach w kontraktach z wolnej ręki, bez weryfikacji ze strony wolnego rynku. Wybór trybu niekonkurencyjnego był konsekwencją braku staranności beneficjenta, który w ramach pierwotnej umowy i SIWZ nie zagwarantował sobie nabycia własności kodów źródłowych oprogramowania ani nie podjął próby ich nabycia. Wskazane uchybienie sankcjonowane jest nałożeniem korekty finansowej w kwocie odpowiadającej wysokości 25% całego zamówienia kwalifikowalnego (Tabela 4 pkt 5 Taryfikatora :Wymierzanie korekt finansowych z naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE) – uchwała Zarządu Województwa nr [...] z [...] r.

Wojewoda [...] nie zgodził się z ustaleniami kontroli i pismem z dnia [...] i [...] r. złożył dodatkowe wyjaśnienia akcentując spełnienie jednego z warunków zakreślonych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp uprawniającego do odstąpienia od procedury przetargowej i akceptacji takich zamierzeń przez IŻ przy ocenie merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Następnie po otrzymaniu aktu (pisma z [...] r.) informującego o nałożeniu korekty, pismem z dnia [...] r. Wojewoda [...] wezwał IZ do usunięcia naruszenia prawa i odstąpienia od nałożenia korekty finansowej na realizację projektu Elektroniczna Platforma Pracy [...] Administracji Zespolonej, gdyż stosownie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885) brak podstaw prawnych i faktycznych do jej nałożenia.

W odpowiedzi na wezwanie Zarząd Województwa podtrzymał zajęte stanowisko, wskazując na wykładnię art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp i aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP. Podkreślił, że Beneficjenta, który jest państwową jednostką budżetową obowiązują takie same zasady realizacji projektów, jak pozostałych beneficjentów. Różnice stanowią jedynie przepływy finansowe. Podkreślił, że istotnie art. 207 ust. 13 ustawy o finansach publicznych wyklucza jego stosowanie do państwowych jednostek budżetowych, tym samym środki pobrane na realizację programów pomocowych wydatkowane niezgodnie z przeznaczeniem/naruszeniem procedur nie podlegają zwrotowi. Nie był on także podstawą prawną nałożenia korekty finansowej. IZ dokonując pomniejszenia zatwierdzonych w ramach wniosku o płatność wydatków kwalifikowanych, dokonała korekty dofinansowania w związku ze stwierdzonymi u Beneficjenta nieprawidłowościami na podstawie § 10 pkt 7 umowy Porozumienie o dofinansowanie. Nie usuniecie nieprawidłowości nie pozwoliłoby dokonać certyfikacji pozostałych prawidłowych wydatków.

W związku z negatywną odpowiedzią IZ Wojewoda [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W skardze zarzucił IZ naruszenie przepisów:

1) postępowania: art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postepowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 67 i art. 60 ustawy o finansach publicznych poprzez niewyjaśnienie sprawy i nierozpatrzenie zarzutów dotyczących naruszeń i nałożenie korekty nie w formie decyzji,

- art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania o nałożenie korekty bez powiadomienia Beneficjenta środków,

2) materialnego: art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda,

- art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia, i wniósł o uchylenie zaskarżonego aktu.

W uzasadnieniu skargi podkreślił, że art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie ubiegania się i udzielania dofinansowania, a nakładanie korekt nie mieści się w tym katalogu i dlatego IZ winna korektę nałożyć decyzją, po przeprowadzeniu stosownego postępowania z udziałem beneficjenta.

