Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1427/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 52 ust. 1, 94a, 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi "T." Sp. j. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...]marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) decyzją z [...] marca 2015 r.,

nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 4 oraz art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej "Pf.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kpa., po rozpoznaniu odwołania "[...]" R. W. Sp.j. z siedzibą

w L. (dalej spółka, skarżąca), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z [...] stycznia 2015 r.,

nr [...], którą nakazano spółce zaprzestania prowadzenia reklamy aptek

o nazwie "[...]" i "[...]" i ich działalności polegającej

na udziale w Programie Rabatowym "Karta Stałego Klienta" oraz nałożono karę pieniężną w wysokości 14.000 złotych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym

i prawnym.

Pismem z [...] marca 2014 r. do Delegatury [...] WIF w [...] przesłano kartę otrzymaną w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], ul. [...], zawierającą dane teleadresowe oraz mapkę wskazującą lokalizację ww. apteki. Na awersie znajdował się napis: "Karta Stałego Klienta".

Wojewódzki Inspektor pismem z [...] września 2014 r. zawiadomił spółkę

o wszczęciu postępowania w przedmiocie prowadzenia reklamy ww. apteki. Organ wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień dotyczących "Karty Stałego Klienta". Odpowiedzią z [...] września 2014 r. spółka poinformowała, że:

- karta rabatowa jest wydawana przez pracowników apteki zgodnie z poleceniami pracodawcy,

- kartę można uzyskać od [...] stycznia 2014 r.,

- karta uprawnia posiadacza do otrzymania rabatu na zakup produktów nierefundowanych,

- rabat nie jest uzależniony od wielkości sprzedaży oraz rodzaju produktu a promocje są komunikowane na terenie apteki,

- apteka daje wszystkim klientom możliwość uzyskania kart rabatowych,

- warunkiem uzyskania rabatu jest zgłoszenie takiej chęci w aptece,

- spółka nie gromadzi informacji na temat pacjentów, którzy otrzymają kartę rabatową, a pacjenci nie wypełniają żadnych formularzy,

- podstawą rabatów jest regulamin, który spółka dołącza do pisma ("Regulamin Programu Rabatowego Karta Stałego Klienta"),

- pracownicy nie zachęcają klientów do korzystania z rabatów,

- karta nie zawiera informacji dotyczącej prowadzonego programu ani nie zawiera dodatkowych informacji, ani treści zachęcających,

- nie ma żadnego systemu naliczania punktów,

- spółka nie przesyła pacjentom żadnych informacji dotyczących prowadzonej działalności, które mogłyby stanowić reklamę apteki.

Dodatkowo spółka wskazała, że "Karty Stałego Klienta" nie stanowią niezgodnej z art. 94a Pf. reklamy aptek i ich działalności, ale realizację obowiązku wynikającego z ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 385), dotyczącego informowania o rabatach cenowych. Podała, że prawo nie zakazuje aptece stosowania ustalonych przez siebie cen na produkty nierefundowane.

Pismem z [...] września 2014 r. Wojewódzki Inspektor wezwał spółkę

do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania, a mianowicie:

- czy pacjent posiadający "Kartę Stałego Klienta" wydaną w aptece położonej

w [...], przy ul. [...], może uzyskać rabaty za zakupione produkty

w innych, prowadzonych przez spółkę aptekach,

- czy ww. rabaty są dostępne również w aptece prowadzonej w [...], przy ul. [...] (apteka nie została wymieniona w załączniku do Regulaminu Programu Rabatowego "Karta Stałego Klienta"),

- w jaki sposób klienci apteki dowiadują się o prowadzonym przez spółkę programie rabatowym.

Spółka odpowiedziała, że "Karta Stałego Klienta" uprawnia do rabatu tylko

w tej aptece, w której została uzyskana (karta jest opatrzona adresem konkretnej apteki). Dodała, że apteka w [...], przy ul. [...] również uczestniczy

w Programie. Pacjenci dowiadują się o możliwości uzyskania karty rabatowej jedynie w odpowiedzi na zapytanie o ceny produktów dostępnych w aptece.

