Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1564/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inspekcja pracy
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz decyzję OIP w Krakowie
Powołane przepisy: article: Art. 1, art. 3 ust. 3, art. 4 , art. 25, art. 41 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 6, art. 48
journal: Dz.U. 2008 nr 237 poz 1656
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych
article: Art. 10 ust. 1 pkt 9a, art. 11 pkt 8, art. 11a, art. 12, art. 33
journal: Dz.U. 2012 poz 404
law: Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy - tekst jednolity
article: Art. 10 ust. 1, ust. 5
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek (spr.) Sędziowie WSA Maria Zawadzka WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi [...] Szpitala [...] w K. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia 28 sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu umieszczenia pracownika w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze I. uchyla zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia [...] 2011r., nr [...], II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Okręgowego Inspektora Pracy na rzecz strony skarżącej kwotę 257 ( dwieście pięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Inspektor Pracy Państwowej Inspekcji Pracy na podstawie art. 11a i art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. z 2007r., nr 89, poz. 589, ze zm., obecnie - t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 404, ze zm.), dalej "ustawa o PIP", w związku z art. 41 ust. 4 pkt 2 oraz art. 3 ust. 3 i pkt 24 załącznika nr 2 do ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz. U. z 2008 r., nr 237, poz. 1656), dalej "u.e.p" - nakazem z dnia [...] 2012 r. nr [...] nakazał [...] Szpitalowi [...] w K umieszczenie M. J. od dnia 1 stycznia 2010 r. w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p.

W uzasadnieniu nakazu organ podniósł, że w wyniku kontroli ustalił, że M. J. jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę od 1.02.1996 r., obecnie na czas nieokreślony, na stanowisku starszej położnej, w pełnym wymiarze czasu pracy w Oddziale Intensywnej Terapii Noworodka Kliniki Neonatologii Szpitala [...] w K. Zakres czynności położnej M. J. określa obowiązki wykonywane na tym stanowisku, polegające m.in. na zapewnieniu kompleksowych świadczeń neonatologicznych w Oddziale Intensywnej Terapii Noworodka, przy założeniu holistycznego podejścia do noworodka. Zgodnie z oceną ryzyka zawodowego dla zajmowanego stanowiska pracy, w procesie pracy występują czynniki uciążliwe.

Ustalenia wykonywanych czynności organ odzwierciedlił w protokole z kontroli, do którego w tym zakresie Szpital [...] nie wniósł zastrzeżeń. Z ustaleń tych wynika, że M. J. m.in. asystuje przy zabiegach wykonywanych przez lekarzy przy łóżku chorych pacjentów, co dotyczy w szczególności następujących zabiegów: zakładania wkłucia centralnego, obwodowego, odśluzowania dróg oddechowych, intubacji. Organ uznał więc, że zakres wykonywanych prac jest niesporny.

Na podstawie tych ustaleń decyzją z dnia [...] 2011 r. nr rej.: [...] organ odmówił umieszczenia M. J. w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. Motywem tego rozstrzygnięcia był wykaz jednostek Szpitala [...] z dnia 23.11.2010 r., zgodnie z którym Oddział, w którym pracuje, nie został zaliczony do komórek organizacyjnych pracujących w warunkach ostrego dyżuru. W związku z odwołaniem pracownika, decyzją z dnia [...] 2011 r. nr rej.: [...] Okręgowy Inspektor Pracy uchylił nakaz i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, zalecając powołanie biegłego celem wyjaśnienia wątpliwości z zakresu wiedzy medycznej, w szczególności pojęcia ostrego dyżuru.

U.e.p. w punkcie 24 załącznika nr 2 zalicza do prac o szczególnym charakterze prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru. Pod pojęciem personelu medycznego, rozumie się osoby wykonujące zawód medyczny, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2011 r., nr 112, poz. 654), do której to kategorii pracowniczej M. J. należy.

Pojęcia z zakresu nauk medycznych takie jak: dyscyplina zabiegowa, zespół zabiegowy i ostry dyżur zostały wyjaśnione przez powołaną biegłą lek. med. B. B., która wydała opinię z dnia 9.11.2011 r., do której Szpital [...] wniósł zastrzeżenia. W związku z tym organ przesłuchał biegłą. Informacje pozyskane od biegłej organ uznał za wyczerpujące, logiczne, spójne, zrozumiałe i w pełni utożsamił się z wydaną opinią.

Dodatkowym argumentem wskazującym na poprawność tej opinii jest jej zbieżność z opinią Konsultanta Wojewódzkiego w dziedzinie medycyny pracy I. Z. –F. z dnia 7.02.2012 r.

Pojęcie zespołu operacyjnego dyscyplin zabiegowych oznacza zespół minimum dwóch osób, które biorą udział w zabiegu. Dyscypliną zabiegową jest natomiast taka dyscyplina medycyny, w której wykonuje się różnego rodzaju zabiegi, w tym ratujące zdrowie lub życie pacjenta, do których wskazane wyżej zabiegi przy których M. J. asystuje należą. Działanie zaś w warunkach ostrego dyżuru polega na konieczności wykonywania pewnych świadczeń zdrowotnych w trybie nagłym ze wskazań życiowych, a elementami charakteryzującymi są nagłość i nieprzewidywalność. Obie te cechy występują we wszystkich oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii bez względu na ich usytuowanie w strukturze Szpitala [...].

Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala stwierdzić, że w przypadku M. J. spełnione zostały warunki przewidziane w pkt 24 zał. nr 2 do u.e.p. i dlatego wydanie nakazu na podstawie art. 11a ustawy o PIP dotyczącego umieszczenia od dnia 1 stycznia 2010 r. w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. jest w pełni uzasadnione.

Szpital [...] w K wniósł od powyższego nakazu odwołanie.

Podniósł, że do wyłącznej kompetencji pracodawcy należy ustalanie wykazu stanowisk na których wykonywana jest praca o szczególnym charakterze. Wykaz taki został sporządzony, a stanowisko M. J. nie zostało w nim ujęte. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wywiódł, że inspektor pracy nie jest kompetentny do kwestionowania sporządzonego przez pracodawcę wykazu stanowisk, na których wykonywana jest praca o szczególnym charakterze.

