Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 288/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 121 § 1 w zw. z art. 122, art. 124, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 975/15 w sprawie ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia 28 lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 września 2016 roku sygn. akt III SA/Łd 975/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia 28 lipca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 17 grudnia 2013 r. w lokalu gastronomicznym "H.", [...] należącym do A. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa A. Z., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) W lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla klientów urządzenia: A. M. M. – bez widocznego numeru i H. S. oznaczony numerem [...]. Lokal nie posiadał wymaganych prawem zezwoleń na urządzanie gier na automatach, wydanych przez Izbę Skarbową. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że funkcjonowanie urządzeń spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalono ponadto, że automat A. M. M. realizuje wygrane pieniężne, co stanowi naruszenie art. 2 ust. 3 u.g.h. Eksperyment potwierdził, że gra na urządzeniach posiada charakter losowy i komercyjny. Skarżąca wskazała, że właścicielem automatu A. M. M. jest zgodnie z umową najmu powierzchni z dnia 1 listopada 2013 r. PHU M. D. z siedzibą w N. Właścicielem drugiego automatu do gier H. S. A. I. G. jest firma A. G.G.G. Za automat Apex skarżąca otrzymuje opłatę dzierżawną wysokości 200 zł, a za drugi automat Hot Spot otrzymuje opłatę dzierżawną w wysokości 250 zł. Skarżąca wstawiła automaty do baru w celu zarobkowym, aby zwiększyć frekwencję klientów, a przez to obrót. Według skarżącej "jak była wygrana to automat sam wypłacał".

W dniu 28 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach w wysokości 24 000,00 zł.

Oddalając odwołanie organ II instancji wskazał, że bezspornie wykazano, że gra na badanym urządzeniu nie tylko umożliwia wygrane pieniężne lub rzeczowe, ale także że zawiera element losowości, ponieważ wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu gry przez grającego nie ma on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem te zatrzymują się samoczynnie i wynik jest dla niego nieprzewidywalny. Skoro kontrolujący, jak i biegły sądowy ustalili, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej. Posiada natomiast z całą pewnością cechy losowości.

Zdaniem organu II instancji w niniejszej sprawie urządzającym grę na automatach jest właścicielka lokalu, w którym umożliwiono na nich grę, tj. skarżąca. U.g.h. nie zawiera definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry i dlatego w tej sytuacji, należy sięgnąć do języka potocznego. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne", iron. "źle się komuś przysłużyć". Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Natomiast jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tytułu umowy dzierżawy powierzchni lokalu skarżąca otrzymywała wynagrodzenie – czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł w przypadku automatu A. Multi M. i 250 zł w przypadku automatu H. S. Skarżąca zapewniła warunki do korzystania z automatów poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia, zapewniła dostawę energii elektrycznej dla ich zasilania. Może zatem na równi z właścicielem urządzenia zostać pociągnięta do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją powyższego jest kara pieniężna, której podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu II instancji przepis ten stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Organ II instancji wskazał także, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny potwierdził zgodność u.g.h. z Konstytucją RP.

Oddalając skargę Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał na treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany.

Sąd zaakceptował ustalenia organów, że na spornym automacie były urządzane gry losowe w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że wobec tego, a także w związku z tym, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było nałożenie na nią kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca mogła być w sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy. Z materiału dowodowego wynika, że skarżąca nie tylko udostępniła powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gier, ale również zobowiązała się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Działalność ta miała charakter komercyjny, gdyż automaty udostępniono w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Obie strony umowy najmu były przy tym zainteresowane, by zainstalowane w barze skarżącej automaty funkcjonowały.

W konsekwencji skarżąca podlegała karze pieniężnej, jako urządzająca gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącej i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.

Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną wywiodła skarżąca zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie w całości decyzji organu II Instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji; ewentualnie o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie (powinno być w Łodzi) na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła

I. naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

1) art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3u.g.h., podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia znajdujące się w lokalu, należącym do skarżącej A. Z. są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącą dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego wynikałoby, że dowody przedstawione przez skarżącą nie są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym,

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, szczególności:

3) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 2 ust. 3u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Dodatkowo pismem procesowym z dnia 20 października 2017 r. skarżąca podniosła zarzut naruszenia:

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i błędne przyjęcie, że jest nim również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i udostępnienie źródła prądu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącą zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h,

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna spełnia wymogi formalne przepisane ustawą p.p.s.a. i podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieważność postępowania przez Sąd I instancji przeprowadzonego.

