Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1225/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 19 maja 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 roku sprawy ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 września 2015 r. nr 25/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 5/RP/2014 z dnia 26 marca 2014 r.; 2) zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łódź kwotę 53.842 (pięćdziesiąt trzy tysiące osiemset czterdzieści dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 września 2015 r. nr 25/2015/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2014 r. poz. 1649) i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.) po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Miasto Łódź w związku z decyzją nr 5/RP/2014 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 26.03.2014 r, znak RPY.3165.1.003.09.16.2013, określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto Łódź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn.: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.06.01.00-00-003/09-00 z dnia 15 września 2009 r. z aneksami, orzekł o uchyleniu własnej decyzji z dnia 26.03.2014 r., określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 4 664 128,67 zł wraz

z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi

od dnia przekazania środków tj. od dnia 28 grudnia 2012 r. oraz zobowiązał Miasto Łódź do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 4664128,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Jak wynika z akt, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD-06.01.00-00-003/09-00 z dnia 15 września 2009r., zmienionej aneksem z dnia 15 marca 2010 r., aneksem z dnia 22 czerwca 2012r. oraz aneksem z dnia 26 listopada 2013 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyznała Beneficjentowi - Miastu Łódź - dofinansowanie w kwocie 82 758 127,51 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 upoważniła Zespół Kontrolny do przeprowadzenia kontroli doraźnej w zakresie projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej przez IZ RPO WŁ w dniach 17-22 lutego 2011 r. oraz 1-8 marca 2011 r. (sprawa nr RP.IV-WN-31534/3/11), dokonano sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego na podstawie art. 47 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz. U. 2007 r. Nr 223, po z. 1655 ze zm.). Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej UOPWE) w dniu 10 lipca 2009 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009 r. pod numerem 2009/S 133-194287.

Przedmiotem zamówienia było wykonanie rewitalizacji obszaru elektrociepłowni EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno - artystyczne, które zostało podzielone na dwa zadania:

Zadanie 1 - Rewitalizacja kompleksu budynków EC1 Wschód - wykonanie robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj;

Zadanie 2 - Rewitalizacja obszaru EC1 Zachód wraz z zagospodarowaniem terenów wspólnych.

Zamawiającym była wówczas Instytucja Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury" w Łodzi działająca na podstawie ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 13, póz. 123 ze zm.), umowy pomiędzy Miastem Łódź a Fundacją Sztuki Świata w Łodzi w sprawie utworzenia i wspólnego prowadzenia instytucji kultury pod nazwą "EC1 Łódź - Miasto Kultury" w Łodzi oraz na podstawie Statutu (załącznik nr 2 do uchwały nr XXX/588/08 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 9 kwietnia 2008 r.).

Efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było podpisanie dwóch umów o wykonanie robót budowlanych: dla zadania 1, umowa nr 35/2010 z konsorcjum firm A SA, A CZ a.s.; dla zadania 2, umowa nr 41/2010 z konsorcjum firm B S.A., B Projekt [...], B.

Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej było łączne spełnienie następujących warunków: - wykazanie , że wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w określonej dla poszczególnych zadań wysokości; - posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w wysokości nie mniejszej niż 5 000 000 zł oraz osiągnięcie w okresie ostatnich trzech lat (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, łącznego przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (ĆPA), nie mniejszego niż 200 000 000,00 zł (dla zadania 1), 400 000 000,00 zł (dla zadania 2).

Zamawiający na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu zażądał m.in. przedstawienia sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, przedstawienia również opinii odpowiednio o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, potwierdzające wysokość osiągniętego przychodu w latach 2006, 2007, 2008 w wysokości nie niższej niż określono to w wyżej opisanym warunku.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła, iż Zamawiający w kontrolowanym postępowaniu poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty (dotyczy zadania 1 i 2), naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO WŁ dokumenty, jakich zażądał Zamawiający, nie musiały zawierać informacji na temat sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane, określonych szczegółowo przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem obowiązku ujawniania w sprawozdaniu finansowym przychodu w rozbiciu na pozycje według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, dalej PKWiU. Ten zarzut potwierdzały zapytania co do treści ogłoszenia o zamówieniu , z jakimi Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego, ale Zamawiający nie zadecydował się na zmianę ogłoszenia w tym zakresie. Jak stwierdził organ, zamawiający miał trudności w odczytaniu ze sprawozdań finansowych Wykonawców, którzy złożyli oferty, przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 PKWiU. W związku z tym Zamawiający wezwał sześciu Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem z dokumentów, jakie zażądał nie mógł precyzyjnie wywieść danych potrzebnych do oceny spełniania warunku, jaki postawił, oraz do wyliczenia punktów, jakie otrzymywali Wykonawcy za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych, celem sporządzenia rankingu Wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego są pisma kierowane do sześciu Wykonawców. Zdaniem organu, potwierdza to, że Zamawiający nie był w stanie ocenić spełnienia sformułowanego przez siebie warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, których zażądał. Zamawiający ocenił postawiony przez siebie warunek udziału w postępowaniu de facto na podstawie oświadczeń Wykonawców, a nie jednoznacznych stwierdzeń zawartych w sprawozdaniu finansowym.

W związku z opisanym wyżej naruszeniem na zamówienie publiczne została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% ("Taryfikator** z dnia 9 października 2008 r. - tabela 1 poz. 14). Dokumentuje to informacja pokontrolna z dnia 12 sierpnia 2011 r. nr RP.IV-WN-31534/3-29/11.

Beneficjent, kwestionując zarzut naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp, w zastrzeżeniach do ww. informacji pokontrolnej (pismo z dnia 30 sierpnia 2011 r. nr DR-Bin-l.042.3.2.2011) przedstawił opinię sporządzoną przez biegłego rewidenta -dr E P z dnia 29.07.2011 r., z której wynika, iż "na podstawie prawidłowo sporządzonego przez Wykonawców sprawozdania finansowego Instytucja Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury" byłaby w stanie ocenić spełnianie warunku", o którym mowa wyżej.

Wskazać także należy, że ustalenia IZ RPO WŁ są zbieżne z wynikami kontroli uprzedniej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja EC-1

i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych. Kontrola uprzednia dla obydwu zadań,

przeprowadzona została na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 169 ust. 2 ustawy

Pzp. W myśli powołanych wyżej przepisów Prezes UZP przeprowadza kontrolę

udzielania zamówień przed zawarciem umowy (kontrola uprzednia), jeżeli wartość

zamówienia albo umowy ramowej dla robót budowlanych - jest równa lub przekracza

wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro; dla dostaw lub usług - jest

równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10.000.000 euro.

W Informacjach o wynikach kontroli uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/54/10 z dnia 20 maja 2010 r. i 6 lipca 2010 r., dotyczących zadania 1i 2 , Prezes UZP stwierdził naruszenie m.in. art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty.

Prezes UZP stwierdził, iż "dokumenty jakich zażądał Zamawiający na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku, tj. sprawozdanie finansowe albo inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności, nie muszą w swej treści zawierać informacji dotyczących przychodu ze sprzedaży ww. konkretnych robót".

Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2010 r. odniósł się do wyników kontroli Prezesa UZP uznając zarzuty naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp za bezzasadne. Przedmiotowe zastrzeżenia zostały rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą uchwałą z dnia 22 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/KU 44/10, w której nie uwzględniono zastrzeżeń Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w uchwale z dnia 22 czerwca 2010 r. stanowisko Prezesa UZP iż "na podstawie sprawozdania finansowego nie można w sposób jednoznaczny ustalić struktury przychodów konkretnego rodzaju robót według klasyfikacji PKWiU". W uzasadnieniu powołanej uchwały KIO podniosła, iż "postawiony warunek został sformułowany w sposób, który nie pozwalał na jednoznaczną jego ocenę, a dokumenty, jakich zamawiający żądał - zgodnie z rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...)- nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. informacji dotyczących struktury przychodów konkretnego rodzaju robot według klasyfikacji PKWiU. To oznacza, że przedmiotowy warunek powinien być opisany jasno i precyzyjnie, tak, aby weryfikacja jego spełniania odbywała się w sposób obiektywny, a nie subiektywny (uznaniowy)."

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ mając na uwadze różne stanowiska dotyczące zakresu informacji, które muszą znajdować się w sprawozdaniu finansowym, tj. opinię przesłaną przez Beneficjenta (sporządzoną przez biegłego rewidenta dr E P) oraz ustalenia Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej, wystąpiła o wyrażenie opinii do niezależnego biegłego rewidenta, według stanu prawnego na dzień 15 lipca 2009 r., na temat obligatoryjnych elementów sprawozdania finansowego albo jego części oraz obowiązku zamieszczania w jego treści (na podstawie obowiązujących przepisów prawa) rozbicia przychodów netto na pozycje według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów według Rodzajów Działalności (ĆPA), lub możliwości odczytania z treści sprawozdania albo jego części ww. przychodów,

W uzyskanej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ opinii z dnia 16 grudnia 2011 r., sporządzonej przez biegłego rewidenta - mgr A P - wskazano, iż obowiązujące w dniu 15 lipca 2009 r. przepisy regulujące formę, zakres oraz szczegółowość, z jaką podmiot gospodarczy winien sporządzić swoje roczne sprawozdanie finansowe, niezależnie od tego czy obowiązany był poddać je badaniu czy też nie, nie wskazują w sposób jednoznaczny na konieczność prezentacji przychodów netto w szczegółowości przewidzianej w przywołanych w opinii klasyfikacjach.

Mając na uwadze wyżej opisane stanowiska, IZ RPOWŁ zaleceniami pokontrolnymi z dnia 21 grudnia 2011 r. zobowiązała Miasto Łódź do dokonania korekty wniosku o płatność nr WNP-RPLD-06.01.00-00-003/09-11, w którym przedłożono do refundacji faktury VAT dotyczące zamówienia, na które nałożono korektę finansową (dotyczy umowy nr 35/2010 z dnia 29 czerwca 2010 r. oraz umowy nr 41/2010 z dnia 26 lipca 2010 r.) poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych według "wzoru na obliczenie wysokości korekty metodą wskaźnikową2. Ponadto zobowiązała Beneficjanta, że w przypadku rozliczania, w przyszłych wnioskach o płatność, faktur VAT dotyczących ww. umów, należy analogicznie pomniejszać wysokość wydatków kwalifikowalnych. Powyższy zapis wynikał z faktu, iż korekta finansowa dotyczyła umów, które są w trakcie realizacji, a co za tym idzie, korekta odnosi się także do wydatków przyszłych, niepotwierdzonych jeszcze załączonymi do wniosku o płatność fakturami VAT.

Beneficjent pismem z dnia 10 stycznia 2012 r. poinformował, iż nie wyraża zgody na pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania i wynikające z tego samodzielne dokonanie korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, wykazanych we wniosku o płatność nr WNP-RPLD-06.01.00-00-003/09-11. Podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko co do braku podstaw nałożenia korekty finansowej wyrażone w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011 r. nr KS-1.1710.6.2011 do pierwszej wersji informacji pokontrolnej z dnia 7 czerwca 2011 r. nr RP.IV-WN-31534/3-22/11, (w których wskazywał "że pomimo, iż w sprawozdaniu finansowym nie ma obowiązku podawania struktury przychodów według PKWiU - strukturę taką można jednak jednoznacznie ustalić na podstawie zawartych w sprawozdaniu informacji opisowych o rodzajach prowadzonej działalności, poprzez ich przypisanie do wykazu robót sklasyfikowanych w sekcji F dział 45 PKWiU, która to kategoria ma charakter normatywny i wyłączający uznaniową ocenę") oraz w uzasadnieniu (pismo z dnia 30 sierpnia 2011 r. nr DR-Bin-l.042.3.2.2011) odmowy podpisania zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. nr RP.IV-WN-31534/3-29/11.

Pismem z dnia 30 stycznia 2012 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ poinformowała Beneficjenta, że zalecenia pokontrolne zostały wydane po wcześniejszym uzyskaniu opinii sporządzonej przez biegłego rewidenta, potwierdzającej słuszność ustaleń poczynionych w informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. w zakresie naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jednocześnie przesłano Beneficjentowi kserokopię przedmiotowej opinii.

Beneficjent pismem z dnia 22 marca 2012 r. nr DR-Bin-l.042.3.2.2012, odnosząc się do opinii biegłego rewidenta z dnia 16 grudnia 2011 r., zwrócił się o ponowną weryfikację ustaleń poczynionych podczas przeprowadzonej kontroli. Beneficjent podniósł, że "pytanie zadane biegłemu i wnioski przez niego sformułowane odnoszą się jedynie do kwestii braku obowiązku posługiwania się w informacji dodatkowej klasyfikacją PKWiU dla oznaczenia struktury przychodów, która to okoliczność jest bezsporna i oczywista (...), a tym samym - w żaden sposób - nie kwestionuje merytorycznej poprawności zawartych w niej [opinii dr E P] wniosków". Ponadto Beneficjent wystąpił do tego samego biegłego rewidenta co Instytucja Zarządzająca RPO WŁ (mgr A P) o opracowanie opinii na temat, czy istnieje możliwość odczytania z treści sprawozdania albo jego części przychodów w zakresie robót budowlanych, co według Beneficjenta jest "istotą problemu". W opinii z dnia 27 lutego 2012 r., sporządzonej na zlecenie Beneficjenta, podano, iż " mimo, że wprost z przepisów ustawy o rachunkowości nie wynika obowiązek przedstawienia przez jednostkę struktury przychodów wg grupowań zgodnych z PKD czy też PKWiU, to jednak znając strukturę tych grupowań oraz zakres rzeczowy poszczególnych sekcji możemy z informacji dodatkowej sporządzonej zgodnie z wymogami ustawy o rachunkowości dowiedzieć się z jakiego tytułu (rodzaju działalności) dana jednostka uzyskała przychody w okresie którego dotyczy sprawozdanie".

Beneficjent, w ocenie organu, przyjął zatem błędną tezę, iż w szczególności istotą problemu jest odpowiedź na pytanie, czy istnieje możliwość odczytania z treści sprawozdania albo jego części przychodów w zakresie robót budowlanych według rodzajów działalności.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stanęła na stanowisku, że decydujące znaczenie dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jest sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie był możliwy do jego oceny w sposób jednoznaczny na podstawie dokumentów, jakich żądał Zamawiający.

Zgodnie z powołanym wyżej art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, a ponadto Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, określono, iż w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku znajdowania się przez Wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający może żądać sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego

części, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania

finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności -

za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - za ten okres.

Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez Zamawiającego jasno i precyzyjnie, w taki sposób by można było na podstawie danych zawartych w dokumentach, jakich zażądał Zamawiający, jednoznacznie potwierdzić jego spełnienie. Warunek, jaki postawił Zamawiający Wykonawcom w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, nie może być opisany w sposób, który nie pozwala na jego zbadanie w oparciu o dokumenty wymienione w rozporządzeniu, o którym mowa wyżej. Zamawiający natomiast w warunku udziału w postępowaniu zażądał takich danych, które w sprawozdaniach finansowych nie musiały być ujęte, bowiem w sprawozdaniu finansowym albo w jego częściach nie ma obowiązku pokazywania przychodów w szczegółowości przewidzianej w PKWiU. A to zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wykracza poza granice zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 22 ust. 2

I art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ nie ma obowiązku zamieszczenia w sprawozdaniu

finansowym informacji o przychodach według grupowań, o jakich stanowił warunek

udziału w postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że

warunek udziału w postępowaniu został określony przez Zamawiającego w sposób,

który mógł utrudnić uczciwą konkurencję

W zastrzeżeniach (pismo z dnia 26 maja 2010 r. nr L.dz. EC1/354/2010) do Informacji o wynikach kontroli uprzedniej Prezesa UZP nr UZP/DKUE/KU/54/10 z dnia 20 maja 2010 r. (dotyczy zadania 1), Zamawiający stwierdził, iż "wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, były podyktowane dążeniem do precyzyjnego i obiektywnego wyliczenia punktów, jakie otrzymywał wykonawca za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie 200,00 min zł, w celu zachowania zasady równego traktowania Wykonawców". W ocenie organu wyjaśnienia Wykonawców były na tyle ogólne, iż sam Zamawiający nie mógł mieć pewności, czy wskazany przez nich przychód dotyczy przychodu ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 PKWiU. Opisany wyżej stan rzeczy potwierdzają nie tylko ustalenia Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, przedstawione w zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. nr RP.IV-WN-31534/3-29/11, ale również wyniki kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa UZP i postanowienia uchwały Krajowej Izby Odwoławczej.

Powyższe wskazuje zdaniem organu, iż argument Beneficjenta zawarty w zastrzeżeniach do pierwszej wersji informacji pokontrolnej, że "pomimo, iż w sprawozdaniu finansowym nie ma obowiązku podawania struktury przychodów według PKWiU - strukturę taką można jednak jednoznacznie ustalić na podstawie zawartych w sprawozdaniu informacji opisowych o rodzajach prowadzonej działalności, poprzez ich przypisanie do wykazu robót sklasyfikowanych w sekcji F dział 45 PKWiU, która to kategoria ma charakter normatywny i wyłączający uznaniową ocenę", jest całkowicie chybiony.

Organ wskazał, że w piśmie z dnia 24 października 2011 r. (nr DKR-IV-82630-87-JP/11, NK 139626/11) skierowanym do Zamawiającego, Instytucja Koordynująca RPO podkreśliła, iż zgodnie z definicją nieprawidłowości, zawartą w art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. IK RPO potwierdziła, iż za naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dokument "Wymierzanie korekt finansowych...", w wersji którą posługuje się Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, przewiduje korektę w wysokości 25%. Ponadto wyraziła opinię, że ww. naruszenie ustawy Pzp nie ma charakteru formalnego i należy nałożyć korektę finansową. Zdaniem IK RPO nienałożenie korekty, w sytuacji kiedy stwierdzono naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienia (wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp) spowodowałoby szkodę dla budżetu ogólnego UE: byłaby to taka sytuacja, kiedy pomimo stwierdzenia naruszenia prawa, dofinansowanie byłoby wypłacone w pełnej wysokości.

Beneficjent pismem z dnia 5 października 2012 r. nr DAR-Bin.l.043.3.26.2012 podtrzymał swoje stanowisko co do braku zasadności zarówno żądania zwrotu dofinansowania oraz wysokości tego zwrotu. W załączeniu przekazał analizę sporządzoną przez cyt. "ekspertów Grupy Doradczej [...]", potwierdzającą brak naruszenia przez Zamawiającego warunków uczciwej konkurencji i w związku z powyższym brak podstaw do nałożenia korekty z tego tytułu.

Zdaniem IZ RPOWŁ w dokumencie pt. "Opinia w sprawie zasadności naliczenia korekty finansowej za określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z realizacją projektu pn. "Rewitalizacja EC1 i jej adaptacja na cele kulturalne i artystyczne" z września 2012r., podpisanym przez Prezesa Zarządu W D, przedstawiono tezy, które nie wprowadzały nowych okoliczności w sprawie, ponieważ wszystkie kwestie w niej poruszone zostały na wcześniejszych etapach przeanalizowane. Poza tym, część z nich nie dotyczyła bezpośrednio przedmiotu sporu, jak np.: proporcjonalność warunku, adekwatność warunku (w analizie dotyczącej adekwatności warunku przywołano błędnie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. - zamiast art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. - w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej). Poza ww. opinią beneficjent załączył do pisma z dnia 5 października 2012 r. analizę pn. Status ustaleń Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z września 2012r., na którym widnieje imię i nazwisko "dr nauk prawnych W D", lecz bez własnoręcznego podpisu. W analizie tej przedstawiono argumenty mające prowadzić do wniosku zawartego w podsumowaniu, iż "ani ustalenia Prezesa UZP zawarte w informacji o wyniku kontroli uprzedniej ani podtrzymanie tych zastrzeżeń przez Krajową Izbę Odwoławczą nie są wiążące dla Instytucji Zarządzającej lub dla innych instytucji uczestniczących we wdrażaniu programów finansowanych ze środków UE. Nie istnieje żaden przepis prawa, który nadaje im taką moc, a jednolity pogląd orzecznictwa prowadzi do wniosku o braku znaczenia ustaleń Prezesa UZP dla podmiotów innych niż Prezes UZP".

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, że ustalenia zawarte w decyzji są wynikiem kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, która odbyła się w dniach 17-22 lutego 2011 r. oraz 1-8 marca 2011 r. Zgodnie z art. 77 § 4 Kodeksu postępowania administracyjnego fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu. Fakty znane organowi z urzędu należy zakomunikować stronie. Takimi faktami, znanymi organowi prowadzącemu postępowanie tj. IZ RPO WŁ bez wątpienia są ustalenia i wyniki kontroli doraźnej przeprowadzonej przez IZ RPO WŁ. O wynikach kontroli Beneficjent został poinformowany otrzymując informację pokontrolną z dnia 7 czerwca 2011 r., zmienioną

informacją pokontrolną z dnia 12 sierpnia 2011 r. oraz zalecenia pokontrolne z dnia 21 grudnia 2011 r.

W celu wyjaśnienia sprawy Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wzięła pod uwagę również zastrzeżenia, wnioski, opinie i analizy przesyłane przez Beneficjenta, wyniki kontroli Prezesa UZP oraz postanowienia uchwały Krajowej Izby Odwoławczej. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zasięgnęła także opinii niezależnego biegłego rewidenta. Powyższe nie uchybia dyspozycji art. 75 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań Instytucji Zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze zm.), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego opracował dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. "Taryfikator"), regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej.

Zgodnie z "Taryfikatorem", ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, analizując stwierdzone przez zamawiającego naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), ustaliła, że nie można w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym zastosować metody dyferencyjnej dla określenia wysokości korekty finansowej. Wynika to z faktu, iż naruszenie to nie doprowadziło do wykluczenia Wykonawcy, który złożył ofertę tańszą od tej, która została uznana za najkorzystniejszą, oraz nie spowodowało odrzucenia oferty z niższą ceną, w stosunku do oferty, która została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. W takich bowiem przypadkach można by zastosować metodę dyferencyjną w obliczeniu korekty finansowej poprzez wyliczenie różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej lub Wykonawcy bezzasadnie wykluczonego, który złożył ofertę z niższą ceną od wybranej. Oczywistym jest, iż w ww. przypadku uwzględnić należałoby różnicę powstałą w wydatkowaniu środków z funduszy UE. Z uwagi na fakt, że za naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), nie jest niemożliwe oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, dopuszczaną w "Taryfikatorze" w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe.

Organ wskazał, że zgodnie z § 16a ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD-06.Q1.00-00-003/09-00 z dnia 15 września 2009 r. ze zm. "Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 [§ 16a umowy o dofinansowanie] w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany Taryfikatora, zmieniony Taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego Taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone". W przedmiotowym przypadku ogłoszenie o zamówieniu, w którym wystąpiło naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009 r., a zatem w okresie, w którym obowiązywał "Taryfikator" w wersji z dnia z dnia 9 października 2008 r. Zmieniona wersja "Taryfikatora" została bowiem opublikowana na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 21 kwietnia 2010 r., czyli po dniu zamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora", gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową, co uczyniono w przedmiotowej sprawie. W tym samym dokumencie (w pkt 4b) czytamy, iż jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Mając na uwadze powyższe Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przyporządkowała naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) do kategorii nieprawidłowości opisanej w tabeli nr 1, pozycja 14, tj. określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, gdzie w opisie nieprawidłowości w pkt 1 zapisano naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów miało miejsce (naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), a w jego konsekwencji budżet ogólny Unii Europejskiej mógł ponieść stratę. Przypadek ten wyczerpuje więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym koniecznym jest nałożenie korekty finansowej na Beneficjenta dopuszczającego się takiej nieprawidłowości.

Ponadto szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między Beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa, § 16a umowy o dofinansowanie). Także zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Co za tym idzie, Beneficjent także na podstawie zawartej umowy zobowiązał się do stosowania "Taryfikatora".

Z tych też względów, naruszenie przez Zamawiającego przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych obligowało Instytucję Zarządzającą RPO WŁ do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach ustawy o finansach publicznych. W myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia 28 grudnia 2012 roku, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Organ wyjaśnił, że mając na uwadze fakt, iż dofinansowanie przekazane zostało w 2012 roku, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.). Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, póz 1241 ze zm. ) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc z dniem 1 stycznia 2010 r. (to jest dzień wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. i dzień uchylenia ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.) instrument dotacji rozwojowej został zastąpiony instrumentami płatności i dotacji celowej. Środki podlegające zwrotowi zostały przekazane Beneficjentowi w formie płatności w chwili obowiązywania nowej ustawy tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z tym to ta ustawa ma w tej sytuacji zastosowanie.

Zgodnie z zaleceniami z dnia 21 grudnia 2011 r. znak RP.IV-WN-31534/3-46/11 w związku z nałożoną korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych Beneficjent zobowiązany został do samodzielnego pomniejszania kwoty wydatków kwalifikowanych w przedstawianych do rozliczenia wnioskach o płatność o kwotę korekty finansowej. Pismem znak DR-Bln.l.042.3.2.2012 Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

W przedłożonym do IZ RPO WŁ pierwszym wniosku Beneficjenta o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-17 Beneficjent przedstawił do rozliczenia faktury dotyczące postępowania, których nie pomniejszył o nałożoną korektę finansową. W związku z powyższym w dniu 11 lutego 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie (znak: RPV.3165.1.003.09.2.2013) w sprawie zwrotu kwoty 2624370,96 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Pismem z dnia 7 marca 2013r. beneficjent zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na zapoznanie się z materiałami sprawy i zgłoszenie uwag i wniosków do dnia 29 marca 2013r. oraz zasięgnięcie przez organ opinii biegłego dysponującego wiedzą specjalistyczną z zakresu finansów i rachunkowości i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka w os P. Ż.

Zawiadomieniem z dnia 22 kwietnia 2013r. IZ RPOWŁ przedłużyła termin załatwienia sprawy, natomiast postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2013r. IZ RPOWŁ odmówiła przeprowadzenia dowodów z opinii biegłego dysponującego wiedzą specjalistyczną z zakresu finansów i rachunkowości oraz przesłuchania świadka w osobie P Ż.

Z uwagi na brak utrwalenia na piśmie w aktach sprawy okoliczności, co do których organ powziął wątpliwości i uznał je za szczególnie zawiłe, wymagające postępowania wyjaśniającego, pismem z dnia 25 czerwca 2013r. beneficjent wniósł na podstawie art. 72 K.p.a. w związku z art. 67 § 1 in fine K.p.a. o utrwalenie w aktach, co najmniej w formie adnotacji urzędowej, faktu powzięcia przez organ wątpliwości co do określonych elementów sprawy i stwierdzenia potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (w jakim zakresie, z jakich powodów i w stosunku do jakich elementów sprawy) uzasadniającej przedłużenie postępowania,

- z uwagi na niezgodność prowadzenia akt sprawy z przepisami K.p.a. wniósł na podstawie art. 66a § 1 - 3 K.p.a. o niezwłoczne sporządzenie metryki sprawy i zawiadomienie strony o wykonaniu powyższej czynności oraz zapewnienie prowadzenia akt sprawy zgodnie z przywołanymi regulacjami,

- wniósł o udzielenie informacji w trybie art. 36 § 1 K.p.a. o faktycznych przyczynach opóźnienia w rozpoznaniu sprawy, a w szczególności wskazanie, które elementy sprawy skutkują uznaniem sprawy za szczególnie zawiłą i jakie w związku z tym rodzi to przeszkody dla terminowego rozpoznania sprawy i jakie przeszkody rodziło to dla udzielenia stronie informacji wnioskowanej w trybie art. 9 K.p.a. w piśmie z dnia 6 maja 2013 r.,

- ponownie i w całości podtrzymał wniosek o udzielenie w trybie art. 9 K.p.a. pełnej informacji na temat okoliczności natury faktycznej i prawnej, mogących mieć wpływ na ustalenia praw i obowiązków stron będących przedmiotem niniejszego postępowania, w szczególności zaś o udzielenie informacji o tych elementach sprawy, które skutkowały i skutkują w ocenie organu uznaniem sprawy za szczególnie zawiłą i wymagają postępowania wyjaśniającego, ze wskazaniem zakresu i kierunków takiego postępowania wyjaśniającego.

Ponadto beneficjent przedłożył jako dowód w sprawie; "Opinię z zakresu rachunkowości dla potrzeb Instytucji Kultury EC1 Łódź - Miasto Kultury", pismo Departamentu Rachunkowości Ministerstwa Finansów z dnia 4 kwietnia 2013r., znak DR1/502/KDY/13 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 grudnia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 1179/10.

IZ RPOWŁ uznała, że brak było podstaw do utrwalenia w aktach sprawy w formie adnotacji nowych okoliczności, uznanych za szczególnie istotne i zawiłe. Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 K.p.a., nie może dotyczyć wszelkich ustaleń w sprawie, gdyż powyższy przepis stanowi jedynie o kwestiach mających znaczenie dla sprawy. Notatka służbowa nie jest dokumentem służącym wyjaśnieniu merytorycznemu sprawy. Tymczasem z wniosków pełnomocnika strony, sprowadzających się do żądania utrwalenia w aktach sprawy co najmniej w formie adnotacji urzędowej jakiegokolwiek faktu powzięcia wątpliwości i stwierdzenia potrzeby przeprowadzenia postępowania dowodowego wynika, że pełnomocnik oczekiwał, by organ prowadzący postępowanie zajął stanowisko co do istoty sprawy w formie adnotacji, jeszcze przed wydaniem decyzji administracyjnej kończącej postępowanie w sprawie. W związku z powyższym brak było podstaw do sporządzania adnotacji w aktach sprawy na okoliczności, których utrwalenia żądała strona postępowania.

Z uwagi na fakt, że beneficjent nie zastosował się do skierowanego 28 sierpnia 2012 r. wezwania do zapłaty i nie zwrócił kwoty 2 624 370,96 zł, w dniu 23 lipca 2013 r. została w sprawie wydana decyzja administracyjna nr 13/RP/2013 określająca kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 624 370,96 zł., a po rozpoznaniu wniosku Miasta Łódź o ponowne rozpoznanie sprawy – decyzja z dnia 30 września 2015 r. nr. 24/2015/PR. W tym miejscu należy zaznaczyć, że skarga na tę decyzję skierowana do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zarejestrowana została pod sygn. III SA/Łd 1224/15.