Wojewódzki Inspektor pismem z [...] października 2014 r. poinformował spółkę o zmianie zakresu prowadzonego postępowania, poprzez rozszerzenie listy aptek objętych prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek, tj. aptek o nazwie "[...]" znajdujących się w: [...], przy ul. [...],[...], przy ul. [...],[...], przy ul. [...], [...], przy ul. [...],[...], przy ul. [...],[...], przy ul. [...] oraz wezwał do udzielania odpowiedzi na kilka pytań, w tym między innymi:

- czy wszystkie ww. apteki uczestniczą w Programie Rabatowym "Karta Stałego Klienta",

- czy każda z aptek wydaje karty ze swoimi danymi adresowymi,

- czy pacjenci przystępujący do programu mają możliwość zapoznania się

z regulaminem,

oraz wyjaśnienia, na czym polega pośrednictwo Partnerów Programu w realizacji tego programu, skoro zgodnie z pismem z dnia [...] października 2014 r. karta uprawnia do otrzymania rabatu jedynie w aptece, w której została wydana.

Spółka wyjaśniła, że wszystkie wymienione przez Wojewódzkiego Inspektora apteki ("Partnerzy Programu") uczestniczą w Programie, ale "Karty Stałego Klienta" obowiązują tylko w aptekach, w których zostały wydane (każda karta jest z danymi adresowymi konkretnej apteki). Regulamin jest dostępny w aptekach do wglądu dla pacjentów. Ponadto wskazała, że zapis punktu 4.4 Regulaminu oznacza, że rabat ma charakter stały (procentowy), niezależny od liczby zakupionych produktów ani wartości dokonanych zakupów.

Wojewódzki Inspektor decyzją z [...] stycznia 2015 r. nakazał spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek i ich działalności polegającej na udziale w Programie Rabatowym "Karta Stałego Klienta" (decyzji w tej części nadał rygor natychmiastowej wykonalności) oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 14.000 złotych.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, względnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Inspektorowi.

GIF zaskarżoną do Sądu decyzją z [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora.

Jak wskazał GIF, przepis art. 94a ust. 1 Pf. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy – Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia. Na dowód powyższego GIF przytoczył stanowiska zawarte w orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

27 sierpnia 2014 r. (sygn. II GSK 1000/13, II GSK 1336/13) oraz tut. Sądu z dnia

10 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12, z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 895/14, doprecyzowujące pojęcie reklamy.

W ocenie GIF, realizowany w aptece należącej do spółki program rabatowy "Karta Stałego Klienta", nosi znamiona programu lojalnościowego. Wskazał,

że program ten, którego organizatorem jest spółka, realizowany jest w aptekach prowadzonych przez spółkę na podstawie "Regulaminu Programu Rabatowego Karta Stałego Klienta". Program rozpoczął się [...] lutego 2014 r. i polega na udzielaniu rabatów jego uczestnikom, tj. posiadaczom "Karty Stałego Klienta". Warunkiem udzielenia rabatu jest okazanie karty rabatowej pracownikowi przed rozpoczęciem transakcji zakupu. Rabat jest udzielany jako zniżka oznaczona procentowo

od ustalonej ceny określonego towaru. GIF stwierdził, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogólnie przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program.

W ocenie GIF, treść przedstawionej wyżej dokumentacji charakteryzującej program rabatowy "Karta Stałego Klienta" pozwala przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Jak podał GIF, osoba biorąca udział otrzymuje kartę, która uprawnia

do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych (z wyłączeniem leków refundowanych). Tak skonstruowana oferta próbuje więc wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie mu niższych cen leków, o ile zarejestruje się w programie i dokona zakupów tylko w aptece honorującej Kartę Rabatową. Zdaniem GIF, działanie takie stanowi formę zachęty dla klienta do powrotu do apteki uczestniczącej w programie, a w konsekwencji zmierza do zwiększenia poziomu sprzedaży w tej aptece. Sam fakt udzielania rabatu, bez względu na jego wysokość czy charakter, stanowi zachętę do uczestnictwa

w programie – dokonywania zakupów w określonej aptece realizującej program. Proponowany dla klientów apteki (uczestników programu) rabat przedstawia ekonomiczną korzyść związaną z dokonaniem zakupów w konkretniej aptece – zachęca do "powrotu do apteki", a tym samym stanowi konstytutywny element programu lojalnościowego.

