Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1697/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 88 ust. 1 pkt 1, 5, 7 lit. b, 9, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 97 ust. 1 pkt 1 a
journal: Dz.U. 2003 nr 128 poz 1175
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran (spr.), Sędziowie sędzia WSA Aneta Dąbrowska, sędzia WSA Piotr Korzeniowski, Protokolant sekr. sąd. Marek Lubasiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi A. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego A. A. kwotę 540 (pięćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1, 5, 9 i pkt 7 lit. b w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 95 ust. 1 pkt, 3 i 4 oraz art. 99b pkt 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. z 2011 , Nr 264, poz. 1573 z późn. zm.), art. 513 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach (Dz. U. poz. 1650 oraz Dz. U. z 2014r., poz. 463) art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po odwołania A. A. utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] marca 2014 r., nr [...], o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez przejście graniczne - każde prawnie dozwolone, o odstąpieniu określenia termin dobrowolnego opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen przez okres 5 lat. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] stycznia 2014 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w L. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatela Republiki [...]. – A. A., wskazując m.in, że przebywa on na terytorium Polski bez zalegalizowanego pobytu oraz, że w dniu [...] stycznia 2014 r. postanowieniem Sądu Okręgowego w W. sygn. akt [...]. został on warunkowo przedterminowo zwolniony z odbywania kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo i jego pobyt stanowi zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego. Odbywał on karę pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat i 6 miesięcy, orzeczoną przez Sąd Rejonowy w J. sygn. akt [...], za to, że w okresie od marca 2006 do 13 października 2006r, w J. i jej okolicach województwa [...], zorganizował i kierował zorganizowaną grupą przestępczą mającą na celu popełnianie przestępstw związanych z wprowadzaniem do obrotu środków odurzających w znacznej ilości.

Wojewoda [...], w dniu [...] marca 2014 r. wydał decyzję w sprawie wydaleni A. A. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przez przejście graniczne - każde prawnie dozwolone, o odstąpieniu określenia termin dobrowolnego opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen przez okres 5 lat.

W odwołaniu od tej decyzji A. A. wniósł o uchylenie decyzji Wojewody [...] oraz umorzenie postępowania lub o niewykonywanie podjętej decyzji w myśl przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, a ostatecznie zwrot sprawy do organu I instancji celem ponownego rozpatrzenia. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzsiemców utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż z materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy wynika, iż cudzoziemiec podczas swojego pobytu w Polsce wielokrotnie wchodził w konflikt z prawem :

- w dniu [...] września 1996 r., sygn. akt [...], Sąd Wojewódzki w J. [...] Wydział Karny wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności za popełnienie czynu zabronionego z art. 210 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88 poz. 553 z późn. zm.),

- w dniu [...].12.1996 r. sygn. akt [...] Sąd Apelacyjny w W. [...] Wydział Karny zmienił w/w wyrok, podwyższając karę pozbawienia wolności do 5 lat i 6 miesięcy;

- w dniu [...] maja 2007 r., sygn. akt [...], Sąd Okręgowy w J. Wydział[...] Karny połączył skazanemu kary pozbawienia wolności i grzywny wymierzone wyrokami: Sądu Rejonowego w J. z dnia [...] stycznia 2002 r., sygn. akt [...], za popełnione w lipcu i wrześniu 1999 r. czyny zabronione z art. 280§lKkw zw. z art. 64 § 1 Kk i Sądu Rejonowego w J. z dnia [...].09.2006 r. sygn. akt [...]. za czyn zabroniony z art. 280 § 1 Kk w zw. z art. 64 § 1 Kk, popełniony w dniu [...].04.1999r. i wymierzył cudzoziemcowi A. A. łączną karę 6 lat pozbawienia wolności i karę grzywny,

