Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2428/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 2..
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zawiadomienia o zamiarze bezpośredniego nabycia akcji oddala skargę


UZASADNIENIE

R. SA (dawniej: V. S. A., dalej powoływany jako: R. Zawiadamiający, Strona, Fundusz) wniósł skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r. Nr [...] uchylającą decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lutego 2010 r. znak: [...] o zgłoszeniu sprzeciwu wobec zamiaru bezpośredniego nabycia przez R. akcji B. Domu Maklerskiego S. A. w liczbie powodującej przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów oraz kapitału zakładowego domu maklerskiego oraz umarzającą, w całości postępowanie wszczęte wskutek zawiadomienia z dnia [...] grudnia 2009 r. złożonego w trybie art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), zwanej dalej "Ustawą" przez R. o zamiarze bezpośredniego nabycia akcji B. Domu Maklerskiego S. A. w liczbie powodującej przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów oraz kapitału zakładowego domu maklerskiego.

W uzasadnieniu powyższej decyzji stwierdzono, że w dniu [...] grudnia 2009 r. do Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: Komisja, KNF) wpłynęło zawiadomienie R. datowane na dzień [...] listopada 2009 r., o zamiarze bezpośredniego nabycia akcji B. Domu Maklerskiego S. A. (dalej: Dom Maklerski, BDM) w liczbie powodującej przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów oraz kapitału zakładowego domu maklerskiego.

W wyniku podwyższenia kapitału zakładowego BDM, zarejestrowanego w dniu [...] grudnia 2009r. zamiar Zawiadamiającego został zmodyfikowany i w piśmie z dnia [...] stycznia 2010r. R. wskazał, że zamierza nabyć 2 750 430 akcji od P. S. A., które obecnie stanowią 18,34 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM. Łącznie z akcjami posiadanymi przez Zawiadamiającego, a stanowiącymi 7,33 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów domu maklerskiego osiągnąłby on 25,66 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM. Równocześnie R. poinformował, że zamierza nabyć akcje BDM w liczbie nie większej, niż 3 650 669, które reprezentują 24,34 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów od innych akcjonariuszy, których jednak nie wskazał. Po realizacji całości transakcji R. osiągnąłby poziom 49,99 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM.

W piśmie z dnia [...] lutego 2010 r., Zawiadamiający potwierdził zamiar nabycia akcji należących do P. S. A. w liczbie 2 750 430, które stanowią 18,34 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM a także od S. S. A. w liczbie 290 000 sztuk, co stanowi 1,9 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM. Ponadto R. wskazał, że zamierza wynegocjować transakcje nabycia nie mniej, niż 1 000 000 akcji BDM, co stanowi 6,7 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM. Jako podmioty, od których akcje te zamierza nabyć, Fundusz wskazał członków organów BDM lub, w przypadku, gdyby się nie zgodzili, pozostałych drobnych akcjonariuszy BDM. Zgodnie z podaną informacją udział Funduszu w BDM po realizacji transakcji wyniósłby w tym przypadku 34 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM.

Zdaniem organu z powyższego wynika, iż nie wszystkie parametry transakcji, której zamiar przeprowadzenia notyfikował do Komisji Fundusz uległy zmianie w toku postępowania w pierwszej instancji. Postępowanie nadal dotyczyło akcji stanowiących powyżej 10 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM, a równocześnie, po realizacji transakcji, Zawiadamiający przekroczyłby próg 33 % udziału JW kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów BDM (z zastrzeżeniem ograniczeń w ich wykonywaniu, wynikających ze statutu BDM). Ponadto R. nadal wskazywał P. S. A. jako kontrahenta, od którego zamierza nabyć większość akcji objętych zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2009 r. Konkludując, należy zwrócić uwagę, iż powołane powyżej okoliczności sprawiają iż zawiadomienie, które było przedmiotem postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją mimo iż podlegało w toku tego postępowania modyfikacjom, zachowało na tyle dużo elementów zgodnych z jego pierwotnym kształtem, że nie budzi to wątpliwości w zakresie określenia przedmiotu zawiadomienia.

W dniu [...] lutego 2010 r. Komisja zgłosiła sprzeciw wobec zamiaru bezpośredniego nabycia [...] akcji, które przed podwyższeniem kapitału zakładowego BDM zarejestrowanym w dniu [...] grudnia 2009 r., stanowiły 34,99 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów domu maklerskiego, przez Fundusz. Uzasadniając przedmiotowy sprzeciw podniosła, że Komisja nałożyła na stronę karę pieniężną w wysokości 200 000 złotych w związku z rażącym naruszeniem obowiązków informacyjnych spółki publicznej, poprzez przekazanie do publicznej wiadomości niepełnej informacji o nabyciu akcji N. SA w dniu [...] marca 2009r. oraz nieprzekazanie do publicznej wiadomości informacji o zbyciu tych akcji w dniu [...] marca 2009r. (naruszenie art. 56 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania ...) Nałożenie przez KNF wysokiej kary finansowej na R. w związku z rażącym naruszeniem obowiązków informacyjnych spółki publicznej zostało uznane za okoliczność, która może wskazywać, iż również uczestnicząc w znaczącym stopniu w akcjonariacie domu maklerskiego, Fundusz mógłby negatywnie wpływać na decyzje związane z zarządzaniem tym podmiotem, a co za tym idzie, nie daje gwarancji, że w przyszłości nie dojdzie do kolejnych naruszeń prawa, które mogłyby mieć negatywne skutki nie tylko dla niego, ale również dla domu maklerskiego.

Komisja wzięła również pod uwagę starania spółki należącej w 100 % do Zawiadamiającego, czyli R. Dom Maklerski S. A. (dalej: R. DM), o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. W ocenie KNF, fakt, iż zakres usług, jakie miałyby być świadczone przez R. DM, pokrywa się z zakresem usług świadczonych przez BDM, nie świadczy o tym, iż działalność obu podmiotów (w przypadku uzyskania przez R. DM zezwolenia na prowadzenie działnosci maklerskiej jest komplementarna - co podnosił Zawiadamiający) a nie konkurencyjna. Powyższe, zdaniem Komisji zostało uznane za okoliczność mogącą wpływać na możliwość powstania konfliktu interesów pomiędzy obiema spółkami, w przypadku, gdyby R. DM uzyskał zezwolenie na prowadzenia działalności maklerskiej.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, R. zarzucił decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. naruszenie:

1. art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 Kpa - poprzez niewykonanie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie,

2. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. oraz art. 6 Kpa -poprzez wydanie rozstrzygnięcia arbitralnego, tj. wniesienia sprzeciwu wobec zamiaru nabycia przez R. akcji B. Domu Maklerskiego S. A. w liczbie stanowiącej co najmniej 10% kapitału zakładowego oraz powodującej przekroczenie 33% kapitału zakładowego, pomimo braku przesłanek do jego wniesienia, określonych w art. 106 ust. 3 Ustawy,

3. art. 8 i art. 73 § 1 Kpa - poprzez uniemożliwienie Spółce zapoznania się z treścią zaskarżonej decyzji po jej podjęciu przez Komisję i po podaniu tego faktu do publicznej wiadomości.

Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. Zawiadamiający zmienił zakres zawiadomienia z dnia [...] grudnia 2009 r. wskazując, iż zamierza nabyć akcje BDM w liczbie stanowiącej co najmniej 10 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów domu maklerskiego i jednocześnie powodującej przekroczenie przez Fundusz 20 % udziału w kapitale zakładowym oraz ogólnej liczbie głosów domu maklerskiego (z zastrzeżeniem ograniczeń w wykonywaniu prawa głosu wynikających ze Statutu BDM). Jednocześnie R. poinformował, iż cofa zawiadomienie w części, w której wyraził zamiar nabycia akcji BDM w liczbie przekraczającej wyżej wskazaną i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania w I instancji, jako bezprzedmiotowego.

W związku z powyższym Komisja zwróciła uwagę, iż w toku postępowania organ nadzoru ustalił szczegóły transakcji, której zamiar przeprowadzenia notyfikował R. zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2009 r., i wobec którego Komisja zgłosiła sprzeciw zaskarżoną decyzją. Zdaniem KNF, obecnie planowana przez Fundusz transakcja, poza szeroko rozumianym jej przedmiotem, czyli akcjami BDM, nie posiada żadnych elementów wspólnych z transakcją pierwotnie notyfikowaną do Komisji. Zmieniła się bowiem liczba akcji, ich procentowy udział w kapitale zakładowym i liczbie głosów na walnym zgromadzeniu BDM. Wśród informacji uzyskanych przez KNF w toku postępowania w pierwszej instancji, znalazły się także dane podmiotów, od których R. miał zamiar nabyć akcje Domu Maklerskiego. Organ stwierdził, że w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r. Fundusz wskazał, iż "widzi możliwość nabycia łącznie [...] akcji od zagranicznych akcjonariuszy BDM, tj. 636.200 akcji od spółki H. z siedzibą w N oraz [...] akcji od spółki V. z siedzibą w N.". Organ podkreślił, iż w tym stanie rzeczy, ww. podmioty nie były wskazywane przez Zawiadamiającego jako potencjalni kontrahenci w toku postępowania w I instancji. Co więcej, biorąc pod uwagę, iż planowana transakcja pierwotnie dotyczyła akcji o konkretnych numerach, należących do określonego kręgu podmiotów wskazanych przez Fundusz, można również przyjąć, iż obecnie sygnalizowany przez Stronę zamiar nabycia akcji BDM dotyczy innych akcji, aniżeli zamiar notyfikowany do KNF zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2009r.

Reasumując powyższe organ stwierdził, że zmiany dotyczące zamiaru nabycia akcji Domu Maklerskiego, o których Fundusz poinformował pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. są na tyle znaczące, iż nie można w tym przypadku mówić o tożsamości obecnego zamiaru nabycia akcji BDM i zamiaru notyfikowanego zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2009 r. i zmienionego w toku postępowania w pierwszej instancji.

Odwołując się do treści art. 106 Ustawy, Komisja zwróciła uwagę, iż norma wynikająca z tego przepisu dotyczy zamiaru nabycia bądź objęcia akcji domu maklerskiego, który to zamiar musi być jednak ściśle określony. Z powyższego wynika obowiązek wskazania w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 106 ust. 1 Ustawy, konkretnych informacji i danych. Komisja podniosła, że z uwagi na zmianę liczby akcji Domu Maklerskiego, które Strona zamierza nabyć, a tym samym ich udziału w kapitale zakładowym BDM, zmianie uległ stan faktyczny wskazany w treści zawiadomienia z dnia [...] grudnia 2009 r., które w toku postępowania w pierwszej instancji było zmienione, zgodnie z wolą Strony.

Zdaniem KNF należy jednak wskazać, że postępowanie odwoławcze dotyczy decyzji wydanej w sprawie zawiadomienia z dnia [...] grudnia 2009 r. i zamiaru nabycia akcji określonego w tymże zawiadomieniu, zmienionego i doprecyzowanego w toku postępowania. Tymczasem zmiana zamiaru nabycia akcji BDM, zakomunikowana Komisji przez Stronę w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r., zdaniem organu odwoławczego, powoduje modyfikację stanu faktycznego określonego w zawiadomieniu z dnia [...] grudnia 2009 r. w tak poważnym stopniu, że zawiadomienie, na skutek którego postępowanie zostało wszczęte, stało się bezprzedmiotowe.

Zgodnie bowiem z treścią art. 106 ust. 1 Ustawy, zawiadomienie o zamiarze nabycia akcji domu maklerskiego musi zawierać m.in. oświadczenie określające liczbę akcji, które podmiot zawiadamiający zamierza nabyć, ich udział w kapitale zakładowym oraz liczbę głosów, jaką podmiot zawiadamiający osiągnie na walnym zgromadzeniu domu maklerskiego. W związku z powyższą zmianą stanu faktycznego, a tym samym brakiem tożsamości sprawy wszczętej na skutek złożenia zawiadomienia w dniu [...] grudnia 2009 r., a stanem faktycznym zaistniałym po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie przedmiotowej sprawy, tj. poprzez zmianę więcej, niż jednego z niezbędnych elementów zawiadomienia o zamiarze bezpośredniego nabycia akcji domu maklerskiego, o którym mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 Ustawy, w ocenie Komisji, należy uchylić decyzję KNF z dnia [...] lutego 2009 r. w sprawie zgłoszenia sprzeciwu oraz umorzyć w całości postępowanie administracyjne w sprawie rozpatrzenia zawiadomienia z dnia [...] grudnia 2009 r. złożonego - w trybie art. 106 ust. 1 Ustawy -przez Fundusz z powodu bezprzedmiotowości tegoż postępowania.

Przedstawione powyżej wyjaśnienia dotyczące kwestii zamiaru nabycia akcji domu maklerskiego, istoty tej instytucji oraz sposobu rozpatrywania niniejszej sprawy w kontekście okoliczności, które wystąpiły w toku postępowania w I, jak i II instancji, zdaniem organu administracji publicznej jest zobowiązany do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego.