GIF wyjaśnił, że informowanie o adresie apteki i godzinach jej otwarcia jest wprost wyłączone spod zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf., niemniej jednak, w niniejszej sprawie, informacje te umieszczone są na "Karcie Stałego Klienta" – podane są więc w kontekście oferty rabatowej realizowanej za jej pomocą i właśnie

w aptece na niej wskazanej. Jednocześnie zaznaczył, że za formę reklamy uznaje się także program rabatowy – jako program lojalnościowy – a nie samą tylko kartę, będącą narzędziem programu.

GIF, odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października

2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług apteki.

GIF nie zgodził się z poglądem wyrażonym przez spółkę, zgodnie z którym karta zniżkowa wynika z realizacji obowiązku zawartego w art. 4 ust. 1 ustawy

o informowaniu o cenach towarów i usług. Stwierdził, że "Karta Stałego Klienta" jest uprawnieniem podmiotowym – przysługuje osobie, która się nią posługuje. Natomiast obowiązki wynikające z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (ustawy

o cenach) są niejako obowiązkami przedmiotowymi – dotyczą towarów i usług, które oferuje dana placówka handlowa. Aby prawidłowo wyeksponować ceny produktów zgodnie z ustawą o cenach oraz mając na względzie Program Rabatowy "Karta Stałego Klienta" – każdy towar w aptece powinien być opatrzony dwiema cenami,

tj. ceną dla klientów z Kartą oraz ceną dla klientów bez karty. Zdaniem GIF, najlepszym sposobem umożliwienia wszystkim pacjentom skorzystania z oferty rabatowej byłoby obniżenie cen wszystkich produktów dla wszystkich klientów, bez względu na to, czy posiadają "Kartę Stałego Klienta", czy też nie. W ocenie GIF, wydawanie karty rabatowej w celu umożliwienia wszystkim pacjentom dostępu

do promocji cenowych mija się z celem.

GIF wyjaśnił, że ustawa – Prawo farmaceutyczne w odniesieniu do aptek głęboko ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Jak podkreślił GIF, podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o rozpoczęciu działalności

w przedmiocie prowadzenia apteki lub działalności związanej z branżą farmaceutyczną jest świadom, że z uwagi na charakter prowadzonej działalności, będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją.

Zdaniem GIF, kara pieniężna w wysokości 14.000 złotych została nałożona

na spółkę w adekwatnej wysokości oraz z uwzględnieniem przesłanek wynikających

z art. 129b ust. 2 Pf.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie na powyższą decyzję GIF, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Podniosła zarzuty naruszenia następujących przepisów postępowania,

a mianowicie:

- art. 7, art. 77, art. 107 § 3 Kpa. w zw. z art. 80 Kpa., poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego i uznanie w sposób sprzeczny z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, że:

• przyznanie rabatu zostało uzależnione od pokazania karty aptekarzowi – podczas gdy rabat dostaje każdy, kto się o niego zwróci, natomiast wydanie karty z informacją o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki ma charakter dozwolonej działalności informacyjnej, co skutkowało błędnym ustaleniem, że trzeba mieć kartę, żeby dostać rabat,

• przydzielenie rabatu w ramach zakwestionowanego programu skutkowało zróżnicowaniem poszczególnych klientów, podczas gdy w istocie każdy z klientów mógł uzyskać ten rabat, który zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami jest częścią .dozwolonego prowadzenia działalności gospodarczej związanej z daną apteką,

• rejestracja do programu tworzy stan emocjonalnego przywiązania, który staje się lojalnościowy, podczas gdy apteka nie ma jakiegokolwiek wpływu na ludzkie emocje, natomiast zarejestrowanie się w programie jest podyktowane kwestiami statystycznymi dla wewnętrznych rozliczeń apteki,