- w dniu [...] maja 2009 r., sygn. akt [...], Sąd Rejonowy w J. Wydział II Karny wymierzył A. A. łączną karę 5 lat pozbawiani wolności, który został następnie zmieniony w dniu [...] listopada 2009 r, na karę łączną karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawiani wolności, uznając oskarżonego winnym tego, że kierował zorganizowaną grupą przestępczą, mającą na celu popełnianie przestępstw związanych z wprowadzaniem do obrotu środków odurzających i substancji psychotropowych w znacznej ilości. Początek odbywania kary to [...] listopada 2009 r., koniec kary to [...] kwietnia 2014 r. Po przedterminowym zwolnieniu w dniu [...] stycznia 2014 r. z odbywania kary pozbawienia wolności, orzeczonej przez Sąd Rejonowy w J. sygn. akt [...] w wymiarze 4 lat i 6 miesięcy A. A. został zatrzymany, ponieważ nie posiadał ważnego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Polski. Cudzoziemiec na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w L. [...] Wydział Karny z dnia [...] stycznia 2014 r. sygn. akt [...] został umieszczony w strzeżonym ośrodku na okres 90 dni tj. od dnia [...] stycznia 2014r. do dnia [...] kwietnia 2014r. W dniu [...] lutego 2014 r. Sąd Okręgowy w L. IV Wydział Karny - Odwoławczy, po rozpatrzeniu zażalenia strony na w/w postanowienie Sądu Rejonowego w L., postanowieniem sygn. akt [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że pobyt cudzoziemca w Polsce stanowi zagrożenie dla porządku publicznego, tym samym zachodzą wobec niego przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach publicznego i w interesie Rzeczypospolitej Polskiej nie leży legalizowanie mu pobytu na tym terytorium. Cudzoziemiec kilkakrotnie popełniał wykroczenia, za które został skazany prawomocnymi wyrokami sądów, które mają negatywny wpływ na ocenę postępowania cudzoziemca w przyszłości. Organ I instancji uznał, iż A. A. jest osobą, która stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego świadczy również informacja przesłana przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w J., z której wynika, iż cudzoziemiec jest wysoko i mocno umiejscowiony w hierarchii światka przestępczego J.. Przebywając na wolności podporządkował sobie większość działających na tym, terenie grup przestępczych. Działalność przestępcza cudzoziemca jest bardzo szeroka. Poza rozbojami, za które został skazany, cudzoziemiec kontroluje miejscowy narkobiznes i posiada sieć osób, które dla niego rozprowadzają narkotyki. Cudzoziemiec utrzymuje kontakty z osobami różnej narodowości, trudniącymi się handlem narkotykami, handlem ludźmi, wymuszeniami i haraczami.

Podstawowym obowiązkiem cudzoziemca, który chce przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązek lojalności wobec polskich władz wyrażający się w szczególności w przestrzeganiu obowiązujących w nim przepisów, (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2000 r. sygn. akt V SA 2523/00).

Notoryczne jak dotychczas naruszanie przez cudzoziemca polskiego prawa - mimo nakładanych kar sądowych - daje podstawę do uznania, iż w przyszłości może on także dopuszczać się przestępstw, w związku z czym jego dalszy pobyt w naszym kraju będzie stwarzał zagrożenia dla ochrony porządku publicznego a charakter powyższych przestępstw daje również podstawę do uznania, że pobyt cudzoziemca nie leży w interesie Rzeczypospolitej Polskiej. Charakter wskazanych wyżej przestępstw uzasadnia stwierdzenie, że dalszy pobyt cudzoziemca w naszym kraju będzie stwarzał zagrożenie dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego. Zdaniem organu odwolawczego powyższe wskazuje, że została wyczerpana dyspozycja art. 88 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach.

Jak wskazał organ odwoławczy wobec cudzoziemca ma również zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, albowiem przebywa on nielegalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 7 lit. b ponieważ dobrowolnie nie opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie określonym w decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, jak również pkt 9 ustawy, bowiem zakończył on odbywanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w Rzeczypospolitej Polskiej za umyślne przestępstwo .

Art. 88 ust. 1 pkt 1, pkt 5, 9 i 7 lit b ustawy ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organy administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku określonym w tym przepisie. Organ odwoławczy podał, iż A. A. od dnia [...] kwietnia 2008 r. pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką polską M. A.. Małżonkowie posiadają dwoje małoletnich dzieci - N (16 lat) i K (14 lat). Do

Polski przyjechał w 1993 roku celu podjęcia pracy. W ocenie organu odwolawczego w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania postanowienia art. 89 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o cudzoziemcach. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że w kraju pochodzenia cudzoziemiec będzie narażony na prześladowania lub zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna.