Okręgowy Inspektor Pracy decyzją z dnia 28 sierpnia 2012 r. nr [...], utrzymał nakaz w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071, ze zm.), dalej "K.p.a." i art. 19 ust. 1, pkt 5 ustawy o PIP.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że kompetencje inspektora pracy ograniczają się, zdaniem odwołującego, do zbadania czy pracownik, który złożył skargę w trybie art. 41 ust. 6 u.e.p. jest zatrudniony na stanowisku znajdującym się w sporządzonym przez pracodawcę wykazie stanowisk, na których wykonywana jest praca o szczególnym charakterze. W razie stwierdzenia rozbieżności pomiędzy tymi wykazami, na podstawie art. 11a ustawy o PIP, inspektor pracy ma prawo nakazać pracodawcy wpisanie danego pracownika do ewidencji pracowników wykonujących pracę o szczególnym charakterze.

Poglądu tego organ II instancji nie podzielił, gdyż pozostaje w sprzeczności z istotą decyzji administracyjnej, jaką jest nakaz, o którym mowa w art. 11a ustawy o PIP. Gdyby uprawnienia organów PIP miały się ograniczać do roli badania zgodności jednego wykazu z drugim, to wówczas kompetencja pokontrolna powinna sprowadzać się do wydania zaświadczenia w rozumieniu art. 217 § 2 pkt. 2 K.p.a. Tymczasem ustawodawca przypisał organom PIP wydawanie decyzji administracyjnej, która ma rozstrzygnąć o tym, czy pracownik wykonuje pracę o szczególnym charakterze, czy jej nie wykonuje. Od tego ustalenia zależy wpisanie do ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze, a także opłacanie przez pracodawcę składki na Fundusz Emerytur Pomostowych zgodnie z art. 35 ust. 2 u.e.p.

Organowi, który w imieniu państwa sprawuje nadzór nad warunkami pracy (art. 24 Konstytucji RP), nadano prawo rozstrzygnięcia tej kwestii. W przypadku ustalenia wykonywania pracy o szczególnym charakterze, inspektor pracy jest zobowiązany nakazać dokonanie wpisu pracownika do ewidencji pracowników wykonujących pracę o szczególnym charakterze, bez względu na to, czy dane stanowisko znajduje się w wykazie stanowisk, na których jest wykonywana praca o szczególnym charakterze. Rozbieżności między ewidencją a wykazem będą natomiast przedmiotem niewładczego oddziaływania pokontrolnego w postaci polecenia lub wystąpienia, o których mowa w art. 11 pkt. 8 ustawy o PIP.

Organ II instancji stwierdził, że Szpital nieprawidłowo sporządził wykaz stanowisk, na których są wykonywane prace o szczególnym charakterze.

Nie można powoływać się na pojęcie "dyscyplin zabiegowych" używane w przepisie regulującym dofinansowywanie badań naukowych przez Komitet Badań Naukowych. Przepis ten nie obowiązuje, a nawet w czasie obowiązywania nie pozostawał w powiązaniu z warunkami wykonywania pracy i oceną ryzyka zawodowego, które mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Pojęcie to zostało natomiast logicznie wyjaśnione przez biegłą, że dyscypliną zabiegową jest taka dyscyplina medycyny, w której wykonuje się różnego rodzaju zabiegi, w tym ratujące życie ludzkie. Te zabiegi realizowane są w zespole operacyjnym działającym w trybie nagłym, w związku z zagrożeniem życia noworodka i na bieżąco powoływanym spośród personelu dyżurującego na danej zmianie. Taki charakter posiadają zabiegi zespołów operacyjnych w Oddziale Intensywnej Terapii Noworodka, w ramach których M. J. wykonuje pracę.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy zdaniem organu II instancji, daje podstawę do utrzymania nakazu w mocy, gdyż istniejące w sprawie wątpliwości z zakresu nauk medycznych zostały zbieżnie wyjaśnione przez biegłego i konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie medycyny pracy.

Posługując się pomocniczo fachowymi wyjaśnieniami na bazie wydanych opinii, organ I instancji dokonał logicznego zestawienia zwrotów użytych w pkt 24 zał. nr 2 do u.e.p., dochodząc do słusznego wniosku, że M. J. wykonuje pracę o szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 3 u.e.p.

Jednocześnie ustalono, że M. J. zatrudniona jest w pełnym wymiarze czasu pracy, co najmniej od 1.01.2010 r. czyli odpowiada warunkowi wskazanemu w art. 3 ust. 4 u.e.p. w okresie wykonywania przez nią pracy w Szpitalu [...].

W konsekwencji, wobec spełnienia wszystkich warunków przewidzianych ustawą, wpisanie M. J. do ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze jest prawnie uzasadnione.

[...] Szpital [...] w K wniósł na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o uchylenie decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji w całości.

Zaskarżonej decyzji , a także decyzji organu I instancji zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 11a ustawy o PIP w związku z art. z art. 41 ust. 4 u.e.p. oraz art. 3 ust. 3 w związku z załącznikiem nr 2 do u.e.p.;

2. przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 7 i 77 § 1 K.p.a.

Skarżący uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego, przywołując treść art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 u.e.p. wskazał, że na podstawie wykazu prac o szczególnym charakterze, zawartym w załączniku nr 2 w pkt 24 u.e.p., ustalił, jakie stanowiska pracy występujące u niego, spełniają warunki określone w ustawie i załączniku nr 2. Kwalifikacji stanowisk pracy o szczególnym charakterze dokonuje pracodawca, bowiem nie każde stanowisko u danego pracodawcy będzie spełniało wymagania określone w u.e.p. Wykaz stanowisk pracy o szczególnym charakterze stanowi podstawę do wpisania przez pracodawcę pracowników zajmujących stanowiska wskazane w wykazie do ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze.

