Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 963/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 136 i art 138 par 2
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art 64 a - 64 e , art 151 a par 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Sygn, akt II SA/Kr 963/20 [pic] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 października 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 października 2020 r. sprzeciwu [...] Sp. z o.o. w W. od decyzji Wojewody z dnia [...] lipca 2020 r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Wojewody na rzecz [...] [...] Sp. z o.o. w W. 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. zarządza zwrócić stronie skarżącej [...] Sp. z o.o. w W. 100 zł (sto złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od sprzeciwu.


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją nr [...] z 31 października 2019 r., znak [...], na wniosek o pozwolenie na budowę z dnia 11 kwietnia 2018r., korekta w dniu 8 października 2019 r., zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla Firma A, obejmującą budowę trzech budynków pensjonatowych z garażami podziemnymi z instalacjami wewnętrznymi (elektroenergetyczną, wod.-kan., c.o.) oraz infrastrukturą techniczną i urządzeniami budowlanymi (dojścia, dojazd, murki oporowe, oświetlenie terenu, odwodnienie terenu drenażem opaskowym, odprowadzenie wód opadowych do szczelnego zbiornika, zbiornik przeciwpożarowy, zbiornik do magazynowania wody pitnej, oddymianie garażu, czerpnia terenowa, przebudowa sieci elektroenergetycznej niskiego napięcia) na działkach nr ewid. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obręb [...] położonych w miejscowości Z.,

z zachowaniem następujących warunków:

1) budowę należy prowadzić z zachowaniem obowiązujących przepisów, w szczególności wynikających z art. 42 - 46 ustawy Prawo budowlane.

2) przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy zrealizować przyłącz do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej oraz elektroenergetycznej, na podstawie skutecznie przyjętych zgłoszeń robót budowlanych (art. 29 ust. 1 pkt 20 bądź art. 29a ust. 2 ustawy Prawo budowlane).

3) na podstawie § 4, w związku z § 2 ust. 1 pkt 1, rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2001 r. w sprawie rodzajów obiektów budowlanych, przy których realizacji jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego nakłada się obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności architektonicznej oraz konstrukcyjno - budowlanej.

W uzasadnieniu wskazanej decyzji podano, że 11 kwietnia 2018 r. inwestor złożył wniosek o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji. Do wniosku o pozwolenie na budowę załączone zostały: oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, cztery egzemplarze projektu budowlanego. Pismem datowanym na dzień 24 kwietnia 2018 r. organ wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku w trybie art. 64 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Wniosek uzupełniono w dniu 25 maja 2018 r. Zawiadomieniem z dnia 26 czerwca 2018 r. organ powiadomił strony postępowania administracyjnego o jego wszczęciu i możliwości zapoznania się z przedłożoną dokumentacją. Z możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym strony skorzystały. Postanowieniem z dnia 3 lipca 2018 r. nałożono na inwestora obowiązek uzupełnienia i poprawy dokumentacji projektowej w terminie do dnia 31 lipca 2018 r. W dniu 4 lipca 2018 r., 5 lipca 2018 r. oraz 6 lipca 2018 r. strony postępowania złożyły pisma z uwagami do projektu budowlanego. Strony postępowania podnosiły ogólny sprzeciw dla przedmiotowej inwestycji. Uwagi dotyczyły głównie zabudowy zwartej, kubatury projektowanych budynków, drogi dojazdowej oraz podłączenia do mediów oraz wielkości budynków. Przy piśmie z dnia 12 lipca 2018 r. organ przesłał uwagi i zastrzeżenia stron postępowania do pełnomocnika inwestora, celem ustosunkowania się do nich. Dnia 16 lipca 2018 r. na wniosek pełnomocnika inwestora, organ postanowieniem zawiesił przedmiotowe postępowanie. W dniach 8 sierpnia 2019 r., 20 września 2019 r. oraz 26 września 2019 r. pełnomocnik inwestora złożył odpowiedź na postanowienie dotyczące uzupełnienia i poprawy dokumentacji projektowej. Natomiast ostatecznie pełnomocnik Inwestora złożył uzupełniony projekt budowlany w dniu 14 października 2019 r. Wraz z pismem złożonym w dniu 8 sierpnia 2019 r. pełnomocnik inwestora, który jest równocześnie głównym projektantem odniósł się do zarzutów stron postępowania. Postanowieniem z dnia 16 października 2019 r. organ, na wniosek pełnomocnika inwestora, podjął zawieszone postępowanie. Zawiadomieniem z dnia 16 października 2019 r. powiadomiono strony o możliwości zapoznania z zamierzeniem budowlanym przed wydaniem decyzji. W wyznaczonym terminie stron skorzystały z możliwości zapoznania z przedłożoną dokumentacją. W dniach 28 października 2019 r. oraz 29 października 2019 r. strony postępowania złożyły zastrzeżenia do projektu budowlanego. W pismach tych podnoszą, że projekt budowlany nie przedstawia 3 budynków pensjonatowych, a faktycznie l budynek w którym będą apartamenty. Kwestionują również zapewnienie drogi pożarowej, uznając że droga pożarowa zaprojektowana została jedynie dla budynku A3, a w legendzie użyto złych oznaczeń oraz każdy apartament posiada własne urządzenia pomiarowe.

