Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 845/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 253 a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 14 ust. 2 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 163 poz 1349
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ+ Dnia 16 stycznia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.),, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 22 lipca 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek Spółki A. o zmianę w trybie art. 155 K.p.a. decyzji tego organu z dnia [...], którą udzielono Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres lat, poprzez wykreślenie punktu gier na automatach o niskich wygranych, wyszczególnionego w punkcie nr [...] załącznika do decyzji i wpisanie nowej lokalizacji oraz poprzez zmianę nazwy lokalu i kodu pocztowego, wyszególnionego w punkcie załącznika do decyzji.

Decyzją z dnia z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej (organ właściwy od

dnia ), na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540), po rozpatrzeniu powyższego wniosku (z uwzględnieniem jego modyfikacji w zakresie zmian), postanowił:

- zmienić powołaną decyzję, w ten sposób, że w załączniku nr do decyzji, zawierającym wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego, stanowiącym jej integralną część, w punkcie - nazwa lokalu i kod pocztowy - wykreślić "",i wpisać "",- odmówić zmiany lokalizacji punktu gier z pozycji załącznika nr do decyzji z dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła

w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek spółki, na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlega rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została usankcjonowana w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W art. 135 ust. 2 przewidziano wyjątek od ww. zasady ogólnej. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji sprzeciwia się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem brak jest możliwości zmiany decyzji ostatecznej w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier .

Spółka A. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zaskarżając ją w części dotyczącej odmowy zmiany lokalizacji pięciu punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

a) wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim łamie wynikającą

z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych,

b) prowadzenie postępowania na podstawie ustawy o grach hazardowych, której projektu - wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r. - nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Decyzją z dnia z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, po rozpoznaniu odwołania Spółki A. - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że z wykładni gramatycznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wynika, iż organ administracji publicznej może uchylić, lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, istotna była ocena przesłanki, czy zmianie decyzji nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Przepis

art. 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. W ocenie organu, przepis szczególny, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych, ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji

w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom, posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności, o czym stanowi

art. 129 ust. 1 ustawy. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia zasady ochrony

i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji), należy uznać za nieuzasadnione.

Co do braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ wskazał,

że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 135

ust. 2 ustawy. Zgodnie z tą definicją z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia

w trakcje jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi. Gry na automatach o niskich wygranych są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych, w których nie dochodzi do przesyłania i odbioru drogą elektroniczną jakichkolwiek usług. Nadto w załączniku nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wprost wskazano, że nie są świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch podanych wyżej warunków, a zatem nie podlega regulacjom wskazanej wyżej Dyrektywy i tym samym ustawa o grach hazardowych

w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Ponadto organ wyjaśnił, że przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy

o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji.

Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Spółka A. wniosła na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego , zarzucając jej, że została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Skarżąca wniosła do Sądu o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU i art. 36 TFEU w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych, przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnię art. 49 TFEU i art. 56 TFEU w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy 98/34/WE, w przypadku braku poddania ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy, w szczególności, czy za taki przepis techniczny należy uznać art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podkreśliła, że zgodnie z dyrektywą

nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE są między innymi specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych.

Zdaniem skarżącej, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu § 2 pkt 5 ww. rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier. Zakaz zmiany lokalizacji miejsc urządzania tych gier (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), w kontekście przepisu art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogującego ustawę o grach i zakładach wzajemnych w sposób dość istotny ogranicza możliwość świadczenia usług w postaci urządzania gier, o których wyżej mowa. Zakaz ten prowadzi również do ograniczenia możliwości eksploatacji na polskim rynku produktów (towarów) w postaci automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być - do czasu wygaśnięcia zezwoleń - eksploatowane wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Skarżąca powołała się w tym miejscu na orzeczenia ETS w sprawach

C-194/94 oraz C-443/98, które dotyczą praktyki postępowania w zakresie notyfikacji KE i ETS.

