Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2333/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2013 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. nakazującą Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. - skarżącej w niniejszej sprawie, dostosowanie działalności do wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi poprzez zaprzestanie uczestnictwa ww. apteki w programie ofertowym [...], co narusza zakaz prowadzenia reklamy aptek przewidziany w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniach [...] i [...] marca 2012 r. przeprowadził kontrolę planową apteki – Z., położonej przy [...] w T. Z kontroli został sporządzony protokół nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. W trakcie kontroli stwierdzono, że na drzwiach apteki został umieszczony plakat przedstawiający reklamę produktów leczniczych wraz z adnotacją, iż jest ona prowadzona na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego. Pracownik apteki poinformował, że reklama prowadzona jest na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, a stosowna umowa znajduje się w biurze przy ul. [...]. W protokole odnotowano, iż inspektor zapoznał się z informacjami na stronie internetowej [...] dotyczącymi programu ofertowego oraz kart podarunkowych. Z informacji dotyczących funkcjonowania powyższego programu dostępnych na stronie internetowej wynika, iż formularz rejestracyjny odbiera się w aptece, a następnie po jego wypełnieniu otrzymuje kartę stałego klienta. Zebrane punkty wymienia się na nagrody z katalogu, który jest dostępny w aptece, zebranymi punktami można płacić z wyłączeniem produktów leczniczych refundowanych, zebrane punkty można również wymieniać na kosmetyki dostępne w każdej aptece. Jako krytyczne niezgodności w pkt. XXI protokołu wskazano udział apteki w programie "[...]", który w ocenie Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego ma cechy programu lojalnościowego i tym samy narusza zakaz reklamy, określony w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Do protokołu załączono wydruki ze strony internetowej [...], formularz rejestracyjny do programu "[...]", oświadczenie koordynatora dotyczące warunków programu "[...]" oraz zdjęcie karty podarunkowej.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. strona złożyła zastrzeżenia do protokołu kontroli i wniosła o wykreślenie w całości twierdzeń z części XXI protokołu, dotyczących uczestnictwa apteki w programie ofertowym "[...]", gdyż jej zdaniem są błędne i stwierdzają, że udział apteki w powyższym programie jest reklamą apteki, co jest nieuzasadnione w świetle zarówno logiki jak i utrwalonego orzecznictwa sądowego w przedmiocie reklamy.

W odpowiedzi Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przedstawił swoje stanowisko, w którym poinformował, iż nie może uwzględnić zastrzeżeń do protokołu wniesionych przez stronę.

Pismem z dnia [...] maja 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie niedozwolonej reklamy apteki oraz wezwał stronę do czynnego udziału w toczącym się postępowaniu.

Skarżąca w odpowiedzi na powyższe wskazała, iż na reklamę składają się dwa podstawowe elementy - zachęta i informacja. W przypadku zatem, gdy brakuje jednego z nich nie można mówić o działaniach reklamowych. W przypadku programu "[...]" brak jest elementu informowania co powoduje, że nie może być on klasyfikowany jako reklama apteki, a jedynie jako program ofertowy, który stanowi działanie polegające na przekazywaniu klientom premii sprzedażowych i rabatów - skarżąca nie reklamuje natomiast programu ofertowego ani nie zachęca do korzystania z aptek poprzez odwoływanie się do Programu ofertowego.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] na podstawie art. 109 pkt 3 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. nakazał podmiotowi prowadzącemu aptekę ogólnodostępną o nazwie Z. położonej w T. przy ul. [...] dostosować działalność do wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi poprzez zaprzestanie uczestnictwa apteki w programie ofertowym [...], które to uczestnictwo narusza zakaz prowadzenia reklamy aptek przewidziany w art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