W decyzjach zostały błędnie zinterpretowane kompetencje inspektora pracy wynikające z art. 11a ustawy o PIP. Kompetencje inspektora pracy do nakazania pracodawcy umieszczenia pracownika w ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., odnoszą się do sytuacji, w której dany pracownik zajmuje stanowisko znajdujące się w wykazie stanowisk, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 u.e.p. jednakże nie został umieszczony w ewidencji. Inspektor pracy nie ma natomiast, zdaniem skarżącego, kompetencji do samodzielnego kwalifikowania, czy dany pracownik wykazuje cechy, o których mowa w załączniku nr 2 pkt 24 do u.e.p. tzn. czy wykonuje prace o szczególnym charakterze, o których mowa w art. 3 ust. 3 u.e.p. Kwalifikacja taka należy do pracodawcy, który następnie sporządza wykaz stanowisk pracy, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 u.e.p. Kontrole nad prawidłowością rozstrzygnięć pracodawcy w tym zakresie sprawują nie organy państwowej inspekcji pracy, ale organy właściwe w sprawach ubezpieczeń społecznych (organy ZUS). Stanowisko takie można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym.

Organy błędnie interpretują art. 3 ust. 3 u.e.p. Nie uwzględniają okoliczności, że cechy "prac w szczególnym charakterze" nie podlegają każdorazowej, samodzielnej interpretacji przez organy stosujące prawo. Wykaz prac o szczególnym charakterze jest zamknięty, co wynika z załącznika nr 2 do ustawy. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny (wyrok z dnia 25 listopada 2010r. sygn. akt K 27/09 - Dz.U. z 2010 r., nr 233, poz. 1533, wyrok z dnia 16 marca 2010r. sygn. akt K 17/09 - Dz.U. z 2010 r., nr 48, poz. 286), dopiero ustawa z załącznikiem stanowi normatywną całość. Decyzje tego nie uwzględniają.

Organy dokonały błędnej wykładni pkt 24 załącznika nr 2 do u.e.p. co doprowadziło do nieprawidłowych rozstrzygnięć.

W rozporządzeniu z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U. z 2012 r., poz. 739) Minister Zdrowia, na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 22 ust. 3 ustawy o działalności leczniczej, określił ww. wymagania. W załączniku nr 1 do rozporządzenia, wymienione zostały szczegółowe wymagania dla bloku operacyjnego. Takich wymagań nie spełniają gabinety zabiegowe, których jest wiele, także w oddziałach dyscyplin zabiegowych. Nie przeprowadza się jednak operacji w gabinetach zabiegowych.

Zespoły operacyjne dyscyplin zabiegowych opisane w pkt 24 załącznika nr 2 do u.e.p., wykonują swoją pracę wyłącznie na blokach operacyjnych. Nie każdy zabieg jest wykonywany w warunkach szczególnych, jakie panują w sali operacyjnej bloku operacyjnego i dlatego zabiegi wykonywane w gabinetach zabiegowych nie są kwalifikowane do pracy wykonywanej w szczególnym charakterze. W gabinetach zabiegowych udziela się prostych świadczeń medycznych, nie wymagających zaostrzonego rygoru sanitarnego przewidzianego dla operacji przeprowadzanych na bloku operacyjnym. Właśnie szczególna uciążliwość prac wykonywanych na bloku operacyjnym decyduje o zaliczeniu tych prac do wykonywanych w szczególnym charakterze i spełniających wymogi z u.e.p. określone w art. 3 ust. 3 oraz w załączniku nr 2 pkt 24 u.e.p.

Organy nieprawidłowo interpretują pojęcie "dyscyplin zabiegowych", w rozumieniu pkt 24 załącznika nr 2. Pojęcie to nie jest zdefiniowane w prawie. Pojęcie to występowało natomiast w Wykazie dyscyplin naukowych na potrzeby 33 konkursu KBN, w którym znajdowała się kwalifikacja dyscyplin naukowych na potrzeby składania wniosków do Komitetu Badań Naukowych o dofinansowanie badań. Zgodnie z Wykazem, nauki medyczne dzielą się na:

- nauki kliniczne niezabiegowe: kardiologia i choroby układu krążenia; psychiatria i choroby układu nerwowego, immunologia kliniczna, endokrynologia, gastroenterologia, nefrologia, hematologia kliniczna, choroby płuc, alergologia, choroby nowotworowe i ich terapia pozachirurgiczna, toksykologia kliniczna, okulistyka, radiologia, dermatologia, reumatologia.

- nauki kliniczne zabiegowe: chirurgia ogólna, kardiochirurgia i angiochirurgia, traumatologia i ortopedia, transplantologia, otolaryngologia, neurochirurgia, urologia, chirurgia szczękowa, torakochirurgia, onkologia, stomatologia.

Wykaz i zawarty w nim podział dyscyplin naukowych nie był tworzony na potrzeby interpretacji przepisów u.e.p. i załącznika nr 2, to jednak rozróżnienie przyjęte na użytek konkursu niewątpliwie może służyć jako poważna wskazówka służąca wykładni pkt 24 załącznika nr 2. Tak czynią sądy administracyjne (wyrok WSA Poznaniu z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt IV SA/Po 423/11 oraz inne wyroki). Skarżący dodał, że taki podział jest także akceptowany w nauce.

Sądy administracyjne zajmują stanowisko, że katalog prac w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, wymienionych w załącznikach nr 1 i nr 2, jest katalogiem zamkniętym, co oznacza, że nie mogą takiego charakteru posiadać inne prace, choćby sposób ich wykonywania i ich jakość mogły obniżyć się z wiekiem.

Prace w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych są znacznie bardziej obciążające wykonujących je pracowników, niż prace na innych, czasem podobnych stanowiskach ale nie wykonywanych w zespołach operacyjnych.

Prace pielęgniarek w oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii, jakkolwiek trudne, odpowiedzialne i ciężkie, nie są pracami wykonywanymi w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych. Zadania oddziałów anestezjologii i intensywnej terapii zostały określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 27 lutego 1998 r. w sprawie standardów postępowania oraz procedur medycznych przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych z zakresu anestezjologii i intensywnej terapii w zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. z 1998 r., nr 37, poz. 215). Treść rozporządzenia potwierdza stanowisko skarżącego, że w oddziałach tych prowadzona jest przede wszystkim profesjonalna opieka pielęgnacyjna nad pacjentami w stanie ciężkim, opieka przedoperacyjna i pooperacyjna.

Wykładnia pojęcia "zespół operacyjny dyscyplin zabiegowych" dokonana przez biegłą jest całkowicie dowolna i nie znajdująca poparcia ani w literaturze fachowej, ani w orzeczeniach sądów administracyjnych.

