Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 106/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Wojciech Kręcisz Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 454/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia 19 lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Katowicach 1800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

W dniu 14 września 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę prawidłowości urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "T. [...] prowadzonym przez wspólników spółki cywilnej M. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono cztery włączone i gotowe do gry automaty, w tym będący przedmiotem niniejszego postępowania automat o nazwie HOT SPOT oznaczony naklejką z numerem [...].

W dniu kontroli sporządzono protokół nr [...]. Wynika z niego, że na przedmiotowym urządzeniu przeprowadzono gry kontrolne.

Na wstępie automat zakredytowano jednym banknotem o nominale 10 złotych. W wyniku zakredytowania na liczniku "CREDIT" pojawia się zapis 100 tym samym ustalając wartość 1 punktu kredytowego, która wyniosła 0,10 zł. Wybrano jedną z gier o nazwie "SIZZLING HOT". Na liczniku stawki "BET" pojawił się zapis 5. Rozpoczęto rozgrywanie gier przy stawce 5 naciskając klawisz "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO". Naciśnięcie tego klawisza powodowało wprowadzenie w ruch 5 bębnów imitowanych na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie. Jednocześnie naciśnięcie tego klawisza powodowało pomniejszenie stanu licznika "CREDIT" o wartość zgodną z wybraną stawką, tj. 5. By wprawić w ruch bębny należało nacisnąć klawisz "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" w odpowiednim momencie tj. gdy był podświetlony. W jednej z gier przy stanie licznika "CREDIT" 75 w wyniku przypadkowego pojawienia się układu trzech takich samych symboli graficznych "gwiazdek" (wyróżnionych na ekranie monitora) uzyskano wygraną w postaci 10 punktów kredytowych. Wygrane punkty kredytowe uwidoczniły się na liczniku "WIN". Przy użyciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nastąpiło przepisanie wygranej na licznik "CREDIT", który wskazał zapis 85. W następnej grze przy stanie licznika "CREDIT" 80 w wyniku przypadkowego pojawienia się układu takich samych symboli graficznych "pomarańczy" (wyróżnionych na ekranie monitora) uzyskano kolejną wygraną w postaci 60 punktów kredytowych. Licznik "CREDIT" wskazał zapis 140 punktów, tj. o 40 punktów wyższy od stanu zakredytowania. Stawkę podniesiono na 100 punktów i rozegrano jedną grę. Przy stanie licznika "CREDIT" 40 dokonano zmiany stawki, w trakcie tej czynności monitor automatu został pozbawiony zasilania. Na tym eksperyment zakończono.

W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych oraz analizy przebiegu gier prowadzonych przez gracza obecnego w lokalu stwierdzono, że istnieje uzasadnione podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej jako u.g.h.). Wykazano, że wynik gry na ww. automatach uzależniony jest od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Wykazano też, że w wyniku gier na ww. automatach uzyskać można wygrane rzeczowe w rozumieniu przepisów ww. ustawy (w trakcie eksperymentów uzyskano po jednej takiej wygranej na każdym z automatów), tym samym gry na ww. automatach wyczerpują definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Na podstawie umowy najmu z dnia 19 maja 2012 r. ustalono, że właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowy automat do gier do lokalu była "A. Sp. z o.o. w K. (dalej jako spółka lub skarżąca).

II.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w związku z urządzaniem gier na ww. automacie.

Następnie, postanowieniem z dnia [...] września 2013 r., nr [...] dopuszczona została jako dowód sporządzona w postępowaniu karno-skarbowym opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, sporządzona w dniu 14 stycznia 2013 r.

III.

Po zgromadzeniu materiału dowodowego i zakończeniu postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...], w ww. lokalu, tj. poza kasynem gry.

IV.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

Organ za bezsporne uznał, że podmiotem urządzającym gry była spółka (jako najemca 8 m2 powierzchni lokalu gastronomicznego i właściciel automatu) a także to, że nie posiadała ona koncesji na urządzanie gier na automatach, zaś urządzenie, na którym funkcjonariusze celni przeprowadzili grę eksperymentalną spełniało definicję legalną automatu do gier.