W ocenie organu z zestawienia wszystkich informacji dostępnych na stronie [...] wynika, że stanowią one zachętę do nabywania produktów leczniczych w kontrolowanej aptece poprzez prezentowanie korzyści wynikających z programu. Organ stwierdził, że program ten mieści się w definicji programu lojalnościowego, który polega na długotrwałych działaniach marketingowych służących do budowania oraz podtrzymywania pozytywnych relacji z klientami. Program ten jest nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w aptekach poprzez odpowiedni system nagród, w tym przypadku w postaci punktów, które mogą być wymieniane na nagrodę, ale również mogą obniżyć cenę zakupu produktów. Program ofertowy [...], będącym ze swej istoty programem lojalnościowym spełnia więc definicję reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w konkretnej aptece poprzez stosowanie wszystkich mechanizmów programu lojalnościowego. Organ podkreślił, że wszelkie promocje, w tym cenowe są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Zastosowany przez skarżącą mechanizm reklamy apteki jest powiązany z funkcjonowaniem strony internetowej, a więc formy przekazu już bardzo popularnego, jako źródła informacji dla przeciętnego człowieka. Zdaniem organu podejście kompleksowe do zespołu działań, jakie wystąpiły, bez specjalistycznych ocen działań reklamowych, a wyłącznie z punktu widzenia przeciętnego nabywcy towarów jasno wskazuje na cel programu lojalnościowego. Zatem udział kontrolowanej apteki w programie [...] wyczerpał dyspozycję przepisu art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne i zasadnym stało się wydanie nakazu zaprzestania dalszego udziału kontrolowanej apteki w tym programie.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania pierwszej instancji. Zarzuciła naruszenie art. 107 w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. polegające na tym, że rozstrzygnięcie decyzji zostało sformułowane w sposób uniemożliwiający jej wykonanie a niemożność jej wykonania ma charakter trwały, art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że uczestnictwo w programie ofertowym "[...]" stanowi zabronioną reklamę apteki.

Strona wskazała, że stanowisko organu bazuje na błędnej wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a także nie uwzględnia obowiązujących regulacji, które umożliwiają udzielanie rabatów na dystrybuowane przez aptekę produkty (produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne, kosmetyki), o ile nie stanowią one produktów refundowanych w rozumieniu ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Podkreśliła, że zakaz reklamy aptek i ich działalności, jako wyjątek od zasady wolności gospodarczej i ograniczenie wolności wypowiedzi, nie może być interpretowany rozszerzająco. Zakwestionowany Program ofertowy należy zakwalifikować jako dozwoloną formę sprzedaży premiowej, a nie zabronioną reklamę aptek.

Zdaniem skarżącej określenie zakresu zabronionej reklamy aptek i reklamy ich działalności wymaga przede wszystkim zdefiniowania pojęcia reklamy oraz wskazania granicy między reklamą, a innymi działaniami zachęcającymi do skorzystania z usług aptek, które są pozbawione cech reklamy.

Reklama aptek i reklama ich działalności nie została zdefiniowana w przepisach prawnych, ale jednolite rozumienie tego pojęcia zostało wypracowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym z reklamą mamy do czynienia jedynie w przypadku łącznego wystąpienia dwóch elementów: zachęty oraz informacji. Fakt, iż z reklamą mamy do czynienia jedynie w przypadku łącznego wystąpienia informacji obok zachęty jest podkreślany w orzecznictwie sądowym i komentarzach prawniczych z zakresu prawa reklamy i prawa farmaceutycznego. W ocenie skarżącej ustalenie, że do elementów składowych reklamy należy zarówno informacja, jak i zachęta jest o tyle istotne, że jeśli stwierdzi się, że dane działanie zawiera w sobie tylko jeden z wymienionych elementów (np. tylko informację, bez żadnych elementów zachęty), nie będzie ono mogło zostać zakwalifikowane jako reklama apteki ani reklama działalności apteki, a więc nie będzie objęte zakazem określonym w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Oznacza to, że za reklamę nie można uznać działania, w ramach którego występuje "czysta" informacja bez elementów zachęty (np. dozwolona prawem informacja o lokalizacji apteki), jak również działania, które co prawda może zachęcać do skorzystania z usług apteki, ale nie obejmuje przekazywania żadnych informacji o tej aptece.