Kolejna transza dofinansowania została przekazana Miastu Łódź w dniu 28 grudnia 2012 r. W dniu 24 stycznia 2013 r. Beneficjent przedstawił Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 do rozliczenia kolejny wniosek o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-20, w którym ujął faktury kolejne faktury dotyczące postępowań obłożonych korektą finansową.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca w dniu 21 marca 2013 r., powołując się na niewykonanie przez Miasto Łódź zaleceń pokontrolnych z dnia 21 grudnia 2011r. (pismo znak RP.VI-TS-3165-1/003-09-17/13 ) wezwała Miasto Łódź do zwrotu kwoty 4664 128,67 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia otrzymania transzy dofinansowania do dnia dokonania zwrotu w terminie 14 dni od daty otrzymania pisma. Wyjaśniła, że kwota wynika z nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% wynikającej z naruszenia art.. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 19 maja 2006 r.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2013 r. znak DAR-BIn-l.042.3.27.2013 Beneficjent odniósł się do otrzymanego wezwania do zapłaty kwoty 4 664 128,67 PLN i odmówił zapłaty kwot naliczonych z tytułu korekty.

Mając powyższe na uwadze, w dniu 26 czerwca 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie (znak: RPV.3165.1.003.09.16.2013) w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Decyzje wydane w postępowaniu wszczętym w dniu 26 czerwca 2013 r. stanowią przedmiot postępowania w rozpoznawanej sprawie.

W odpowiedzi na przekazane w dniu 26 czerwca 2013 r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu należności głównej wraz z odsetkami pełnomocnik strony pismem z dnia 8 lipca 2013 r. podniósł zarzut naruszenia art. 1 pkt. 1 kpa w związku z art. 104 § 1 i 2 kpa i art. 110 kpa, oraz art. 61 § 1 i 4 kpa oraz w związku z art. 6 kpa i art. 16 § 1 kpa, zarzucając organowi prowadzenie dwóch odrębnych postępowań administracyjnych w tej samej sprawie. Pełnomocnik strony wniósł o niezwłoczne usunięcie naruszeń, wskazanie osób, komórek organizacyjnych i czynności jakie były prowadzone w związku z przygotowaniem zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 26 czerwca 2013 r.

W odpowiedzi na zgłoszone wnioski w dniu 26 lipca 2013 r. poinformowano pełnomocnika strony, iż postępowanie w sprawie zwrotu środków wszczęte w dniu 26.06.2013 r. związane jest z przedstawieniem do rozliczenia w kolejnym wniosku Beneficjenta o płatność wydatków objętych korektą finansową, których nie obejmowało pierwsze postępowanie. Przedmiot pierwszego postępowania pozostaje w związku z wezwaniem do zapłaty z dn. 28.08.2012 r. i dotyczy zwrotu środków wykazanych do rozliczenia we wniosku o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-17 i przedstawionych do rozliczenia przez beneficjenta do momentu skierowania pierwszego wezwania do zapłaty, natomiast postępowanie wszczęte zawiadomieniem z dnia 26 czerwca 2013 r. powiązane jest z wezwaniem do zapłaty z dnia 21 marca 2013 r. i dotyczy zwrotu środków wykazanych do rozliczenia we wniosku o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-20. Podstawa faktyczna obu postępowań jedynie częściowo się pokrywa. Umowa zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, w przeprowadzeniu którego wykryto nieprawidłowości i na które nałożono korektę finansową nadal jest wykonywana, a Beneficjent przedstawia do rozliczenia poniesione w związku z umową wydatki, które objęte są korektą finansową, nie stosując się do otrzymanych zaleceń pokontrolnych. Korekta finansowa nakładana jest na inne wydatki (faktury przedstawione do rozliczenia). Pomimo, iż podstawa prawna obu zwrotów środków jest taka sama to jednak okoliczności faktyczne zwrotów nie są tożsame. Dlatego też nie ma podstaw do twierdzenia o braku prawnej możliwości prowadzenia dwóch postępowań administracyjnych.

W piśmie z 31 lipca 2013 r. pełnomocnik Miasta Łódź wniósł o umorzenie postępowania zainicjowanego zawiadomieniem z dnia 26 czerwca 2013 r. z uwagi na jego bezprzedmiotowość, a na wypadek nie uwzględnienia tego wniosku o wyznaczenie nowego terminu na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, uwzględnienie wszystkich dotychczasowych wniosków strony i całości argumentacji oraz dowodów dotychczas przedstawionych w ramach postępowania prowadzonego przez organ w związku z decyzją z 23 lipca 2013r. nr 13/RP/2013.

W piśmie z dnia 7 października 2013 r. podtrzymał swój wniosek o udzielenie wyczerpującej informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu należności głównej w wysokości 4664 127,67 PLN, wskazanej w wezwaniu do zapłaty znak RP.VI-TS-3165-1/003-09-17/13. Ponadto pełnomocnik strony wniósł o załączenie w poczet materiałów sprawy akt postępowania związanych z wydaniem decyzji nr13/RP/2013 i dopuszczenie jako dowodów w sprawie dowodów z dokumentów i opinii przedkładanych przez beneficjenta zarówno w toku kontroli doraźnej projektu jak i w toku postępowania zakończonego decyzją nr 13/RP/2013.

W zakresie wniosków ze źródeł osobowych Pełnomocnik strony wniósł o przesłuchanie w charakterze świadków P Ż oraz A K na okoliczność przyczyn, potrzeby i adekwatności sformułowanego warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne do przedmiotu postępowania, sposobu weryfikowania postawionego warunku w oparciu o dokumenty przedłożone przez Wykonawców, zakresu i rodzaju wątpliwości Zamawiającego co do badanych dokumentów oraz sposobu wyjaśnienia tych wątpliwości, wielkości przychodów wykazanych przez poszczególnych Wykonawców oraz sposobu ustalenia tych wielkości przez zamawiającego na podstawie przedłożonych dokumentów a także na okoliczność wpływu sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i sposobu jego weryfikacji przez Zamawiającego na przebieg postępowania i jego wyniki.

IZ RPO WŁ postanowieniem z dnia 30 grudnia 2013 r. odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w osobie P Ż i A K. W uzasadnieniu postanowienia wskazała, że okoliczności, których wyjaśnienia żądał pełnomocnik strony, a więc sposób weryfikacji warunku postawionego w postępowaniu, wątpliwości Zamawiającego co do badanych dokumentów i sposób ich wyjaśnienia oraz wielkość przychodów wykazanych przez poszczególnych Wykonawców, wynikają z dokumentacji zgromadzonej przez Zamawiającego w toku postępowania przetargowego.

Pismem z dnia 7 października 2013 r. pełnomocnik strony wniósł nadto o dopuszczenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego rewidenta. Ponieważ zdaniem organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił ustalić fakty mające znaczenie dla sprawy, IZ RPO WŁ postanowieniem z dnia 30 grudnia 2013 r. odmówiła także przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Organ wyjaśnił, że w materiałach sprawy znajdują się 4 opinie biegłych rachunkowych: opinia sporządzona na zlecenie Beneficjenta przez biegłego rewidenta E P z dnia 29 lipca 2011 r., opinia powołanego przez IZ RPO WŁ biegłego rewidenta A P z dnia

16 grudnia 2011 r., opinia sporządzona na zlecenie Beneficjenta przez A P z dnia 27 lutego 2012 r., opinia sporządzona na zlecenie Beneficjenta przez biegłego rewidenta J G z PKF Audyt Sp. z o.o. z dnia 7 czerwca 2013 r. Złożone do akt sprawy opinie sporządzone przez biegłych rewidentów na zlecenie Beneficjenta stanowią tzw. prywatną ekspertyzę wydaną na zlecenie strony i IZ RPO WŁ uznaje je jako uzupełnienie wyjaśnień Beneficjenta.

Równocześnie kolejnym postanowieniem z dnia 30 grudnia 2013 r. Zarząd Województwa w postępowaniu wszczętym w dniu 26 czerwca 2013 r. dopuścił dowody z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy dotyczących projektu pod nazwą "Rewitalizacja EC 1i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne", zgodnie z wnioskiem strony z dnia 7 października 2013 r.

W piśmie z dnia 7 lutego 2014 r. pełnomocnik Miasta Łódź podtrzymał stanowisko , co do braku podstaw do określenia przez instytucję Zarządzającą kwoty podlegającej zwrotowi, z uwagi na brak przesłanek do takiego zwrotu.

Oceniając przedstawione przez Miasto Łódź opinie organ stwierdził, że nie wnoszą one żadnych nowych ustaleń do sprawy. W opinii z dnia 27 lutego 2012 r. biegły rewident A P nie udzielił odpowiedzi na decydujące pytanie: czy zgodnie z zapisami ustawy o rachunkowości jest obowiązek podawania struktury rzeczowej przychodów według PKD, PKWiU? Autor stwierdził jedynie, że możliwy jest do odczytania z informacji dodatkowej do sprawozdania zakres działalności, który uwzględniając powiązania między PKD i PKWiU można ustalić w powiązaniu z osiąganymi przychodami. Z przedstawionej opinii wynika również, iż nie wszyscy muszą przedstawiać uzyskiwane przychody w szczegółowości wymaganej przez Zamawiającego. Podobnie przedstawiona przez Beneficjenta opinia biegłego rewidenta E P z dnia 29 lipca 2011 r. nie wskazuje na obowiązek stosowania klasyfikacji PKD lub PKWiU w sprawozdaniu finansowym.

Opinia z dnia 7 czerwca 2013 r., sporządzona na zlecenie Beneficjenta przez biegłego rewidenta J G z PKF Audyt Sp. z o.o., potwierdza (tak jak opinie przedkładane wcześniej), że Zamawiający nie miał podstaw prawnych, określając warunki udziału w postępowaniu, wymagać by składane sprawozdania finansowe zawierały grupowania przychodów według określonych standardów klasyfikacyjnych. Wskazać należy, że za słusznością argumentacji IZ RPO WŁ przemawia także fakt, iż żadne z przedłożonych przez Wykonawców na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawozdań finansowych nie zawierało wskazań

przychodów według grup określonych PKD czy PKWiU, tak jak oczekiwał tego

Zamawiający (dowodzą tego pismo znak KS-I.1710.6.2011 z dnia 22 czerwca 2011 r.

zawierające zastrzeżenia Beneficjenta do informacji pokontrolnej oraz załączniki do ww.

pisma zawierające kopie elementów sprawozdań finansowych Wykonawców).

Organ wskazał, że z przytoczonych w opinii biegłego rewidenta J G, uregulowań z zakresu statystyki publicznej nie można wywodzić obowiązku wskazywania struktur przychodów w sprawozdaniu finansowym według PKD, PKWIU. Art. 30 pkt 2 ustawy o statystyce jest na tyle ogólnikowy, że nie może stanowić samodzielnej podstawy do wprowadzenia obowiązku posługiwania się standardami klasyfikacyjnym w informacji dodatkowej sprawozdania finansowego i wykazywania struktury przychodów wg PKD, PKWiU. Nie jest możliwe ustalenie konkretnego zakresu przedmiotowego obowiązku posługiwania się standardami klasyfikacyjnymi, wprowadzonymi na podstawie ustawy o statystyce, a tym samym nie można przyjąć, że obowiązek posługiwania się tymi standardami klasyfikacyjnymi został nałożony przez prawodawcę w sposób oczywisty i bezwarunkowy także w zakresie poszczególnych elementów sprawozdania finansowego.

Organ podkreślił, że rolą zamawiającego na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest dokonywanie interpretacji czy dokonana klasyfikacja struktury przychodów jest zgodna z określoną klasyfikacją z zakresu statystyki publicznej. Interpretacje te, wyrażone w formie opinii klasyfikacyjnych organów statystyki publicznej, nie mają charakteru decyzji administracyjnych ani innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Warunki udziału w postępowaniu powinny być tak sformułowane, by ocena ich spełniania nie budziła wątpliwości ze strony Zamawiającego, jak i Wykonawcy w oparciu o dokumenty składne wraz z ofertą.

Wiedza, którą IZ RPO WŁ uzyskała w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, pozwoliła organowi na dokonanie samodzielnej oceny prawnej ustalonych okoliczności faktycznych. Pytania, które postulował postawić biegłemu pełnomocnik strony dotyczyły stanu prawnego, a odpowiedź na nie wynika z przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości i przepisów wykonawczych do ww. ustawy.

Wskazano także, że dniu 10 lutego 2014 r. do IZ RPO WŁ wpłynęło pismo pełnomocnika strony z dnia 7 lutego 2014 r., w którym podtrzymał on w całości swe stanowisko co do braku podstaw do określenia przez IZ RPO WŁ kwoty podlegającej zwrotowi i ponowił wniosek o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków P Ż oraz A K.

Ponieważ Pełnomocnik Beneficjenta nie powołał w tezie dowodowej jakichkolwiek nowych okoliczności, których ustalenie miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, wobec tego Postanowieniem z dnia 18.03.2014 r. JZ RPO WŁ odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w osobie P Ż i A K.

Organ podał ponadto, że pismem z dnia 7 lutego 2014 r. Pełnomocnik Beneficjenta przesłał również pismo firmy C Spółka z o.o. Budownictwo Ogólne i Inżynieryjne z dnia 7 lutego 2014 r., z którego wynika, iż firma C posiadała zdolność do udokumentowania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a sposób jego sformułowania nie stanowił dla ww. podmiotu bariery utrudniającej konkurencję.

Organ podkreślił, że nałożona na Beneficjenta korekta finansowa jest konsekwencją naruszenia przepisów art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich tę dokumenty mogą być składane, a tym samym konsekwencją wystąpienia nieprawidłowości. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do skutecznego działania prawa unijnego konieczne jest odpowiednie stosowanie prawa krajowego. Dlatego też jakiekolwiek naruszenie prawa krajowego oznacza jednocześnie naruszenie prawa unijnego (wspólnotowego). Pojęcie "szkoda" użyte w powyższej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym U E albo uszczerbek finansowy na jaki budżet został narażony. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania działania jako nieprawidłowości. Wystarczającym jest sama możliwość wystąpienia szkody. Przypadek Beneficjenta wyczerpuje przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość i uzasadnia nałożenie korekty finansowej. Fakt, iż jeden z uczestników obrotu gospodarczego, jakim jest firma C Spółka z o.o. Budownictwo Ogólne i Inżynieryjne, swój brak udziału w postępowaniu przetargowym uzasadnia zaangażowaniem firmy w inne duże infrastrukturalne projekty, nie kwestionując przy tym sformułowania przedmiotowego warunku, nie oznacza jednocześnie, że inny podmiot gospodarczy nie zrezygnował z przystąpienia do przetargu.

Ponieważ Beneficjent - Miasto Łódź nie zastosował się do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwrócił określonej w nim kwoty podlegającej zwrotowi, w dniu 26.03.2014 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję nr 5/RP/2014 określającą kwotę do zwrotu w wysokości 4 664 128,67 zł.

W wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżoną decyzją orzekł o uchyleniu własnej decyzji z dnia 26 marca 2014r. i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 4664128,67 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi

od dnia przekazania środków tj. od dnia 28 grudnia 2012 r. oraz zobowiązał Miasto Łódź do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia

ostatecznej decyzji kwoty 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla

zaległości podatkowych. W uzasadnieniu organ wskazał, że w decyzji ZWŁ z dnia 26 marca 2014 r. za podstawę prawną jej wydania podano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 855 ze zm.), wskazując, iż zgodnie z tym artykułem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 września 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, iż od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej przez Miasto Łódź decyzji. W takim przypadku wydanie orzeczenia nie stanowi naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Przyjęta bowiem w art. 138 k.p.a. konstrukcja przyznaje organowi drugiej instancji kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając zasady orzekania w ramach zmiany stanu prawnego w trakcie postępowania międzyinstancyjnego."

W dniu 22.04.2015 r. IZ RPO WŁ otrzymała kolejne pismo przedstawiciela Beneficjenta, zawierające podtrzymanie w całości przez Miasto Łódź swojego dotychczasowego stanowiska odnośnie braku podstaw do nałożenia na realizowany projekt korekty finansowej, jak też formułujące propozycję zmiany kwalifikacji stwierdzonego przez IZ RPO WŁ naruszenia jako "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców - naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp." Odnosząc się do treści w/w pisma, IZ RPO WŁ zdecydowanie odrzuca argumentację Beneficjenta, jakoby dokonane przez niego uchybienia przepisom Pzp nie stanowiły nieprawidłowości i jako takie nie uprawniały jej do wymierzenia korekty finansowej. Uzasadnienie niniejszej decyzji w sposób ewidentny dowodzi, iż przedmiotowe naruszenie Pzp miało de facto miejsce oraz że wypełnia ono przesłanki pozwalające zakwalifikować je jako nieprawidłowość w rozumieniu przepisów UE.

Ponadto w przedmiotowym piśmie pełnomocnik Beneficjenta podniósł, iż "w przypadku zmiany zaskarżonej decyzji i określenia wysokości korekty finansowej na poziomie nie przekraczającym 5% w oparciu o pkt 15 taryfikatora z dnia 9.10.2008r. (...) Beneficjent nie będzie wnosił od takiego rozstrzygnięcia skargi do sądu administracyjnego." Zgodnie z art. 137 k.p.a. strona może cofnąć odwołanie przed wydaniem decyzji przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy nie uwzględni jednak cofnięcia odwołania, jeżeli prowadziłoby to do utrzymania w mocy decyzji naruszającej prawo lub interes społeczny. Strona może cofnąć odwołanie od dnia doręczenia odwołania organowi, który wydał decyzję w l instancji, do dnia wydania decyzji przez organ odwoławczy.

W związku ze stanowiskiem pełnomocnika Miasta Łódź, organ wskazał, że zważywszy, że decyzja l instancji nie zawiera części i jest w swej strukturze jednolita, nie jest możliwe cofnięcie wniosku w części. Ponadto cofnięcie wniosku powinno być bezwarunkowe i wyraźne. Jednakże mimo iż w przedmiotowym piśmie zawarty jest warunek to zważywszy, iż nie mam możliwości częściowego cofnięcia wniosku organ nie ma obowiązku wyjaśniania rzeczywistej woli strony, gdyż nawet gdyby cofnięcie było bezwarunkowe nie mogłoby się odnosić jedynie do 5% zwrotu dofinansowania. Ponadto podnieść należy, iż zgodnie z obowiązującym przepisami prawa nie jest możliwe zawarcie ugody między stroną a organem (zgodnie z art. 114 k.p.a. tylko strony mogą zawrzeć ugodę przed organem). Co za tym idzie nie jest także a możliwe ugodowe zmniejszenie nałożonej przez organ l instancji korekty z 25% na 5%. Powyższe naruszałoby również zasadę równego traktowania beneficjentów.

Zarząd Województwa podkreślił, że postawiony przez Miasto Łódź warunek został sformułowany w sposób, który nie pozwalał na jednoznaczną jego ocenę. Nie można się w związku z tym przyjąć, iż wykryta nieprawidłowość jest rodzajowo bliższa do naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp, za które to naruszenia Taryfikator przewiduje korektę na poziomie 5% (Tabela 1 póz. 15). Żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi konsekwencję określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Co za tym idzie nieprawidłowość opisana w pkt 14 Tabeli 1 pochłania swym zakresem nieprawidłowość opisaną w pkt 15 tejże Tabeli. Znajduje to także potwierdzenie w zapisach Taryfikatora, iż w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Organ wystąpił także o opinię eksperta zewnętrznego - Kancelarii Prawnej [...]. Opinia prawna z dnia 7 września 2015 r., sporządzona przez radcę prawnego R B potwierdza stanowisko organu przyjęta przez Instytucję Zarządzającą w zaskarżonej decyzji. W ocenie opiniującego cyt.: "Zmiana kwalifikacji naruszenia na przepis art. 25 ust. 1 Pzp wydaje się być nieuzasadniona. Istota nieprawidłowości w niniejszym stanie faktycznym nie sprowadza się bowiem do tego, że Beneficjent wymagał przedłożenia przez Wykonawców sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, z których Beneficjent nie mógł co do zasady obiektywnie zweryfikować spełnienia warunku osiągnięcia przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów zawartych w sekcji F, dziale 45 PKWiU. W ocenie MBW jest to kwestia wtórna. Istotą nieprawidłowości jest to, że Beneficjent nie traktował wszystkich Wykonawców w równy sposób na wszystkich etapach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności na etapie weryfikowania spełnienia przez nich powyższego warunku ekonomicznego i finansowego."

W odpowiedzi na zarzuty zawarte we wniosku Zarząd Województwa wskazał, że Beneficjent nie podnosi żadnych rodzajowo nowych argumentów czy też okoliczności w kwestii nałożenia na Miasto Łódź przedmiotowej korekty finansowej, w związku z czym organ podtrzymał ustalenia zawarte w decyzji ZWŁ nr 5/RP/2014 z dnia 26.03.2014 r., stwierdzając niezasadność stanowiska Beneficjenta.

Pierwszym zarzutem Beneficjenta jest naruszenie przez IZ RPO WŁ art. 1 pkt 1 Kpa w związku z art. 104 § 1 i 2 Kpa i art. 110 Kpa oraz art. 61 § 1 i 4 Kpa w związku z art. 6 Kpa i art. 16 § 1 Kpa poprzez prowadzenie odrębnego postępowania tożsamego w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Organ wskazał, że dyspozycja art. 62 Kpa wskazuje jedynie na możliwość połączenia spraw, nie zaś na obowiązek. Ponadto, postępowanie wszczęte dnia 11.02.2013 r. dotyczy wyłącznie zwrotu środków wydatkowanych i przedstawionych do rozliczenia przez Beneficjenta do momentu skierowania pierwszego wezwania do zapłaty - tj. objętych wnioskiem o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-17. Natomiast postępowanie wszczęte w dniu 26.06.2013 r. dotyczy zwrotu środków objętych wnioskiem o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-20. W decyzji l instancji, cyt: "Podstawa faktyczna obu postępowań jedynie częściowo się pokrywa. Umowa zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, w przeprowadzeniu którego wykryto nieprawidłowości i na które nałożono korektę finansową nadal jest wykonywana a Beneficjent przedstawia do rozliczenia poniesione w związku z umową wydatki, które objęte są korektą finansową, nie stosując się do otrzymanych zaleceń pokontrolnych. Korekta finansowa nakładana jest na inne wydatki (faktury przedstawione do rozliczenia). Pomimo, że podstawa prawna obu zwrotów środków jest taka sama to jednak okoliczności faktyczne zwrotów nie są tożsame. Dlatego też nie ma podstaw do twierdzenia o braku prawnej możliwości prowadzenia dwóch postępowań administracyjnych skoro każde z nich dotyczy innej sprawy." W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podnosi, iż w zawiadomieniu o wszczęciu przedmiotowego postępowania brak jest ograniczenia do konkretnego wniosku o płatność, czy też wezwania do zapłaty

Uzyskanie przez stronę informacji o wszczęciu postępowania administracyjnego w określonej sprawie umożliwia stronie podjęcie stosownych działań w danej sprawie i pozwala na zadbanie o należytą ochronę własnych interesów prawnych. W przedmiotowej sprawie w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania zawarto informację, iż sprawa dotyczy zwrotu środków oraz wskazano dane projektu, w ramach którego środki podlegają zwrotowi. Taka forma zawiadomienia umożliwiła stronie wzięcie czynnego udziału w postępowaniu. Ponadto, Beneficjent był wielokrotnie informowany, co jest przedmiotem postępowania. Może świadczyć o tym choćby wezwanie do zapłaty z dnia 21.03.2013 r., do którego załączono zestawienie faktur, przedłożonych w ramach wniosku o płatność nr WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-20, na podstawie których wyliczono kwotę do zwrotu. Także w późniejszych pismach IZ RPO WŁ informowała Beneficjenta o rozgraniczeniu prowadzonych postępowań na dwa różne wnioski o płatność (np. pismo z dnia 26.07.2013 r. sygn. RPV.3165.1.003.09.26.2013.MB). Zatem Beneficjent miał wiedzę, jakiego zakresu szczegółowego dotyczy wszczęte w dniu 26.06.2013 r. postępowanie.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że w decyzji nr 5/RP/2014 wskazano, iż Zamawiający w kontrolowanym postępowaniu naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty (dotyczy zadania 1 i 2). Podkreślenia wymaga fakt, iż Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie weryfikowała oceny dokonanej przez Zamawiającego co do spełnienia warunków, a jedynie zgodność zapisów SIWZ z obowiązującym prawem (Pzp). Korekta została nałożona w związku z nieprawidłowym opisem warunku, a nie z powodu jego oceny. Błędne jest również stwierdzenie Beneficjenta, że IZ RPO WŁ naruszyła przepisy postępowania administracyjnego między innymi art. 7 w związku z art. 77 oraz art. 107, art. 8 w związku z art. 10 § 1, art. 66a i art. 73 § 1, art. 9, art. 80 w związku z art. 107 § 1 i 3 oraz art. 11 k.p.a. Organ, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podjął czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zgodnie z unormowaną w art. 7 Kpa (w brzmieniu do dnia 11 kwietnia 2011 r.) zasadą prawdy obiektywnej, organy administracji publicznej "podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy".

W odniesieniu do zarzutu Beneficjenta, iż IZ RPO WŁ naruszyła art. 107 § 1 i 3 k.p.a. ze względu na brak uzasadnienia faktycznego w decyzji, organ uznał go za niezasadny. Organ przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał oceny posiadanego materiału dowodowego. Beneficjent podnosi, że Zarząd Województwa Łódzkiego nie poczynił żadnych samodzielnych ustaleń istotnych dla rozpatrzenia sprawy, opierając się jedynie na wynikach kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Zespołu Kontrolnego Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. Odpowiadając na powyższe wskazać należy, że dokumenty zawierające wyniki w/w kontroli podlegały ocenie jak każdy dowód. Jak wynika z treści art. 80 k.p.a. postępowania administracyjnego uznanie za udowodnioną okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej powinno nastąpić na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. Podkreślenia wymaga, że Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uprawniona jest do weryfikacji wyników kontroli już przeprowadzonej. Jak wynika bowiem z treści art. 80 k.p.a., uznanie za udowodnioną okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej powinno nastąpić na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. Organ dokonując tej oceny doszedł do wniosku, że istnieje podstawa do wymierzenia korekty. A zatem ocena materiału dowodowego została sformułowana przez organ na podstawie własnych ustaleń w sprawie. Na marginesie organ wyjaśnił, że Zespół Kontrolny A stanowią pracownicy IZ RPO WŁ, zatem przeprowadzoną kontrolę traktować należy jako kontrolę dokonaną przez organ.

Strona zarzuciła również organowi zaniechanie przeprowadzenia dowodów z opinii biegłego oraz z przesłuchania świadków. Organ wskazał, że w postanowieniu z dnia 30 grudnia 2013 r. wyjaśnił przyczyny, dla których odmawia przeprowadzenia przedmiotowych dowodów. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie weryfikowała oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego odnośnie spełnienia warunków, a jedynie zgodność zapisów SIWZ z postanowieniami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Organ wskazał, że przeprowadzona analiza znajduje swoje odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu wydanej decyzji administracyjnej. W szczególności w decyzji ZWŁ nr 5/RP/2014 z dnia 26.03.2014 r. zawarte jest wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dokumentów na których się oparł, dokonując wartościowania zgromadzonych w sprawie materiałów, wśród których pierwszeństwo przyznane zostało opiniom pochodzącym od organów publicznych, w których gestii znajdują się sprawy związane ze stosowaniem ustawy Pzp. Organ rzecz jasna ma świadomość, że w zakresie merytorycznym analizowanej sprawy powstały wykluczające się stanowiska, mimo, iż każdorazowo pochodzące od podmiotów profesjonalnych, tym niemniej, w celu jej rozstrzygnięcia konieczne jest dokonanie ich oceny w oparciu o dostępne przesłanki, jak to wskazano wyżej. Nie bez znaczenia pozostaje bowiem fakt, że wymienione wcześniej organy publiczne w swej działalności zobligowane są do procedowania w sposób maksymalnie obiektywny i niezaangażowany, którego to waloru może nie posiadać opinia sporządzona w związku ze zleceniem którejkolwiek ze stron, co powoduje, że przyjmuje ona charakter bardziej posiłkowy i komplementarny.

Nie jest również prawdą, jakoby organ ograniczał czy też uniemożliwiał zapoznanie się przez stronę z aktami sprawy, przeciwnie, w toku całego postępowania do Beneficjenta trzykrotnie wystosowane zostały zawiadomienia o istnieniu takiej możliwości, z czego strona każdorazowo korzystała. Ponadto, IZ RPO WŁ uwzględniała także dodatkowe prośby ze strony przedstawiciela Beneficjenta, jak np. przedłużenie terminu na składanie wniosków dowodowych do dnia 15 października 2014 r.

Organ wskazał, że strona podnosi zarzut naruszenia przez organ art. 9 k.p.a., gdyż Beneficjent nie został poinformowany o okolicznościach faktycznych i prawnych prowadzonego postępowania administracyjnego. Odpowiadając organ wyjaśnił, że strona miała wiedzę o w/w okolicznościach, które organ wielokrotnie określał w korespondencji z Beneficjentem (pisma z dnia 29.08.2013 r. oraz 18.11.2013 r. sygn. RPV.3165.1.003.09.16.2013.IS). Podkreślenia wymaga fakt, iż okoliczności faktyczne i prawne prowadzonego postępowania pokrywają się z postępowaniem zakończonym wydaniem decyzji nr 13/RP/2013 w dniu 23.07.2013 r., co wskazuje sam skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (zarzut dotyczący tożsamości postępowań), zatem nie ma podstaw do stwierdzenia zasadności przedmiotowego zarzutu. Nadmienić należy, iż ostatnim pismem wskazującym na fakt braku informacji o okolicznościach postępowania jest pismo Beneficjenta z dnia 07.10.2013 r., na które IZ RPO WŁ udzieliła odpowiedzi w dniu 18.11.2013 r. W kolejnych pismach strona już nie zgłaszała uwag w przedmiotowym zakresie, w związku z czym organ uznał, iż w pełni poinformował stronę, spełniając zasadę określoną w art. 9 k.p.a.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 10 k.p.a. poprzez wydanie postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu na dwa dni przed wydaniem decyzji pierwszej instancji, co wpłynęło na brak możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, wskazać należy, że k.p.a. nie określa terminu wydawania przez organ postanowień. Postanowienie zostało doręczone do strony, zatem dokument ten był stronie znany. Podkreślić tu należy, iż na tego rodzaju postanowienie nie służy zażalenie, zatem wszelkiego rodzaju uwagi dotyczące zasadności podjętego postanowienia byłyby bezprzedmiotowe.