W odniesieniu do pozostawania cudzoziemca w związku małżeńskim z obywatelką polską i posiadania dzieci z tego związku, organ wyjaśnił, iż w art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności stwierdzono, iż każdy ma prawo do poszanowania swego życia prywatnego i rodzinnego i niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa za wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę o koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Przepis art. 8 Konwencji nie gwarantuje nieograniczonego prawa do łączenia z rodziną ani też ochrony przed rozłączeniem z członkami rodziny, a jedynie ogranicza dyskrecjonalne uprawnienia państwa w kwestii ochrony wjazdu i pobytu oraz w zakresie wydaleń. Trybunał Praw Człowieka wymaga jednak istnienia silnych związków rodzinnych, jednoznacznego zaistnienia faktu ingerencji państwa oraz zaistnienia przeszkód uniemożliwiających zorganizowanie normalnego życia rodzinnego w innym państwie, z krajem pochodzenia włącznie oraz wyważenia praw jednostki w kontekście interesu ogólnego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Praw Człowieka art. 8 nie można bowiem interpretować do narzucenia państwu konieczności poszanowania dokonanego przez cudzoziemca wyboru miejsca zamieszkania.

W ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, powyższe stanowisko nie narusza również przepisów ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483, sprostowanie Dz. U. z 2001 r., Nr 28, poz. 319). Ustawa zasadnicza zapewnia wprawdzie prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym jak również prawo do nauki, jednak nie można traktować tego zapewnienia w kategoriach bezwarunkowej gwarancji w stosunku do osób nie wywiązujących się z obowiązku respektowania przepisów prawa obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak stanowi art. 83 ustawy zasadniczej, każdy, w tym również cudzoziemcy, ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie natomiast z art. 37 ustawy zasadniczej, cudzoziemcy mają prawo korzystania z praw zapisanych w Konstytucji z wyłączeniem okoliczności określonych w ustawach, a za taką okoliczność należy uznać przestrzeganie przepisów prawa określonych w ustawie o cudzoziemcach.

Organ stwierdził, że nie zasługują na uwzględnienie argumenty odwołania, że skarżący wykazywał się dużą troską i opiekuńczością w stosunku do córki i syna, że na skutek decyzji rodzina zostałaby rozbita a z racji odległości geograficznej, okresu zakazu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz konieczność powrotu i zaaklimatyzowania się w kraju tak odmiennym kulturowo, jakim jest [...], jej ponowne połączenie byłoby niemożliwe. Sytuacja w jakiej znalazł się obecnie cudzoziemiec jest bowiem wyłącznie wynikiem jego nagannego zachowania i nagminnego naruszania polskiego prawa. Organ podkreślił, iż skarżący jako osoba odpowiedzialna za swoją rodzinę, powinien zdawać sobie sprawę, iż popełnione przez niego czyny zabronione spowodują poniesienie odpowiedzialności karnej. Dokonując kolejnych przestępstw nie kierował się on ogólnie pojętym dobrem rodziny i dbałością o nią. W okresie swojego pobytu na terytorium RP przez ponad 10 lat przebywał w więzieniu, będąc kilkakrotnie skazany na karę pozbawienia wolności za popełnione czyny zabronione.

Organ odwoławczy stwierdził, iż wobec stwierdzenia występowania w przedmiotowej sprawie obligatoryjnych przesłanek z art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach do wydalenia cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i braku podstaw do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt tolerowany, zaskarżona decyzja Wojewody D. jest zasadna i została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Od powyższej decyzji cudzoziemiec reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł skargę, zarzucając jej naruszenie: I. przepisów prawa materialnego, tj.art. 303 pkt 1 ust. 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, dawniej art. 89 pkt 1 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, poprzez niezastosowanie obowiązującego przepisu i wydanie decyzji o wydaleniu, podczas gdy cudzoziemiec jest małżonkiem M. A. dawniej S. — obywatelki Rzeczypospolitej Polskiej,