Komisja nie podzieliła zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem KNF materiał dowodowy, na którym oparte zostało rozstrzygnięcie jest kompletny, dowody zostały zgromadzone prawidłowo i zachowują związek z przedmiotem postępowania. Komisja, w toku postępowania, zwracała się kilkukrotnie do Zawiadamiającego, o przekazanie informacji i dokumentów, które - w ocenie KNF - mogły mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie. Nie wykluczało to oczywiście prawa Strony do wskazywania dodatkowych okoliczności i faktów i Strona - wielokrotnie pouczana w sposób opisany powyżej - musiała mieć świadomość swojego prawa do przedstawiania stanowiska w sprawie, jak również każdorazowej Oceny zebranego materiału dowodowego na każdym etapie postępowania. Fundusz mógł w każdym stadium postępowania uzyskać dostęp do akt postępowania, a dzięki temu wypowiedzieć się co do zebranych dowodów oraz ewentualnie przedstawić nowe, o czym był pouczany, zatem zarzut, iż Strona nie miała możliwości wypowiedzenia się w sprawie należy uznać za pozbawiony podstaw. KNF zebrała materiał dowodowy w sprawie w sposób możliwie najpełniejszy, a następnie rozpatrzyła całość tego materiału w kontekście jego wpływu na rozstrzygnięcie, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczności mogące mieć znaczenie dla stwierdzenia występowania przesłanek do zgłoszenia sprzeciwu wobec zamiaru nabycia akcji BDM przez R., o których mowa w art. 106 ust. 3 Ustawy. W świetle zebranego materiału dowodowego Komisja stwierdziła istnienie takich przesłanek, co zostało zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zwróciła uwagę, iż powzięcie przez KNF przekonania o istnieniu uzasadnionego podejrzenia o potencjalnej możliwości wywierania przez Zawiadamiającego negatywnego wpływu na zarządzanie domem maklerskim oparta była o:

- stwierdzenie, iż R. będzie miał wpływ na zarządzanie Domem Maklerskim, ustalenia dokonane w toku innego postępowania w odniesieniu do Członka Zarządu Funduszu,

- możliwość wystąpienia konfliktu interesów pomiędzy dwoma domami maklerskimi, w których znaczący udział miałby R. A zatem - w ocenie Komisji - zebrany materiał dowodowy wskazywał, iż Fundusz uzyskałby wpływ na zarządzanie Domem Maklerskim, a okoliczności ujawnione w toku postępowania implikowały podejrzenie, iż wpływ ten może być negatywny.

W kontekście zarzutu dotyczącego dokonania przez Komisję w toku postępowania, niekompletnych i wadliwych ustaleń, Komisja zwróciła uwagę, że kwestia zeznań Pana A. S. została dokładnie przeanalizowana, czego wyrazem jest znacząca część uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Fakt niewłączenia do akt niniejszego postępowania całości akt postępowania zakończonego decyzją KNF z dnia [...] listopada 2009 r., znak: [...], nie może stanowić podstawy do zarzucenia Komisji, że nie dokonała zgromadzenia materiału dowodowego w sprawie w sposób wyczerpujący. Strona została poinformowana o włączeniu do akt decyzji KNF z dnia [...] listopada 2009 r., znak: [...], Strona miała zatem świadomość, jakie okoliczności - podniesione w tej decyzji - mogą mieć znaczenie dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Fundusz nie skorzystał z możliwości odniesienia się do włączonej do akt postępowania decyzji, ani też nie podnosił żadnych okoliczności kwestionujących jej wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie, w ramach swojego prawa do czynnego uczestnictwa w postępowaniu, o którym to prawie - jak wspomniano wyżej - był wielokrotnie pouczany.

Okoliczność, iż Pan G. G. nie piastował żadnej funkcji we władzach Funduszu w czasie, gdy nastąpiło naruszenie przepisów prawa, które pociągnęło za sobą nałożenie na R. kary pieniężnej decyzją KNF z dnia [...] listopada 2009 r., znak: [...] jest niewątpliwie istotna dla rozstrzygnięcia, jednak Komisja wzięła również pod uwagę, iż był on wówczas znaczącym akcjonariuszem Funduszu, a co za tym idzie, miał wpływ na zarządzanie tym podmiotem. Oczywiście, fakt że ani Pan G. G., ani podmioty kierowane przez niego nie były karane za naruszenie przepisów regulujących rynek kapitałowy na podmioty, w których pełnił funkcje członka zarządu został wzięty przez Komisję pod uwagę, jednakże należy wskazać, iż kara nałożona na Fundusz nie była konsekwencją uchybienia, jak podnosi Strona, ale rażącego naruszenia przepisów prawa. W tym kontekście możliwość, iż Pan G. G. mógł mieć wpływ na działanie Funduszu ukarane wysoką karą pieniężną nie mogło być traktowane jedynie jako okoliczność poboczna i niemająca wpływu na rozstrzygnięcie. Organ nie zgodził się z twierdzeniem Strony, że Komisja nie wykazała związku pomiędzy rzekomą rozmową Panów G. G. i A. S. a rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją. Ponadto KNF wzięła przy tym pod uwagę aktualny stan faktyczny, w tym również okoliczność, iż Pan G. G. był w okresie prowadzenia postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją (i pozostaje dotychczas) Członkiem Zarządu Funduszu. KNF zaakcentowała również, że ukaranie jakiegokolwiek podmiotu nadzorowanego przez Komisję za rażące naruszenie prawa, wpływa na jego wizerunek i KNF musi brać pod uwagę dodatkowe ryzyko związane z takim podmiotem. Organ wskazał, że nałożenie wysokiej kary finansowej na R., w związku z rażącym naruszeniem obowiązków informacyjnych spółki publicznej, jest okolicznością, która może wskazywać, iż również uczestnicząc w stopniu znaczącym w akcjonariacie domu maklerskiego, Fundusz mógłby negatywnie wpłynąć na decyzje związane z zarządzaniem tym podmiotem. W ocenie Komisji ukarany za tak poważne uchybienia podmiot, nie daje gwarancji, że w przyszłości nie dojdzie do kolejnych naruszeń prawa, które mogłyby mieć negatywne skutki nie tylko dla niego, ale również dla domu maklerskiego. W odniesieniu do potencjalnego konfliktu interesów, Komisja nie zgodziła się z argumentem przytoczonym przez Stronę, iż uzyskanie przez R. DM zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej jest uzależnione wyłącznie od decyzji Komisji. Takie stanowisko jest - w ocenie KNF - daleko idącym uproszczeniem. Wydawanie takich decyzji nie jest uzależnione wyłącznie od Komisji, gdyż przede wszystkim wiążą ją przy tym przepisy prawa i zgodnie z nimi rozpatrywany jest dany stan faktyczny i każda sprawa. A zatem w związku ze sprawą udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej przez R. DM, Komisja zwracała się do jego jedynego akcjonariusza - Funduszu, z zapytaniem o ewentualne działania przewidziane w przypadku, gdyby ryzyko wystąpienia konfliktu interesów stało się realne po uzyskaniu zezwolenia przez ten podmiot. Komisja nie mogła przyjąć a priori, że podmiot ten nie otrzyma zezwolenia, ani też założyć w niniejszej sprawie, że zezwolenia takiego nie wyda. KNF odniosła się w uzasadnieniu decyzji do wyjaśnień Zawiadamiającego w kwestii potencjalnego konfliktu interesów i wzięła pod uwagę przedstawione przez niego sposoby na uniknięcie ryzyka z nim związanego.