Wojewoda [...] nie zgodził się również z twierdzeniem, iż sprowokował udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdyż przeprowadzony w 2008 r. przetarg nieograniczony dotyczył dostawy i wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego moduły: kadrowy, płacowy, rejestru czasu pracy, zakładowego funduszu świadczeń socjalnych i kasy zapomogowo pożyczkowej,, finansowo-księgowego (z obsługą budżetu Wojewody) i środków trwałych w [...] Urzędzie Wojewódzkim. W § 5 ust. 2 umowy Wojewoda zapewnił sobie prawo otrzymania licencji upoważniających do nieograniczonego w czasie korzystania z aplikacji systemu, na nieograniczonej liczbie stanowisk pracy. Zakupiona licencja zezwala na wykorzystanie systemu w jednostkach administracji zespolonej podlegających Wojewodzie z zastrzeżeniem, że system będzie zainstalowany w jednej kopii na serwerze w siedzibie [...]. Przetarg wygrała firma "F" Sp. z o.o. w Gliwicach z ofertą [...] zł. Druga firma wskazała cenę [...] zł.

W dniu [...] r. od firmy "F" zakupiono z wolnej ręki usługę wdrożenia modułu FK w jednostkach zespolonych stanowiącego część systemu ERP, gdyż sam zakup i instalacja licencji w [...] jest niewystarczająca. Wdrażanie tego systemu wymaga udziału autora, dostosowania do specyfiki nabywcy i ingerencji w kod źródłowy oprogramowania oraz konfiguracji poszczególnych stanowisk osób pracujących w systemie. Zakwestionowane przez IZ umowy były kontynuacją wdrażania kolejnych modułów zakupionego w 2008 r. oprogramowania i dostosowaniem go do wymogów ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji zespolonej (Dz. U. nr 31, poz.206) oraz realizacją Planu Strategicznego Wojewody [...] na lata 2009-2012 finansowanego w części z pozyskiwanych środków z funduszy unijnych. W ramach realizacji konkretnych zadań "Projektu" Wojewoda udzielił w 2012 r. kierownikom jednostek administracji zespolonej pełnomocnictw do podpisania umów z wolnej ręki celem wdrożenia centralnego podsystemu - pozostałych modułów, z dostosowaniem do wymogów danej jednostki. Uznał, że w sytuacji, gdy firma "F" dysponowała kodami źródłowymi ogłaszanie przetargu było niecelowe. Jest ona właścicielem systemu informatycznego, który podlega ochronie prawnej na podstawie art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2006 r. nr 90, poz. 631), a skarżący zakupił prawo otrzymania licencji do nieograniczonego w czasie korzystania z aplikacji systemu na nieograniczonej liczbie stanowisk w nieograniczonym czasie, w tym w jednostkach administracji zespolonej. Dokonując zakupu licencji chodziło o zapewnienie jednolitości systemu informatycznego [...] i jednostek zespolonych, bez konieczności ich integrowania i realizacji rozłożonej w czasie w miarę posiadania środków na ten cel. Spełniona została zatem przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Fakt posiadania bezterminowo licencji programu informatycznego umożliwiał dalsze z niej korzystanie i nie uzasadniał wydatkowania środków budżetowych na zakupu kodów źródłowych. Akcentował, że zakwestionowane umowy nie dotyczyły nowego oprogramowania, ale wdrażania oprogramowania będącego w dyspozycji Wojewody i ich wartość nie przekraczała 14 000 EUR. Nałożenie korekty jest tym bardziej niezrozumiałe w sytuacji, gdy Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych, postanowieniem z dnia [...] r. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych ze względu na brak znamion naruszenia, a IZ akceptowała taki tryb realizacji tego zadania przyznając wnioskowaną dotację, co wynika z treści wniosku aplikacyjnego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Nie uznał zasadności zarzutów naruszenia prawa procesowego ani materialnego i podkreślił, że dla nałożenia korekty finansowej nie ma znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody ani stanowiska Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, którego cel działania jest inny niż IZ. Obowiązek nałożenie korekty wynika z wydatkowania środków unijnych z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie zostało ujęte wprost w Taryfikatorze. Nie może mieć też formy decyzji, gdyż nie znajduje taki pogląd umocowania w przepisach prawa. Brak natomiast w umowie z 2008 r. o realizacje zamówienia publicznego zapisów gwarantujących zamawiającemu prawa autorskiego do zamawianych systemów pozostaje w sprzeczności z Rekomendacjami UZP dla udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne wydaną w roku 2009. Zamawiający nie podjął z wykonawcą negocjacji o przejęcie praw autorskich do systemu ani uprawnień do integrowania programu z innymi systemami. Przekonanie o konieczności zlecenia wykonania kwestionowanych zamówień z wolnej ręki wynikało z przekonania zlecającego o istnieniu jednego wykonawcy z racji prawa własności kodów źródłowych. Skarżący nie wykazał spełnienia wymogów art. 67 ust. 1 pkt b ustawy Pzp, co prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy, wbrew art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się zasadna ale nie wszystkie z podniesionych zarzutów zasługują na uwzględnienie..