Gdyby uznać, że przyjęta przez organ definicja dyscyplin zabiegowych i zespołów zabiegowych jest prawidłowa, to wykaz stanowisk pracy u skarżącego należałoby znacznie poszerzyć i wpisać do ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze, wszystkich pracowników działalności podstawowej (leczniczej) podmiotów leczniczych. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, w załączniku nr 2 pkt 24 nie znalazłoby się ograniczenie w postaci "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru".

W poradniku do u.e.p., opracowanym przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej wspólnie z Centralnym Instytutem Ochrony Pracy - Państwowym Instytutem Badawczym, przy pkt 24 w załączniku nr 2, wymieniono skład zespołów operacyjnych dyscyplin zabiegowych: lekarze dyscyplin zabiegowych, anestezjolodzy, pielęgniarki operacyjne wchodzące w skład zespołów operacyjnych działających w warunkach ostrego dyżuru. Autorzy poradnika wyjaśniają, że choć prace personelu medycznego w oddziałach dyscyplin zabiegowych, intensywnej terapii, ale nie w zespołach operacyjnych, bez wątpienia są bardzo obciążające emocjonalnie i stresujące, są jednak wykonywane według ściśle określonych procedur, których stosowanie minimalizuje ryzyko zdrowotne zarówno dla pracowników, jak i pacjentów.

Sądy administracyjne przywołują wyjaśnienia uznając, że poradnik można stosować pomocniczo, bowiem ułatwia prawidłowe kwalifikowanie stanowisk pracy w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze.

Pojęcie "w warunkach ostrego dyżuru" było także przedmiotem rozważań w wyrokach sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia 2 marca 2011r. sygn. akt K 23/09 - Dz.U. z 2011 r., nr 54, poz. 285.). TK stwierdził, że ustawodawca wyszedł z założenia, że emerytura pomostowa będzie przysługiwała osobom pracującym w najtrudniejszych warunkach, które nie mogą być usunięte przez pracodawcę żadnymi środkami profilaktyki technicznej, organizacyjnej i medycznej. W związku z tym do uprawnionych do emerytury pomostowej zaliczają się osoby wykonujące konkretne prace, a nie całe grupy branżowe. Dlatego też w wykazie prac o szczególnym charakterze znalazły się najbardziej obciążające formy pracy personelu medycznego, tj. ratowników medycznych, personelu medycznego oddziałów psychiatrycznych i leczenia uzależnień, czy personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru. Jak stwierdził TK, pojęciem "ostry dyżur" posługiwało się już orzecznictwo. Sąd Najwyższy dokonał podziału na dyżur ostry i dyżur zwykły w uchwale z dnia 28 kwietnia 1994r. sygn. akt I PZP 6/94.

Pojęcie to zostało wyjaśnione także w Komunikacie Ministerstwa Zdrowia z dnia 2 listopada 2010 r. nr MZ-DS.-WSZ-643-2972-114/HR/10. Kryterium dotyczące wykonywania prac w warunkach ostrego dyżuru, jak to ujęto w Komunikacie, wynika z konieczności działania w warunkach, które są szczególnie trudne do przewidzenia i w których stosowanie określonych procedur zapewniających bezpieczeństwo własne i innych osób jest często utrudnione. To właśnie ten aspekt, czyli działanie w warunkach nagłości i nieprzewidywalności, decyduje o szczególnym charakterze pracy personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru i kwalifikuje wykonujących ją pracowników do przyznania emerytur pomostowych. W Komunikacie znajduje się wyjaśnienie, że prace personelu medycznego w oddziałach dyscyplin zabiegowych i intensywnej terapii, choć z pewnością są bardzo obciążające emocjonalnie i stresujące, to jednak są one wykonywane według określonych procedur, których stosowanie minimalizuje ryzyko zdrowotne zarówno dla pracownika, jak i pacjenta.

Tymczasem organy przyjęły szerokie rozumienie wymienionych określeń, często oparte na ich potocznym rozumieniu.

Skarżący uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a.) podniósł, że stan faktyczny sprawy nie został dokładnie wyjaśniony i nie został w sposób wyczerpujący zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy.

Organy nie uwzględniły struktury organizacyjnej skarżącego, a zwłaszcza tego, że dyscypliny zabiegowe nie występują we wszystkich jednostkach organizacyjnych skarżącego. Skarżący przekazał organom wykaz jednostek zabiegowych, w których są zlokalizowane bloki operacyjne. Tylko i wyłącznie w tych jednostkach dyscyplin zabiegowych występują stanowiska pracy spełniające wymagania z art. 3 ust. 3 u.e.p.

Skarżący podniósł, że tylko ujęte w wykazie, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 stanowiska, są zaliczone do prac wykonywanych w szczególnym charakterze. U skarżącego wykaz stanowisk pracy zawiera następujące stanowiska: lekarz operator, lekarz anestezjolog (członek zespołu operacyjnego); pielęgniarka instrumentariuszka na bloku operacyjnym; pielęgniarka anestezjologiczna na bloku operacyjnym; pielęgniarka oddziałowa na bloku operacyjnym. Wymienione przez skarżącego w wykazie stanowisk stanowiska pracy o szczególnym charakterze występują wyłącznie w oddziałach dyscyplin zabiegowych. Są to oddziały kliniczne (chirurgiczne), które posiadają bloki operacyjne, a pracownicy zajmujący stanowiska wymienione wyżej wchodzą w skład zespołów operacyjnych wykonujących na bloku operacyjnym zabiegi operacyjne. Obowiązki pracowników członków zespołów operacyjnych są ujęte przez skarżącego w charakterystykach stanowisk pracy i zakresach obowiązków.

Pielęgniarka anestezjologiczna na bloku operacyjnym ma wpisaną nazwę jednostki np. Oddział Kliniczny Kliniki Chirurgii Ogólnej, Onkologicznej i Gastroenterologicznej oraz oddział: blok operacyjny. Do jej obowiązków należy zapewnienie kompleksowych świadczeń pielęgniarskich na bloku operacyjnym. Pielęgniarka nie pracująca na bloku operacyjnym, zapewnia kompleksowe świadczenia pielęgniarskie w anestezji i oddziałach intensywnej terapii. Nie świadczy pracy na bloku operacyjnym. Te stanowiska są oddzielne i rozłączne.