Komisja podniosła, że w jej ocenie istnieją przesłanki do zastosowania uprawnienia do zgłoszenia sprzeciwu wobec zgłoszonego zamiaru nabycia akcji Domu Maklerskiego, zgodnie z art. 106 ust. 3 Ustawy a w uzasadnieniu decyzji o sprzeciwie szeroko wyjaśniła, jakie okoliczności miały wpływ na stwierdzenie przez nią iż istnieje uzasadnione podejrzenie, że podmiot zamierzający nabyć akcje domu maklerskiego mógłby wywierać niekorzystny wpływ na zarządzanie tym domem maklerskim. W tym stanie rzeczy, w ocenie KNF, zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 6 Kpa jest zarzutem chybionym.

Za niezasadne Komisja uznała zarzuty naruszenia art. 8 i art. 73 § 1 Kpa. W tym zakresie KNF zwróciła uwagę, iż Fundusz w uzasadnieniu nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie art. 8 Kpa. Komisja podkreśliła, że w każdym piśmie skierowanym do Strony informowała o możliwości przeglądania przez Spółkę akt toczącego się postępowania administracyjnego, jak również wskazywała, iż Strona może przedstawić swoje stanowisko w sprawie, o ile uzna to za celowe. Fundusz zatem mógł wnosić o wgląd do akt postępowania w każdym momencie zarówno w trakcie trwania postępowania, dzięki czemu mógł jednocześnie sprawdzać na każdym etapie postępowania administracyjnego czy odnoszące się do niego czynności organu administracyjnego są prawidłowe i zgodne z przepisami prawa.

W odniesieniu do zarzucanego Komisji naruszenia art. 71 § 1 Kpa, KNF wskazała, iż przez cały czas trwania postępowania Strona była pouczana o prawie do przeglądania akt.

Odnosząc się do zarzutu Strony, iż uniemożliwiono jej zapoznanie się z treścią zaskarżonej decyzji po jej podjęciu i po podaniu faktu jej podjęcia do publicznej wiadomości, Komisja wskazuje, iż pomimo niedostarczenia decyzji Stronie natychmiast po jej podjęciu, prawa Strony nie zostały naruszone. Wskazane, w pouczeniu zawartym w decyzji, terminy do odwołania się nie zostały w żaden sposób skrócone, pomimo oczekiwania przez Fundusz na doręczenie dokumentu decyzji. Komisja zwraca przy tym uwagę, iż od dnia [...] marca 2010 r., pracownicy jej Urzędu podejmowali wielokrotnie próby skontaktowania się z pełnomocnikiem Spółki, mec. G. M., radcą prawnym reprezentującym R. w niniejszej sprawie. Próby takie podejmowane były drogą elektroniczną (poprzez adres e - mail, na który wcześniej przesyłana była część korespondencji, zgodnie z życzeniem pełnomocnika Funduszu), telefonicznie, na numer telefonu komórkowego mec. G. M., a także za pośrednictwem Pana G. G., Członka Zarządu Funduszu.

Komisja wskazuje również, że od dnia podjęcia decyzji, do dnia podjęcia przez pracowników Urzędu KNF próby jej doręczenia upłynęło 15 dni, natomiast w kolejnych dniach bezskutecznie próbowali oni skontaktować się z pełnomocnikiem Funduszu w celu dokonania tegoż doręczenia. W konsekwencji tych działań, pomimo trudności, jakie nastręczało skontaktowanie się z pełnomocnikiem Strony, decyzja została doręczona nie tylko jemu, ale również bezpośrednio Stronie. Należy zatem wskazać, że została tym samym wypełniona nie tylko norma wynikająca z art. 40 § 1 Kpa, ale Komisja podjęła także kroki wykraczające poza tę normę, mając na celu umożliwienie Stronie zapoznanie się z treścią decyzji, pomimo braku możliwości skontaktowania się z jej pełnomocnikiem.

Zwracając, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, uwagę na konieczność dokonania oceny potencjalnego wpływu Zawiadamiającego na zarządzanie domem maklerskim, Komisja wskazała, iż dokonanie takiej oceny oparte jest na przesłankach ekonomicznych oraz na dotychczasowym zachowaniu się podmiotu zamierzającego nabyć akcje domu maklerskiego, jego cechach i predyspozycjach. Komisja ma za zadanie stwierdzić, że w określonym przypadku nie istnieje zagrożenie dla prawidłowego zarządzania domem maklerskim, w związku z objęciem przez podmiot, składający zawiadomienie na podstawie art. 106 ust. 1 Ustawy, znaczącego pakietu akcji domu maklerskiego. Rozpatrując okoliczności ustalone w sprawie, KNF musiała skonkludować, iż zagrożenia takiego nie można wykluczyć, a zatem mamy do czynienia z podejrzeniem, że R. może - mając znaczący udział w akcjonariacie BDM -wpływać niekorzystnie na zarządzanie Domem Maklerskim. W toku postępowania, Zawiadamiający wskazał, że po zakończeniu transakcji rozważał wprowadzenie do Rady Nadzorczej BDM jednego, bądź dwóch Członków Zarządu R. (H. B. i/lub G. G.). Wprowadzenie Członków Zarządu Zawiadamiającego do organu nadzorczego Domu Maklerskiego byłoby okolicznością dającą Funduszowi pośredni wpływ na Zarządzanie BDM, z uwagi na ustrojową rolę Rady Nadzorczej w konstrukcji spółki akcyjnej. Komisja podkreśla, iż rygory związane z nabywaniem akcji domów maklerskich - jak również związane z procesem uzyskiwania licencji na prowadzenie działalności maklerskiej, nie mają na celu stosowania represji wobec stron tych postępowań, ale mają stanowić rękojmię bezpieczeństwa dla podmiotów funkcjonujących na rynku finansowym w szczególności zaś jako ich cel należy wskazać zabezpieczenie interesów klientów domów maklerskich przed - nawet potencjalnym - zagrożeniem.