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność – wymienione w art. 3 § 2 ustawy p.p.s.a. Jednakże z treści art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. wynika, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu/korekty uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W pierwszej kolejności Sąd rozważał zasadność naruszenia prawa procesowego i nałożenie korekty w formie pisma informującego a nie decyzji. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie chociaż stanowisko sądów administracyjnych w tej kwestii nie było jednolite. Sąd orzekający podziela w pełni pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2080/13, który sprowadza się do twierdzenia, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji."

Jak wskazano wyżej w przypadku państwowych jednostek budżetowych art. 207 u.f.p. nie ma zastosowania, co powoduje, że IZ nie może wszcząć postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania będącego konsekwencją naruszenia przez beneficjenta m.in. wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem przedmiotem kontroli sądowej musi być poddany akt nakładający korektę finansową i poprzedzające go ustalenia faktyczne, podobnie jak w przypadku decyzji o zwrocie dofinansowania będącej następstwem nałożenia korekty finansowej. W przeciwnym wypadku nałożenie korekty na beneficjenta, który jest państwową jednostka budżetową pozostawałoby poza kontrolą sądowa i stanowiło nierówność praw w odniesieniu do innych beneficjentów.

Bezspornym pozostaje, że do nakładania korekt finansowych prawo wprost zobowiązuje jedynie instytucję zarządzającą (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.), gdyż wymienia go wśród zadań określonych dla tej instytucji w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo ale i obowiązek ustalania oraz nakładania korekt finansowych, które aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być poprzedzone stwierdzeniem uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. może badać czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Prawo do nałożenia korekty wynika również z zapisów umowy o dofinansowanie. W przedmiotowej sprawie jest to § 7 pkt 10 Porozumienia o dofinansowanie projektu "Elektroniczna Platforma Pracy [...] Administracji Zespolonej". Nie podlega zatem reżimowi kodeksu postępowania administracyjnego, co powoduje, że zarzuty naruszenia prawa procesowego podniesione w skardze nie znajdują uzasadnienia.

Skoro zatem w stosunku do beneficjenta decyzja o zwrocie dofinansowania będąca następstwem nałożenia korekty finansowej nie może zostać wydana, a uprawnienie do nałożenia korekty wynika z umowy, to celem zachowanie prawa beneficjenta do poddania kontroli sądowej prawidłowości jej nałożenia zasadnym jest rozpatrzenie skargi na pismo z dnia 31 grudnia 2013 r., które z racji swej treści należało uznać za inny akt, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Należy przypomnieć Instytucja Zarządzająca, w związku z płatnością pośrednią prowadziła weryfikację wniosku o płatność. Pozytywnie weryfikowane są tylko wydatki kwalifikowane do płatności i to za realizację Projektu zgodnie z warunkami umowy. Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej IZ wystosowała [...] r. do Beneficjenta pismo zawiadamiające o poczynionych ustaleniach, w którym wymieniono dostrzeżone naruszenia, sklasyfikowano je, przy uwzględnieniu Taryfikatora zawartego w Wytycznych, i nałożono na podstawie § 7 pkt 10 umowy o dofinansowanie korektę finansową. Kolejna Informacja pokontrolna została sporządzona [...] r., po rozpatrzeniu zgłoszonych przez Beneficjenta zastrzeżeń. Zgłoszone dalsze zastrzeżenia, pismem z dnia [...] r. nie zostały uwzględnione i IZ podtrzymała stanowisko o nałożeniu korekty finansowej w wysokości [...] % wartości zamówienia udzielonego z wolnej ręki, w tym kwota [...] zł obniżająca wysokość weryfikowanego wniosku o płatność, o czym poinformowała Beneficjenta pismem [...] r. Innymi słowy wydatki w takiej kwocie zostały wyłączone z dofinansowania, a ponieważ dofinansowanie nie zostało wypłacone nie ma podstaw do żądania zwrotu wskazanej kwoty.