Organ wskazał, że zarzut naruszenia przywoływanych przez stronę zapisów k.p.a., tj. art. 7 w związku z art. 77 oraz art. 107, następnie art. 8 w związku z art. 10 § 1 oraz art. 66a i art. 73 § 1, ponadto art. 9, jak też art. 80 w związku z art. 107 § 1 i 3, a także art. 11 oraz art. 107 § 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego nie jest zasadny, ponieważ w celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, dając jednocześnie stronie na każdym etapie postępowania, możliwość do zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. Organ podjął wszelkie możliwe, a zarazem konieczne dla zakończenia postępowania działania, które przyniosły oczekiwany skutek w postaci skonkludowania postępowania administracyjnego i wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków.

Z kolei odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, iż organ wydając decyzję błędnie wskazał przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego stwierdza wyjaśniła, że kwota 4664128,67 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych zwracana jest w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, który stanowi, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. W/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z czym to ta ustawa ma w tej sytuacji zastosowanie. Uzasadnione jest wobec tego przyjęcie jako podstawy prawnej zwrotu środków, przepisów aktu normatywnego w oparciu o dyrektywy wykładni autentycznej, zgodnie z którą pod pojęciem udzielenia dotacji rozumie się wypłatę przyznanych Beneficjentowi środków.

Organ wskazał, że przedstawione przez stronę stanowisko w zakresie interpretacji stanu faktycznego i prawnego związanego z zakresem danych finansowych prezentowanych w sprawozdaniach finansowych jest rzecz jasna dopuszczalne. Natomiast kluczowy jest tu fakt, że stanowisko organu znajduje bezpośrednie uzasadnienie w obowiązujących normach prawnych. Przedłożona przez stronę opinia z dnia 7 czerwca 2013 r. (sporządzona przez biegłego rewidenta J. G. z firmy PKF Audyt Sp. z o.o.) nie wniosła żadnych nowych ustaleń do sprawy i nie rzutowała na ocenę organu. Przedstawiona opinia potwierdza (tak, jak opinie przedkładane wcześniej), że a obowiązujące podstawy prawne nie upoważniały Zamawiającego, przy określaniu

warunków udziału w postępowaniu, do stawiania wymogu, by składane sprawozdania finansowe zawierały grupowania przychodów według określonych standardów klasyfikacyjnych. Organ wskazał, że za słusznością argumentacji organu przemawia także fakt, iż w przedłożonych przez Wykonawcę na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawozdaniach finansowych żadne ze sprawozdań nie zawierało wskazań przychodów według grup określonych PKD czy PKWiU, tak jak oczekiwał tego Zamawiający.

Przechodząc do omówienia zarzutów strony co do naruszeń ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości oraz z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej organ wskazał, że z przytoczonych uregulowań z zakresu statystyki publicznej nie można wywodzić wprost obowiązku wskazywania struktur przychodów w sprawozdaniu finansowym według PKD/PKWIU. Obligatoryjne elementy sprawozdania finansowego zawiera bowiem ustawa o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. i odpowiednie jej załączniki. Z art. 30 pkt 2 oraz art. 40 ust. 1-3 ustawy o statystyce publicznej z dnia 29 czerwca 1995 r. wynika jedynie ogólny obowiązek posługiwania się w prowadzonej ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości standardami klasyfikacyjnymi ustalonymi na podstawie art. 40 (cyt.: "Podmioty gospodarki narodowej są obowiązane do (...) stosowania w prowadzonej ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości standardów klasyfikacyjnych ustalonych na podstawie art. 40"). Zakres stosowania tej normy wyznaczają konkretne akty prawne szczegółowe. Norma ta jest zatem na tyle ogólna, że wymaga skonkretyzowania w innych normach prawnych. Gdyby zatem ustawodawca wymagał grupowania przychodów według określonego rodzaju standardów klasyfikacyjnych (ustalonych na podstawie art. 40 ustawy o statystyce), wówczas wprowadziłby takie uregulowanie do ustawy o rachunkowości w zakresie, w którym wymienia ona elementy sprawozdania finansowego, tymczasem nie uczynił tego (vide Rozdział 5 oraz Załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości). Art. 30 pkt 2 ustawy o statystyce publicznej jest na tyle ogólnikowy, że nie może stanowić samodzielnej podstawy do wprowadzenia obowiązku posługiwania się standardami klasyfikacyjnym w informacji dodatkowej sprawozdania finansowego i wykazywania struktury przychodów w/g PKD/PKWiU. Nie jest możliwe ustalenie konkretnego zakresu przedmiotowego obowiązku posługiwania się standardami klasyfikacyjnymi, wprowadzonymi na podstawie ustawy o statystyce publicznej, a tym samym nie można przyjąć, że obowiązek posługiwania się tymi standardami klasyfikacyjnymi został nałożony przez prawodawcę w sposób oczywisty i bezwarunkowy, także w zakresie poszczególnych elementów sprawozdania finansowego. Wbrew zatem twierdzeniom Beneficjenta, zagadnienie ustalania standardów klasyfikacyjnych jest kwestią odrębną od obowiązku ich stosowania w danych, konkretnych dokumentach rachunkowych, zatem żądanie ich wykazania w przez Wykonawców w sytuacji, gdy konieczność taka nie wynika jednoznacznie z przepisów prawa, stanowi w oczywisty sposób wymóg nadmierny i niezasadny. Organ podkreślił, że nie jest rolą Zamawiającego - na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokonywanie interpretacji poprzez to, czy dokonana klasyfikacja struktury przychodów jest zgodna z określoną klasyfikacją z zakresu statystyki publicznej. W postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 listopada 2006 roku (sygn. akt II FPS 3/09) wskazano, że interpretowanie standardowych klasyfikacji i nomenklatur należy do zadań Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zadania te realizują w jego imieniu urzędy statystyczne (art. 25 ust. 1 pkt 6 i art. 25 ust. 2 ustawy o statystyce publicznej z 29 czerwca 1995 roku). Interpretacje te, wyrażone w formie opinii klasyfikacyjnych organów statystyki publicznej, nie mają charakteru decyzji administracyjnych ani innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Natomiast, warunki udziału w postępowaniu ewidentnie powinny być sformułowane w taki sposób, by ocena ich spełniania nie budziła wątpliwości ze strony Zamawiającego, jak i Wykonawcy, w oparciu o dokumenty składne wraz z ofertą (czego pośrednio dowodzą także zaistniałe w niniejszej sprawie kontrowersje interpretacyjne, które nie powinny mieć miejsca).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu Miasta Łodzi szkoda związana jest z wydatkowaniem przez Beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Organ podkreślił, że Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm. str. 66), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Zawiera on wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o "Taryfikator", korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 1% do 100%. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r. póz. 1649). Zgodnie z dokumentem "Taryfikatora", korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%. W tym samym dokumencie czytamy, iż: "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli." Stąd też naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. przyporządkowano do kategorii nieprawidłowości opisanej w tabeli nr 1, pozycja 14 (określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), która wskazuje stopień korekty finansowej na poziomie 25%. Stosownie do powyższego, wysokość zastosowanej korekty nastąpiła z uwzględnieniem indywidualnego rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów Pzp przy biorąc pod uwagę stopień tego naruszenia. Należy zaznaczyć, iż wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne od wybranej, a którzy mogli odstąpić od złożenia swoich propozycji po analizie wymagań stawianych przez Beneficjenta, na podstawie których nie byli w stanie ocenić, czy spełniają kryteria udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu DE.

Mając na uwadze powyższe, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 25%, z tytułu sformułowania warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie był możliwy do jego oceny w sposób jednoznaczny na podstawie dokumentów, jakich żądał Zamawiający.

Powyższe, w ocenie organu, wyczerpuje znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 r. póz. 855 ze zm.) w zakresie naruszenia przez Beneficjenta procedur Pzp, powodującego nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym U E. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. W związku z powyższym należy uznać, iż niedochodzenie zwrotu środków przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego spowodowałoby szkodę w budżecie Unii Europejskiej w wysokości 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami.

W skardze Miasto Łódź zarzuciło:

I. Naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 1 pkt. 1 kpa w związku z art. 104 § 1 i 2 i art. 110 kpa oraz art.

61 § 1 i 4 kpa w związku z art. 6 kpa i art. 16 § 1 kpa poprzez

wszczęcie i prowadzenie postępowania oraz wydanie decyzji w sprawie

w której równolegle prowadzone było wcześniej wszczęte postępowanie

administracyjne, zainicjowane na mocy postanowienia z dnia 11 lutego

2011 r. i w którym wydano decyzje nr 13/RP 2013 z dnia 23.07.2013 r. a

następnie decyzje nr 24/2015/PR, w następstwie czego postępowanie w

prowadzone w sprawie w której zapadła decyzją 5/RP/2014 z dnia

26.03.2014 r. i następnie obecnie skarżona decyzja jest obarczone

wadą w postaci tożsamości podmiotowej i przedmiotowej w uprzednio

wszczętym i odrębnie prowadzonym postępowaniem

2. art. 7 kpa w związku z art. 77 § 1 oraz art. 107 kpa poprzez

naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem

dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w

ślad za tym brakiem należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej

decyzji, co przejawiało się zwłaszcza zaniechaniem poczynienia

własnych ustaleń i ocen w sprawie na rzecz przyjęcia powierzchownych

i niepełnych ustaleń i ocen prezentowanych w odrębnych

postępowaniach, których wyniki nie są wiążące w niniejszej sprawie, z

pominięciem twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Miasto Łódź

oraz brakiem pełnego odniesienia się przez Organ do argumentów oraz

twierdzeń przedstawianych przez Stronę skarżącą, w następstwie

których to uchybień Organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia

faktyczne oraz zaniechał wszechstronnego zebrania materiału i

wyjaśnienia stanu faktycznego, zarazem też dokonał wadliwej oceny

zebranego materiału;

3. art. 9 kpa poprzez zaniechanie udzielenia stronie należytej i

wyczerpującej informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych,

które mogą wpływać na treść rozstrzygnięcia, w szczególności zaś brak i identyfikacji po stronie organu w przekazywanych informacjach istotnych i kluczowych dla sprawy okoliczności faktycznych, w których zakresie poczynienie ustaleń było niezbędne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie;

4. art. 75 § 1 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 78 § 1 kpa oraz 80 kpa w

związku z art. 107 § 1 i 3 kpa poprzez zaniechanie zebrania

niezbędnych dowodów, pominięcie istotnych dowodów wnioskowanych

przez stronę, oraz w efekcie wadliwą i niepełną ocenę zebranego

materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia

rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami oraz brak w uzasadnieniu

decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny

zebranych materiałów,

5. art. 84 § 1 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa poprzez jego naruszenie

w dwojaki sposób, to jest z jednej strony poprzez zaniechanie

przeprowadzenia istotnego dla sprawy dowodu z opinii biegłego do

spraw rachunkowości co do treści dokumentów finansowych żądanych

od uczestników przetargu, możliwości ustalenia żądanych danych na

podstawie treści tych dokumentów oraz prawidłowości ustaleń

zamawiającego w zakresie odczytania tych danych, z drugiej strony

poprzez dopuszczenie i oparcie skarżonego rozstrzygnięcia na treści

opinii prawnej z dnia 7 września 2015 r. sporządzonej przez Kancelarię

Prawną [...] sp. k., której treść przytoczona w

uzasadnieniu skarżonej decyzji odnosi się do okoliczności natury

prawnej, co nie może być przedmiotem opinii biegłego a także do

okoliczności natury faktycznej, co do których podmiot wydający opinię

nie ma wiedzy specjalistycznej

6. art. 8 i 11 oraz art. 107 § 1 i 3 kpa poprzez naruszenie zasady zaufania oraz zasady przekonywania w postaci zaniechania przez Organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszanych twierdzeń i argumentów Strony oraz brak w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy oraz zaprezentowanie w treści uzasadnienia decyzji motywów, które są wewnętrznie sprzeczne, w tym również oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy Organu, nie poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami, wreszcie oparcie uzasadnienia decyzji na motywach i twierdzeniach pozornych, nie znajdujących potwierdzenia w aktach sprawy

7. art. 10 § 1 kpa poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w

postępowaniu przez zaniechanie umożliwienia stronie wypowiedzenia

się w przedmiocie wszystkich czynności podejmowanych przez Organ w

sprawie i wydanie decyzji w oparciu o materiały które zostały przez

organ zebrane bez udziału strony i bez umożliwienia wypowiedzenia się

przez Stronę co do ich treści, jak zwłaszcza: oddalenie wniosku dowodowego na dwa dni przed wydaniem decyzji nr 5/RP/2014 bez umożliwienia wypowiedzenia się stronie co do tej czynność przed wydaniem tej decyzji; oddalenie wniosku dowodowego dotyczącego zaliczenia do materiałów

sprawy raportu zatytułowanego "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" w dacie wydania decyzji, i zarazem równo 1 rok od daty

zgłoszenia tego dowodu przez stronę, w następstwie czego

uniemożliwiono stronie wypowiedzenia się co do tego rozstrzygnięcia i

ewentualnego przedłożenia nowych dowodów względnie dodatkowych

wyjaśnień w tym zakresie przez wydaniem decyzji, z drugiej strony dopuszczenie i oparcie zapadłego rozstrzygnięcia na treści opinii prawnej, którą organ pozyskał na potrzeby niniejszej sprawy z naruszeniem rygorów art. 79 § 1 i 2 kpa, w szczególności nie zawiadomił strony o potrzebie i woli zasięgnięcia takiej opinii przez organ przed wydaniem decyzji, nadto nie umożliwił Stronie zapoznania się z jej treścią oraz ustosunkowania się i wypowiedzenia się co do jej treści przed wydaniem decyzji, dokonując wszystkich powyższych czynności w trybie inkwizycyjnym, również rok od przesłania Stronie zawiadomienia o możliwości zapoznania się z materiałami i końcowego wypowiedzenia się w sprawie;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego

1. art. 2 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na nieuprawnionym przyjęciu iż Beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" oraz nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 2.624.370,96 złotych wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator, co skutkowało w szczególności takimi uchybieniami jak: brakiem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości a także skutków finansowych, arbitralnym i mechanicznym zastosowywaniem wskaźnika korekty, bez przeprowadzenie konkretnej analizy faktycznego zagrożenia wynikającego ze stwierdzonego naruszenia, odwołaniem się wyłącznie do abstrakcyjnej wysokości wskaźnika korekty bez

rozważenia w okolicznościach sprawy adekwatności tego wskaźnika do wagi i

charakteru naruszenia oraz wyjaśnienia z czego ta adekwatność wynika w

realiach rozpatrywanej sprawy, oparciem uzasadnienia skarżonej decyzji w zakresie wysokości kwoty przypadającej do zwrotu wyłącznie na odesłaniu do treści wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w postaci "taryfikatora", które nie mogą samoistnie przesądzać o konieczności nałożenia korekty w określonej wysokości, brakiem rzetelnego i prawidłowego rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, w szczególności zaś zaniechaniem przeanalizowania szeregu okoliczności wskazujących że takie ryzyko w niniejszej sprawie nie wystąpiło;

2. art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo

zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane, poprzez błędne przyjęcie przez Organ że

Zamawiający w postępowaniu przetargowym dopuścił się naruszenia

polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania

wykonawców;

3. art. 30 pkt 2 oraz art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce i publicznej, poprzez nieuprawnione przyjęcie, że obowiązujący porządek l prawny nie wymaga stosowania w sprawozdaniach finansowych klasyfikacji statystycznych;

4. art. 54 § 1 pkt 3 i pkt. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja

Podatkowa w związku z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach

publicznych poprzez wadliwe orzeczenie w przedmiocie sposobu naliczania

odsetek od kwoty określonej jako należność przypadająca do zwrotu, a to z uwagi na pominięcie w sentencji rozstrzygnięcia okresów, za które Strona nie jest zobowiązana uiszczać odsetek, związanych z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu, które w sposób rażący odbiegają od racjonalnych terminów rozpoznania sprawy przez organ;

Miasto Łódź wniosło uchylenie decyzji z dnia 30 września 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 26 marca 2014 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Organ wniósł o połączenie na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. przedmiotowej sprawy ze skargę na decyzję Zarządu z dnia 30 września 2015 r. nr ZWŁ 24/2015/PR w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

W piśmie z dnia 3 grudnia 2015r. strona skarżąca zawarła wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 7 stycznia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016r. Sąd na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a. postanowił połączyć niniejszą sprawę ze sprawą III SA/Łd 1224/15 w celu ich łącznego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia.

W piśmie procesowym z dnia 4 maja 2016 r. pełnomocnik organu stwierdził, że zamawiający nie wskazał, iż pod pojęciem dokumentu rozumie także oświadczenie wykonawcy stwierdzające wartość uzyskanego przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie minimum 200 mln zł. Ponadto wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu weryfikacja spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogła odbywać się w drodze oświadczenia. Zamawiający opisał warunek w sposób nie pozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty. Oświadczenia wykonawców nie mogły uzupełniać sprawozdania finansowego. Bez względu na intencje zamawiającego nie można wprowadzić do ogłoszenia, zgodnie z prawem, warunku udziału w postępowaniu, który będzie z założenia nieweryfikowalny. Do weryfikacji zdolności finansowej nie powinna być potrzebna dodatkowa wiedza i znajomość przez zamawiającego struktury grupowań przychodów wykonawcy. Informacja ta powinna wprost wynikać z dokumentów złożonych przez wykonawcę.

W piśmie procesowym z dnia 17 maja 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej podał, że wywód pełnomocnika organu wskazujący, że zamawiający rzekomo zastępował treść sprawozdań finansowych i uzupełniał je oświadczeniami wykonawców jest całkowicie nieuprawniony. Zdaniem pełnomocnika organ sugerując, że wyjaśnienia prowadziły do uzupełnienia treści sprawozdań finansowych czyni to całkowicie dowolnie i hipotetycznie, albowiem kwestii tej nigdy nie badał i nie wyjaśniał, pomimo wniosków strony skarżącej w tym kierunku. Na żadnym etapie sprawy, w żadnym elemencie skarżonych decyzji, czy też składanych pism procesowych organ nie jest w stanie powiązać tego zarzutu z treścią konkretnych sprawozdań finansowych i treścią wyjaśnień jakie składali poszczególni wykonawcy. W ocenie skarżącego, aby można było stawiać takie wnioski, jak czyni to organ, w pierwszej kolejności należało ustalić jaka była faktyczna treść dokumentu, która podlegała wyjaśnieniu, a następnie należało ustalić jaka była faktyczna treść wyjaśnienia. Jednocześnie pełnomocnik strony skarżącej podał, że końcowe konkluzje wszystkich opinii zgromadzonych w aktach zawierają wnioski całkowicie odmienne od tego co sugeruje pełnomocnik organu. Ponadto podkreślił, że strona skarżąca jednoznacznie i konsekwentnie kwestionowała fakt naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i błędną ocenę Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 września 2015 r. w przedmiocie określenia beneficjentowi - Miastu Łódź kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej p.z.p).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) .

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ jest nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Mając na względzie powyższe, można przystąpić do oceny, czy w stanie faktycznym sprawy niniejszej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego w jej ocenie dopuścił się beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

Środki finansowe przeznaczone na realizację projektu: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" zostały przekazane Miastu Łódź, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej z nim przez instytucję zarządzającą, tj. Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 15 września 2009 r., zmienionej aneksami. Dofinansowanie zostało przyznane w kwocie 82 758 127,51 zł. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy zawartej między beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa) z dnia 15 września 2009 r., w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 15 marca 2010 r., z dnia 22 czerwca 2012 r. oraz z dnia 26 listopada 2013 r. - beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 16a ust. 1 umowy, naruszenie Prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania, czyli korektę finansową, zaś w celu ustalania jej wysokości można posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

Przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego stronie skarżącej na podstawie ww. umowy z dnia 15 września 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że strona skarżąca jako beneficjent, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. - w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 p.z.p.).

W myśl zaś art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.

Zgodnie z art. 47 p.z.p. przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. W myśl art. 48 ust. 1 p.z.p. do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio. Zatem postępowanie w trybie przetargu ograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu.

W rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane - w trybie przetargu ograniczonego - zostało zamieszczone w dniu 10 lipca 2009 r.

Jednocześnie wskazać należy, że treść ogłoszenia reguluje art. 48 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10 lipca 2009 r. - w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. opis warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących się do właściwości wykonawcy, wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

W art. 48 ust. 2 pkt 6 p.z.p. do elementów opisu warunków udziału w postępowaniu dodano warunki odnoszące się do właściwości wykonawcy. Wiąże się to z tym, że w trybie przetargu ograniczonego zamawiający zaprasza do składania ofert tylko wybranych przez siebie wykonawców.

Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu na roboty budowlane z dnia 10 lipca 2009 r. - zamawiający w sekcji III 2) ogłoszenia zatytułowanej "Warunki udziału", w pkt III 2 2) "Zdolność ekonomiczna i finansowa" zażądał wykazania przez wykonawców, że znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia poprzez załączenie do wniosku m.in. sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, potwierdzającego wysokość osiągniętego w latach 2006, 2007, 2008, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres w wysokości łącznego przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F, w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2004r. nr 89, poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA) - nie mniejszej niż 200 000 000,00 zł dla zadania nr 1 i 400 000 000,00 zł dla zadania nr 2.

W ocenie IZ strona skarżąca naruszyła art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r., nr 87, poz. 605) poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty, a to z kolei zawsze wywołuje potencjalną szkodę w budżecie UE.

W ocenie strony skarżącej, opisany wyżej warunek udziału w postępowaniu, nie stanowił "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zatem korekta i żądanie zwrotu środków było nieuprawnione.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny, czy opisanie ww. warunku udziału w postępowaniu uprawniało IZ do nałożenia korekty, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz do wydania decyzji o zwrocie środków zgodnie z nałożoną korektą, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał, że strona skarżąca naruszyła art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Przeprowadzone przez organ postępowanie nie uzasadnia poglądu, że opisanie warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie sprawozdania finansowego, które wykaże przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane wykonawców w określonej wysokości i z określonego rodzaju działalności, skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu środków. Brak pełnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadził do błędnego zastosowania przepisów prawa, zatem konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zaznaczyć przy tym należy, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców, oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia. Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy - w sensie kompetencji i doświadczenia oraz możliwości finansowych, aby sprostać wykonaniu zamówienia pozwalają przepisy, stanowi o tym powołany powyżej art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Stosownie do treści § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. - wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p. - w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

Bezsporne jest więc, że sprawozdanie finansowe jest tym dokumentem, którego zamawiający mógł żądać od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast w myśl art. 26 ust. 4 p.z.p. zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z powyższego przepisu wynika, że zamawiający może uzupełniać żądane dokumenty, w tym sprawozdanie finansowe poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień.

W rozpoznawanej sprawie w uzasadnieniu decyzji (str. 5 i 12 uzasadnienia) IZ wskazała, że zamawiający wezwał sześciu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. w zakresie danych zawartych w sprawozdaniach finansowych. To zaś doprowadziło Instytucję Zarządzającą do stwierdzenia, że zamawiający ocenił postawiony przez siebie warunek udziału na podstawie oświadczeń wykonawców (str. 5 uzasadnienia decyzji, pismo procesowe z dnia 4 maja 2015 r.). Tymczasem czym innym jest wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 p.z.p.), a czym innym żądanie od wykonawców oświadczeń. Zatem nieuprawnione jest twierdzenie organu, że strona skarżąca żądała od wykonawców oświadczeń celem uzupełnienia sprawozdań finansowych.

Rację ma także strona skarżąca, że Instytucja Zarządzająca sugerując, iż wyjaśnienia, składane przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. prowadziły do uzupełnienia sprawozdań finansowych czyni to całkowicie dowolnie i hipotetycznie, bowiem nie badała i nie wyjaśniała tej kwestii.

Ponadto stwierdzić należy, że gołosłowne są twierdzenia IZ, że na podstawie sprawozdań finansowych oraz wyjaśnień zamawiający nie był w stanie ocenić spełnienia warunku, jaki postawił oraz dokonać wyliczenia punktów, jakie otrzymali wykonawcy za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych.

Organ nie odniósł się do stanowiska zamawiającego prezentowanego w toku postępowania, w tym toku postępowania kontrolnego, stwierdzając w piśmie procesowym z dnia 4 maja 2015 r., że żaden przepis prawa nie przewiduje obowiązku ustosunkowywania się przez IZ do zastrzeżeń pokontrolnych złożonych przez beneficjenta. Podczas gdy sam organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opiera się na ustaleniach poczynionych w trakcie kontroli doraźnej oraz na informacji o wynikach kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Tymczasem z pisma zamawiającego z dnia 26 maja 2010 r. wynika, że w jego ocenie zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – jest bezzasadny. Zamawiający wyjaśnił, że warunek dotyczący wartości przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie minimum 200 000 000 zł został sformułowany w sposób obiektywny, za pomocą kryteriów o charakterze rachunkowo - normatywnym. Posłużenie się kategorią wysokości przychodów ze sprzedaży określonych produktów ograniczać miało ryzyko wyboru wykonawcy o niewystarczającej kondycji finansowej i potencjale doświadczenia niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. W ocenie zamawiającego warunek ten został określony precyzyjnie, za pomocą kategorii liczbowej, która z istoty stanowi element obiektywny, jak też za pomocą wyraźnie i jednoznacznie wskazanych klasyfikacji (PKWiU oraz NACE i CPA). Ponadto zdaniem zamawiającego nie jest też prawdą jakoby sformułował warunek, którego spełnienia nie można zweryfikować na podstawie dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Na potwierdzenie opisanego powyżej warunku zamawiający zażądał dokumentu z uwzględnieniem zamkniętego katalogu rodzaju dokumentów, jakich może żądać od wykonawcy, stosownie do przepisów przywołanego rozporządzenia. Odpowiednio do tego, dokumentem żądanym przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej wykonawcy było kompletne sprawozdanie finansowe obejmujące w szczególności: bilans; rachunek zysków i strat; rachunek przepływów pieniężnych; dodatkowe informacje i objaśnienia oraz opinię biegłego rewidenta, dotyczącą sprawozdania finansowego - o ile sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego.

Zamawiający stwierdził, że w sprawozdaniu finansowym znajdują się informacje wystarczające do przeprowadzenia badania, czy wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. Dane te uwidocznione są w rachunku zysków i strat, w pozycji przychody netto ze sprzedaży produktów i usług. Informacje dotyczące struktury rzeczowej sprzedaży znajdują się ponadto na różnych poziomach szczegółowości, w pozostałych częściach sprawozdania finansowego takich jak: wprowadzenie do sprawozdania finansowego, dodatkowe informacje i objaśnienia, noty księgowe, sprawozdanie zarządu oraz raporty z badania sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta. W szczególności, w załączniku do sprawozdania finansowego jakim jest "Dodatkowe informacje i wyjaśnienia" znajdują się dane na temat struktury rzeczowej (tj. rodzaje działalności) i struktury terytorialnej (działalność krajowa, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów. Ten zakres informacji wynika z treści załącznika nr 1 do ustawy o rachunkowości z dnia 29 kwietnia 1994 r. (tytuł załącznika: "Zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 45 ustawy, dla innych jednostek niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji"). Taki sposób pokazania i opisania struktury przychodów jest minimalnym obowiązkiem wynikającym z przepisów.

Jednocześnie beneficjent stwierdził, że pomimo, iż w sprawozdaniu finansowym nie ma obowiązku podawania struktury przychodów wg PKWiU - strukturę taką można jednak jednoznacznie ustalić na podstawie zawartych w sprawozdaniu informacji opisowych o rodzajach prowadzonej działalności, robotach, usługach, poprzez ich przypisanie do wykazu robót sklasyfikowanych w sekcji F dział 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, która to kategoria ma charakter normatywny i wyłączający uznaniową ocenę. W przypadku natomiast, gdyby informacje zawarte w przedłożonym sprawozdaniu finansowym nie zawierały jednoznacznych informacji opisowych, zmawiający stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. przewidział możliwość składania przez wszystkich wykonawców wyjaśnień dotyczących przedłożonego sprawozdania, o czym wykonawcy zostali wprost poinformowani w następstwie udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy (odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców zamieszczone na stronie internetowej www.ec1lodz.pl w dniu 17 sierpnia 2009 r.). Zgodnie z powyższym, zamawiający, działając w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., zwrócił się do 6 wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wzywając ich do złożenia stosownych wyjaśnień, dotyczących wybranych elementów i danych uwidocznionych w treści przedłożonych sprawozdań finansowych. Ponadto zamawiający wskazał do jakich podmiotów zwracał się o wyjaśnienia i dlaczego.