Organy nie wzięły pod uwagę okoliczności, że nie wszystkie prace personelu medycznego w oddziałach dyscyplin zabiegowych są pracami "personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru". Skarżący nie zakwalifikował, więc prac pielęgniarek w oddziałach intensywnej terapii do prac o szczególnym charakterze, bowiem oddziały te leczą pacjentów zachowawczo, a pielęgniarki takich oddziałów nie pracują na bloku operacyjnym, a więc nie są członkami zespołów operacyjnych.

W piśmie skierowanym do organu I instancji, Naczelna Pielęgniarka skarżącego wyjaśniła, że pielęgniarki zatrudnione w oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii nie wykonują pracy na blokach operacyjnych i salach zabiegowych, nie są delegowane do takiej pracy i nie wykonują pracy w warunkach ostrego dyżuru.

Pielęgniarki te nie są zatrudnione w systemie zintegrowanego ratownictwa medycznego, ponieważ oddziały anestezjologii i intensywnej terapii nie działają w ramach tego systemu, który został określony w ustawie z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2006 r., nr 191, poz. 1410). Praca pielęgniarki w oddziale anestezjologii i intensywnej terapii polega na pielęgnacji pacjenta wymagającego całodobowej opieki. Wynika to z zakresu czynności pracownika. Pielęgniarka ta wykonuje polecenia lekarza anestezjologa, pomaga w wykonywanych przez niego czynnościach. W oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii nie wykonuje się żadnych zabiegów operacyjnych.

W wyniku niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w zakwestionowanych decyzjach nie uwzględnia się okoliczności, że nie wszystkie prace personelu medycznego, w szczególności pielęgniarek w oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii nie świadczących pracy na blokach operacyjnych, są pracami wykonywanymi w szczególnym charakterze, bowiem nie wykazują one cech wymaganych przepisami u.e.p. i w załączniku nr 2 w pkt 24. Wymagania spełniają jedynie pracownicy medyczni zespołów operacyjnych dyscyplin zabiegowych w warunkach ostrego dyżuru. Organy nie uwzględniły rzeczywistych różnic w czynnościach wykonywanych przez te dwie grupy pracowników.

Przede wszystkim, co skarżący podnosił od początku postępowania, stanowisko pracy "starsza położna" w Oddziale Intensywnej Terapii Noworodka mieszczącym się w Oddziale Klinicznym Kliniki Neonatologii skarżącego Szpitala, nie figuruje w wykazie stanowisk pracy pracowników wykonujących prace w szczególnym charakterze.

Wobec powyższego, brak było podstaw do wydania przez organ decyzji nakazującej skarżącemu wpisanie M. J. do ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnym charakterze.

Okręgowy Inspektor Pracy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. 2012, poz. 270) dalej "P.p.s.a", w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), kryterium kontroli zaskarżonej decyzji jako aktu organu administracji publicznej stanowi zgodność z prawem. W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a – sprawując tę kontrolę rozstrzyga sąd w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Granice sprawy wyznacza przedmiot zaskarżonego rozstrzygnięcia, którym nakazano umieszczenie uczestniczki - starszej położnej - w prowadzonej przez skarżący Szpital [...], na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek opłacenia składek na Fundusz Emerytur Pomostowych (dalej "FEP"), zawierającej dane, o których mowa w ust. 3 pkt 2 u.e.p.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji prowadzi do wyrażonego na wstępie wniosku, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty skargi Sąd podziela.

W sprawie poddanej kontroli Sądu istota problemu dotyczy tego, czy organy PIP są uprawnione do nakazania umieszczenia pracownika decyzją administracyjną wydaną na podstawie art. 11 a ustawy o PIP, w ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 2 pkt 2 u.e.p. w związku z pozycją 24 załącznika nr 2 do tej ustawy, w sytuacji gdy pracodawca nie umieścił w sporządzonym wykazie stanowisk pracy na których wykonywane są prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 u.e.p., stanowiska zajmowanego przez konkretnego pracownika. Zatem czy Inspektor pracy ma kompetencje do samodzielnego kwalifikowania, czy konkretne stanowisko danego pracownika wykazuje cechy, o których mowa w załączniku nr 2 pkt 24 do u.e.p. tzn. czy wykonuje prace o szczególnym charakterze, o których mowa w art. 3 ust. 3 u.e.p., czy też kwalifikacja taka należy do pracodawcy, który następnie sporządza wykaz stanowisk pracy, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 u.e.p.

Na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, istnieje spór czy pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę na stanowisku starszej położnej w pełnym wymiarze czasu pracy na Oddziale Intensywnej Terapii Noworodka Kliniki Neonatologii podlega umieszczeniu w ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 2 pkt 2 u.e.p. w związku z pozycją 24 załącznika nr 2 do u.e.p.

Uzasadniając motywy rozstrzygnięcia wyjść należy od przytoczenia brzmienia art. 3 ust. 3 u.e.p., w myśl którego "prace o szczególnym charakterze to prace wymagające szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej, których możliwość należytego wykonywania w sposób niezagrażający bezpieczeństwu publicznemu, w tym zdrowiu lub życiu innych osób, zmniejsza się przed osiągnięciem wieku emerytalnego na skutek pogorszenia sprawności psychofizycznej, związanego z procesem starzenia się; wykaz prac o szczególnym charakterze określa załącznik nr 2 do ustawy". Takie brzmienie przepisu w sposób jednoznaczny wskazuje, iż ustawodawca w tym przepisie zarazem zdefiniował istotę prac o szczególnym charakterze oraz, że do prac takich zaliczył te tylko, których cechy określa załącznik nr 2. Wykaz ten nie ma charakteru przykładowego.

Należy zatem podzielić stanowisko skarżącego Szpitala [...], że odczytanie normatywnej treści art. 3 ust. 3 u.e.p., musi nastąpić łącznie z treścią załącznika nr 2 do ustawy. Załącznik ten zawiera wykaz prac o szczególnym charakterze, obejmującym 24 pozycje z których ostatnia łączy się z przedmiotem sprawy. Zgodnie z pozycją 24 wykazu prac o szczególnym charakterze do prac tych ustawodawca zaliczył "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru".

Należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 1 ust. 1 przedmiotem regulacji u.e.p. są m.in. rodzaje prac w szczególnych warunkach i prac o szczególnym charakterze, których wykonywanie uprawnia do emerytury pomostowej (pkt 2), zasady postępowania w sprawach emerytur pomostowych (pkt 3) – określone rozdziałem 4 (art. 24 – 28), oraz obowiązki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz płatników składek w zakresie tworzenia i prowadzenia centralnego rejestru i wykazu stanowisk pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oraz centralnego rejestru i ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze (pkt 6) – określone w rozdziale 7 (art. 41 – 42) pod tym tytułem.

Nie można też pominąć, że to przepisem art. 48 tej ustawy z mocą od 1 stycznia 2010 r. zmieniono w ustawie o PIP art. 10 ust. 1 przez dodanie pkt 9a, przez co do zadań PIP przydano także kontrolę ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. oraz dodano przepis art. 11a i zaliczono wydane na jego podstawie nakazy do decyzji określonych w art. 33 ustawy o PIP.

Rozważenie zarzutu naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego nie może być też oderwane od wynikającego z art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 u.e.p. obowiązku prowadzenia przez pracodawcę – płatnika składek: 1) wykazu stanowisk pracy, na których są wykonywane prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze; 2) ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek płacenia składek na FEP, zawierającej dane, o których mowa w ust. 3 pkt 2. Oznacza to, że prowadzona ewidencja identyfikuje danymi określonymi art. 41 ust. 3 pkt 2 u.e.p. osobę pracownika, za którego jest przewidziany obowiązek opłacania składek na FEP.

Wypełniający treść rozdziału 7 u.e.p. art. 41 w ust. 1 pkt 1 i 2 przewiduje obowiązek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych prowadzenia centralnego rejestru stanowisk pracy, na których są wykonywane prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oraz centralnego rejestru pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek opłacania składek na FEP.

Z zestawienia przepisów art. 41 ust. 2 i ust. 3, z ust. 4 pkt 1 i 2 u.e.p. wynika, że centralny rejestr stanowisk pracy tworzy suma liczby stanowisk pracy, na których wykonywana jest praca w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wykazanych przez płatników a centralny rejestr pracowników wykonujących takie prace zawiera dane pracowników u poszczególnych płatników składek, za których przewidziany jest obowiązek opłacenia składek na FEP.

Okręgowy Inspektor Pracy nie kwestionuje stanowiska skarżącego Szpitala, że organy inspekcji pracy nie mają przyznanych przepisami prawa kompetencji do władczego ingerowania w wykaz stanowisk pracy, które pracodawca - płatnik zaliczył do prac wykonywanych w warunkach szczególnych lub prac o szczególnym charakterze.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym za powszechnie przyjęte na gruncie dotychczasowego stanu prawnego uznać należy stanowisko wyeksponowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2011r. sygn. I OSK 1969/10 (Lex nr 919866), że organy inspekcji pracy, w następstwie skargi pracownika wniesionej na podstawie art. 41 ust. 6 u.e.p., nie mają podstaw do orzekania co do wykazu stanowisk pracy prowadzonego zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Pogląd, że prawidłowość zaliczenia faktycznie istniejących stanowisk do wykazu stanowisk, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy nie jest objęta kontrolą Państwowej Inspekcji Pracy jest nadal aktualny w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych jak i orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 13.12.2012 r., I OSK 1121/12 – niepubl.).

Braku kompetencji do władczego ingerowania w wykaz stanowisk pracy skarżącego Szpitala jest zresztą organ Inspekcji Pracy świadomy, co potwierdza treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę, odwołujące się do art. 11 pkt 8 ustawy o PIP, określającego inne niż władcze formy sprawowania kontroli przez kierowanie wystąpień lub poleceń.

Na tle tych regulacji powstaje zagadnienie czy przedmiotem odniesienia dla pracodawcy w celu utworzenia i prowadzenia ewidencji pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. jest – w odniesieniu do prac o szczególnym charakterze – wprost załącznik nr 2 do art. 3 ust. 3 ustawy, czy też wykaz stanowisk pracy, na których wykonywane są prace w szczególnych warunkach lub – jak w sprawie – o szczególnym charakterze, który płatnik obowiązany jest prowadzić na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy.

Objęte art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 u.e.p. wykaz stanowisk pracy, na których wykonywane są prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oraz ewidencja pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek płacenia składek na FEP stanowią przewidziane ustawą instrumenty mające służyć jej realizacji.

Przewidziany w art. 41 ust. 4 pkt 1 u.e.p. wykaz, którego obowiązek prowadzenia obciąża płatnika – pracodawcę, określa te stanowiska, na których od strony przedmiotowej wykonywane są prace w warunkach szczególnych (jako mieszczące się w wykazie prac objętych załącznikiem nr 1 do art. 3 ust. 1) lub mają charakter szczególny – jako odpowiadające wykazowi prac objętych załącznikiem nr 2 do art. 3 ust. 3. Zarazem wykazy tych prac łączą je z pracą wykonywaną przez pracowników o określonym typie kwalifikacji zawodowych (np. piloci, kierowcy, operatorzy sprzętu, nauczyciele, personel medyczny itd.).

Natomiast ewidencja pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., winna identyfikować danymi osobowymi, o których mowa w art. 41 ust. 3 pkt 2 lit. a –d u.e.p. - pracowników płatnika wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze.

Na tle tych regulacji – zdaniem Sądu – punktem odniesienia dla przewidzianej art. 10 ust. 1 pkt 9a kompetencji Państwowej Inspekcji Pracy do kontroli ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., nie może być wprost wykaz prac wykonywanych w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, określonych załącznikami nr 1 czy nr 2, lecz wykaz stanowisk pracy płatnika – pracodawcy, na których taka praca jest wykonywana. Organy Państwowej Inspekcji nie kwestionują stanowiska Szpitala, ze wykaz stanowisk pracy z art. 41 ust. 4 pkt 1 jest pochodną wykazu prac określonych załącznikiem nr 1 lub nr 2.