Odpowiadając na zarzuty stron organ wyjaśnił, że nie jest uprawiony do oceniania inwestycji pod kątem hipotetycznego użytkowania pokoi na wynajem dla turystów, jako lokale mieszkalne i klasyfikację budynków pod tym względem jako inne niż pensjonatowe. Organ podkreślił, iż za prawidłowość rozwiązań projektowych zawartych w projekcie budowlanym odpowiada projektant tj. Pan M. B. z tytułu odpowiedzialności zawodowej w budownictwie. Inwestor natomiast jest zobowiązany do realizacji inwestycji zgodnie z warunkami decyzji i zatwierdzonym projektem budowlanym. Odnośnie zastrzeżeń dotyczących drogi pożarowej, organ podkreślił, że projekt budowlany został uzgodniony w dniu 7 sierpnia 2019 r. bez uwag pod względem ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych mgr inż. K. M.. Obowiązek dostawy wody, energii energetycznej, odprowadzenie ścieków spoczywa na danym gestorze sieci. Organ wyjaśnił, że po nowelizacji Prawa budowlanego ustawą z dnia 20 lutego 2015 roku, która weszła w życie w 28 czerwca 2015 r. zdjęty został z inwestora obowiązek załączenia do projektu budowlanego oświadczenia w tym przedmiocie. Organ podniósł, że wybudowanie sieci jak i przyłączy tj: wodociągowych, kanalizacyjnych, energetycznych, zgodnie z art. 29 Praw budowlanego nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lecz wyłącznie zgłoszenia zamiaru budowy.

Następnie organ I instancji wyjaśnił, iż na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ administracji architektoniczne - budowlanej przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę ma obowiązek sprawdzić:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt l b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

5) spełnienie wymagań określonych w art. 60 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości (Dz. U. póz. 1529) - w przypadku inwestycji na nieruchomości wchodzącej w skład Zasobu Nieruchomości, o których mowa w tej ustawie, oddanej w użytkowanie wieczyste lub sprzedanej w trybie określonym w art. 53 ust. 1 lub 2 tej ustawy, przeznaczonej na wynajem o czynszu najmu określonym zgodnie z przepisami rozdziału 7 tej ustawy.

Dalej w uzasadnieniu organ podniósł, że na dzień orzekania o pozwoleniu na budowę na terenie objętym inwestycją obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego S. - M. Ż., zatwierdzony Uchwałą nr [...] Rady Miasta Z. z dnia 31 marca 2011 r. zmieniony Uchwałą nr [...] Rady Miasta Z. z dnia 26 czerwca 2014 r. - dalej mpzp. Zgodnie z ustaleniami mpzp część działek inwestycyjnych, objętych zabudową kubaturową leży w terenie oznaczonym symbolem 27.MN, którego przeznaczeniem jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, usługi komercyjne realizowane jako wynajem pokoi dla turystów w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych oraz usługi hotelarskie, realizowane jako budownictwo pensjonatowe. Od strony zachodniej cześć działek zlokalizowana jest w terenie oznaczonym symbolem Lz, którego przeznaczeniem są tereny zieleni z zakazem budowy' obiektów budowlanych, za wyjątkiem obiektów budowlanych infrastruktury technicznej. Zgodnie z zapisami mpzp w terenie L2 ustalono zakaz zabudowy z wyjątkiem budowli i urządzeń związanych z gospodarką leśną i wodną, infrastrukturą techniczną oraz w terenach l.RZ których przeznaczeniem są tereny rolne.

Organ wskazał, że projektowaną inwestycję należy uznać za zgodną z mpzp, która dopuszcza lokalizację budynków usług hotelarskich, realizowanych jako budownictwo pensjonatowe. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt. 6 b) mpzp dopuszczona jest zabudowa zwarta. Organ dodał, że bilans terenu sporządzono w stosunku do części terenu położonego w terenach budowlanych 27.MN (1970,50 m2). Zgodnie z zapisami mpzp powierzchnia zabudowy nie może przekroczyć 50 % powierzchni terenu inwestycji. Zgodnie z danymi podanymi w projekcie budowalnym przez głównego projektanta (str. 21) powierzchnia zabudowy wynosi 47%, natomiast powierzchnia terenów biologicznie czynnych w terenach 27.MN wynosi 33,76 % przy wymaganych 30 %. Kubatura nadziemna każdego z projektowanych budynków jest równa: budynku A l - 2410,41 m3, budynku A2 - 2770,71 m3, budynku A3 - 2996,69 m3, co jest zgodne z zapisami § 8 ust. 2 pkt. 6 c) mpzp który stanowi, że kubatura nadziemna budynku pensjonatowego do 3000 m3. Forma architektoniczna i parametry budynków są zgodne z ustaleniami zawartymi w § 8 ust. 2 pkt 6 ustaleń mpzp. Organ dodał, że dla przedmiotowej inwestycji zapewniono 23 miejsca postojowe w garażu, czym spełniono zapisy § 8 ust. 2 pkt 10 mpzp.

Organ I instancji zaznaczył, że zgodnie z wymogiem art. 96 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko organ właściwy do wydania decyzji wymaganej przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, innego niż przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, które nie jest bezpośrednio związane z ochroną obszaru Natura 2000 lub nie wynika z tej ochrony, jest obowiązany do rozważenia, przed wydaniem tej decyzji, czy przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000. Organ rozważył, zgodnie z dyspozycją powyższego artykułu ustawy, czy projektowana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000 i stwierdził, że takiego oddziaływania nie będzie. Podsumowując organ stwierdził, że biorąc pod uwagę lokalizację inwestycji od obszaru chronionego, przedmiotowa inwestycja nie oddziałuje na obszar Natura 2000.