Przedmiotem kontroli sądowej pozostaje zatem zasadność zastosowania korekty finansowej w następstwie uznania przez IZ, że 11 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało przeprowadzonych z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp i z tej przyczyny mimo braku rzeczywistej szkody zasadne było nałożenie korekty finansowej w oparciu o wskazany Taryfikator. Zawarto w nim m.in przesłanki uzasadniające nałożenie korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które nie skutkowały wystąpieniem szkody rzeczywistej. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E." (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy U.E". Przy czym, co wynika z pkt 8 Wytycznych zalecane wskaźniki korekty mogą ulec obniżeniu jeżeli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis. Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy, jego obniżenia czy żądania zwrotu. Tym samym, w przypadku stwierdzenia naruszenia IZ winna rozważyć wnikliwie okoliczności uzasadniające jej nałożenie, jak i miarkowania wysokości korekty, jeżeli wytyczne takowe dopuszczają.

W kontrolowanej sprawie zarówno z Informacji pokontrolnych z [...] r., z [...] r. czy pisma IZ z [...] i dnia [...] r., wynika, że podstawę faktyczną jej nałożenia stanowi nieprawidłowość opisana w Tabeli 4 pkt 5 Taryfikatora, a ujawniona w trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej przez IZ w sierpniu 2013 r. Nie wynika natomiast, aby IZ badała wystąpienie okoliczności uzasadniające obniżenie jej wysokości czy zasadność nałożenia korekty z uwzględnieniem § 10 pkt 7 i 8 Porozumienia o dofinansowaniu z [...] r. zmienionego Aneksem z dnia [...] r.

Kierując się zapisami Rekomendacji UZP wydanych w roku 2009, a zatem po podpisaniu w dniu [...] r. umowy i wyłonieniu firmy "F" jako zwycięzcy przetargu ogłoszonego w dniu [...] r. IZ, nie dokonując analizy wskazanych przez Beneficjenta zapisów załącznika nr 1 umowy na dostawę i wdrożenie w [...] Urzędzie Wojewódzkim zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego moduł kadrowy, płacowy, rejestru czasu pracy, obsługi ZFŚS i KZP, finansowo-księgowy (z obsługą budżetu Wojewody) i środków trwałych, ani też zapisów § 5, 6, 11 i 12 stwierdziła jej wadliwość. Uznała że Beneficjent nie dopełnił należytej staranności, nie zakupił kodów źródłowych do systemu przy jej podpisaniu i określił w ten sposób jedynego wykonawcę do dalszych usług, a w konsekwencji wymusił udzielenie spornych zleceń z wolnej ręki firmie "F". W konsekwencji IZ uznała, że zlecenie tej firmie zamówienia z wolnej ręki i wdrożenia kolejnych modułów systemu w jednostkach zespolonych po upływie 3 lat stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp i zostało przez Beneficjenta sprowokowane wadliwymi zapisami pierwotnej umowy. IZ podkreśliła, że ochrona praw wyłącznych w niniejszym postępowaniu miała charakter wtórny do wcześniej udzielonego zamówienia na prace wdrożeniowe w [...] Urzędzie Wojewódzkim.