Jednocześnie organ zaznaczył, iż uchylenie w całości decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. oraz umorzenie w całości postępowania w sprawie nie oznacza, iż strona uprawniona jest do nabycia przedmiotowych akcji. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości złożenia przez Stronę nowego, odpowiedniego zawiadomienia o zamiarze nabycia 1 626 200 akcji Domu Maklerskiego, o którym mowa w art. 106 ust. 1 Ustawy, a zawiadomienie to powinno zawierać wszelkie elementy wskazane w art. 106b ust. 1 Ustawy.

Reasumując organ stwierdził, że zasadnym jest wydanie decyzji uchylającej w całości decyzję z dnia 23 lutego 2009 r. w przedmiocie zgłoszenia sprzeciwu wobec zamiaru nabycia przez Fundusz akcji Domu Maklerskiego w liczbie stanowiącej co najmniej 10% kapitału zakładowego oraz powodującej przekroczenie 33% kapitału zakładowego oraz ogólnej liczby głosów, a także umorzenie w całości przedmiotowego postępowania administracyjnego.

W skardze na powyższą decyzję, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, ewentualnie o uchylenie zakwestionowanego rozstrzygnięcia a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) nieważność (dotyczy punktu 2 Skarżonej Decyzji) określoną w art. 156 § 1 pkt 2 KPA w postaci rażącego naruszenia przepisów art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 KPA, art. 61 § 1 KPA, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku oraz art. 6 KPA (zasada legalizmu) poprzez umorzenie nieistniejącego postępowania administracyjnego;

2) naruszenie art. 40 § 2 KPA, art. 8 KPA, art. 10 § 1 KPA oraz naruszenie art. 106 ust. 3 Ustawy o obrocie poprzez uznanie legalności i skuteczności doręczenia stronie Decyzji o Sprzeciwie w dniu [...] marca 2010 r. (w terminie otwartym na u/niesienie sprzeciwu przez KNF) w sytuacji, gdy w tym dniu KNF złożyła w siedzibie Skarżącej wyłącznie poświadczoną kopie Decyzji o Sprzeciwie, z pominięciem ustanowionego w sprawie pełnomocnika, któremu Decyzję o Sprzeciwie doręczono dopiero w dniu [...] marca 2010 r., po upływie terminu wniesienia sprzeciwu (termin ten upływał w dniu [...] marca 2010 r.);

3) naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 KPA (zasada prawdy obiektywnej) poprzez niewykonanie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, polegające w szczególności na:

a. oparciu ustaleń na tezach, których przeciwieństwo zostało wykazane w czasie trwania postępowania i przyznane przez KNF w Skarżonej Decyzji;

b. zawarciu ustaleń nie popartych zebranym w sprawie materiałem dowodowym;

c. zawarciu błędnych twierdzeń, sprzecznych wewnętrznie oraz wyprowadzeniu wniosków; które nie wynikają ze zgromadzonego materiału;

oraz, w konsekwencji, naruszenie art. 107 §1 i §3 KPA, poprzez sporządzenie błędnego uzasadnienia;

a. powstrzymania się przez KNF od podjęcia próby doręczenia Decyzji o Sprzeciwie przez okres 17 dni od dnia publicznego ogłoszenia przez KNF faktu jej wydania;

b. uniemożliwienia pełnomocnikowi Skarżącej odbioru i zapoznania się z treścią Decyzji o Sprzeciwie podczas jego wizyty w siedzibie KNF oraz później - aż do dnia [...] marca 2010 r. – z powołaniem jako przyczyny, iż decyzja jest w przygotowaniu, w sytuacji, gdy Decyzja o Sprzeciwie została podana do publicznej wiadomości komunikatem z 97. posiedzenia Komisji z dnia [...] lutego 2010 r.;

4) naruszenie art. 9 KPA (zasada informowania), art. 8 KPA (zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa) oraz zakazu reformationis in peius wyrażonego w art. 139 KPA poprzez wydanie - na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - decyzji mniej korzystnej dla strony, niż Decyzja o Sprzeciwie, która prowadzi do całkowitego zniweczenia jakichkolwiek skutków Zawiadomienia, w wyniku przypisania Skarżącej w Skarżonej Decyzji intencji jawnie sprzecznej ze stanowiskiem Skarżącej wyrażonym w postępowaniu oraz z jej interesem, poprzez bezpodstawne uznanie, iż oświadczenie Skarżącej zawarte w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie ograniczenia zamiaru nabycia liczby akcji BDM, oznacza całkowitą rezygnację z zamiaru nabycia akcji BDM, wyrażonego w Zawiadomieniu z dnia [...] grudnia 2009 r. - i to ze skutkiem wstecznym.

Zdaniem strony, rozstrzygnięcie decyzji zawarte w jej punkcie 1 jest prawidłowe i korzystne dla Skarżącej, choć zawiera błędne uzasadnienie, z tego względu nie zostało zaskarżone.

W ocenie strony, postępowanie w niniejszej sprawie w sensie procesowym rozpoczęło się de facto od wydania Decyzji o Sprzeciwie (wcześniej KNF ewentualnie podejmował czynności określone w Ustawie o obrocie). Do jej wydania nie toczyło się żadne postępowanie administracyjne, a tym bardziej postępowanie wszczęte na skutek Zawiadomienia - skoro Zawiadomienie nie zawiera żadnego żądania. Tymczasem przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2. Skarżonej Decyzji jest umorzenie postępowania wszczętego wskutek Zawiadomienia - zatem postępowania nieistniejącego, co pociąga za sobą nieważność rozstrzygnięcia w tym zakresie.