Zdaniem organu inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż nie jest wymieniona w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 25 czerwca 2013 r. zmieniającym ww. rozporządzenie.

W ocenie organu projekt zagospodarowania terenu został sporządzony zgodnie z przepisami w tym techniczno -budowlanymi. Zaliczamy do nich między innymi rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - dalej "wt". Ściany budynków pensjonatowych zaprojektowane zostały w technologii ścian murowanych (NRO), pokrycie dachu stanowi blacha (NRO). Zgodnie z projektem budowlanym wszystkie elementy drewniane zewnętrznych ścian zostaną zabezpieczone odpowiednim preparatem do stopnia nierozprzestrzeniania ognia (NRO). Budynki zostały oddzielone od siebie ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, posadowionymi na własnych fundamentach. Usytuowanie projektowanych budynków spełnia zapisy § 12 i § 271 wt tj. najbliższa odległość: budynku A3 do granicy działki nr ewid. [...] wynosi 4,61 m, budynku A1 do granicy działki nr ewid. [...] wynosi 4,54 m, budynku A2 do granicy działki [...] wynosi 4,15 m. Projektowany budynek A2 usytuowany będzie w odległości 13,34 m od budynku zlokalizowanego na sąsiedniej działce nr ewid. [...], budynek A1 usytuowany będzie w odległości 11,69 m od budynku zlokalizowanego na sąsiedniej działce nr ewid. [...], budynek A3 usytuowany będzie w odległości 10,13 m od budynku zlokalizowanego na sąsiedniej działce nr ewid. [...], czym spełniono zapisy § 271 wt. Organ dodał, że zgodnie z § 12 ust. 9 wt odległość podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, od granicy działki budowlanej nie ustala się. Wysięgi okapów i balkonów spełniają warunki określone w § 12 ust. 5 wt. Wody opadowe z połaci dachowych będą odprowadzane do zbiornika szczelnego, natomiast wody z projektowanych powierzchni utwardzonych na teren własny.

Organ wskazał, iż w jego ocenie rozwiązanie to nie narusza § 29 wt. Odprowadzenie wód opadowych i roztopowych zamyka się w granicach nieruchomości, do których Inwestor posiada tytuł prawny dysponowania na cele budowlane. Organ dodał, że źródłem ciepła dla projektowanych budynków będzie kocioł grzewczy opalany olejem opałowym. Odprowadzenie ścieków odbywać się będzie przez projektowany przyłącz do sieci kanalizacji sanitarnej, który wykonany będzie według odrębnego opracowania. Zaopatrzenie w wodę odbywać się będzie z sieci wodociągowej przez projektowany przyłącz wodociągowy, który wykonany będzie według odrębnego opracowania. Projektowany przyłącz energetyczny wykonany będzie według odrębnego opracowania. Lokalizacja podziemnej infrastruktury technicznej na terenie inwestycji nie musi być przedmiotem narady koordynacyjnej przeprowadzonej w siedzibie Wydziału Geodezji, Kartografii, Katastru i Gospodarki Nieruchomościami Starostwa Powiatowego w Z.. Dostęp do drogi publicznej została zapewniona zgodnie z projektem budowlanym cytuję: "od strony wschodniej działka graniczy z droga publiczną, klasy dojazdowej, od wschodu działka połączona jest z drogą poprzez projektowany utwardzony zjazd prowadzący do garażu podziemnego (wg odrębnego opracowania)". Projekt budowlany zawiera również geotechniczne warunki posadowienia opracowane przez uprawnionego geologa mgr inż. P. P., których zakres jest zgodny z wymaganiami dla drugiej kategorii geotechnicznej. Obszar oddziaływania obiektu, o którym mowa w art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, obejmuje nieruchomości: działki ew. nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obręb [...], jednostka ewidencyjna [...]. Projekt budowlany został uzgodniony w dniu 7 sierpnia 2019 r. bez uwag pod względem ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, przez mgr inż. K. M. oraz uzgodniony w dniu 17 września 2019 r. bez uwag pod względem wymagań higieniczno-sanitarnych, przez mgr inż. J. B.. Organ wskazał, że uzgodnienie pozwala przyjąć zastosowane rozwiązania projektowe za poprawne.

Kolejno organ I instancji podał, że ze względu na niespełnienie wymagań bezpieczeństwa pożarowego w zakresie zapewnienia drogi pożarowej umożliwiającej dojazd pojazdów jednostek ochrony przeciwpożarowej o każdej porze roku do budynku A2, postanowieniem z dnia 27 marca 2019 r., znak: [...] Komendant Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej wyraził zgodę na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego, w sposób inny niż podany w § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych. Zgodnie z ww. postanowieniem wyraził zgodę pod warunkiem wydzielenia ewakuacyjnych klatek schodowych we wszystkich budynkach drzwiami o klasie odporności ogniowej El 30+S200, wyposażenie dróg ewakuacyjnych oświetlonych światłem naturalnym w awaryjne oświetlenie ewakuacyjne, wykonanie awaryjnego oświetlenia ewakuacyjnego w obrębie niedoświetlonych światłem naturalnym dróg ewakuacyjnych w funkcji na jasno", jako działającego w czasie funkcjonowania budynku, zastosowania w garażach podświetlanych znaków wskazujących kierunki ewakuacji, podzielenie na strefy pożarowe o powierzchniach znacznie mniejszych niż dopuszczalne każdy z budynków stanowi odrębną strefę pożarową/,wyposażenie budynku A2w system sygnalizacji pożaru z monitoringiem do PSP. Rozwiązania projektowe w dniu 7 sierpnia 2019 r. zostały uzgodnione bez uwag z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych.