Oceniając treść pisma skarżącej z dnia z dnia 20 października 2017 r. nazwanego uzupełnieniem skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że za dopuszczalne i wywołujące skutki procesowe należało uznać wyłącznie uzupełnienie uzasadnienia tych podstaw kasacyjnych, które określono w skardze kasacyjnej. Uprawnienie to wynika wprost z treści art. 183 § 1 zdanie drugie p.p.s.a. (dopuszczalność przedstawienia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych). Związanie sądu kasacyjnego podstawami skargi kasacyjnej nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby sąd ten uwzględnił taką skargę w ramach powołanej podstawy, ale z odmiennym uzasadnieniem. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie oceniał tych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, które podniesiono dopiero w tym piśmie i których nie sformułowano uprzednio w skardze kasacyjnej. Uzupełnienie uzasadnienia podstaw kasacyjnych nie może oznaczać wskazania nowych podstaw skargi kasacyjnej.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że środek ten złożony w niniejszej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Nietrafny jest zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) sformułowany w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej.

Zarzut ten zmierzał do zakwestionowania możliwości wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, wobec braku możliwości zastosowania przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. jako przepisu nienotyfikowanego komisji Europejskiej, który to obowiązek notyfikacji wynika - w ocenie skarżącej kasacyjnie - z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Przed odniesieniem się do tego zarzutu należy przypomnieć, że przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w sprawie) zawiera definicję gier na automatach i stanowi, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1 zawiera definicję produktu, stanowiąc, że "produkt" oznacza każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi.

W tym miejscu celowe jest odwołanie się do uzasadnienia uchwały składu siedmiu sędziów NSA w sprawie II GPS 1/16, gdzie Sąd ten wyraził pogląd, który Sąd w składzie orzekającym w sprawie podziela stwierdzając, że "z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier."

Skoro produktem jest automat do gier, a nie sama gra, to brak jest podstaw do uznania, że definiujący gry przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej.

Bezzasadny okazał się również zarzut postawiony w pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący zaakceptowania przez WSA tego, że organy nie przeprowadziły postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy art. 2 ust. 3 u.g.h. - wobec jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej - nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w tej sprawie. Jak wskazano wyżej, kwestia notyfikacji art. 2 ust. 3 u.g.h. nie miała znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezależnie od tego, ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym i nie wymaga prowadzenia w tym względzie żadnych dodatkowych ustaleń (por. wyrok NSA z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5054/16, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nietrafne są też zarzuty postawione w pkt I.2 i II.3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA zasadnie przyjął, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 o.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h. Wbrew twierdzeniom skarżącej, organy uzyskały dowody potwierdzające, że na urządzeniu ujawnionym w trakcie kontroli mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h. Kwestia charakteru gry została ustalona w oparciu o swobodną ocenę dowodów w postaci protokołu z kontroli i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego - mgr inż. Remigiusza Rydza. W opinii biegłego jednoznacznie stwierdzono, że gra na ujawnionym urządzeniu zawiera element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z opinią tą były spójne i wzajemnie się uzupełniły wspomniany protokół z kontroli i eksperymentu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm., dalej: u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola, stanowiąca podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Efekt zaś tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych (por. wyroki NSA z: 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3644/16; 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 4794/16; 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2171/17; 21 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK2026/16; 3 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 4699/16; 11 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2166/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Autor skargi kasacyjnej, uzasadniając omawiany zarzut, akcentuje to, że charakter gry z całą pewnością nie był wyłącznie losowy, gdyż wprawdzie szybkość obrotu bębnów i spowolnienie momentu zatrzymania znacznie utrudniają uzyskanie pożądanego przez gracza wyniku, jednak nie czynią go niemożliwym. Skarżąca, poza polemiką, nie przedstawiła dowodów, które podważałyby spójne i wzajemnie się uzupełniające dowody zebrane przez organy celne i prawidłowo ocenione przez Sąd I instancji.

Podkreślenia wymaga, że w świetle wykładni art. 2 ust. 3 u.g.h. przyjętej w zaskarżonym wyroku i niezakwestionowanej skutecznie w skardze kasacyjnej, grą na automacie jest również gra, która poza losowością (mającą bezpośredni wpływ na wynik gry), zawiera elementy umiejętności, zręczności lub wiedzy, o ile spełnione są pozostałe przesłanki wskazane w tym przepisie, m.in. to, że gry są urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Ustalenie w toku postępowania administracyjnego, że gry na ujawnionym automacie zawierały element losowości i ten element był decydujący dla ich wyniku (por. wyroki NSA z: 5 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 4014/17, 18 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 2384/16, 10 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3363/16, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl), a wynik był w normalnych warunkach nieprzewidywalny oraz były urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe, wystarczało do zakwalifikowania ich jako gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. To ustalenie skutkowało wymierzeniem skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. w pkt. 1. sentencji wyroku oddalił skargę kasacyjną..

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA w pkt. 2. sentencji wyroku orzekł stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265).