Powyższe stanowisko zamawiający potwierdził w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011 r. do informacji pokontrolnej z dnia 7 czerwca 2011 r. oraz w zastrzeżeniach z dnia 30 sierpnia 2011 r. do informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. W tej ostatniej informacji beneficjent podtrzymał w całości argumenty przedstawione w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011 r., ponownie wskazując, że warunek dotyczący potencjału ekonomicznego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia został sformułowany w sposób obiektywny, za pomocą kryteriów o charakterze rachunkowo - normatywnym. Warunek ten został określony precyzyjnie za pomocą kategorii liczbowej, która - z istoty - stanowi element obiektywny, jak też za pomocą wyraźnie jednoznacznie wskazanych klasyfikacji (PKWiU oraz NACE i CPA). Jako dowody, potwierdzające te fakty, zostały załączone elementy sprawozdań finansowych przedłożonych przez poszczególnych wykonawców, obrazujące dane liczbowe i opisowe wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez zamawiającego. Zdaniem beneficjenta, zespół kontroli, w zmienionej informacji pokontrolnej, w całości pominął te dowody, powielając, w sposób automatyczny, użyte wcześniej błędne argumenty, niezgodne z obowiązującym stanem prawnym i faktycznym. Na potwierdzenie zasadności takiego stanowiska załączył opinię dr E P, biegłego rewidenta, członka Krajowej Rady Biegłych Rewidentów, członka Komitetu Standardów Rachunkowości działającego przy Ministrze Finansów, doświadczonego wykładowcy w dziedzinie rachunkowości finansowej i zarządczej, wykorzystania środków unijnych i leasingu dla biegłych rewidentów, pracowników organów skarbowych i studentów rachunkowości. Przedmiot opinii dotyczy weryfikacji, czy żądane przez zamawiającego - Instytucję Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury", sformułowane w treści ogłoszenia o zamówieniu dokumenty (pkt. III.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu), zawierają niezbędne dane do oceny zdolności ekonomicznej i finansowej.

Z ustaleń szczegółowych, zawartych w opinii, wynika co następuje, cyt.:

"Sprawozdanie finansowe wykonawców powinno być sporządzane zgodnie z zapisami art. 45 do 54 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości;

Ustawodawca w art. 45 ust. 2 i 3 ustawy o rachunkowości określił, iż sprawozdanie finansowe składa się z:

bilansu;

rachunku zysków i strat;

informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia.

Sprawozdanie finansowe jednostek określonych w art. 64 ust. 1, podlegające corocznemu badaniu, obejmuje ponadto zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych.

Zgodnie z zapisami art. 48 ust. 1 i 2 ustawy o rachunkowości informacja dodatkowa powinna zawierać istotne dane i objaśnienia niezbędne do tego, aby sprawozdanie finansowe odpowiadało warunkom określonym w art. 4 ust. 1, a w szczególności powinna obejmować:

wprowadzenie do sprawozdania finansowego, zawierające opis przyjętych zasad (polityki) rachunkowości, w tym metod wyceny i sporządzenia sprawozdania finansowego w zakresie, w jakim ustawa pozostawia jednostce prawo wyboru, oraz przedstawienie przyczyn i skutków ich ewentualnych zmian w stosunku do roku poprzedzającego;

dodatkowe informacje i objaśnienia:

a) do pozycji bilansu, rachunku zysków i strat, zestawienia zmian w kapitale (funduszu) własnym oraz rachunku przepływów pieniężnych za okresy sprawozdawcze objęte sprawozdaniem finansowym,

proponowany podział zysku lub pokrycia straty,

podstawowe informacje dotyczące pracowników i organów jednostki,

inne istotne informacje dla zrozumienia sprawozdania finansowego.

Zakres informacji dodatkowej, sporządzanej przez jednostki inne niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji, określono w załączniku nr 1 do ustawy, w którym to w pkt 2.1. ustawodawca określił, iż dodatkowe informacje i objaśnienia obejmują w szczególności strukturę rzeczową (rodzaje działalności) i terytorialną (kraj, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów.

Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) wyodrębnia w sekcji F "Budownictwo" - roboty ogólnobudowlane i specjalistyczne w zakresie budownictwa i prac inżynierii lądowej i wodnej, które polegają na budowie tzn. wznoszeniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego) oraz obejmują prace polegające na przebudowie, remoncie, rozbiórce lub montażu obiektu budowlanego, włączając montaż budowli z elementów prefabrykowanych oraz konstrukcji o charakterze stałym lub tymczasowym. Zakres działalności określony w PKD jest zbieżny z zapisami sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. nr 89, poz. 844). Z powyższego bezsprzecznie wynika, iż na podstawie prawidłowo sporządzonego przez wykonawców sprawozdania finansowego zamawiający byłby w stanie ocenić spełnienie warunku określonego w pkt III.2.2. ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie jednostki kontrolowanej niezrozumiałe i nieuzasadnione jest twierdzenie zespołu kontrolnego, iż przedstawione przez beneficjenta zastrzeżenia wraz z ich argumentacją nie rzucają nowego światła na ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Zespół kontrolny odnosi się w tym stwierdzeniu do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby Odwoławczej (dotyczy wyników kontroli uprzedniej przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy p.z.p.), które w pełni podziela. Przy tym, poza powołaniem się na ustalenia zawarte w informacji o wynikach kontroli uprzedniej, zespół kontrolny nie przedstawił żadnych nowych, dodatkowych wniosków i twierdzeń mających uzasadniać słuszność prezentowanego stanowiska. W ocenie beneficjenta ustalenia zespołu kontrolnego są oparte na błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz § 1 [prawidłowo § 2] ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Ponadto, zdaniem beneficjenta, zespół kontrolny dokonał błędnych ustaleń, w następstwie pominięcia nowych okoliczności oraz nowej argumentacji, które nie były przedmiotem analizy przez Prezesa UZP oraz przez Krajową Izbę Odwoławczą. Prowadząc czynności kontrolne zespół kontrolny naruszył przepisy prawa o charakterze procesowym, a to z uwagi na niedostateczne wyjaśnienie sprawy i pominięcie argumentów i dowodów przedstawionych przez jednostkę kontrolowaną, przeciwko twierdzeniom zawartym w pierwotnej informacji pokontrolnej.

Miasto Łódź wskazało, że - po raz kolejny - kwestionuje ustalenia dokonane przez zespół kontrolny, jako niezgodne z obowiązującym stanem prawnym i faktycznym, jak również dokonane z naruszeniem przepisów prawa o charakterze materialnym i procesowym. Wskazując na bezpodstawność nałożonej korekty finansowej.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Instytucja Zarządzająca lakonicznie stwierdziła w uzasadnieniu decyzji, że wyjaśnienia wykonawców były na tyle ogólne, iż sam zamawiający nie mógł mieć pewności, czy wskazany przez nich przychód dotyczy przychodu ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 PKWIU, a opisany stan rzeczy potwierdzają ustalenia przedstawione w zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. oraz wyniki kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i uchwała Krajowej Izby Odwoławczej.

W ocenie sądu, organ nie wyjaśnił swojego stanowiska, nie dokonał analizy załączonych przez beneficjenta sprawozdań finansowych poszczególnych wykonawców i nie przedstawił przyjętego toku rozumowania. Ponadto, jak już wyżej wskazano, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

W ocenie sądu, zaskarżona decyzja wydana została niezgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu doszło do istotnego naruszenia

przepisów prawa procesowego. Uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 K.p.a., nie zawiera oceny prawnej przyjętych ustaleń oraz odniesienia się do wszystkich zarzutów strony skarżącej. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przy ustalaniu stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów procesowych, wskazanych w skardze.

Zdaniem sądu, wobec powyższego trudno uznać za prawidłowy wniosek organu, że przy tak sformułowanym warunku udziału w zamówieniu publicznym, jak ten, który stanowi przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie, nie można wykluczyć, że mogło dojść do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia o zamówieniu, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, właśnie ze względu na wymóg złożenia sprawozdania finansowego określającego przychody według rodzajów prowadzonej działalności.

Wobec powyższego, na podstawie dokonanych przez organ ustaleń nie można stwierdzić, że doszło do naruszenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a naruszenie to można zakwalifikować do kategorii "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wniosek organu w tym zakresie należy uznać jako nieuzasadniony i niedopuszczalny - bo nie można skutecznie przyjąć twierdzenia o możliwości poniesienia przez ogólny budżet unijny uszczerbku poprzez wydatkowanie na realizację zakwestionowanych zadań większej kwoty od tej, która byłaby wydana, gdyby nie ów dyskryminacyjny warunek, stanowiący kwestię sporną w rozpoznawanej sprawie.

Sąd nie podziela poglądu organu, że w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 r. Departament Rachunkowości Ministerstwa Finansów potwierdził stanowisko organu, co do braku obowiązku wskazywania struktur przychodów w sprawozdaniu finansowym według PKD/PKWIU. Departament Rachunkowości Ministerstwa Finansów stwierdził bowiem, że w pkt 2 załącznika nr 1 do ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r., poz. 330) zawarto zakres objaśnień do rachunku zysków i strat. Z podpunktu 1 wynika, iż obowiązkowemu objaśnieniu podlega struktura rzeczowa (rodzaje działalności) i terytorialna (kraj, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów. W pozycji tej wykazuje się kwotę przychodów netto jednostki ze sprzedaży produktów (wyrobów gotowych, usług) i towarów z podziałem:

za bieżący i poprzedni rok obrotowy,

według głównych ich grup,

na sprzedaż w kraju i za granicę.

Ponadto nie można podzielić poglądu organu, że treść opinii biegłych, znajdujących się w aktach sprawy, potwierdza, iż sprawozdania finansowe nie pozwalają ustalić struktury przychodów. Rację ma pełnomocnik strony skarżącej, że IZ nie przedstawiła analizy tych opinii, a końcowe konkluzje wszystkich opinii zawierają wnioski odmienne od stanowiska organu.

Organ stwierdził, że opinia z dnia 7 czerwca 2013 r. biegłego rewidenta J G nie wniosła żadnych nowych ustaleń do sprawy i nie rzutowała na ocenę organu. Tymczasem powyższe pozostaje w sprzeczności z treścią opinii, bowiem biegły rewident J G stwierdziła, że przy sporządzaniu sprawozdania finansowego zgodnie z obowiązującymi przepisami, dla odzwierciedlenia struktury rzeczowej przychodów, przedsiębiorcy powinni w taki sposób przedstawiać strukturę przychodów, aby jako minimum odzwierciedlała klasyfikację rodzajów działalności określoną w Polskiej Klasyfikacji Działalności lub klasyfikację wyrobów i usług określoną w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Sporządzanie rocznych sprawozdań finansowych stanowi element prowadzonej rachunkowości, zgodnie zaś z przywołanymi przepisami statystycznymi podmioty gospodarki narodowej obowiązane są stosować ustalone i wprowadzone do obowiązującego porządku prawnego klasyfikacje i nomenklatury.

Ponadto zauważyć należy, że biegły rewident A P w opinii z dnia 27 lutego 2012 r. stwierdził, że zgodnie ze stanem prawnym na dzień 15 lipca 2009r. obligatoryjnym elementem sprawozdania finansowego albo jego części było wykazanie struktury rzeczowej (rodzaje działalności) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów. Ponadto odpowiedział, że z treści sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie z obowiązującymi przepisami można odczytać przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalność w szczegółowości koniecznej do oceny działalności jednostki sporządzającej dane sprawozdanie. Natomiast IZ w uzasadnieniu powołuje się wyłącznie na odpowiedź biegłego na pytanie 3 dotyczące informacji dodatkowej.

Jednocześnie z opinii Grupy Doradczej [...] Spółki z o.o. w W wynika, że z treści sprawozdania finansowego można odczytać przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności w szczególności koniecznej do oceny działalności sporządzającego sprawozdanie. Powyższe organ podsumował, że są to tezy, które nie wprowadzają nowych okoliczności w sprawie, ponieważ wszystkie te kwestie zostały przeanalizowane na wcześniejszych etapach. Zauważyć jednak należy, że uzasadnienie decyzji nie odzwierciedla analizy, na którą powołuje się organ.

Nie bez znaczenie pozostaje także fakt, że postanowieniem z dnia 30 września 2015 r., tj. z tej samej daty co zaskarżona decyzja, IZ odmówiła dopuszczenia dowodu w postaci raportu p.n. "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" wykonanego na zlecenie Miasta Łodzi, podczas gdy swoje rozstrzygnięcie oparła m.in. na opinii prawnej z dnia 7 września 2015 r. sporządzonej przez eksperta zewnętrznego - Kancelarię Prawną [...] SP.K. z siedzibą w P.

Natomiast jak wynika z raportu p.n. "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" celem przedmiotowego badania było pozyskanie informacji, dlaczego podmioty, które w połowie 2009 r. mogły spełniać wymagania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" nie złożyły ofert na wykonanie tego zamówienia i czy w ogóle interesowały się postępowaniem o jego udzielenie. W związku z tym przeprowadzono 65 indywidualnych wywiadów pogłębionych - 15 metodą bezpośrednią i 50 metodą telefoniczną - z pracownikami firm budowlanych z terenu całej Polski, którzy zajmowali się lub zajmują się obecnie pracami związanymi z analizą dokumentacji i przygotowywaniem ofert przetargowych na realizację prac budowlanych (samodzielnie przez podmiot lub w ramach konsorcjów).

W podsumowania powyższego badania stwierdzono, że pierwsza część badania, dotycząca profili działalności firm respondentów, pozwoliła przede wszystkim dowiedzieć się, jakie jest ich doświadczenie w realizacji projektów rewitalizacyjnych i z sektora zamówień publicznych. Okazało się, że spośród wszystkich zbadanych przedsiębiorstw takie doświadczenie posiadają 33 jednostki (50,8% podmiotów) - co oznacza, że biorąc pod uwagę tylko te dwa kryteria realizacją rewitalizacji EC-1 mogły być zainteresowane takie firmy jak: D Sp. z o.o., E Sp. z o.o., F Sp. z o.o.,G Polska SA, H SA, I Polska Sp. z o.o., J SA, K Sp. z o.o., L SA, Ł SA, M Sp. z o.o., N SA, O SA, P SA, R Sp. z o.o., S Sp. z o.o., T SA,U SA, W SA,Z Sp. z o.o., A1 Sp. z o.o., A2 Sp. z o.o., A3 SA, A4 Sp. z o.o., A5 SA, A6 Sp. z o.o., A7 Sp. z o.o., A8 Sp. z o.o., A9 SA ,A10 sp. z o.o., A11 Sp. z o.o.

Z kolei druga część badania dotyczyła pozyskania informacji na temat zaangażowania firm respondentów w procesy przetargowe i realizację robót budowlanych w latach 2008-2010. Okazało się, że w każdym ze zbadanych przedsiębiorstw, niezależnie od poziomu zaangażowania potencjału firmy, odbywał się we wskazanym okresie proces ofertowania na nowe zlecenia budowlane i podpisywania nowych kontraktów budowlanych. W związku z tym wszystkie podmioty respondentów prowadziły takie prace w połowie 2009 r. na lata 2009-

2010. Jednak tylko 19 jednostek (29,2% firm) w latach 2008-2010 było zaangażowanych w realizację przetargów budowlanych o wartości zamówienia ok. 250 min zł - co oznacza, że biorąc pod uwagę tylko te kryteria, realizacją rewitalizacji EC-1 mogły być zainteresowane takie firmy jak: B1 Sp. z o.o., B 2 SA, B3 Sp. z o.o., B4 SA, B5

Sp. z o. o., B6 SA o.o., B7 SA, B8

SA, B9 Sp. z o.o.,B10 Sp. z o.o., B11 SA, B12

SA, B13 z o. o., B14 SA, B15 SA, B16 Sp. z o.o., B17 Sp. z o.o., B18 Sp. z o.o.