Organ wskazał, że za prawidłowość przyjętych rozwiązań projektowych zgodnych z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami odpowiada projektant oraz sprawdzający – oświadczenia w tym zakresie zostały złożone przez projektantów i sprawdzających. Organ dodał, że to na kierowniku budowy ciąży obowiązek realizacji obiektu zgodnie z projektem, przy zastosowaniu wyrobów budowlanych dopuszczonych do stosowania w budownictwie, spełniających wymagania określone w projekcie.

Na zakończenie organ I instancji zaznaczył, że projekt budowlany jest kompletny i spełnia wymagania określone w art. 34 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Organ wskazał, że inwestor złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i uzyskał wymagane przepisami szczególnymi, uzgodnienia, pozwolenia oraz opinie innych organów. Organ dodał, że projekt budowlany zawiera również informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonaną w trybie rozporządzenia z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Organ podsumowując podał, iż związku ze spełnieniem wymagań określonych w art. 35 ust. 1, art. 32 ust. 1 i ust. 4 oraz w art. 33 ust. 4 ustawy Prawo budowlanego, należało udzielić wnioskowanego pozwolenia na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli Gmina Miasta Z., J. i P. L., a także U. G., B. G. i Ł. G.. Głównym zarzutem podnoszonym przez odwołujących była kwestia uznania przez organ pierwszej instancji zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego co do zasad zagospodarowania określonych dla terenów, na których zlokalizowana jest projektowana inwestycja. W szczególności sprzeciw stron budziło założenie, że projektowane budynki są trzema odrębnymi obiektami, podczas gdy wizualnie i funkcjonalnie stanowią jeden budynek, całkowicie nieprzystający do sąsiedniej zabudowy - w terenie, na którym ustalenia planu miejscowego mówią o możliwości realizacji nowych budynków pensjonatowych jako obiektów wolnostojących o kubaturze do 3000 m3. Zarzucono także, że inwestycja nie posiada dostępu do drogi publicznej - odpowiedniego do charakteru i potrzeb inwestycji. Dodatkowo wśród zarzutów dotyczących naruszenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wymieniono niezgodność inwestycji z ustaleniami planu w zakresie: lokalizacji drogi pożarowej, zbiorników na wodę pitną i przeciwpożarowego, a także terenowej wyrzutni powietrza na terenie, na którym ustalenia planu zakazują realizacji zabudowy, za wyjątkiem sieci i urządzeń infrastruktury technicznej; dopuszczalnej ilości kondygnacji nadziemnych; wysokości okapu; kąta nachylenia głównych połaci dachu oraz projektowanych materiałów pokrycia dachu, a także ilości miejsc postojowych. Ponadto w odwołaniu państwa U., B. i Ł. G. podkreślono brak dostatecznego odniesienia się w uzasadnieniu decyzji kończącej do zarzutów stawianych przez strony w toku postępowania organu pierwszej instancji.

Wojewoda decyzją z dnia 20 lipca 2020 r. znak [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U.2020.256 ze zm.) i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2019.1186 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wskazał, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności ponownie rozpoznał sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Organ zaznaczył, że analiza zgromadzonego materiału dowodowego wykazała, że większość zarzutów stron nie potwierdziła się, ale decyzja została wydana przedwcześnie, z uwagi na jeden aspekt miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ wyjaśnił, iż inwestycja zlokalizowana jest w obszarze objętym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego S. - M. Ż., zatwierdzonym Uchwałą Rady Miasta Z. nr [...] z 31 marca 2011 r. (Dz.Urz.Woj.[...]), zmienionym Uchwałą nr [...] Rady Miasta Z. z 26 czerwca 2014 r. (Dz.Urz.Woj.[...]), zwanym dalej mpzp. Z projektu zagospodarowania terenu wynika, że część działek ewidencyjnych wchodzących w skład terenu inwestycji, która objęta jest zabudową kubaturową, leży w terenie oznaczonym w planie symbolem 27.MN. Organ dodał, że według planu (§ 8 ust. 2 mpzp) jest to teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, na którym obowiązują następujące zasady zagospodarowania, w odniesieniu do zabudowy pensjonatowej: zgodnie z pkt 1 tego ustalenia (czyli § 8 ust. 2 mpzp) przeznaczenie podstawowe to m.in. usługi hotelarskie, realizowane jako budownictwo pensjonatowe budynki wolnostojące, na działkach o powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 i szerokości nie mniejszej niż 16m, przy uwzględnieniu ustaleń § 4 ust. 15, pkt 3 i 4. Ustalenie § 4 ust. 15 określa zasady i warunki podziału nieruchomości w terenach przeznaczonych pod zainwestowanie kubaturowe, dopuszczając zmniejszenie wielkości działek oraz ich podziały, na określonych zasadach. Jednocześnie zgodnie z pkt 6 tego ustalenia (czyli § 8 ust. 2 mpzp), dotyczącym zasad realizacji m.in. nowych pensjonatowych budynków usługowych, w lit. b) wskazuje się, że jedną z tych zasad jest: "realizacja nowych budynków mieszkalnych jednorodzinnych, pensjonatowych i domów wczasowych w zabudowie wolnostojącej lub zwartej w tym bliźniaczej"; a ponadto w lit. c) wskazuje się, że "kubatura nadziemna budynku (...) pensjonatowego, domu wczasowego i budynków realizujących usługi komercyjne jako wynajem pokoi dla turystów w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych do 3000 m3".