Organ zaakceptował ustalenia sporządzonej w postępowaniu karno-skarbowym opinii biegłego sądowego. W ślad za nią zauważył, iż automat oferuje gry komputerowe o charakterze czasowo zręcznościowym oraz o charakterze losowym, a warunkiem uruchomienia automatu jest jego zakredytowanie pieniędzmi. Za wpłaconą kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje punkty na liczniku CREDIT, przeznaczone na prowadzenie gier. Biegły stwierdził, że gry rozgrywane na tym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem wynik gry jest niezależny od zręczności grającego. Automat nie wypłaca wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy.

Po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie bębnów (czy ich elektronicznych symulatorów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej dany wynik gry (wygrana, niewygrana). Dlatego organ uznał, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku, a więc taka gra jest grą wypełniającą ustawową definicję gry losowej, określoną w art. 2 u.g.h. Dla rezultatu gry nie mają bowiem znaczenia takie cechy grającego jak umiejętność logicznego myślenia, zręczność czy sprawność.

Organ odniósł się także do stwierdzenia strony, że wynik gry jest znany od początku, gdyż przystępując do niej gracz wie, że zakończy się ona po upływie wykupionego czasu i zna jej wynik (0). W odpowiedzi organ stwierdził, że istotą gry hazardowej jest postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej sumy pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Zatem jedna gra (jeden cykl gry) to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej jedną grą jest zatem sekwencja zdarzeń od naciśnięcia przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" do zatrzymania się bębnów w przypadkowej konfiguracji, kiedy to gracz odczytuje jej wynik (wygrana lub jej brak), a nie jak wskazuje strona - przeprowadzenie szeregu "losowań" w ramach wykupionego czasu aż do jego upływu. W ocenie organu gracz nie wykupuje sobie gier, lecz czas, w którym będzie mógł rozegrać ich nieokreśloną ilość. Natomiast wprowadzenie możliwości zdobywania punktów zręcznościowych nie ma wpływu na ocenę jej losowego charakteru. W podsumowaniu stwierdził, że zarówno eksperyment funkcjonariuszy celnych, jak i opinia biegłego potwierdzają, że gry na automacie mają charakter losowy, a on sam służy organizowaniu gier komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia maszyny jest zakredytowanie go określoną sumą pieniędzy. Urządzenie to jest zatem automatem do gier, bowiem spełnia przesłanki wskazane w art. 2 u.g.h.

V.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze, spółka zarzuciła:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie HOT SPOT o nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 spółka zarzuciła:

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81 - dalej jako dyrektywa 98/34/WE) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, zaś oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (tak wyrok z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji);

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie;

5. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako O.p.) poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do opinii biegłego oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej,

6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu "zaskarżonego wyroku" pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona wskazała m.in., że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. W świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawierająca przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Spółki podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołujący się do art. 14 ust. 1 tej ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał go za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Spółka uważa, że w powołanym orzeczeniu Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do dwojakich rozstrzygnięć:

- przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE,

- stwierdzenia, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy.

Przywołując wyrok TSUE wydany w sprawie C-65/05, strona stwierdziła, że skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., to również brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89 tej ustawy bowiem jest on typową normą blankietową nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi być uzupełniony normami innych przepisów w tym przypadku art. 14 ust. 1 u.g.h. Niemożność stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została wskazana z kolei w szeregu powołanych przez stronę wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego. Strona zarzuciła także, że organy obu instancji nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier, czego obowiązek miałby wynikać z orzeczenia TSUE.