Dalej skarżąca wskazała, że zgodnie z orzeczeniem C-267/03, przepisy krajowe, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy [...], jeżeli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Ponadto zdefiniowanie na nowo w przepisach krajowych usługi mającej związek z budową produktu, w szczególności na wykorzystaniu niektórych automatów do gier losowych, może stanowić przepis techniczny, który należy notyfikować na mocy dyrektywy 83/189. Ustawa o grach hazardowych nie tylko ograniczyła możliwość eksploatacji automatów o określonych parametrach, ale przede wszystkim zdelegalizowała działalność gospodarczą w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, wprowadzając taką możliwość tylko w kasynach na podstawie uzyskanej koncesji. ETS wypowiedział się także i w tym zakresie, że przejście w krajowych przepisach z systemu zezwoleń na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa 83/189. Ponadto, przepisy ustawy o grach hazardowych mają na celu regulację działalności przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących min. na automatach do gier. Trybunał orzekł, że jeżeli przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakieś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych [...], ale sporne przepisy podlegają dokładnie zakresowi pojęcia "innego wymagania". "Inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania. W rzeczywistości chodzi o wymaganie, któremu podlega produkt, czyli automaty do gier, z uwagi na względy głównie dotyczące ochrony konsumentów, czyli w tym przypadku graczy.

Skarżąca podkreśliła dalej, że dla zastosowania procedury notyfikacji, jest bez znaczenia to, czy wprowadzone przez krajowego prawodawcę nowe przepisy ograniczające wolność gospodarczą służą interesowi publicznemu. Istotne jest jedynie, czy nowe regulacje zawierają "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Następnie skarżąca podniosła, że ustawa o grach hazardowych wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulacje, które pozostają w sprzeczności

z przepisami art. 34, 36, 49 i 56 TFEU. Wskazane wyżej przepisy dotyczą swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Zdaniem spółki, zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek, w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie jest uzasadniony w świetle postanowień art. 36 TFEU. Według orzecznictwa ETS przez "towary" należy rozumieć produkty, których wartość może być wyrażona w pieniądzu i które, jako takie, mogą być przedmiotem transakcji handlowych. W tym zakresie automaty do gier o niskich wygranych jako mające wartość handlową i mogące być przedmiotem transakcji handlowych, przewozu, wywozu i odpłatnego udostępniania, spełniają powyższe kryteria i są towarami

w rozumieniu TWE. Ma to swoje znaczenie także na gruncie art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34. Nadto, w ocenie strony, regulacje zawarte w powyższej ustawie stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, nawet w sytuacji, jeżeli ustawa ta nie przewiduje zakazu przewozu automatów

do gier do niskich wygranych, ani wprowadzania ich na rynek.

Skarżąca podniosła także, że w świetle orzecznictwa Trybunału, działalność

w zakresie urządzeń do gier, powinna być zakwalifikowana jako działalność usługowa w rozumieniu traktatu WE. Ustawodawstwo krajowe, które pozwala na prowadzenie działalności gospodarczej, w zakresie gier i branie w nich udział wyłącznie w kasynach, stanowi przeszkodę dla swobodnego świadczenia usług (wyrok z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01 i in., Rec. Str. 1-8621, pkt. 56 i 75). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału przepisy art. 49 i art. 56 TFEU nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług, a za takie ograniczenia uznaje się środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko dotychczas zajmowane w sprawie.

Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10 w zakresie zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Sąd wskazał także na skierowane do TSUE pytanie prejudycjalne, związane z analogiczną sprawą zawisłą przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym II SA/Gd 261/10, w której skarżąca złożyła wniosek w tym zakresie.

Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) podjął zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia.

Pismem z dnia 31 października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej wniósł o połączenie, stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, spraw rozpoznawanych w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w następstwie złożenia skarg przez Spółkę A.

Na rozprawie, w dniu 16 stycznia 2014 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy własną decyzję w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktów gier wskazanych w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 22 października 2004 r.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier, określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej Dyrektywy.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej już po wydaniu przez Dyrektora Izby Celnej zaskarżonej decyzji.

Wyrok TSUE należy odczytywać w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Zauważyć należy, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności i obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob.: Bałaban, "Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej", ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tego powodu, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

O skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej Dyrektywy 98/34 Trybunał wypowiedział się wprost w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 przeciwko. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą Dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku). Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?".

Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por.: "Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy", pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika natomiast, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 Dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził

że "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał Sprawiedliwości w punktach 36 do 39 powołanego wyżej wyroku wyjaśnił:

- w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku, pkt 78)";

- w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność,

że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również,

że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków, bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W szczególności rozważenia wymaga, czy ten punkt preambuły należy odczytywać jako normę ograniczającą stosowanie tej dyrektywy, bądź też jako zapewnienie ze strony prawodawcy,

że celem omawianej dyrektywy nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących

w prawie unijnym zasad, w tym traktatowej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z wykładni tej zasady.

Odnosząc się natomiast do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 , należy podkreślić, że obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to powoduje eliminację aktu z porządku prawnego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł, jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200 tej ustawy w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).