Skarżąca stwierdziła, że udział w programie ofertowym nie stanowi zabronionej reklamy aptek ani reklamy ich działalności. Samo oferowanie rabatów czy premii sprzedażowych w ramach Programu "[...]" nie obejmuje przekazywania informacji o działalności aptek spółki. Naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego mogłoby mieć potencjalnie miejsce dopiero wówczas, gdyby spółka rozpowszechniała hasła zachęcające do korzystania z oferty swoich aptek w związku z funkcjonowaniem Programu - co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r.

Organ wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i cel programów lojalnościowych organ stwierdził, że programy te są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Na stronie internetowej widnieją informacje dotyczące samego programu jak i aptek, które w nim uczestniczą. Również katalog nagród "[...]", który dostępny jest w aptekach, zawiera informacje dotyczące zasad funkcjonowania programu, informacje o tym jak przystąpić do programu, w jaki sposób zbierać punkty oraz jak można je wymienić na oferowane korzyści. Następnie przedstawione są produkty, wraz z podaniem ilości punktów potrzebnych aby je uzyskać. Mechanizm działania programu, bez względu na jego nazwę, ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów, przywiązanie ich do marki, a następnie utrzymanie poprzez zaoferowanie korzyści materialnych w postaci gromadzonych punktów, wymienianych następnie na określone korzyści. Analizując dowody dotyczące programu "[...]" można jednoznacznie, zdaniem organu, stwierdzić, iż składają się nań zarówno informacja o programie w tym informacje o aptekach w nim uczestniczących jak i zachęta w postaci oferowanych korzyści. Zatem uznać należy, że działania polegające na uczestnictwie apteki w programie "[...]" stanowi reklamę tej apteki i tym samym narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ wskazał również, że decyzja organu I instancji, zgodnie z art. 107 k.p.a. zawiera w swej treści oznaczenie strony i jednocześnie adresata do którego jest skierowana i na którego nałożono określony obowiązek polegający na zaprzestaniu działań polegających na reklamowaniu apteki poprzez organizowanie programu [...] w ramach działalności apteki. Osnowa decyzji nakazująca stronie zaprzestanie uczestnictwa apteki w programie ofertowym [...] jest zatem formułowana w sposób umożliwiający jej wykonanie i w konsekwencji nie ma podstaw do jej uchylenia.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa:

- art. 127 § 1 w zw. z art. 15 k.p.a. w ten sposób, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie odniósł się do części zarzutów sformułowanych w odwołaniu strony od decyzji organu I Instancji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało nierozpatrzeniem całości sprawy przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, a w konsekwencji pozbawieniem skarżącej prawa do dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego;

- art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. oraz art. 8 i 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. w ten sposób, że zaskarżona decyzja została wydana z pominięciem istotnej części zarzutów i argumentacji strony podniesionych w odwołaniu, co mogło mieć istotny wpływ na wynik oraz utrudnia skarżącej skorzystanie z prawa do kontroli sądowej zaskarżonej decyzji;

- art. 10 par. 1 k.p.a. w ten sposób, że w ramach postępowania prowadzonego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego rozpatrywano również inne działania prowadzone przez stronę i nie poinformowano strony o tym fakcie przed zakończeniem postępowania, jak również nie wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na czym działania te miałyby konkretnie polegać.

Skarżąca wskazała również na naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na:

- błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że program ofertowy opierający się na mechanizmie przyznawania rabatów i premii rzeczowych stanowi zabronioną reklamę apteki. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż prowadziło do nieprawidłowego zastosowania w niniejszej sprawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego;

- niewłaściwym zastosowaniu art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego polegającym na wydaniu decyzji zakazującej udziału apteki prowadzonej przez skarżącą w programie ofertowym [...] w sytuacji, w której program ofertowy nie stanowi zabronionej reklamy apteki.