Strona zarzuciła także błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Stwierdziła, że zawarty w decyzji opis "jednej gry" nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, która w art. 2 ust 1-5 nie podaje legalnej definicji określenia "gry". Natomiast strona definiuje pojęcie gry, jej początku przez zakredytowanie i zakończenie poprzez upływ wykupionego czasu. Skoro dotychczas nie ustalono pojęcia jednej gry zarówno w nauce, jak i w orzecznictwie sądowym, to nie ma żadnego argumentu przemawiającego za przyjęciem poglądu Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w skarżonej decyzji i nic nie stoi na przeszkodzie, aby pojęcie jednej gry zostało zdefiniowane przez spółkę, jako właściciela urządzeń i organizatora gier. Nietrafna jest również - zdaniem strony - wykładnia pojęcia "losowości". Strona zauważyła, że w przepisach nie ma legalnej definicji "elementu losowości" oraz "charakteru losowego", a zatem organ winien przedstawić wykładnię tych pojęć w sposób niebudzący wątpliwości. W opinii strony właściwe udowodnienie losowego charakteru gier ma tym bardziej zasadnicze znaczenie, gdyż automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, co więcej po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik punktów uzyskanych w trakcie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Skarżący wskazuje, że zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo", co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia, zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier, w automacie zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia dla przebiegu gry - ma ona jedynie uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza. Świadczy to - zdaniem strony - o wyłącznie zręcznościowym charakterze zainstalowanych w urządzeniu gier. Strona przywołała postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt IV KK 215/07, w którym dokonano wykładni pojęcia "wygranej rzeczowej", oraz orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 420/11, w którym SN zajął stanowisko w sprawie "charakteru losowego". W niniejszej sprawie nie występuje tak rozumiany "charakter losowy", gdyż gracz z góry zna wynik gry, do której przystępuje. Strona uważa, że ani funkcjonariusze, (którzy działają z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, (który posiada wiadomości specjalne i z tego powodu znajduje się w pozycji uprzywilejowanej, szczególnej, atypowej, jak to podkreśla SN w powołanym orzeczeniu) nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie.

Wydana przez biegłego opinia jest niepełna, a co za tym idzie całkowicie nieprzydatna w sprawie. Strona podniosła, że biegły wskazał wprawdzie, że gracz nie uzyskuje bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej a gry mają charakter losowy, jednak nie wskazuje, na czym ma polegać ten losowy charakter, tym bardziej, że biegły stwierdza, że w automacie zainstalowano także gry o charakterze czasowo-zręcznościowym. Wobec powyższego nie można wykluczyć, że przeważające są gry o charakterze czasowo-zręcznościowym.

Z uwagi na fakt nieuwzględnienia żądania strony dotyczącego wniosku o przeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów, a także o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego strona uznała, że naruszono art. 188 O.p., gdyż tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy, zdaniem skarżącej, jest pozbawione mocy prawnej i narusza art. 2 ust. 6 u.g.h.

VI.

Wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 454/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę.

W ocenie Sądu pierwszej instancji decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw.

Strona skarżąca, co istotne, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W ocenie WSA, na skontrolowanym automacie prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h. W toku eksperymentu ustalono, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Eksperyment wykazał również komercyjny charakter gier - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie automatu.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego R. R., wskazująca, że zainstalowane w automacie gry mają charakter czasowo-zręcznościowy oraz losowy, a także są to gry o charakterze komercyjnym, gdyż wymagają opłaty. Grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej, ale możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich za punkty CREDIT do upływu wykupionego czasu. Gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem WSA w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego, czyniąc to zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej.

W szczególności opinia biegłego pozwoliła na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu opłaty) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W myśl art. 140 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Powyższe wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w przedmiotowej sprawie nie zachodzą.

Z brzmienia art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

W ocenie WSA przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, przy czym podnoszone wątpliwości dotyczyły podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karno-skarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie, jako że stroną postępowania jest osoba prawna.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ odwoławczy nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem przepis ten nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego.

Zgodnie z powołanym przepisem urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W ocenie WSA, skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku. Podmioty, których sytuacja prawna jest różna nie mogą być traktowane przez ustawodawcę jednakowo, a z kolei podmioty w takiej samej sytuacji nie mogą być traktowane odmiennie. Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (tak wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (tak wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 czy wyrok ETS w sprawie C-65/05). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