• udzielenie rabatu miało na celu prowadzenie reklamy aptek, a nie kształtowanie polityki cenowej,

co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego w niniejszej sprawie

i wydaniem decyzji;

- art. 107 § 3 Kpa., poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu

do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie; w tym zakresie oba organy powielając wielokrotnie swoją argumentację oparły się na wyrokach, które dotyczą ogólnego pojęcia reklamy bez uwzględnienia przepisów regulujących obowiązkowy zakres informowania o cenach; skutkiem tego naruszony został obowiązek przedstawienia, w sposób przekonywujący, uzasadnienia przyjętego rozstrzygnięcia.

Podniosła również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało, w jej ocenie, wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 94a ust. 1 Pf. w związku z art. 6 i art. 7 Kpa., poprzez nieprawidłową interpretację tego przepisu oraz uznanie, że każde zachowanie związane

z korzystaniem z możliwości swobodnego kształtowania cen na produkty sprzedawane w aptece oraz związane z informowaniem o takiej działalności stanowi niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych;

- art. 94a ust. 1 Pf., poprzez nieprawidłową interpretację tego przepisu oraz uznanie, że katalog działań nieuznawanych za reklamę aptek ma charakter zamknięty;

- art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (dalej jako "ustawa o cenach"), poprzez jego niezastosowanie i w rezultacie uznane, że polityka spółki w zakresie kształtowania cen produktów nierefundowanych automatycznie jest uznawana za reklamę aptek;

- art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 6 Kpa., poprzez nieprawidłowe rozszerzenie zakresu niedozwolonej reklamy i uznanie, że stosowanie programu rabatowego ten zakres wyczerpuje, podczas gdy w żadnym przepisie Prawa farmaceutycznego zastrzeżenie takie nie zostało dokonane; tym samym,

w toku obu instancji doszło do nieprawidłowego rozszerzenia zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, który jest wyjątkiem od konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej;

- art. 94a ust. 2 i ust. 3 Pf., poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy oraz utrzymanie w mocy nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki, podczas gdy ani zakwestionowany zakres informacji, ani jej forma nie mogą zostać uznane, zgodnie

z brzmieniem art. 94a ust. 1 Pf., za niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf., poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 14.000 złotych z tytułu zakazu prowadzenia aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany zakres informacji nie może zostać uznany, zgodnie z brzmieniem art. 94a ust. 1 Pf., za niedozwoloną reklamę, a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej;

- art. 94a ust. 4 Pf., poprzez nieprawidłowe nadanie zaskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, podczas gdy zakwestionowany zakres informacji

nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych, zgodnie z brzmieniem art. 94a ust. 1 Pf.

W uzasadnieniu skargi skarżąca, odnosząc się do argumentów przedstawionych przez organ w zakresie uznania prowadzonego przez nią programu rabatowego za program lojalnościowy, wskazała, że nie miał on cech reklamy. Spółka nie stosowała żadnego mechanizmu, który zachęcałby do dokonywania większej liczby zakupów. Dalej argumentowała, że aby dany program mógł zostać zakwalifikowany jako program lojalnościowy, powinien charakteryzować się występowaniem innych przesłanek jak np. ewidencjonowaniem osób korzystających z danego programu, aktywność osoby uczestniczącej np. zbieranie punktów by uzyskać nagrodę.

Następnie skarżąca powtórzyła, że przepisy prawa pozwalają aptekom na swobodne kształtowanie cen na produkty nie podlegające refundacji, a zatem obniżki stanowiące dozwolone działania promocyjne nie podlegają zakazowi reklamy aptek zgodnie z art. 94a Pf., a także, że nakładają na przedsiębiorcę obowiązek informowania o cenach produktów. Podkreśliła też, że organy nie mogą w jakikolwiek sposób wiązać swobody handlowej apteki, do obniżenia ceny produktów nierefundowanych w ramach rabatu, ze stosowaniem form zachęty będących jednocześnie reklamą zgodnie z art. 94a Pf.