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art 47 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 8 Konwencji o -ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 7 k.p.a. tj. zasady uwzględniania słusznego interesu obywateli w rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy, poprzez uznanie, iż integralność rodziny A. A. oraz M. A. w tym zachowanie jej bliskości, trwałości i faktycznego istnienia nie stanowi dostatecznej argumentacji dla nie wydania lub niewykonywania decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej męża i ojca, podczas gdy z opinii przedstawionych przez psychologów oraz przesłuchania członków rodziny wynika, iż tak daleka ingerencja w prawo do życia prywatnego i rodzinnego doprowadzi do trwałego rozbicia rodziny,

III. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. zasady prawdy obiektywnej wynikającej z art. 7 k.p.a. oraz poprzez obrazę przepisów art. 77 § 1 k.p.a. z uwagi na fakt, iż organy administracji publicznej w toku rozpatrywania sprawy nie przeprowadziły w sposób należyty postępowania dowodowego, między innymi poprzez wydanie decyzji w oparciu o nieaktualne dane dotyczące zachowania cudzoziemca oraz nie przeprowadzenie żadnych czynności osobo poznawczych jak również nieuwzględnienie przedłożonych przez pełnomocnika strony skarżącej aktualnych opinii psychologicznych czy środowiskowych na temat osoby cudzoziemca co w całości stanowi także naruszenie obowiązującej zasady oficjalności postępowania dowodowego, IV. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. zasady wynikającej z art. 10 § 1 k.p.a. stanowiącej o zapewnieniu stronom czynnego udziału w sprawie w tym także zasadzie wysłuchania stron oraz naruszenie art. 78 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego strony, ponieważ w toku postępowania przed jego zakończeniem, organ nie uwzględnił nowego wniosku dowodowego, którego przedmiotem była nowa okoliczność mająca istotne znaczenie dla sprawy, złożonego przez pełnomocnika strony i połączonego z wnioskiem o wyznaczenie nowego terminu zakończenia sprawy, ponieważ nie miał możliwości jego rozpatrzenia wydając przedwcześnie decyzje ostateczną w sprawie, co uniemożliwiło jednocześnie ostatecznego wypowiedzenia się co do całokształtu zebranego materiału dowodowego, V. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż dalszy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowiłby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego albo naruszałby interes Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy z okoliczności sprawy jak również ze zgromadzonych opinii w sprawie wynika, iż cudzoziemiec zmienił swoje zachowanie, zrozumiał popełnione błędy oraz nie popełni w przyszłości czynu zabronionego co stanowi dostateczną podstawę do zapewnienia ochrony dla bezpieczeństwa i porządku publicznego, VI. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj zasady z art. 80 k.p.a. zobowiązującej organ administracji publicznej do oceny w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w sytuacji gdy organ zarówno pierwszej jak i drugiej instancji pominął większość przedłożonych przez stronę okoliczności i dowodów, nie odnosząc się do nich w żaden sposób lub odnosząc lecz nie oceniając ich ważności, podczas gdy okoliczności te były od samego początku kluczowe w sprawie ze względu na szczególną sytuację rodzinną cudzoziemca, VII. przepisów art. 7 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a., art. 77 i 80 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy i prowadzenie postępowania w spoób niepogłębiający zaufania obywateli do organów Państwa, nienależyte zbadanie stanu faktycznego sprawy i niewłaściwą ocenę całokształtu materiału dowodowego, skutkujące wydaniem decyzji o wydalemniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji Wojewody [...] z dnia 27 marca 2014 r. oraz o zasądzenie kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r., poz. 270 , ze zm. dalej jako p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uznał, iż w przedmiotowej sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty można podzielić.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na bezsporny w niniejszej sprawie stan faktyczny sprawy składają się okoliczności wskazujące nie tylko na to, że w okresie ponad 20 lat przebywania na terytorium Polski skarżący dopuszczał się wielokrotnie czynów zabronionych, za popełnienie których ponad 10 lat na mocy wyroków sądowych przebywał w zakładach karnych, ale również to, że skarżący posiada rodzinę, od dnia [...] kwietnia 2008 r. pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką polską – M. A., małżonkowie mają dwoje małoletnich dzieci – N. ( 16 lat) i K. ( 14 lat).