Odnosząc się do naruszenia przepisu prawa materialnego art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez brak oceny jego charakteru jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jego charakteru zbliżonego do art. 14 ust.1 tej ustawy (co do którego TSUE wypowiedział się o jego charakterze technicznym), WSA zauważył, że zgodnie z art. 178 ust.1 Konstytucji sędziowie są w sprawowaniu swego urzędu niezawiśli i podlegają Konstytucji i ustawom. Ponadto art. 91 ust. 3 Konstytucji stanowi, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Oznacza to, że w sytuacji, gdy przepis rangi ustawowej obowiązuje, a jego niekonstytucyjność nie została stwierdzona, to sąd krajowy nie może odmówić jego stosowania, chyba, że pozostawałby on w niedającej się usunąć sprzeczności ("w przypadku kolizji") z prawem organizacji międzynarodowej. Tak więc nawet w odniesieniu do prawa unijnego nie istnieje kompetencja sądów krajowych pozwalająca na niestosowanie przepisu prawa krajowego, którego dotyczą wady innego rodzaju niż oczywista kolizja co do treści przepisów. W przypadku przepisów ustawy o grach hazardowych ich ewentualna wadliwość polega na braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a zatem na uchybieniach w procedurze ustawodawczej (w przypadku założenia, że niektóre jej normy istotnie mają charakter techniczny) i nie dotyczy ona treści aktu prawnego. Na prawidłowość powyższego wniosku wskazuje także wykładnia cytowanego już art. 91 ust. 3 Konstytucji w tej części przepisu, który stanowi, że w przypadku kolizji między prawem krajowym a prawem organizacji międzynarodowej prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio. Pojawia się w związku z tym pytanie jakie normy prawa wspólnotowego miałyby być stosowane w miejsce przepisów krajowych, gdyby sąd krajowy odmówił ich stosowania? Prawo unijne nie zawiera wszak w zakresie hazardu uregulowań na poziomie wspólnotowym. Z drugiej strony - jak wskazuje WSA - nie sposób założyć istnienia swoistej próżni w zakresie regulacji omawianego zagadnienia. Na tej podstawie Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy tylko z tego powodu, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew ewentualnemu obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy w sytuacji, gdy nie istnieje materialny przepis prawa unijnego, z którym przepis krajowy pozostawałby w kolizji.

VII.

Powyższy wyrok został w całości zaskarżony przez spółkę skargą kasacyjną. W środku odwoławczym zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na urządzeniu, o które chodzi w sprawie może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy ww. przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

2. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h.

3. przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61),

4. przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem urządzenie nie ma charakteru automatu hazardowego sprecyzowanego w powołanych przepisach,

5. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Wskazując na powyższe zarzuty strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Gliwicach do ponownego rozpoznania,

ewentualnie

2. uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi,

3. zasądzenie od organu na rzecz spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

VIII.

W obszernym uzasadnieniu środka odwoławczego podniesiono, iż zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 są niekonstytucyjne, a nadto z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynika, iż mają techniczny charakter i jako takie, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą stanowić podstawy ich zastosowania w sprawach indywidualnych.

W ocenie spółki skoro podważona została możliwość stosowania przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako technicznych i nienotyfikowanych przez Polskę, to tym samym brak jest możliwości skutecznego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który był podstawą nałożenia kary. Przepis art. 89 jest typową normą blankietową, nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi być uzupełniony normami innych przepisów - w tym przypadku art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA błędnie twierdzi, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sprawie. Do art. 14 ust. 1 u.g.h. odsyła norma art. 89 u.g.h.

Za niezrozumiałe skarżąca spółka uznała twierdzenie Sądu pierwszej instancji o tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stosuje się do niej tylko do podmiotów działających legalnie. Takie ograniczenie zakresu stosowania normy prawnej jest ewidentnym zaprzeczeniem zasady powszechnego obowiązywania ustawy, która nie różnicuje w tym przypadku (art. 14 ust. 1 u.g.h.) adresatów swojej treści.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Niewątpliwie w niniejszej sprawie takie wątpliwości zachodzą, bowiem inaczej postępowanie w ogóle by się nie toczyło. Organy celne wydając zaskarżone decyzje nie przedstawiły decyzji ministra. Tym samym samodzielne przyjęcie przez nie, że na zatrzymanych automatach możliwe jest przeprowadzanie gier podlegającym przepisom ustawy było pozbawione mocy prawnej. Oparcie przez WSA rozstrzygnięcia sprawy bez ustalenia charakteru gier w drodze decyzji właściwego ministra jest wadliwe.