Wojewoda stwierdził, że od strony zachodniej, część działek zlokalizowana jest w terenie Lz, którego przeznaczeniem są tereny zieleni z zakazem budowy obiektów budowlanych, za wyjątkiem obiektów budowlanych infrastruktury technicznej, oraz w terenie 1.RZ o przeznaczeniu podstawowym - tereny rolne użytkowane jako łąki i pastwiska, z zakazem realizacji obiektów budowlanych, w tym związanych z produkcją rolną, obiektów tymczasowych i realizowanych na zgłoszenie, za wyjątkiem sieci i urządzeń infrastruktury technicznej. Od wschodu, działki inwestora częściowo leżą w terenie komunikacji - dróg publicznych klasy dojazdowej, oznaczonym symbolem 4KDD, przeznaczonym dla lokalizacji dróg publicznych klasy dojazdowej o min. szerokości w liniach rozgraniczających 8 m i jej elementów, takich jak: jezdnia o szerokości nie mniejszej niż 4,5 m, chodniki, obiekty budowlane i urządzenia infrastruktury technicznej związane z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu z dopuszczeniem realizacji zieleni urządzonej w liniach rozgraniczających drogi na zasadach określonych w przepisach odrębnych.

Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu, na części działek zlokalizowanych w terenie przeznaczonym do zabudowy kubaturowej (o symbolu 27.MN), o łącznej powierzchni 1970,5 m2, przewidziano realizację trzech budynków pensjonatowych A1, A2 iA3, o kubaturach nadziemnych wynoszących odpowiednio: 2410,41 m3, 2770,71 m3 i 2996,69 m3. Budynki te zaprojektowano w zabudowie zwartej (ściśle do siebie przylegają).

Organ II instancji wyjaśnił, iż ustalenia mpzp nie definiują pojęcia zabudowy zwartej. W § 3 ust. 1 pkt 6 mpzp podano, że przez budownictwo pensjonatowe należy rozumieć obiekty posiadające co najmniej 7 pokoi na wynajem, świadczące dla swoich klientów całodzienne wyżywienie. Organ odwoławczy, w kwestii zgodności inwestycji z ustaleniami mpzp w tym zakresie stwierdził, że na terenie 27MN plan umożliwia realizację nowych budynków pensjonatowych w zabudowie wolnostojącej lub zwartej, w tym bliźniaczej (§ 8 ust. 2 pkt 6 lit. b). Przyjmuje się, że budynek wolnostojący to taki, w którym możliwy jest dostęp do wszystkich ścian zewnętrznych (np. w celu utrzymania w odpowiednim stanie technicznym). Organ zaznaczył, że z uwagi na powyższe, projektowane budynki pensjonatowe nie są obiektami wolnostojącymi.

Organ następnie podał, że w ustaleniach planu nie zdefiniowano pojęcia "zabudowy zwartej", można więc odwołać się do definicji podanej w słowniku języka polskiego PWN, gdzie zwarty znaczy tyle co złożony z osób, elementów, przedmiotów znajdujących się blisko siebie lub składający się z elementów bardzo dobrze pasujących do siebie. Organ wskazał, że definicja przytoczona przez pełnomocnika odwołującego - Gminy Z.: zwarta zabudowa - rozumie się przez to zgrupowanie nie mniej niż 5 budynków, za wyjątkiem budynków o funkcji wyłącznie gospodarczej, pomiędzy którymi największa odległość nie przekracza 100 metrów, została wprowadzona do ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych (t.j. Dz.U.2017.1161) zmianą z 10.07.2015 r., a więc kilka lat po uchwaleniu Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego S. - M. Ż.. Organ dodał, że definicja ta nie może zatem być uznana za wiążącą w niniejszym postępowaniu, bowiem nie obowiązywała w chwili redagowania ustaleń planu. Organ ponadto wskazał, że nawet gdyby ta ustawa w cytowanym brzmieniu obowiązywała w momencie wejścia w życie mpzp, to zastosowanie definicji z ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych do mpzp w zakresie, w jakim on dotyczy zabudowy pensjonatowej, nie znajduje uzasadnienia, nawet w v drodze "pomocniczego" zapożyczenia.

Zdaniem organu odwoławczego, z projektu budowlanego wynika, że projektowane budynki pensjonatowe są odrębnymi obiektami. Organ wyjaśnił, że w ustawie Prawo budowlane w art. 3 pkt 2 zdefiniowano pojęcie budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Budynek musi być odrębną całością, czyli winien być oddzielony od innych budynków, przy czym zgodnie z definicją budynku - oddzielenie to musi być kompletne na całej wysokości (od fundamentów po dach). Organ wskazał, że z projektu budowlanego wynika, że trzy budynki pensjonatowe są oddzielone od siebie, od fundamentów po dach, ścianami oddzielenia przeciwpożarowego o klasie REI 120, które w kondygnacji podziemnej, w garażu, są otwierane. Zaprojektowane bramy o klasie odporności ogniowej El 60 (rys. nr 3 rzut garażu podziemnego - karta nr 97 projektu budowlanego) - jednak każda z trzech części garażu (pod każdym z budynków) stanowi odrębną strefę pożarową (załączone do projektu opracowanie "Ekspertyza zabezpieczenia przeciwpożarowego").