Przyrównywanie pracy na określonym stanowisku wprost do wykazu prac, o których mowa w załącznikach nr 1 do art. 3 ust. 1, czy załącznika nr 2 do art. 3 ust. 3, w toku kontroli wywołanej skargą opartą na art. 41 ust. 6 u.e.p. w istocie prowadzi do rozszerzenia ustawowego katalogu prac uznanych za wykonywane w szczególnych warunkach lub mających szczególny charakter i wykracza poza kompetencje organów Państwowej Inspekcji Pracy.

Nawet w przywołanych na poparcie swego stanowiska przez Okręgowego Inspektora Pracy wyrokach WSA w Krakowie z dnia 7.08.2012 w sprawach III SA/Kr 1413/11 – 1420/11, Sąd zajął stanowisko, że ustawowy katalog prac "w szczególnych warunkach" i " o szczególnym charakterze" jest zamknięty.

W sprawie, poza sporem było, iż w wykazie stanowisk pracy skarżącego Szpitala [...] utworzonym na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 1 u.e.p., na których wykonywane są prace o szczególnym charakterze w rozumieniu pkt 24 załącznika nr 2 do art. 3 ust. 3 ustawy, figurują tylko stanowiska: lekarza operatora, lekarza anestezjologa (członka zespołu operacyjnego), pielęgniarki instrumentariuszki na bloku operacyjnym, pielęgniarki anestezjologicznej na bloku operacyjnym, pielęgniarki oddziałowej na bloku operacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny w kilkudziesięciu orzeczeniach wyjaśnił istotę prowadzenia na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek opłacania składek na FEP, oraz zajął stanowisko co do zakresu przedmiotowego stosowania nakazów, o których mowa w art. 11a ustawy o PIP.

W wyrokach m.in. z dnia 11.12.2012 r., sygn. I OSK 512/12, z dnia 14.12.2012r. sygn. I OSK 552/12, z dnia 21.12.2012 r., sygn. I OSK 567/12 i I OSK 561/12, z dnia 28.12.2012 r., sygn. I OSK 582/12 i I OSK 650/12, a także z dnia 4.01.2013 r., sygn. I OSK 908/12 (wszystkie Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach NSA), Naczelny Sąd Administracyjny zajął jednolite i jednoznaczne stanowisko, którego fragmenty brzmią następująco.

Zakres przedmiotowy stosowania nakazów unormowanych w art. 11a ustawy o PIP wyznacza regulacja ustawy o emeryturach pomostowych. Przyjęta regulacja zakresu właściwości Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ustawie o emeryturach pomostowych oraz właściwość sądów powszechnych w sprawach ubezpieczeń społecznych, w tym i emerytur pomostowych ogranicza zakres właściwości organów Państwowej Inspekcji Pracy do spraw, w których kwalifikacja pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze nie jest sporna. W razie sporu właściwym jest do kwalifikacji Zakład Ubezpieczeń Społecznych a następnie sąd powszechny.

Takie wyznaczenie granic rozdzielenia właściwości Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i właściwości Państwowej Inspekcji Pracy wynika z regulacji prawnej przyjętej w ustawie z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010r., nr 220, poz. 1447 ze zm.). Według art. 10 ust. 1 tej ustawy "Przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie". Udzielenie interpretacji następuje w drodze decyzji, od której przysługuje odwołanie do właściwego sądu pracy i ubezpieczeń społecznych (art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Właściwość sądu pracy i ubezpieczeń społecznych wskazał Sąd Najwyższy w szeregu postanowieniach. W postanowieniu z dnia 18 stycznia 2012r. sygn. akt UK 113/11 stwierdził: "w sprawach z odwołania od decyzji organu rentowego w przedmiocie interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania przepisów z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie (art. 10 ust. 1 u.s.d.g.) właściwy jest sąd powszechny – sąd pracy i ubezpieczeń społecznych ( art. 83 ust. 2 u.s.u.s)".

Wykładnia art. 41 ust. 4 pkt 2 w związku z pkt 23 załącznika nr 2 " Wykaz prac o szczególnym charakterze" ustawy o emeryturach pomostowych budzi wątpliwości interpretacyjne i jest przedmiotem sporu pomiędzy płatnikami składek na Fundusz Emerytur Pomostowych a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych.

W zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej organy nie uwzględniły spornego charakteru sprawy zakwalifikowania prac pielęgniarek, do prac w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, która wymaga rozstrzygnięcia przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych a następnie, w razie odwołania, przez sąd pracy i ubezpieczeń społecznych. Organy naruszyły zatem przepisy regulujące zakres właściwości do orzekania przez organy Inspekcji Pracy w sprawie nakazu pracodawcy umieszczenia pracowników w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, przyjmując właściwość do rozpoznawania spraw spornych przypisanych do właściwości sądów powszechnych.

W uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. I OPS 4/12 wskazano, że: "Sprawy o emerytury pomostowe oraz sprawy dotyczące obowiązku opłacania składek na Fundusz Emerytur Pomostowych są sprawami z zakresu ubezpieczeń społecznych, w których mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy z dnia 17 stycznia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, a także przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 25 i 40 ustawy o emeryturach pomostowych)".

O spełnieniu warunków wymaganych do nabycia prawa do emerytury pomostowej, w tym warunku w postaci okresu pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wynoszącego co najmniej 15 lat (art. 4 pkt 2 u.e.p.), rozstrzyga organ rentowy, a w razie wniesienia odwołania sąd powszechny (art. 25 u.e.p.). W ramach tego postępowania ustala się, czy został spełniony przez pracownika warunek wykonywania pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze przez co najmniej 15 lat. Tak więc to organ rentowy, a w razie sporu i wniesienia odwołania – sąd powszechny, rozstrzyga o tym czy przez wymagany okres co najmniej 15 lat pracownik wykonywał prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. W tym postępowaniu rozstrzyga się także o tym, czy była to praca w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wykonywana w pełnym wymiarze czasu pracy, w rozumieniu art. 3 u.e.p. Prawo do emerytury pomostowej zależy więc o tego, czy pracownik wykonywał prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze przez okres co najmniej 15 lat, a nie od tego czy był umieszczony w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze.