Skarżąca powzięła wiadomość co do wydania Decyzji o Sprzeciwie ze środków masowego przekazu w dniu [...] lutego 2010 r. w związku z podaniem faktu jej wydania w 97. komunikacie KNF z tego dnia. Dla uniknięcia wątpliwości - owo podanie do publicznej wiadomości nie stanowi szczególnej formy doręczenia, o której mowa w art. 49 KPA i miało jedynie charakter informacyjny. Informacja de facto sprowadzała się do podania wiadomości o wniesieniu sprzeciwu co do zamiaru Skarżącej nabycia akcji BDM. Nie umożliwiała natomiast zapoznania się przez Skarżącą z motywami rozstrzygnięcia KNF, a w konsekwencji poinformowania rynku o dalszych działaniach Skarżącej. Komunikat KNF nie zawierał bowiem innych informacji poza odnotowaniem faktu wydania Decyzji o Sprzeciwie, w tym nie zawierał uzasadnienia decyzji.

Skarżąca, po podaniu informacji publicznej o wydaniu Decyzji o Sprzeciwie, pomimo starań w tym zakresie, w tym wizyty w KNF pełnomocnika Skarżącej, nie była w stanie wydobyć z KNF choćby jej kopii, uzyskując - niezrozumiałą w świetle podania przez KNF publicznie informacji o wydaniu tej decyzji - informację, iż Decyzja o Sprzeciwie jest w przygotowaniu, oraz że pełnomocnik Skarżącej telefonicznie zostanie poinformowany, gdy powstanie możliwość odbioru decyzji. Jak podano, informacja o możliwości odbioru Decyzji o Sprzeciwie została przekazana pełnomocnikowi telefonicznie w dniu [...] marca 2010 r. (środa), a zatem tuż przed upływem terminu na wniesienie sprzeciwu, po upływie 15 dni od podania faktu wydania Decyzji o Sprzeciwie do publicznej wiadomości. Jest niejasne, dlaczego przez tak długi okres, stronie uniemożliwiono zapoznanie się z treścią decyzji (która przecież powinna znajdować się w aktach postępowania) i jej odbiór. Jednocześnie decyzja ta nie została nadana pocztą do pełnomocnika Skarżącej aż do dnia [...] marca 2010 r. Oznacza to, że przez 17 dni od podania faktu wydania Decyzji o Sprzeciwie do publicznej wiadomości organ powstrzymywał się od jej doręczenia stronie, co potwierdza jedynie, iż w istocie nie była ona gotowa. Nadto zwrócić należy uwagę, iż wcześniej wszystkie pisma KNF kierowane do Skarżącej w związku z Zawiadomieniem były w dacie ich wydania przesyłane faksem do siedziby Skarżącej. Nie nastąpiło tak w odniesieniu do Decyzji o Sprzeciwie. Strona wyjaśnia, że pełnomocnik nie miał możliwości odbioru osobiście Decyzji o Sprzeciwie w chwili, gdy gotowość osobistego jej wydania (bez jakiegokolwiek uprzedzenia) zadeklarował organ, ponieważ miał w tym okresie zaplanowane dwa wyjazdy. Nieracjonalne jest oczekiwanie przez organ, iż na kilka dni przed upływem terminu na wniesienie sprzeciwu, w które przypada weekend, pełnomocnik będzie mógł zawsze odłożyć inne obowiązki i plany, aby osobiście odebrać w siedzibie organu dokument, którego wydanie z naruszeniem jakichkolwiek praw strony - blokowano mu przez ponad 2 tygodnie. Podkreśla, iż nie tylko nie uchylała się od odbioru Decyzji o Sprzeciwie, ale podejmowała aktywność, aby ją uzyskać.

Jak wskazano, w dniu [...] marca pracownik KNF osobiście złożył w siedzibie Skarżącej - nie pełnomocnika kopie Decyzji o Sprzeciwie. W tym samym dniu Decyzja o Sprzeciwie została nadana do Pełnomocnika, który odebrał ja w dniu [...] marca 2010 r.

Zgodnie z art. 40 § 2 KPA, jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Powyższy przepis nakłada na organ obowiązek doręczania pism w postępowaniu ustanowionemu pełnomocnikowi. Przepis ten nie przewiduje żadnych wyjątków. Stanowi on gwarancję materialną prawa strony do obrony jej praw w drodze ustanowienia pełnomocnika.

W sytuacji, gdy ustanowiony został pełnomocnik, doręczenie decyzji stronie nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Tym bardziej dotyczy to doręczenia kopi decyzji, co miało miejsce w dniu [...] marca 2010 roku. O ile bowiem doręczenie decyzji zarówno stronie jak i ustanowionemu pełnomocnikowi nie stanowi naruszenia prawa, to żadne przepisy KPA (poza sytuacją określoną w art. 73 - na wniosek strony), nie uprawniają organu administracji publicznej do doręczania kopii rozstrzygnięcia.

Po upływie terminu 30 dni o jakim mowa w art. 106 ust. 3 ustawy o obrocie wniesienie sprzeciwu jest bezskuteczne, ponieważ kompetencja do jego wniesienia wygasa po stronie KNF. Na podstawie bowiem art. 106 ust. 8 Ustawy o obrocie, niezgłoszenie przez Komisję sprzeciwu w terminie oznacza zgodę na nabycie akcji domu maklerskiego. Skoro zatem z upływem terminu następuje zgoda KNF, zatem ewentualna decyzja o sprzeciwie wydana po tej dacie jest bezprzedmiotowa, zaś postępowanie podlega umorzeniu.

W sytuacji takiej, KNF powinna orzec w Skarżonej Decyzji, na skutek rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 KPA w zw. z art. 127 § 3 KPA w zw. z art. 105 § 1 KPA, to jest uchylić Decyzję o Sprzeciwie oraz umorzyć postępowanie w sprawie sprzeciwu. W Skarżonej Decyzji KNF zastosowała prawidłowy przepis, jednak zrobiła to w zakresie punktu 2 Skarżonej Decyzji w nieprawidłowy sposób, umarzając - zamiast postępowania w sprawie sprzeciwu, postępowanie wszczęte wskutek Zawiadomienia, które się nigdy nie toczyło.

Skarżąca akcentuje również, iż zakwestionowanej decyzji organ przyjął de facto, iż intencją Skarżącej jest rezygnacja z zamiaru nabycia akcji BDM i to ze skutkiem wstecznym od daty Zawiadomienia. W konsekwencji uznał, że postępowanie w tej sprawie jest całkowicie bezprzedmiotowe. Swoje poglądy oparł na piśmie Skarżącej z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie ograniczenia zamiaru nabycia liczby akcji BDM. Pismo to w żadnym razie nie wyraża intencji Skarżącej do rezygnacji z Zawiadomienia, ani z zamiaru nabycia akcji BDM. Jeżeli nawet organ uważał, iż w ramach toczącego się postępowania nie ma możliwości realizacji intencji strony, w postaci zadowolenia się nabyciem mniejszej liczby akcji, to powinien był zgodnie z powołaną zasadą informowania, dopytać Skarżącą o jej intencje i poinformować o skutkach podtrzymania stanowiska. Tym bardziej, że kwestia modyfikacji zamiaru po złożeniu zawiadomienia nie została uregulowana w przepisach prawa, nie wynika z nich jednak zakaz takiej modyfikacji. Skoro organ taki zakaz wyprowadził, to wynika on z jakiejś wykładni. Taka wykładnia nie została jednak zaprezentowana w powszechnie dostępnych rozstrzygnięciach KNF, ani zresztą w Skarżonej Decyzji.