Wojewoda zaznaczył, że za taką wykładnią tego przepisu przemawia również treść § 210 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1065), zgodnie z którym części budynku wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie - od fundamentu do przykrycia dachu - mogą być traktowane, jako odrębne budynki. Podsumowując organ podał, że aby uznać, że obiekt budowlany z punktu widzenia bezpieczeństwa pożarowego stanowi odrębny budynek, to na całej wysokości musi posiadać ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. Organ odwoławczy stwierdził, iż konsekwentnie należy uznać, że skoro projekt architektoniczno - budowlany musi być uzgodniony m.in. w zakresie bezpieczeństwa pożarowego to zamierzenie inwestycyjne musi posiadać takie cechy, aby można było go uznać za odrębny budynek (jeżeli przedmiotem opracowania projektanta jest zamierzenie inwestycyjne o takim charakterze). l wreszcie pośrednio, za koniecznością przyjęcia takiej właśnie interpretacji omawianego pojęcia przemawia treść § 11 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1935), który wskazuje, jakie elementy powinien zawierać projekt budowlany. Ust. 1 tego przepisu stanowi, że projekt architektoniczno-budowlany obiektu budowlanego powinien zawierać zwięzły opis techniczny oraz część rysunkową. Organ dodał, że jeśli chodzi o opis techniczny to powinien on określać przeznaczenie i program użytkowy obiektu budowlanego oraz, w zależności od rodzaju obiektu, jego charakterystyczne parametry techniczne, w szczególności: kubaturę, zestawienie powierzchni, wysokość, długość, szerokość i liczbę kondygnacji (ust. 2 pkt 1): dla spełnienia zatem wymogów zawartych w tym przepisie, to jest takiego zaprojektowania obiektu, aby można było określić m.in. jego kubaturę i zestawienie powierzchni niezbędne jest, aby posiadała na całej powierzchni ścianę wyodrębniającą go od innych elementów (przestrzeni, innego obiektu), które nie przynależą do projektowanej inwestycji.

Zdaniem organu odwoławczego analizowany projekt budowlany zawiera wszelkie niezbędne elementy i wynika z niego jednoznacznie, że poszczególne budynki są oddzielone od siebie przegrodami budowlanymi. Organ zauważył, że informacje projektanta o tym, że każdy z budynków A1, A2 i A3 posiada odrębny wjazd, do każdego z garaży osobno, nie są prawdziwe, gdyż z rysunku nr 3 (rzut garażu) wynika, że wjazd do garażu zaprojektowano wyłącznie w budynku A2, następnie po rozgałęzieniu wewnętrzna droga prowadzi do budynku A3, a do budynku A1 można się dostać tylko poprzez oba wcześniejsze budynki. W ocenie organu odwoławczego, nie stanowi to jednak zaprzeczenia odrębności obiektów w świetle powyżej opisanych przepisów budowlanych, z uwagi na to, że ściany oddzielenia przeciwpożarowego wraz z otwieranymi bramami zaprojektowano w sposób, który zgodnie z opracowaniem "Ekspertyza zabezpieczenia przeciwpożarowego" sporządzonym przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych K. M. umożliwia uznanie każdego z garaży za odrębną strefę pożarową, pod każdym z trzech zaprojektowanych budynków. Również zarzucany przez odwołujących brak w budynkach A1 i A3 pomieszczeń, w których inwestor planuje umiejscowienie kotłowni (pomieszczenie, w którym znajdować się będzie urządzenie stanowiące źródło ciepła w celu ogrzewania obiektu zaprojektowano jedynie w budynku A2) w opinii organu odwoławczego nie stanowi uzasadnienia dla twierdzenia o braku samodzielności budynków. Organ wskazał, że nie ma bowiem przepisów, które zabraniałyby realizacji jednej kotłowni zasilającej kilka budynków, np. projektowanych jako zespół budynków. Ponadto, organ dodał, że jak wynika z projektu budowlanego, dostęp do kotłowni jest możliwy z zewnątrz (rys. nr 3 Rzut garażu podziemnego - karta nr 97 projektu budowlanego), czyli dostępny dla użytkowników każdego z budynków.

Organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia § 8 ust. 2 pkt 1 lit c mpzp w związku z § 3 pkt 6 mpzp poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że projekt budowlany obejmuje budowę trzech budynków pensjonatowych, podczas gdy w rzeczywistości, zdaniem odwołujących, obiekty te spełniają cechy budownictwa mieszkaniowego wielorodzinnego, które nie jest możliwe do realizacji w terenie 24MN, organ stwierdził że organy administracji architektoniczno-budowlanej nie są uprawnione do oceniania, a tym bardziej kwestionowania deklarowanych przez inwestora, we wniosku o pozwolenie na budowę, funkcji i sposobu użytkowania projektowanych obiektów. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 6 mpzp, przez budownictwo pensjonatowe należy rozumieć obiekty posiadające co najmniej 7 pokoi na wynajem, świadczące dla swoich klientów całodzienne wyżywienie, a apartament to zespół mieszkalny składający się co najmniej z jednej lub kilku sypialni, salonu, zaplecza kuchennego i łazienki, realizowanych w obiekcie usług hotelarskich. Organ wskazał, że z projektu budowlanego wynika, że każdy z budynków posiada więcej niż 7 pokoi (w tym kilkupokojowych apartamentów - inwestor podkreśla, że budynki pensjonatowe będą świadczyć usługi o podwyższonym standardzie, który wymaga aranżacji pomieszczeń w formie apartamentów) oraz, że w każdym z budynków została zaprojektowana kuchnia zapewniająca całodzienne wyżywienie klientów. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że inwestor jest zobowiązany do użytkowania obiektów zgodnie z przeznaczeniem określonym w decyzji o pozwoleniu na budowę, a każdorazowy zamiar zmiany sposobu użytkowania, zgodnie z art. 71 Pb wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, który ma obowiązek zbadania zgodności planowanego użytkowania z przepisami, w tym prawa miejscowego.