IX.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na jego poparcie powołał szereg orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również wojewódzkich sądów administracyjnych. Wskazał także na orzeczenia Sądu Najwyższego oraz TSUE.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

X.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zakreślonych skargą kasacyjną, chyba że wystąpiła w niej nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie określa art. 183 § 2 p.p.s.a. W niniejszej sprawie nieważność postępowania sądowoadministracyjnego nie zachodzi.

Strona skarżąca kasacyjnie zarzuca wyrokowi Sądu pierwszej instancji wyłącznie naruszenie przepisów prawa materialnego. Takie sformułowanie zarzutów oznacza, iż ustalony w sprawie stan faktyczny, również więc w zakresie wyników przeprowadzonej kontroli automatu (jego funkcji i możliwości gry), jest niekwestionowany, a ustalenia WSA są w postępowaniu odwoławczym wiążące.

Z kolei przeprowadzona analiza materialnych zarzutów środka odwoławczego pozwala stwierdzić, iż dotyczą one 3 grup zagadnień. Pierwsza, odnosi się do kwestii niezgodności ustawy o grach hazardowych z konstytucją i normami prawa europejskiego, zwłaszcza w kontekście techniczności polskich przepisów hazardowych i skutku braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej (wskazują na to zarzuty 1-3 skargi kasacyjnej). Druga, dotyczy niewłaściwego zakwalifikowania gier urządzanych na spornym urządzeniu jako hazardowych (tak zarzut nr 4 skargi kasacyjnej). Trzecia, dotyczy zaś naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie nieuzyskania przed zakończeniem postępowania, decyzji właściwego ministra, rozstrzygającej w przedmiocie hazardowego charakteru urządzanych na automacie gier (tak zarzut nr 5 skargi kasacyjnej).

XI.

Przechodząc do oceny podniesionych przez stronę uchybień, za niezasadny Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut nr 5, bowiem WSA nie dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Niezgodne z istotą regulacji prawnych w dziedzinie hazardu jest twierdzenie strony skarżącej kasacyjnie, że to wyłącznie minister finansów może rozstrzygnąć, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych.

Bez wątpienia wydanie wskazanej decyzji może nastąpić na wniosek strony (rozumianej jako podmiot ubiegający się o urządzanie gier na automacie lub już je urządzający) albo z urzędu, o czym stanowi art. 2 ust. 7 u.g.h. Przepis ten nie daje jednak legitymacji organowi celnemu, prowadzącemu postępowanie kontrolne, do wiążącego prawnie zainicjowania postępowania przed ministrem finansów, bowiem wówczas postępowanie takie prowadzone byłoby w istocie na wniosek (tyle że organu celnego), a nie z urzędu (a więc wszczęte przez ministra finansów). Organ celny może natomiast sygnalizować ministrowi finansów potrzebę wyjaśnienia takiej kwestii, jeżeli jest to konieczne dla rozstrzygnięcia prowadzonej przez niego sprawy, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji minister będzie zobowiązany wszcząć postępowanie z urzędu. Podkreślić należy, iż żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie traktuje organów celnych jako strony ewentualnego postępowania dotyczącego rozstrzygnięcia, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, co skutkuje brakiem uprawnienia do wiążącego prawnie inicjowania postępowania przed właściwym ministrem.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa, iż organ prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń co do charakteru danej gry. Podstawą takiego działania jest ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - dalej jako u.s.c.). Służba ta realizuje szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych od wymiaru i poboru podatku, po udzielanie koncesji i zezwoleń, zatwierdzanie regulaminów i rejestrację urządzeń włącznie.