Konkludując, skoro bezsprzecznie intencją stron, co jasno wynika z pisma z [...] czerwca 2010 r. była kontynuacja toczącego się postępowania z uwzględnieniem ograniczenia zamiaru, a nadto z tego pisma wynika przekonanie strony o prawnej dopuszczalności takiego rozwiązania, to skoro KNF miała inny pogląd w tej sprawie, a kwestia ta nie została wprost rozstrzygnięta w przepisach, to KNF miała obowiązek pouczyć Skarżącą o niemożliwości ograniczenia zamiaru nabycia przy zachowaniu bytu istniejącego postępowania i następnie wyjaśnić, jaka jest ostatecznie intencja Skarżącej. Tym bardziej, że KNF rozpoznawała wniosek Skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy ponad pięć miesięcy, z czego od dnia złożenia pisma Skarżącej z dnia [...] czerwca 2010 r. upłynęło prawie trzy miesiące. W tym czasie KNF nie zwróciła się do Skarżącej o jakiekolwiek wyjaśnienia, co do stanowiska Skarżącej zawartego w tym piśmie, dokonując jego dowolnej wykładni, jawnie wbrew intencji Skarżącej.

Po tym czasie i w wyniku przeprowadzonych przez siebie analiz KNF wybrała najmniej korzystny dla Skarżącej sposób załatwienia sprawy, skutkujący de facto zniweczeniem wszelkich skutków prawnych związanych ze złożeniem przez Skarżącą Zawiadomienia. Takie działanie KNF narusza zakaz reformationis in peius wyrażony w art. 139 KPA, zgodnie z którym organ odwoławczy nie może w treści swojej decyzji dokonywać takich zmian, które kształtowałyby sytuację prawną odwołującej się strony w sposób mniej korzystny, niż uczyniła to decyzja wydana w pierwszej instancji. Jakkolwiek bowiem Decyzja o Sprzeciwie negatywnie odnosi się do zamiaru Skarżącej wyrażonego w Zawiadomieniu, to jednak skutki tego Zawiadomienia uznaje. Natomiast Skarżona Decyzja, nie dość, że zawiera w ustaleniach zakaz realizacji zamiaru wyrażonego w Zawiadomieniu, to eliminuje w ogóle Skarżącą z jakiegokolwiek toczącego się postępowania, zatem traktuje jakby Zawiadomienie w ogóle nigdy nie zostało złożone.

Ponadto działanie KNF oceniać należy w kontekście treści nowelizacji do Ustawy o obrocie. Nowelizacja ta zawiera uregulowania znacznie mniej korzystne, od uregulowań przyjętych w Ustawie o obrocie. Przede wszystkim złożenie nowego zawiadomienia (co sugeruje, czy raczej wymusza Skarżona Decyzja) podlegającego przepisom nowelizacji, powoduje ukształtowanie odmiennie sytuacji prawnej Skarżącej w świetle przepisów prawa materialnego. Uprawnienie bowiem KNF do wniesienia sprzeciwu dalej wygasa po upływie terminu ustawowego, jednakże w razie uchylenia rozstrzygnięcia KNF przez sąd administracyjny, uprawnienie to podlega niejako "odnowieniu" w ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Komisję. Zatem KNF zyskuje dodatkową kompetencję, a na Skarżącą nakłada się nowe ograniczenie. Skarżona Decyzja zmierza wprost do "wyjęcia" Skarżącej spod bardziej korzystnej w zakresie jej praw podmiotowych regulacji Ustawy o obrocie, w celu poddania reglamentacji nowej, znacznie mniej korzystnej, z obejściem przepisów przejściowych.

Informacja Skarżącej, iż zadowoli się nabyciem mniejszej liczby akcji, niż pierwotnie zamierzała, co najwyżej może być traktowana jako nowe zawiadomienie, natomiast nie ma wpływu na zamiar nabycia liczby akcji w dacie pierwotnego Zawiadomienia. Ani bowiem Zawiadomienie, ani brak sprzeciwu KNF, nie nakładają na Spółkę obowiązku realizacji zamiaru nabycia objętego Zawiadomieniem, a jedynie uprawniają do tego nabycia

Ponadto strona zauważa, że Skarżona Decyzja wprowadza dwa zupełnie nowe ustalenia, które nie znalazły się w Decyzji o Sprzeciwie:

- po pierwsze, że Pan G. G. miał wpływ na zarządzanie Skarżącą już nie tylko przez fakt wpływu na zarząd Skarżącej (co miała dla potrzeb Decyzji o Sprzeciwie dowodzić rzekoma rozmowa Panów G. G. i A. S.), ale przez sam fakt pozostawania akcjonariuszem Skarżącej w czasie, gdy Skarżąca dokonała czynności zakończonej ukaraniem,

- po drugie, niezależnie od tego, czy Pan G. G. miał jakikolwiek wpływ na zarządzanie Skarżącą w czasie, gdy dokonała czynności zakończonej ukaraniem, to już sam fakt, że podmiot został ukarany za naruszenie obowiązków informacyjnych powoduje, że podmiot taki nie daje gwarancji, że w przyszłości jako akcjonariusz mniejszościowy w domu maklerskim nie spowoduje kolejnych naruszeń prawa, które mogłyby mieć negatywne skutki dla domu maklerskiego.

Są to nowe, niekorzystne ustalenia w stosunku do tych, na których KNF oparła Decyzję o Sprzeciwie, podjęte dla podtrzymania zasadności rozstrzygnięcia Decyzji o Sprzeciwie. Są one znacznie dalej idące, niż ustalenia zawarte w Decyzji o Sprzeciwie, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania oraz zakaz reformationis in peius w postępowaniu odwoławczym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a. (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Biorąc pod uwagę tak zakreśloną kognicję oraz przyczyny wzruszenia decyzji Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja naruszała przepisy prawa materialnego lub przepisy procedury administracyjnej w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie zakwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 in fine kpa.