O tym, że pracownik spełnia lub nie spełnia ten warunek nabycia prawa do emerytury pomostowej nie może zatem rozstrzygać wpis do ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., ani decyzja administracyjna organów Państwowej Inspekcji Pracy wydana na podstawie art. 11a i art. 12 ustawy o PIP.

Oznaczało by to bowiem, że o spełnieniu przez pracownika jednego z warunków nabycia praw do emerytury pomostowej rozstrzygają organy Państwowej Inspekcji Pracy oraz w razie wniesienia skargi – sądy administracyjne. Nie ulega zaś wątpliwości, że decyzje administracyjne wydawane przez organy Państwowej Inspekcji Pracy w tych sprawach nie są objęte właściwością sądów powszechnych.

Przemawia to za stanowiskiem, że prowadzenie ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. oraz wydawanie decyzji administracyjnych przez organy Państwowej Inspekcji Pracy w sprawach związanych z prowadzeniem tej ewidencji ma służyć jedynie udokumentowaniu tego, że pracownik wykonuje prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Umieszczenie lub nieumieszczenie w ewidencji nie przesądza zaś o tym, że pracownik spełnia lub nie spełnia ten warunek nabycia prawa do emerytury pomostowej (...).

Umieszczenie w ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., wskazuje jedynie, że pracownik wykonuje prace na stanowisku, na którym jest wykonywana praca w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, co nie jest równoznaczne z tym, że za takiego pracownika pracodawca ma obowiązek opłacania składek. Wskazują na to wyraźnie przepisy art. 41 ust. 1 pkt 2 oraz art. 41 ust. 4 pkt 2 i ust. 6, w których jest mowa o pracownikach "za których jest przewidziany obowiązek opłacania składek", a nie pracownikach, za których opłaca się składki. Pracownik, za którego przewidziany jest obowiązek opłacania składek, to pracownik, który wykonuje prace w szczególnych warunkach lub o szczególnych charakterze, ale ocena i rozstrzygniecie w razie sporu, czy za takiego pracownika pracodawca jest obowiązany opłacać składki na Fundusz Emerytur Pomostowych należy do właściwości organów rentowych i sądów powszechnych.

Prowadzenie ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 oraz centralnego rejestru pracowników, o którym mowa w art. 41 ust. 1 pkt 2 u.e.p., ma ułatwić pobór składek i orzekanie w tych sprawach przez organy rentowe, a nie wyłączyć właściwość organów rentowych w tych sprawach.

Wprawdzie jak wynika z treści uzasadnień tych wyroków, zapadły one w sprawach na tle wykładni art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. w związku z pkt 23 załącznika nr 2 "wykaz prac o szczególnym charakterze", ale nie zmienia to istoty zajętego przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska w odniesieniu do niniejszej sprawy, w której przedmiotem był spór o wykładnię tego samego przepisu art. 41 ust. 4 pkt 2 tyle, że w związku z pkt 24 załącznika nr 2 do u.e.p. Kwestia bowiem rozważanego zakresu kompetencji Państwowej Inspekcji Pracy unormowanej art. 11a ustawy o PIP oraz istoty prowadzonej na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p. ewidencji pracowników jest ta sama.

Można jeszcze tylko wskazać, że art. 4 u.e.p., który określa wszystkie warunki jakie łącznie muszą wystąpić, aby prawo do emerytury przysługiwało pracownikowi, nie wiąże spełnienia warunku pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, co do okresu pracy, oraz jej wykonywania przed i po datach określonych tym przepisem, z wykazaniem tych okoliczności z powołaniem na ewidencję, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy.

W myśl przepisów art. 25 ust. 1 i 2 zawartych w rozdziale 4 dotyczącym zasad postępowania w sprawach emerytur pomostowych, decyzje w tych sprawach podejmuje właściwy organ rentowy, a od decyzji w sprawie emerytury pomostowej służy odwołanie do sądu powszechnego na zasadach określonych art. 83 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj.: Dz.U. z 2009 r., nr 205, poz. 1585 ze zm.).

Z tych względów prezentowane stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, że kompetencja organów Państwowej Inspekcji Pracy do wydania nakazu, o którym mowa w art. 11a ustawy o PIP w przedmiocie umieszczenia pracownika w ewidencji pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., ogranicza się do spraw w których kwalifikacja pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze nie jest sporna, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w obecnym składzie w pełni podziela.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że przyjęta w sprawie przez organy Państwowej Inspekcji Pracy wykładnia art. 11a ustawy o PIP w tej sprawie w zw. z art. 41 ust. 4 pkt 2 u.e.p., naruszyła w związku z art. 3 ust. 3 i art. 25 ust. 1 i 2 u.e.p. właściwość organów rentowych w tych sprawach.

W oparciu o powyższe na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a P.p.s.a. w związku z art. 135 P.p.s.a uchylono zaskarżoną decyzję, utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, oraz decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia [...] 2011 r. nr rej.: [...] - uchylającą decyzję z dnia [...] 2011 r. nr rej. [...], którą odmówiono umieszczenia pracownika w ewidencji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia wniosku i wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w trybie art. 193 Konstytucji o treści wskazanej w piśmie pełnomocnika Okręgowego Inspektora Pracy. Przesłanką wystąpienia z takim pytaniem stanowi nie wątpliwość strony, lecz przekonanie Sądu rozpatrującego sprawę, że od odpowiedzi na zadane pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed tym Sądem. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę stoi na stanowisku, ze zakres sformułowanego pytania zmierzający do uzyskania tzw. wyroku interpretacyjnego i adekwatnej do niego, a oczekiwanej odpowiedzi, nie warunkował rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Rozpatrując zatem odwołanie od decyzji z dnia [...] 2011 r. nr rej. [...], Okręgowy Inspektor Pracy będzie miał na uwadze okoliczność, że postępowanie w sprawie wszczęto na skutek skargi w trybie art. 41 ust. 6 u.e.p., oraz wiążące organ z mocy art. 153 P.p.s.a. ocenę prawną i wskazania powyżej wyrażone.

Uwzględniając treść uchylonych decyzji, w oparciu o art. 152 P.p.s.a. określono, że uchylone decyzję nie mogą być wykonane. Z tych względów orzeczono jak w punkcie II sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania oparto na przepisach art. 200, 205 § 2 i 209 P.p.s.a.