Skarżący nie kwestionuje, że odbywał kary pozbawienia wolności za popełnione na terenie Polski czyny zabronione, jak również tego, że jego pobyt obecnie jest nielegalny. Nie budzi zatem wątpliwości, że organy obu instancji zasadnie uznały, iż wobec skarżącego zachodzą przesłanki określone w art. 88 ust.1 pkt 1, 5, 7 lit. b) i 9 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach w art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy o udzieleniu cudzoziemcom ochrony. Stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

W ocenie Sądu ani Wojewoda [...] , ani Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie rozważyli w sposób wyczerpujący czy wydalenie cudzoziemca z terytorium RP nie naruszałoby jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., a także praw jego dzieci określonych w Konwencji o prawach dziecka ,a jeśli tak to czy taka ingerencja w świetle przepisów prawa jest dopuszczalna. Takie są podstawowe zarzuty skargi i takie argumenty podnosił cudzoziemiec w toku postępowania administracyjnego. Należy podnieść, że Europejska Konwencja Praw Człowieka gwarantuje korzystanie z podstawowych praw człowieka wszystkim osobom podlegającym jurysdykcji państwa (art. 1), co sprawia, że z praw przez nią chronionych cudzoziemcy mogą korzystać w takim samym stopniu, jak obywatele. Z kolei art. 8 zapewnia prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego wszystkim cudzoziemcom, niezależnie od tego, czy są w danym kraju legalnie, czy nielegalnie. Rozpoznanie sprawy, w której ma zastosowanie art. 8 Konwencji i jest podnoszony zarzut, że rozstrzygnięcie organów ten przepis narusza, powinno uwzględniać rozstrzygnięcie następujących kwestii. Po pierwsze fakt, że cudzoziemiec prowadzi życie rodzinne w Polsce i jak wskazuje łączą go silne związki uczuciowe z dwójką małoletnich dziećmi, nadto jego żona jest obywatelką polską. Należy podkreślić, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu jednoznacznie wynika, iż jest uznawane, co do zasady, iż życie rodzinne istnieje zawsze między biologicznymi rodzicami i zależnymi od nich dziećmi ( por. Berrhab przeciwko Holandii orzeczenie z 21 czerwca 1988r.). Ustalenie istnienia życia rodzinnego powoduje konieczność stwierdzenia, czy rzeczywiście doszło do niedozwolonej ingerencji w prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Wprawdzie rację mają organy obu instancji, że prawo międzynarodowe nie gwarantuje cudzoziemcom jako takiego prawa do wjazdu i przebywania w danym kraju oraz że prawo do poszanowania życia rodzinnego nie może być uznane za nakładające na państwo goszczące obowiązku poszanowania wyboru dotyczącego zamieszkania przez cudzoziemca, a także nieograniczonej ochrony przed rozłączeniem z członkami rodzin, jednakże w celu dokonania oceny, czy w przypadku konkretnego cudzoziemca z prawa do poszanowania życia rodzinnego można wywieść prawo do pobytu konieczne jest rozważenie szeregu okoliczności, takich jak - narodowość (obywatelstwo) członków jego rodziny, długość okresu zamieszkiwania skarżącego w państwie pobytu, przeszkody z którymi członkowie rodzin mogą się spotkać w kraju pochodzenia skarżącego w razie opuszczenia wraz z nim terytorium Polski, wiek dzieci oraz inne ewentualne przeszkody. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie dokonano wystarczających rozważań w opisanym zakresie. Dopiero po dokonaniu ustaleń i wnikliwym rozważeniu konkretnej sytuacji cudzoziemca i jego rodziny, będzie możliwe stwierdzenie czy wydalenie cudzoziemca z Polski można uznać za ingerencję w życie rodzinne skarżącego, a jeśli tak, to czy taka ingerencja jest dopuszczalna w świetle treści art. 97 ust 1a ustawy o ochronie cudzoziemców, a także czy spełnia ona wymóg proporcjonalności. Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a.