Służba Celna ma więc uprawnienia do kompleksowej kontroli działalności hazardowej, w tym także prowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). Funkcjonariusze celni w jej ramach są zatem uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Wyniki takich czynności, mogą zostać wprost wykorzystane w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma przy tym jakichkolwiek powodów by w sposób uzasadniony twierdzić, że w następstwie przeprowadzenia tych czynności Służba Celna może jedynie sygnalizować ministrowi finansów konieczność rozstrzygnięcia o charakterze gry na automatach w odrębnym trybie. Słusznie podkreśla WSA, iż takie stanowisko oznaczałoby potrzebę każdorazowego inicjowania przed ministrem finansów postępowania o rozstrzygnięcie charakteru gry, do czego - jak wskazano - brak uprawnień po stronie organów celnych. Z kolei ratio legis przysługującego ministrowi uprawnienia z art. 2 ust. 6 u.g.h. polega na prawie rozstrzygnięcia, czy prowadzona gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Rozstrzygnięcie to ma rozwiać więc wątpliwości, czym tak naprawdę jest dana gra lub zakład, które spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., a od tego rozstrzygnięcia zależy chociażby przedmiot lub stawka podatku od gier. Działania Służby Celnej o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. zmierzają natomiast do przeprowadzania - w uzasadnionych przypadkach - w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, co oznacza, iż nie ma wątpliwości że gry są grami na automatach, a sporne jest to czy podlegają restrykcjom przewidzianym w ustawie o grach hazardowych. O ile więc minister może rozstrzygnąć problem czym w istocie jest dane przedsięwzięcie, o tyle organy celne mogą orzekać w ramach kontroli, czy urządzane gry na automatach można zakwalifikować jako hazardowe.

Z tych powodów twierdzenia strony skarżącej kasacyjnie są chybione.

XII.

Niezasadny jest także zarzut nr 4 środka odwoławczego, wskazujący na naruszenie art. 2 ust. 1, 3 i 5 u.g.h. Strona upatruje wadliwości działania WSA w nieuzasadnionym przyjęciu przez ten Sąd, że urządzane na automacie gry mają charakter losowy, a więc automat ma charakter automatu hazardowego.

W ocenie strony, w zadanym Trybunałowi Konstytucyjnemu pytaniu prawnym Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13, precyzyjnie wyjaśniono, iż część z gier na automatach objętych zakazem ich urządzania poza kasynem - tj. gry, w których jedyna wygrana polega na możliwości kontynuowania gry lub rozpoczęcia nowej gry, jak również gry o charakterze losowym, w których nie ma jakiejkolwiek wygranej rzeczowej ani pieniężnej - trudno uznać za formę hazardu, jest to bowiem aktywność o charakterze czysto rozrywkowym. Ma to zatem zdaniem strony przemawiać za tym, iż gry urządzane przez skarżącą, z uwagi na ich analogiczny charakter, także nie mają charakteru hazardowego.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy zwrócić uwagę na regulacje ustawowe, w myśl których grami na automatach są gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (tak art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry (...) organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (vide art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z powyższych przepisów wprost wynika zatem, iż automat o cechach takich jak ten skontrolowany w niniejszej sprawie, a więc umożliwiający za pieniądze udział w grach o charakterze losowym, podlega regulacjom ustawy o grach hazardowych. Sąd nie ma wątpliwości, iż na spornym automacie odbywały się gry losowe, a nie zręcznościowe. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie, zręczność grającego nie decyduje o uruchomieniu wirtualnych bębnów ani o ich zatrzymaniu, a przez to o wyniku gry. Wprowadzone w grze krótkotrwałe, czasowe podświetlenie klawisza "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie może więc przesądzać o zręcznościowym charakterze gry. Jest to w istocie pozorowanie jej zręcznościowego charakteru.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie, uwzględniając sens rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015 r., poz. 369), jak i uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 nie widzi podstaw do kwestionowania konstytucyjności przyjętego przez ustawodawcę pojęcia gry na automatach. Sąd wskazuje, iż taka decyzja prawodawcy nie może zostać uznana za niedopuszczalną i godzącą w uzasadnione interesy podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w dziedzinie hazardu, odnosi się bowiem do odpłatnego organizowania gier losowych na automatach w przestrzeni publicznej. Takie uregulowanie prawne ma zatem zapobiegać nadużyciom "rozrywkowego charakteru gier zręcznościowych", tak aby te nie były wykorzystywane w celach de facto hazardowych, których nie należy utożsamiać wyłącznie z relacją "opłata za grę" - "wygrana w grze". Hazard jest bowiem pojęciem szerokim, występującym w wielu odmianach. Tak więc nawet zachowania z pozoru drobne i nieistotne, mogą powodować np. kształtowanie nawyków hazardowych, a w konsekwencji uzależnienie. W tym zakresie państwo ma więc prawo ingerować w to co i jak definiować jako hazard. W tym też względzie wątpliwości składu orzekającego w sprawie II GSK 686/13 co do zbytniej restryktywności rozwiązań hazardowych nie są zasadne.