Jest to decyzja kasacyjna typowa. Organ odwoławczy nie ma swobody w wyborze tego sposobu zakończenia postępowania odwoławczego.

Ograniczenie wypływa z kryterium umorzenia postępowania I instancji, a zatem tylko do przypadków gdy to postępowanie było bezprzedmiotowe. W przypadku gdy nie wystąpi przesłanka bezprzedmiotowości postępowania przez I instancją organ odwoławczy obowiązany jest sprawę rozstrzygnąć merytorycznie, chyba że są podstawy do kasacji decyzji z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Należy zaakcentować, że organ odwoławczy może umorzyć postępowanie co do istoty tylko wówczas gdy w wyniku rozpoznania odwołania uchylił decyzję I instancji i stwierdził, że postępowanie przed tym organem jest bezprzedmiotowe.

Umorzenie postępowania I instancji to ostateczne zamknięcie sprawy będącej przedmiotem postępowania administracyjnego.

Zarówno orzecznictwo jak i w przeważającej mierze doktryna nie dopuszcza możliwości, że decyzja organu odwoławczego ogranicza się tylko do uchylenia decyzji organu I instancji bez określenia swojego stanowiska w sprawie.

W tej sprawie organ odwoławczy uznał, że zmiana zamiaru nabycia akcji BDM, zakomunikowana Komisji przez stronę w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r. powoduje modyfikację stanu faktycznego określonego w zawiadomieniu z dnia [...] grudnia 2009 r. w tak poważnym stopniu, że brak jest tożsamości sprawy wszczętej na skutek zawiadomienia z [...] grudnia 2009 r. a stanem faktycznym zaistniałym po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ mianowicie wskazuje, że powyższa modyfikacja stanu faktycznego jest skutkiem zmiany liczby akcji Domu Maklerskiego, które strona zamierza nabyć a tym samym ich udziału w kapitale zakładowym BDM.

W ocenie Sądu stanowisko organu w tym zakresie nie nasuwa żadnych wątpliwości, co do zgodności z prawem.

Należy zaakcentować, że w postępowaniu odwoławczym szczególnego znaczenia nabiera problem tożsamości sprawy administracyjnej. Naruszenie bowiem tej tożsamości i rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy innej sprawy musi być kwalifikowane jako naruszenie właściwości instancyjnej. Dlatego też niezwykle istotna jest ocena czy mamy do czynienia wyłącznie z przekształceniem sprawy rozstrzygniętej uprzednio decyzją nieostateczną, czy też powstała sprawa nowa. Organ odwoławczy ma prowadzić postępowanie tak, aby nie dopuścić do nowej sprawy a jeżeli ta ostatnia wynika z nowego żądania strony, należy je potraktować jako wniosek o wszczęcie nowego postępowania. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że pismo skarżącej z dnia [...] czerwca 2010 r. jest jasne i precyzyjne. Nie zachodziła zatem konieczność dopytywania strony o jej intencje związane z tym pismem czy też informowania o skutkach podtrzymania stanowiska jak zarzuca skarżąca w niniejszej skardze. Należy podkreślić, że powyższe pismo zostało złożone w toku postępowania odwoławczego i jak wyraźnie się w nim podaje dotyczy kwestii związanych z zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2009 r. zatem nie można było potraktować tego pisma jako nowe zawiadomienie (vide str 23 skargi).

Nie ma racji strona skarżąca twierdząc, że przedmiotowe zawiadomienie z [...] grudnia 2009 r. nie stanowiło żądania wszczęcia postępowania. Przeciwnie, postępowanie w przedmiocie zawiadomienia zgłoszenia w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest postępowaniem administracyjnym wszczynanym na wniosek strony a za datę wszczęcia tego postępowania przyjąć należy dzień doręczenia organowi tego zawiadomienia (v. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego II GSK 830/08, II GSK 8/06, II GSK 173/07).

W odniesieniu do terminu na zgłoszenie sprzeciwu należy stwierdzić, że w tej sprawie 30-dniowy termin wynikający z art. 106 ust. 3a w związku z art. 106 ust. 7 i ust. 7a ustawy na doręczenie decyzji o sprzeciwie upływał w dniu [...] marca 2010 r.

Decyzja o sprzeciwie została doręczona stronie w dniu [...] marca 2010 r. a jej pełnomocnikowi [...] marca 2010 r. Niewątpliwie doręczenie decyzji zarówno stronie jak i ustanowionemu pełnomocnikowi uchybiało art. 40 kpa, gdyż decyzja powinna być doręczona wyłącznie pełnomocnikowi ale wadliwość ta nie może prowadzić do uwzględnienia skargi.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy nie można przyjąć, że przedmiotowa decyzja nie weszła do obrotu prawnego z chwilą doręczenia jej stronie.

Skarżąca miała możliwość zapoznania się z jej treścią a prawo strony do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy było przez organ respektowane. Zdaniem Sądu skarżąca nie zakwestionowała skutecznie twierdzeń organu w zakresie podjętych bezskutecznie prób doręczenia decyzji pełnomocnikowi strony przed dniem [...] marca 2010 r. dlatego doręczenie odpisu przedmiotowej decyzji zarówno stronie jak i jej pełnomocnikowi należy uznać za usprawiedliwione.

Reasumując: termin do zgłoszenia sprzeciwu wobec planowanego przez skarżącą zamiaru bezpośredniego nabycia akcji B. Domu Maklerskiego SA zgłoszonego zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2009 r. został zachowany.

Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skarżącej organ wykazał również, że decyzja z [...] lutego 2010 r. została w tym dniu wydana.

W toku niniejszego postępowania sądowego organ przedłożył Protokół [...] posiedzenia KNF z [...] lutego 2010 r. podczas którego rozpatrzono zawiadomienie skarżącej z dnia [...] grudnia 2009 r. Za podjęciem uchwały Nr [...]w sprawie zgłoszenia sprzeciwu głosowało 5 osób, głosów przeciw i wstrzymujących się nie oddano.

W związku z żądaniem stwierdzenia nieważności ewentualnie uchylenia pkt 2 zaskarżonej decyzji, podnieść należy, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. składa się z dwóch części: uchylającej wcześniejszą decyzję i orzekającej co do istoty. Niemniej jednak jest to jedno rozstrzygnięcie a zatem wniosek skarżącej o wyeliminowanie z obrotu wyłącznie jednego elementu powyższego rozstrzygnięcia organu odwoławczego nie ma oparcia w obowiązujących przepisach.

Mając na uwadze powyższe skargę R. należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a., gdyż nie miała usprawiedliwionych podstaw.