W tym miejscu Sąd zauważa, że z przedłożonych mu akt administracyjnych ani odpowiedzi na skargę nie wynika, czy podpisane w roku 2009 umowy z wolnej ręki były objęte dofinansowaniem ze środków unijnych i objete Porozumieniem finansowym podpisanym 30 grudnia 2010 r. o dofinansowanie projektu Elektroniczna Platforma Pracy [...] Administracji Zespolonej. W aktach sprawy znajduje się wniosek o dofinansowanie z [...] r., który w poz. E.2.2 Opis sposobu przeprowadzenia zamówień publicznych wskazano realizacje spornego zadania w trybie z wolnej ręki. Również opis zadania ujęty w pozycji C.9.1 i C.9.2 wniosku nie budzi wątpliwości i wskazuje, że Wniosek dotyczy dofinansowania kontynuacji dwóch realizowanych już projektów "Elektroniczna Platforma Urzędu Wojewódzkiego i Administracji Zespolonej w ramach infrastruktury społeczeństwa Informacyjnego Województwa Śląskiego" oraz "Dostawa i wdrożenie w [...] Urzędzie Wojewódzkim w Katowicach zintegrowanego systemu informacyjnego klasy ERP", które zgodnie z Planem strategicznym Wojewody na lata 2009 -2012 mają doprowadzić do zharmonizowania i usprawnienia pracy administracji podległej Wojewodzie.

Sama IZ wskazuje na niecelowość organizowania przetargu w zaistniałym stanie faktycznym (braku prawa do modułu źródłowego). Wskazuje też, że jest to okoliczność będąca następstwem braku należytej staranności Beneficjenta przy opracowywaniu SIWZ do przetargu ogłoszonego w dniu [...] r. Pomija jednak przedmiot tego przetargu i bezterminowy zakup licencji do programu dla nieograniczonej liczby stanowisk z możliwością wykorzystania w jednostkach zespolonych, jednostkę której przetarg dotyczył i możliwości pozyskiwania środków finansowych przez państwowe jednostki budżetowe.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Zgodnie z art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) i wskazany już jej art. 26 ust. 1, zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady obniżania dotacji. W kontrolowanej sprawie podstawę taką stanowi § 7 pkt 10, § 10 pkt 7 i § 7 pkt 5 Porozumienia o dofinansowanie, które zostało poprzedzone złożeniem wniosku aplikacyjnego podlegającego kontroli formalnej i merytorycznej IZ. Ponieważ zostało podpisane 30 grudnia 2010 r. trudno uznać, że stwierdzenie w roku 2013 naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie realizacji zadań ujętych i opisanych we wniosku uzasadnia nałożenie korekty w maksymalnej wysokości, a pisemna informacja o nałożeniu korekty zawiera wystarczające uzasadnienie w tym zakresie, stosownie do zapisu § 7 pkt 5 Porozumienia o dofinansowaniu (W przypadku wystąpienia ... korekt finansowych, pisemna informacja przekazana Beneficjentowi zawiera uzasadnienie IŻ RPO [...] w tym zakresie.).

W świetle powyższych wywodów Sąd stwierdza, ze podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 18 marca 2013 r., którego treść nie jest znana Sądowi, można jedynie stwierdzić, że wskazuje na brak naruszenia dyscypliny finansów publicznych, czego IZ nie neguje. Zdaniem Sądu tylko instytucje zarządzające uprawnione są do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Nie może być to jednak ocena dowolna, tym bardziej, że chodzi o szkodę hipotetyczną. W kontrolowanej sprawie IZ przyjęła, z jednej strony, że wykonanie umów zleconych z wolnej ręki było niewykonalne w innym trybie, a z drugiej strony nałożyła na Beneficjenta korektę finansową za wtórne naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie odniosła się w żaden sposób do przedstawionej przez Beneficjenta argumentacji, w tym zakupem licencji dla nieograniczonej liczby stanowisk. IZ wskazała na błędy w innym postepowaniu przetargowym, które dotyczyło zadań nie objętych realizowaną umową o dofinansowanie. Wojewoda [...] konsekwentnie wskazuje, że dacie przetargu organizowanego w roku 2008 ograniczył tworzenie systemu informatycznego do Urzędu Wojewódzkiego i jego zadań ustawowych, nie przekreślając możliwości rozszerzenia. Odwołał się do ceny jaką zapłacił za dostawę i wdrożenie w [...] zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP ([...] zł) i jej relacji do oferty drugiego uczestnika przetargu ([...]).