Podkreślić także należy, iż w rzeczywistości nie istnieje sugerowane w pytaniu prawnym zadanym Trybunałowi Konstytucyjnemu w sprawie II GSK 686/13 zagrożenie uznania, że zakazane w polskim porządku prawnym jest również niekomercyjne urządzanie gier na komputerach czy konsolach w warunkach czysto prywatnych lub w celach towarzyskich, jeżeli tylko "wygrana" polega co najmniej na możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej gry. Taka sytuacja nie jest objęta hipotezą art. 2 ust. 5 u.g.h., z uwagi właśnie na brak celu komercyjnego.

XIII.

Niezasadny jest także zarzut nr 1 skargi kasacyjnej. Na tle orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 trudno mówić o niekonstytucyjności art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny potwierdził zgodność przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z przywoływanymi przez stronę wzorcami konstytucyjnymi, uznając, iż proces notyfikacji aktów prawnych nie jest elementem polskiej procedury ustawodawczej. Nadto, z uwagi na uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi również powodów do kwestionowania konstytucyjności art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. Przepisy te nie są niekonstytucyjne tylko dlatego, że strona uważa, iż winny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mają one charakteru technicznego - tak jeżeli chodzi o art. 6 ust. 1 u.g.h. przewidujący m.in. możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie pozyskanej koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak i o art. 89 będący samodzielnym przepisem sankcyjnym.

XIV.

Za chybiony Naczelny Sąd Administracyjny uznaje również zarzut nr 3 skargi kasacyjnej, w którym strona zarzuca niewypowiedzenie się przez Sąd pierwszej instancji o techniczności art. 6 ust. 1 u.g.h. pomimo jego zastosowania w sytuacji, w której przepis ten ma taki sam charakter jak nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. (którego nie można stosować), a oba wskazane przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zauważyć należy, iż w pisemnym uzasadnieniu wyroku, WSA w Gliwicach odniósł się zarówno do kwestii stosowania art. 6 ust. 1 u.g.h. jak i jego technicznego charakteru (vide strona 20-21 uzasadnienia). Stanowiska Sądu pierwszej instancji, przedstawiającego rolę sądu w procesie oceny konstytucyjności stosowanych przepisów prawa, w tym odnoszącego się do stosowalności norm sprzecznych z prawem europejskim, nie można traktować jako braku oceny technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h., tym bardziej iż strona skarżąca kasacyjnie czyni to w całkowitym oderwaniu od kontekstu wypowiedzi WSA w kwestii stosowalności technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 u.g.h.

Z tych względów wskazany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

XV.

Chybiony jest także zarzut nr 2 skargi kasacyjnej, sprowadzający się w istocie do przekonania strony o technicznym charakterze powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, niestosowalnych w polskim porządku prawnym, co z kolei pociąga niemożność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako normy dopełniającej.

Zauważyć zatem należy, iż w związku z rozbieżnościami orzeczniczymi, na skutek wniosku Prezesa Naczelnego Administracyjnego, skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 uchwałę wyjaśniającą zagadnienie prawne w dziedzinie regulowanej ustawą o grach hazardowych. W punkcie 1 uchwały stwierdzono, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może w związku z tym stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Tym samym dla zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. żadnego wpływu nie miała stwierdzona przez TSUE techniczność art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem realiach faktycznych niniejszej sprawy przepis ten nie miał zastosowania. Rację miał zatem WSA w Gliwicach uznając, iż techniczność normy wynikającej z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie oznacza, iż każdy stan, zwłaszcza ten naruszający podstawowe zasady urządzania gier hazardowych, może zostać objęty ochroną wynikającą ze skutku niestosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego.

XVI.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.