Wojewoda odnosząc się do kolejnych zarzutów podnoszonych w odwołaniach stwierdził, że zarzut odwołania dotyczący projektowanej lokalizacji drogi pożarowej oraz szczelnych zbiorników: pożarowego i wody pitnej, a także terenowej wyrzutni powietrza na działkach leżących w terenach oznaczonych w mpzp : Lz i Rz, na których obowiązuje zakaz zabudowy za wyjątkiem sieci i urządzeń infrastruktury technicznej jest niezasadny. Organ wskazał, że istotą urządzenia infrastruktury technicznej jest to, że nie może istnieć sama dla siebie, lecz powstaje zawsze dla obsługi określonych jednostek przestrzenno-gospodarczych. Urządzenie infrastruktury technicznej musi więc wiązać się z uzbrojeniem określonego terenu, pełnić funkcję "służebną" wobec innych obiektów zapewniając im dostęp m.in. do energii elektrycznej czy cieplnej, paliwa gazowego, wody, instalacji odprowadzającej ścieki, wentylacji. Organ stwierdził, iż jak wynika z projektu budowlanego projektowane zbiorniki i wyrzutnia mieszczą się w pojęciu urządzenia infrastruktury technicznej w powyższym rozumieniu. W odniesieniu do projektowanej drogi pożarowej, której przebieg i parametry zostały przyjęte przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych (Ekspertyza zabezpieczenia pożarowego, zatwierdzona przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w K.), w ocenie organu odwoławczego spełnia ona warunki zdefiniowane w planie dla ciągu komunikacyjnego (drogi wewnętrzne i dojazdy oraz dostępność do działki na zasadzie służebności drogowej) oraz założenia ustaleń § 5 ust. 11 pkt 5 mpzp: "Dopuszcza się realizację ciągów spacerowych o szerokości nie większej niż 3 m oraz ciągów komunikacyjnych, w tym ciągów pieszo - jezdnych o szerokości nie mniejszej niż 4,5 m, wyznaczonych i niewyznaczonych na rysunku planu".

W zakresie zarzutu braku połączenia z drogą publiczną organ odwoławczy wyjaśnił, że działki inwestycyjne mają dostęp do drogi publicznej (ulicy [...]) zlokalizowanej w terenie komunikacji drogi publiczne klasy dojazdowej, oznaczone symbolem 4KDD, na działkach stanowiących własność Gminy Miasto Z. o użytku dr. Działki te zgodnie z § 12 ust. 5 pkt 1 mpzp są przeznaczone dla lokalizacji dróg publicznych klasy dojazdowej o min. szerokości w liniach rozgraniczających 8 m i jej elementów, takich jak: a) jezdnia o szerokości nie mniejszej niż 4,5 m, b) chodniki, c) obiekty budowlane i urządzenia infrastruktury technicznej związane z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej jest zobowiązany do zbadania czy inwestycja posiada dostęp do drogi publicznej, a nie badania parametrów tej drogi. Organ dodał, że [...] została zakwalifikowana do kategorii dróg publicznych na podstawie uchwały Rady Gminy T. w Z. nr [...] z dnia 24.02.1994 r. oraz Rozporządzenia Wojewody N. nr [...] z dnia 28.04.1995 r. jest drogą gminną, a działki ją stanowiące są zgodnie z aktualnymi danymi podanym w rejestrze gruntów własnością Gminy Miasto Z.. Obecnie ww. działki tworzą nienormatywny szlak drożny o zmiennej szerokości (2-3 m). Każda z działek wchodzących w skład terenu inwestycji na niewielkim fragmencie znajduje się na obszarze 4KDD (łącznie stanowi on powierzchnię 207,90 m2 terenu inwestycji). Na całym tym terenie (na całej długości inwestycji wzdłuż drogi) projekt przewiduje poszerzenie drogi do szerokości 4,45 m. Pozostałe działki drogowe - nie są objęte zakresem niniejszego wniosku. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 11a Pb, budowa zjazdów z dróg powiatowych i gminnych oraz zatok parkingowych na tych drogach nie wymaga pozwolenia na budowę, obiekty te nie podlegają także procedurze zgłoszenia (nie są wymienione w art. 30 Pb wśród obiektów co do których wymagane jest zgłoszenie właściwemu organowi).