W zastrzeżeniach z dnia [...] r. Wojewoda wskazywał na podstawy odstąpienia od przetargu dla zakwestionowanych zamówień, nie tylko z racji ochrony praw autorskich, ale także przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, do których IZ również się nie odniosła, chociaż zamówienie z wolnej ręki może mieć miejsce w przypadku spełnienia tylko jednej z trzech przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1.

Natomiast w ustalonym przez IZ stanie faktycznym prawidłowość zastosowania przez wskaźnika z Tabeli 4 pkt 5 Taryfikatora nie budzi wątpliwości. Przewiduje on bowiem korektę w wysokości [...] % dla zamówień realizowanych m.in. z wolnej ręki z naruszeniem ustawy Pzp.

Zdaniem Sądu IZ nie wykazała jednak w sposób przekonujacy braku dopełnienia należytej staranności przez Beneficjenta na etapie opracowania SIWZ w roku 2008. Sam fakt braku zapewnienia prawa własności kodu źródłowego jest niewystarczający dla stwierdzenia o wymuszeniu w jego następstwie udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla realizacji dalszych usług. Jak wynika z przywołanej przez IZ Rekomendacji konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki konkretnemu wykonawcy w obszarze zamówień informatycznych w znacznej części jest wynikiem braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też przy sporządzaniu projekty umowy.

Jednakże Rekomendacja, jak i Prawo zamówień publicznych nie wyklucza konieczności udzielenia kolejnego zamówienia temu samemu wykonawcy bez naruszenia zasady konkurencji i przejrzystości. Ma to miejsce w sytuacji, kiedy już w pierwotnym zamówieniu przewidziana jest możliwość jego dostosowania lub rozbudowy w trakcie funkcjonowania. Tym samym już w zamówieniu podstawowym wyłania się wykonawcę, który odpowiadałby zarówno za budowę, wdrożenie, jak i ewentualną rozbudowę czy modyfikacje systemu. Informacje dotyczące przedmiotu zamówienia oraz zakresu przewidywanych zmian muszą być dostępne wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Chcąc uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy systemu w umowie zleceniodawca winien zastrzec przeniesienie praw autorskich, kodów źródłowych, warunków gwarancji czy praw do licencji. Rekomendacja nie wymaga zatem bezwzględnie nabycia prawa do kodów źródłowych. Zrównuje ich nabycie z nabyciem licencji, którą skarżący posiada, a którą to okoliczność IZ całkowicie pominęła w swoich rozważaniach i ocenie dopełnienia należytej staranności przez Beneficjenta. Wskazanie niezgodności działań Beneficjenta z pozycjami R.7.3. i R.7.5 Rekomendacji nie jest wystarczające dla uznania braku należytej staranności Beneficjenta i naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 pkt b ustawy Pzp przy udzieleniu w roku 2012 dziewięciu zamówień przez jednostki administracji zespolonej z wykorzystaniem licencji będącej w posiadaniu Wojewody Śląskiego. IZ nie wyjaśniła też dlaczego objęła korektą zamówienia udzielone przed podpisaniem Porozumienia. Należy też wskazać, że w SIWZ z [...] r. (brak numeracji akt) zawarto informację o braku przewidywań zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Ustawy Pzp. Oświadczenie to dotyczyło Wojewody [...] a nie kierowników jednostek zespolonych, którzy udzielili spornego zamówienia z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw autorskich i kontynuację funkcjonowania posiadanych licencji (wzór protokołu postepowania w trybie zamówień z wolnej ręki (załącznik nr 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r., poz. 1458). IZ nie negowała również umieszczeniu w załączniku nr 1 do SIWZ informacji o zakupie licencji z możliwością wykorzystania w [...] i jednostkach zespolonych, co stanowiło informację dla wszystkich uczestników przetargu w roku 2008.