Wskazując na różnice pomiędzy reklamą a promocją podkreśliła, że w ramach prowadzonej przez nią działalności nie dopuściła się działań będących niedozwoloną reklamą, a działań będących dozwolonymi działaniami promocyjnymi. Takimi działaniami są w ocenie skarżącej właśnie wprowadzone obniżki cenowe. Jedną

z form prowadzenia takiej promocji jest wprowadzenie karty rabatowej.

Następnie skarżąca odniosła się do uznania przez organ karty rabatowej

i zawartej na niej informacji o godzinach otwarcia i lokalizacji za niekorzystające

ze zwolnienia z art. 94a ust. 1 Pf. Wskazując na niepubliczny charakter komunikacji, reaktywny charakter promocji, treść i formę karty rabatowej oraz brak powiązania rabatu z częstotliwością lub wielkością dokonywanych zakupów, podkreśliła, że stanowisko organu było w tym zakresie błędne.

Nadto wskazała, że organ oparł się jedynie na literalnym brzmieniu przepisu art. 94a ust. 1 Pf. i uznał, że każda działalność apteki, która nie znalazła się

w wyłączeniu zawartym w ww. przepisie, będzie stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, co, zdaniem skarżącej, jest niezgodne z obowiązującymi regułami interpretacyjnymi. Podkreśliła, że organy inspekcji farmaceutycznej dopuściły się zbyt daleko idącej interpretacji zakazu reklamy apteki, uznając, że czyny dozwolone przez prawo są jednocześnie przez nie zakazane, dokonując tym samym, w ocenie skarżącej, niezgodnej z obowiązującymi regułami wykładni prawa.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

W ocenie Sądu, skarga spółki "[...]" R. W. Sp. j. z siedzibą

w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nie naruszają prawa.

W niniejszej sprawie okolicznością sporną było ustalenie, czy prowadzony

w aptece "[...]" program "[...]" jest w swojej istocie programem lojalnościowym i czy taka działalność apteki wypełnia znamiona ustawowe zakazu reklamy, zawarte w art. 94a ust.1 Pf..

Zdaniem Sądu, organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, że skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 Pf., co dało podstawę

do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1

tej ustawy.

Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych, lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych, lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a Pf. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji)

art. 94a ust. 1 Pf. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony

w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, a mianowicie, gdy działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Podkreślenia wymaga również, że wyłączenie zawarte w art. 94a ust. 1

zd. 2 Pf. stanowi katalog zamknięty, dlatego też za błędny należy uznać zarzut skarżącej dotyczący nieprawidłowej interpretacji przez organ tego przepisu. Intencją ustawodawcy było w tym przypadku ograniczenie, w drodze ustawy, swobody działalności gospodarczej w zakresie reklamy aptek i ich działalności, z wyłączeniem tej konkretnie wskazanej w przepisie sytuacji.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 Pf., w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające

na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub

do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red

M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte

w orzecznictwie, jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź)

w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających

do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., (sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy,

w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług."

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1

i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r.

W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi'. Podobne stanowisko wyraża także doktryna (por. Komentarz do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, M. Koremba). Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a Pf., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

Mając na uwadze powyżej prezentowane stanowisko, za reklamę apteki można uznać każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji, jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Przyjąć zatem należy, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji materiałów, przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych, czy uczestnictwo aptek lub prowadzenie przez nie programów lojalnościowych. Wyłączona spod ustawowego zakazu została jedynie określona w zdaniu drugim art. 94a ust.1 Pf. sytuacja, w której apteka kieruje do publicznej wiadomości informacje o lokalizacji

i godzinach pracy. Należy w związku z tym wskazać, że każde działanie mające

na celu związane konsumentów z konkretną apteką, czy też stworzenie u nich wrażenia "dobrowolnego przymuszenia" samych siebie do pozostania klientami apteki, stanowić będzie zakazaną przepisami ustawy reklamę.