Skarżąca stwierdziła, że udział w programie ofertowym nie stanowi zabronionej reklamy aptek ani reklamy ich działalności. Samo oferowanie rabatów czy premii sprzedażowych w ramach Programu "[...]" nie obejmuje rozpowszechniania informacji o działalności aptek skarżącej. Zdaniem skarżącej naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego mogłoby mieć potencjalnie miejsce wówczas, gdyby skarżąca rozpowszechniała hasła zachęcające do korzystania z oferty swoich aptek w związku z funkcjonowaniem programu - co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Błędna interpretacja art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego skutkowała wydaniem w niniejszej sprawie decyzji nakazującej skarżącej zaprzestania funkcjonowania w aptece skarżącej Programu ofertowego, chociaż Program ten nie spełniał przesłanek do uznania go za reklamę apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. p.p.s.a.- Dz. U., Nr 153, poz. 1270).

Badając zaskarżoną decyzję wg powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie nosi bowiem znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 p.p.s.a.

Przepis art. 94a, powołany w podstawie prawnej decyzji został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie jest reklamą informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz, co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy - do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie ofertowym - [...], jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Zasady uczestnictwa w tym programie zostały szczegółowo opisane na stronie internetowej [...]. Osoba chcąca przystąpić do tego programu ofertowego po wypełnieniu i podpisaniu formularza, zawierającego zgodę na przystąpienie do programu, otrzymuje kartę stałego klienta i zbiera punkty, które można wymienić między innymi na nagrody z katalogu, płacić za zakupy (lub wesprzeć akcję charytatywną "szlachetna paczka"). Celem takiego programu oraz jego naturalnym skutkiem jest wywoływanie pozytywnego wizerunku apteki. Fakt prowadzenia “programu" jest komunikowany publicznie, w szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w programie.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy przyjął stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że program [...] jest skierowany do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki. Poprzez Internet program lojalnościowy trafia bowiem do szerszego grona osób, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że program [...] jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowy służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany “program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek i mając przy tym również walor informacyjny. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. Z tego względu uprawnione jest stanowisko organu, które nie zgadza się z poglądami przedstawionymi przez skarżącą.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez Internet zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest "program", w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego.

Sąd podziela stanowisko zawarte w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07 i powtórzone w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiące, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) jest reklamą tej apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Organ wydając w niniejszej sprawie decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a., a zaskarżona decyzja wydana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego.

Nie ma przy tym podstaw do uznania za uzasadniony zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Istotą tej zasady jest ponowne rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy sprawy objętej zaskarżoną decyzją w jej całokształcie z jednoznacznym odwołaniem się do zarzutów i twierdzeń strony skarżącej. Tak też uczynił organ II instancji podzielając ustalenia faktyczne przedstawione w decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. , jak i ocenę prawną w tej decyzji zawartą.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, również, iż zawiera ona odniesienie do zarzutów strony, jak i jej twierdzeń, w zakresie pozwalającym na stwierdzenie, iż istota tych zarzutów i twierdzeń została przez organ odwoławczy prawidłowo odczytana i uwzględniona w stanowisku organu w stopniu uzasadniającym stwierdzenie, iż sprawa stosowanie do art. 15 k.p.a. została ponownie merytorycznie rozpoznana tyle, że organ odwołując się do obowiązującego prawa i przywołanego orzecznictwa stanowiska strony i jej zarzutów nie podzielił zasadnie uznając, iż podstaw do uwzględnienia odwołania nie ma. Nie doszło również do naruszenia art. 10 k.p.a.

Twierdzeniu, iż organ brał również pod uwagę bliżej niesprecyzowany "zespół działań", a na tym twierdzeniu oparty jest powyższy zarzut, przeczy treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, z której w sposób jednoznaczny wynika, iż organ koncentrował się na funkcjonowaniu Programu ofertowego i dokonał prawidłowej oceny z punktu widzenia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

Sąd nie dopatrzył się zatem naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia prawa materialnego tj. art. 94a ust. 1 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.