Trzecia część badania dostarczyła wiedzy na temat znajomości rynku budowlanego w Łodzi, w tym Nowego Centrum Łodzi. Okazało się, że spośród całej zrealizowanej próby badawczej można wymienić tylko 6 jednostek (9,2% podmiotów), które w 2009 r. i w latach wcześniejszych prowadziły tam inwestycje budowlane oraz znają szczegóły na temat wymienionego przedsięwzięcia - co oznacza, że biorąc pod uwagę tylko te dwa kryteria, wykonaniem rewitalizacji EC-1 mogły być zainteresowane: C1Sp. z o.o., C2 SA, C3 Sp. z o.o., C4 Sp. z o.o., C5 SA, Przedsiębiorstwo C6 Sp. z o. o.

Z kolei czwarta, ostatnia część zadania - dotycząca znajomości rewitalizacji EC-1 - pozwoliła dowiedzieć się, że o tej inwestycji słyszało jedynie 17 firm respondentów (26,2% próby badawczej), a 3 z nich (4,6% próby badawczej) podjęły działania zmierzające do ofertowania na wykonanie tego przedsięwzięcia i akceptowały warunki udziału w postępowaniu przetargowym na wyłonienie wykonawcy wskazanego projektu rewitalizacyjnego. D SA nie złożyła oferty na realizację EC-1, ponieważ zrobiła to firma D1 SA, a wiadomym już było, że w listopadzie 2009 r. będzie mieć miejsce ich fuzja - i tak też się stało. Natomiast firmy: D2 i D3 Sp. z o.o. nie ofertowały na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia rewitalizacyjnego, ponieważ nie spełniały samodzielnie wymagań przetargowych i nie znalazły odpowiednich partnerów biznesowych, z którymi mogłyby wejść w konsorcja.

W raporcie stwierdzono, że ze względu na to, że badanie IDI zostało przeprowadzone na dużo większej próbie (blisko 1/3 bazy potencjalnych respondentów) niż standardowo się to przyjmuje dla badań tego rodzaju techniką badawczą (do 1/10 bazy potencjalnych respondentów), jego wyniki są w pełni reprezentatywne i miarodajne dla badanego rynku. Pokazują one, że w połowie 2009 roku nie było podmiotu, który spełniałby warunki przetargowe, dysponował mocami przerobowymi, słyszał o rewitalizacji EC-1, był zainteresowany jego wykonaniem, ale pomimo tego nie mógł ofertować z powodu braku akceptacji warunków udziału w procesie wyłaniającym wykonawcę tej inwestycji. Ponadto niemożliwym byłoby uzyskanie niższej ceny, co potwierdzają wypowiedzi respondentów odnośnie minimalnej ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia budowlanego wynoszącego ok. 250 min zł brutto.

Ponadto mając na uwadze stanowisko instytucji zarządzającej, w ocenie której zamawiający nie był w stanie ocenić warunku udziału w postępowaniu, gdyż zażądał takich danych, które w sprawozdaniach nie musiały być ujęte, zauważyć należy, że stanowisko w tym przedmiocie zamawiającego było całkowicie odmienne, co dodatkowo potwierdza pismo z dnia 6 lutego 2014 r. skierowane do Spółki z o.o. C, w którym beneficjent wyjaśnił, że firma ta zwracała się do zamawiającego z zapytaniem, zawartym w piśmie z dnia 17 sierpnia 2009r. dotyczącym tego, "jak zamawiający na podstawie informacji o przychodach netto ze sprzedaży produktów (standardowo zamieszczanym w sprawozdaniach finansowych - rachunek zysków i strat) ustali jaka kwota stanowi podstawę do przyznania punktacji za osiągnięty przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane nr w sekcji F w dziale 45 PKWiU". W odpowiedzi na powyższe pismo z dnia 21 sierpnia 2009 r. zamawiający wyjaśnił, iż powyższe dane będzie ustalał na podstawie dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe, w szczególności rachunku zysków i strat oraz informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego, a w przypadku braku możliwości odczytania tych wysokości, będzie w tym zakresie uprawniony do wyjaśnienia tych informacji w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, żądając od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W dalszym toku [...] nie podejmował już żadnych działań w związku z przywołanym postępowaniem, w szczególności nie wnioskował o dopuszczenie do udziału w przetargu, jak też nie prowadził żadnej innej korespondencji związanej z tym postępowaniem.

W odpowiedzi na powyższe pismo z dnia 7 lutego 2014 r. C Spółka z o.o. w P wyjaśniła, że sposób sformułowania opisanego warunku udziału w postępowaniu oraz odpowiedź udzielona w tym zakresie przez zamawiającego na pytanie z dnia 17 sierpnia 2009 r. nie rzutowała negatywnie na decyzję o przystąpieniu do postępowania.

W ocenie sądu, powyższe daje podstawę do stwierdzenia, że organ w sposób prawidłowy nie ocenił zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Żądanie złożenia sprawozdania finansowego na potwierdzenie spełnienia warunku, przewidzianego przepisem prawa, nie może być uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe. Dlatego obowiązkiem organu było wyjaśnienie w sposób nie budzący wątpliwości swojego stanowiska, co do tworzenia przez zamawiającego barier natury formalnej, na podstawie oceny całego materiału dowodowego, w tym analizy sprawozdań finansowych i informacji dodatkowych. Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne nie można było ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej przywołanego art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Sporządzone uzasadnienie nie tylko nie posiada waloru przekonywania, ale także nie wyjaśnia podstawy faktycznej i prawnej wydanego rozstrzygnięcia.

W wyroku z dnia 18 października 2012 r. C-218/11 (LEX nr 129454) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że art. 44 ust. 2 i art.47 ust. 1 lit b dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej posługując się jednym lub kilkoma konkretnymi elementami bilansu, pod warunkiem, że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, a ustanowiony w ten sposób próg musi być dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że obiektywnie stanowi pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania zamówienia, lecz nie wykracza poza to co jest racjonalnie w tym celu niezbędne. W tezie 27 uzasadnienia TS wyraził pogląd, że "minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogą być ustanowione przez proste odesłanie do bilansu w ogóle. Wynika z tego, że uprawnienie, o którym mowa w art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18, można wykonać, jeżeli chodzi o omawiany art. 47 ust. 1 lit. b jedynie poprzez odesłanie do jednego lub kilku konkretnych elementów bilansu.

Wprawdzie wyrok ten nie przystaje w pełni do stanu faktycznego sprawy, gdyż ujemny wynik finansowy uczestnika przetargu był wynikiem obligatoryjnego przekazania zysku do spółki dominującej i mógł się powołać na jej kondycje finansową, wskazuje jednak na uprawnienia zamawiającego do oceny zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę posługując się jednym lub kilkoma konkretnymi elementami bilansu, pod warunkiem, że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Strona skarżąca argumentuje, że sprawozdania finansowe wraz z informacjami dodatkowymi umożliwiały zamawiającemu weryfikację spełnienia warunku, który został sformułowany w ogłoszeniu o przetargu. Organ zaś nie wykazał, że przedłożone przez uczestników dokumenty, tj. sprawozdania i informacje dodatkowe nie są obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności ekonomicznej wykonawcy.

Wobec powyższego nie można stwierdzić, że wskazany warunek ogłoszenia o przetargu był niezgodny z prawem, a co za tym idzie towarzyszyło mu zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w prowadzonym postępowaniu w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, a więc, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, przedstawionej w rozpatrywanej sprawie sytuacji nie można ocenić, jako nieprawidłowości w rozumieniu przywołanego powyżej art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z tym, że nie został prawidłowo wykazany przez organ fakt naruszenia prawa zamówień publicznych nie można mówić o spełnieniu skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie można bowiem stwierdzić na gruncie ustaleń organu, że gdyby nie wskazany warunek ogłoszenia o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tej, która została przyjęta i ostatecznie zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Jednocześnie wskazać należy, że w związku z uznaniem przez organ nieprawidłowości w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. oraz brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 173/13 wskazał, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

W rozpoznawanej sprawie beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, ale tylko w przypadku oczywistego naruszenia Prawa zamówień publicznych. Organ zastosował 25 % wskaźnik nałożenia korekty na podstawie taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. (§ 16a ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu). Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy (§ 16a ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu). Powyższe zostało poprzedzone tylko ogólną oceną odnośnie możliwości obniżenia korekty finansowanej. Stwierdzono bowiem, że z zapisów taryfikatora wynika, iż w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Zaznaczyć należy, że to ostatnie wynika z § 16a ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu, przy czym organ nie wyjaśnił jakie to ma znaczenie w rozpoznanej sprawie skoro uznał, że doszło do jednej nieprawidłowości opisanej w pkt 14 Taryfikatora, tj. określenia dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, a więc naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.2 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Należy zauważyć, że Taryfikator nie stanowi załącznika do przedmiotowej umowy. Zgodnie bowiem z § 38 ust. 2 umowy z dnia 15 września 2009 r. integralną jej część stanowią następujące załączniki: załącznik nr 1: Wniosek o dofinansowanie Projektu, załącznik nr 2: Harmonogram płatności, załącznik nr 3: Umowa partnerstwa, załącznik nr 4: Dokument stanowiący umocowanie do działania w imieniu i na rzecz Beneficjenta.

Jednocześnie zauważyć należy, że w piśmie z dnia 5 listopada 2012 r., skierowanym do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych, Instytucja Zarządzająca wskazała na wątpliwości w zakresie możliwości stosowania taryfikatora w wersji z dnia 7 kwietnia 2010 r., w przypadku gdy umowa o dofinansowanie projektu przewiduje zastosowanie "taryfikatora" w wersji z dnia 9 października 2008 r. Wątpliwości organu powstały z uwagi na to, że taryfikator w wersji nowszej określa za konkretne naruszenie wskaźnik procentowy korekty wyrażony w przedziale np. 5% - 25 %, natomiast w wersji starszej określa sztywno 25 %. W odpowiedzi na powyższe pismo Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych w piśmie z dnia 29 listopada 2012 r. stwierdziło, że ustalenie zasad jaka wersja taryfikatora jest stosowana w przypadku ustalenia konkretnej nieprawidłowości należy do instytucji zarządzającej. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleciło, aby kolejna wersja taryfikatora stosowana była od dnia otrzymania pisma MRR przekazującego najnowszą wersję taryfikatora. Jednocześnie poinformowano, że w dniu 14 listopada 2012 r. na stronie internetowej MRR została ogłoszona najnowsza wersja taryfikatora MRR. Stwierdzić należy, że IZ nie odniosła się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do powyższego stanowiska i nie wyjaśniła, dlaczego zastosowała taryfikator z daty podpisania umowy.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia Ordynacja podatkowa w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwe orzeczenie w przedmiocie sposobu naliczenia odsetek od kwoty określonej jako należność przypadająca do zwrotu, a to z uwagi na pominięcie w sentencji rozstrzygnięcia okresów, za które strona nie jest zobowiązana uiszczać odsetek związanych z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu, stwierdzić należy, że rację ma strona skarżąca, iż w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania znajdują zastosowanie przepisy art. 54 O.p. w związku z art. 207 ust. 1 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych.

Tymczasem organ wskazał, że art. 54 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ma techniczny charakter, dotyczy sposobu naliczania odsetek i związany jest z czynnością kolejną, a mianowicie wykonaniem wcześniejszej decyzji wymiarowej.

Powyższy pogląd organu jest nieprawidłowy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 60 pkt 1 ustawy o finansach publicznych - środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie.

Jak już wyżej wskazano, w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, lub też pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jeżeli zwrotu powyższych środków podmiot zobowiązany nie dokona dobrowolnie w zakreślonym w wezwaniu terminie, wówczas organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków – art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.

Ustawa o finansach publicznych nie reguluje kwestii zasad naliczania odsetek za zwłokę, w tym określonych jak dla zaległości podatkowych, jednakże zgodnie z art. 67 u.f.p. - do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) - dalej o.p.

Mając zatem na uwadze treść art. 67 u.f.p. i art. 207 ust. 1 u.f.p. przyjąć należy, że skoro u.f.p. wskazuje wprost, że pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości środki publiczne podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, to zasad naliczania wysokości tych odsetek należy poszukiwać w treści Ordynacji podatkowej.

Stosownie do treści art. 54 § 1 pkt 3 o.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. Ponadto odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (art. 54 § 1 pkt 7 O.p.). Dopiero w art. 54 § 2 o.p. ustanowiona została zasada, że przepisu § 1 pkt 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.

Z akt sprawy wynika, że postępowanie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia 26 czerwca 2013 r., doręczonym stronie skarżącej w tym samym dniu . Decyzja IZ wydana została w dniu 23 marca 2014 r. i doręczona stronie skarżącej w dniu 26 marca 2014 r., a zatem z uchybieniem 3 miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 54 § 1 pkt 7 o.p.

Natomiast w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 9 sierpnia 2014 r. zaskarżona decyzja została wydana w dniu 30 września 2015 roku, a zatem z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, zgodnie z którym załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy.

Oznacza to, że za okres prowadzenia postępowania przed organem I instancji oraz II instancji nie powinny być naliczane odsetki.

W sprawie niewątpliwie może mieć zastosowanie regulacja przewidziana powołanym powyżej art. 54 § 2 o.p., jednakże rozstrzygnięcie tej kwestii wymagało dokonania przez organ analizy przyczyn opóźnienia w wydaniu decyzji. W zaskarżonej decyzji nie była rozważana ani kwestia zastosowania art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 o.p., ani tym bardziej możliwość zastosowania art. 54 § 2 o.p. Oceniając, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 o.p. należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych.

Wobec powyższego wskazać należy, że organ rozpoznając sprawę prawidłowo nie rozstrzygnął również kwestii sposobu naliczenia odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu przez stronę skarżącą nienależnie otrzymanych środków publicznych.

Reasumując stwierdzić należy, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób nie budzący wątpliwości, że część wypłaconych stronie skarżącej środków finansowych na podstawie ww. umowy o dofinansowanie projektu została wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Zarząd Województwa Łódzkiego w zaskarżonej decyzji nie odniósł się szczegółowo do wszystkich podniesionych zarzutów, nie przedstawił w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy i nie wyjaśnił podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego, sąd zgodził się z zarzutami skargi dotyczącymi w szczególności naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, takich jak: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Zatem zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie jest natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 61 § 1 i 4 k.p.a., gdyż nie ma tożsamości przedmiotowej sprawy niniejszej ze sprawą , w której wydana została decyzja z dnia 30 września 2015 r. nr 24/2015/PR. Przedmiotem sprawy ocenianej przez Sąd w niniejszym postępowaniu jest zwrot środków przekazanych 28 grudnia 2012 r. i dotyczących innych faktur niż w sprawie toczącej się pod sygn.. III SA/Łd 1224/15.

Prowadząc ponownie postępowanie organ winien mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawę ponownie organ przede wszystkim weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceni, czy zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu informacja o warunkach udziału w postępowaniu było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002, nr 163, poz. 1349 ze zm.).

k.p.