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, żeTaryfikator daje możliwość obniżenia poziomu wskaźnika korekty o 50% (czyli z 25 % do 12,5 %) tylko w odniesieniu do tych nieprawidłowości, którym nie przypisano stawek korekt w postaci przedziałów. W niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono stawką 25%, co powodowało konieczność rozważenia wystąpienia przesłanek jej obniżenia, czego IZ nie uczyniła. Dokonała oceny ustaleń faktycznych sprawy w oparciu o Rekomendacje oraz orzeczenia i uchwały Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które w większości odnosiły się do robót budowlanych i nie uwzględniały specyfiki zamówień informatycznych. Natomiast w wyroku z 9 października 2012 r. , KIO 2033/12, LEX nr 1223155 oraz uchwale KIO/KD 12/09 z 8 maja 2009 r., LEX nr 568727 dotyczących zlecania usług informatycznych z wolnej ręki przy posiadaniu przez zlecającego licencji nie dopatrzono się naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.

Tym samym Sąd orzekający nie dopatrzył się wykazania przez IZ, że istotnie Beneficjent w przetargu organizowanym w roku 2008, kupując licencje, a nie kody źródłowe czy prawa autorskie nie dopełnił należytej staranności i wymusił udzielenie kolejnych zleceń z wonnej ręki i naruszył zasadę przejrzystości. Przy czym trzeba zaznaczyć, że kwestionowane zlecenia dotyczą konkretnych jednostek zespolonych które są objęte jednym programem pomocowym. Nie dowodzi to jednak, że organizując przetarg w roku 2008 Wojewoda winien objąć ofertą wdrożenie sytemu informatycznego również w jednostkach zespolonych, a nie tylko [...]. Zatem IZ winna była wykazać, że na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Taka ocena nie została w tej sprawie przez IZ dokonana.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy IZ zaprezentowane w skarżonym akcie, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP nie odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego i warunków Porozumienia o finansowaniu.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji i zapewnienie im tych samych informacji.

Skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty to winien uzasadnić podstawy faktyczne jej nałożenia, tym bardziej gdy wskazuje, że ma ona charakter wtórny i w zaistniałych okolicznościach udzielenie zamówienia z wolnej ręki było jedynie możliwe. Natomiast dopuszczalność miarkowania korekty powoduje, że nie wystarczy stwierdzenie samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz każdej okoliczności mającej znaczenia dla jej ustalenia.

Jak wskazano wyżej sam fakt braku posiadania prawa własności praw autorskich do systemu nie przesądza o braku należytej staranności i uprzywilejowaniu wykonawcy.

Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego Beneficjenta.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność nałożenia korekty finansowej i objęcia nią wszystkich 11 zamówień, z których tylko jedno dotyczyło bezpośrednio [...] a pozostałe jednostek zespolonych uczestniczących w Porozumieniu o dofinansowanie.

W zaskarżonym akcie zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów ustawy P.z.p. Uczynienie tego w odpowiedzi na skargę należy uznać za spóźnione. Podobnie jak, wbrew zaleceniom Rekomendacji nie dokonano porównania wartości zamówienia przetargowego z wartością zamówienia udzielonego przez Wojewodę z wolnej ręki. Dopiero przekroczenie granicy 50 % wartości zamówienia z wolnej ręki i zbliżenie kosztów rzeczywistych zamówienia do wartości konkurencyjnej oferty przetargowej wskazuje na obejście ustawy o zamówieniach publicznych.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do poczynienia ustaleń faktycznych w zakresie naruszenia zasady konkurencji i przejrzystości, a w szczególności zapisów załącznika nr 1 do SWIZ i znaczenia zakupu licencji do systemu dla dalszych zamówień. Dopiero wykazanie niestaranności beneficjentowi będzie uzasadniało nałożenie korekty finansowej, tym bardziej że formalnie Wojewoda jest ich beneficjentem, ale w istocie stanowią dofinansowanie dla 9 jednostek zespolonych administracji.

Powyższe czyni koniecznym uchylenia zaskarżonego aktu z dnia 31 grudnia 2013 r. na podstawi art. 146 § 1 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a. Zastosowano również art. 152 p.p.s.a.