Prezentowana powyżej definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

Odnosząc się do zarzutów skarżącej w zakresie braku podstaw do uznania "Karty Stałego Klienta" za program lojalnościowy, stwierdzić należy, że organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie. Organizatorem programu rabatowego, który rozpoczął się [...] lutego 2014 r. była skarżąca spółka. Program prowadzony był w aptece do niej należącej i uprawniał, zgodnie z regulaminem załączonym do akt administracyjnych, uczestniczących

w nim klientów do nabywania produktów po niższej cenie, na podstawie karty rabatowej wydawanej uczestnikowi tego programu, czyli osobie fizycznej, która wyraziła chęć wzięcia udziału w programie. Rabaty udzielne były na zakup produktów nierefundowanych i otrzymywał je każdy posiadacz karty rabatowej. Należy zatem podzielić stanowisko organów farmaceutycznych, że w swojej istocie prowadzony przez skarżącą program rabatowy – "Karta Stałego Klienta", odpowiada charakterystyką istocie programu lojalnościowego, a zatem stanowi jedną z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Programy te jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży, poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej

w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży

i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich do nabywania tam produktów leczniczych.

W ocenie Sądu, również zgromadzone w postępowaniu administracyjnym dokumenty potwierdzają w sposób jednoznaczny korzyści wynikające z działania programu, w zakresie zwiększenia się sprzedaży, ponieważ osoby partycypujące

w programie mogły czuć się "związane" z daną apteką, co miało przełożenie

na wybór przez nie miejsca robienia zakupów. Jak zauważa się w literaturze -

na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego

w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów

w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz

do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Pf., za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece, poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści lub powodował uczucie związania z daną apteką. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów,

co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w aptece należącej

do skarżącej spółki. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Odnotowania wymaga również, że nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może bowiem przejawiać się wewnątrz punktu aptecznego, jak i poza nim, gdyż przepis art. 94a Pf. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, że prowadzenie przez nią programu rabatowego nie naruszało przepisu art. 94a Pf. Marketingowy charakter programu implikujący poczucie związania klienta

z konkretną apteką ma swoje komercyjne uzasadnienie, w postaci woli zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Podkreślenia wymaga, że skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie produktów nierefundowanych, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie, owszem, korzysta

z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się

do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a Pf., należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do wynikającego z art. 4 ustawy o cenach uprawnienia do swobodnego kształtowania cen produktów nierefundowanych. Nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorca prowadzący aptekę może w sposób dowolny ustalać ceny produktów nierefundowanych, działając z poszanowaniem przepisów ustawy o cenach. Uprawnienie to nie zwalnia go jednak z przestrzegania zakazu reklamy aptek i ich działalności ustanowionego na mocy art. 94 Pf. Zdaniem Sądu, uzależnienie możliwości zakupienia towaru po obniżonej cenie od przystąpienia przez klienta do programu rabatowego sprawia, że działanie przedsiębiorcy nie podlega badaniu jedynie w kwestii zgodności z przepisami ustawy o cenach, ale też

z perspektywy zgodności z przepisami ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Biorąc pod uwagę poczynione wcześniej rozważania, stwierdzić należy, że działania podejmowane przez skarżącą, zgodne co prawda z art. 4 ustawy o cenach, naruszają jednocześnie zakaz ustanowiony w art. 94 Pf., a zatem organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały wykładni omawianych przepisów.

W ocenie Sądu, zasadnie wymierzono spółce karę i prawidłowo oszacowano jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 Pf. od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu z art. 94 ust. 1 Pf. Z treści art. 129b ust. 2 Pf. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a Pf. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Na wysokość wymierzonej kary miała również wpływ okoliczność, że skarżąca nie była wcześnie karana za podobne naruszenia.

Stwierdzić również należy, że wydając obie sporne decyzje, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie

o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 Kpa. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77

i art. 80 Kpa.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak

i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada przepisowi art. 107 § 3 Kpa.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł, jak w sentencji wyroku.