Organ odwoławczy podkreślił, iż niezależnie od powyższego lokalizacja i parametry zjazdu, który ma obsługiwać przedmiotową inwestycję kubaturową, winny być uzgodnione z zarządcą drogi publicznej - Gminy Miasto Z., zgodnie z art. 39 ust. 3a pkt 2 ustawy o drogach publicznych (t.j. Dz.U.2020.470). Zatem, w ocenie organu odwoławczego, inwestor winien legitymować się ostateczna decyzją zarządcy drogi - Burmistrza Miasta Z., zezwalającą na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (tj. zjazdu, przyłączy, sieci), o której mowa w art. 39 ust. 3 i 3a ww. ustawy. Organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie inwestor uzyskał zezwolenie na lokalizację przyłącza kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w pasie drogowym drogi publicznej gminnej - ul. [...] do [...] (decyzja Burmistrza Miasta Z. z 30.11.2017 r., znak: [...]), jednak postępowanie w sprawie zgody na lokalizację zjazdu publicznego z tej drogi nie zostało jeszcze zakończone (notatka służbowa z 14.07.2020 r. - karta nr [...] akt administracyjnych drugiej instancji). Burmistrz Miasta Z., decyzją z 15.07.2019 r., znak: [...], odmówił udzielenia zezwolenia na lokalizację zjazdu, a decyzja ta została przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w N. S., decyzją z 24.09.2019 r., znak: [...], uchylona i sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Odnosząc się do zarzutu przekroczenia dopuszczalnej ilości kondygnacji (§ 8 ust. 2 pkt 6 lit g mpzp, Wojewoda stwierdził, że zgodnie z treścią § 8 ust. 2 pkt 6 lit g mpzp, na danym terenie zasadą jest: realizacja jednej kondygnacji, której wszystkie cztery ściany znajdują się w całości powyżej istniejącego lub projektowanego terenu i nie więcej niż dwie kondygnacje w dachu. Organ dodał, że plan miejscowy nie ustala ograniczeń co do ilości kondygnacji zagłębionych w terenie, czy też podziemnych. Organ wyjaśnił, że zgodnie z definicją zawartą w przepisie § 3 pkt 17 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065, ze zmianami), zwanym dalej warunkami technicznymi kondygnacja podziemna to kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, zaś kondygnacja nadziemna (zgodnie z § 3 pkt 18 ) to każda kondygnacja nie będąca kondygnacją podziemną. Organ podkreślił, iż kierując się ww. definicją, nie można uznać, że kondygnacje widoczne na elewacjach, nieznacznie zagłębione poniżej terenu - są kondygnacjami podziemnymi.

Organ odwoławczy podał, że jak wskazują rysunki elewacji trzech budynków, w świetle przywołanej wyżej definicji z warunków technicznych, zaprojektowane zostały: kondygnacja podziemna - garaż, oraz cztery kondygnacje nadziemne: parter, pierwsze piętro i dwie w przestrzeni dachu (drugie i trzecie piętro). Jednak w świetle ustaleń mpzp, z uwagi na brak zdefiniowania kondygnacji nadziemnej w mpzp, oraz zapis o możliwości realizacji jednej kondygnacji, której wszystkie cztery ściany znajdują się powyżej istniejącego lub projektowanego poziomu terenu i nie więcej niż dwie kondygnacje w dachu, zdaniem organu odwoławczego - kondygnacja parteru nie jest kondygnacją o której mowa w cytowanym powyżej § 8 ust. 2 pkt 6 lit g mpzp (jest nią kondygnacja pierwszego piętra, a kondygnacje drugiego i trzeciego piętra są kondygnacjami w dachu). W ocenie organu odwoławczego powyższe wynika z faktu, że ustalenie to dopuszcza realizację jednej kondygnacji, której ściany znajdują się powyżej istniejącego lub projektowanego terenu. Organ wyjaśnił iż spójnik "lub" w logice jest definiowany jako alternatywa łączna, tzn., że prawdziwe jest zarówno: łącznie stwierdzenie obu elementów jak i stwierdzenie jednego z nich. Kondygnacja parteru została zaprojektowana w ten sposób, że nie wszystkie jej cztery ściany w całości znajdują się powyżej istniejącego terenu (jest częściowo zagłębiona w terenie istniejącym), chociaż wszystkie cztery ściany w całości znajdują się powyżej terenu projektowanego. Zdaniem organu odwoławczego, nie można zakwalifikować tej kondygnacji jako drugiej kondygnacji (oprócz kondygnacji pierwszego piętra), o której mowa w powyżej cytowanym przepisie prawa miejscowego.

Ponadto organ przyjął, że parametrem decydującym o wielkości bryły budynku, a zatem o zgodności inwestycji z planem będzie maksymalna wysokość wskazana ustaleniami mpzp. Organ odwoławczy podał, że w § 8 ust. 2 pkt 6 lit f mpzp ustalono, że wysokość budynków pensjonatowych, domów wczasowych oraz budynków realizujących usługi komercyjne jako wynajem pokoi dla turystów w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych nie może przekroczyć 13 m, a w § 3 ust. 1 pkt 14 zdefiniowano: wysokość budynku - należy przez to rozumieć liczoną w metrach wysokość od średniej wysokości terenu do głównej kalenicy dachu budynku, a średnim poziomie terenu - należy przez to rozumieć średnią arytmetyczną pomiędzy najniższą i najwyższą rzędną istniejącego terenu, przylegającą bezpośrednio do budynku. W ocenie organu odwoławczego, wobec tego, że wysokość każdego z projektowanych budynków pensjonatowych liczona zgodnie z ustaloną definicją, nie przekracza 12,92 m, należy uznać zgodność projektowanej bryły budynku z ustaleniami planu miejscowego. W tym miejscu organ przypomniał zasadę często przywoływaną w orzecznictwie sądowym, iż wszelkie wątpliwości interpretacyjne zapisów mpzp powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść inwestora.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z § 8 pkt 2 lit g mpzp, gdyż zaprojektowano 3 kondygnacje, których wszystkie ściany znajdują się powyżej projektowanego terenu.

W zakresie zarzutu niewystarczającej liczby miejsc postojowych organ odwoławczy podał, iż § 8 ust. 2 pkt 10 mpzp brzmi: "Realizacja nie mniej niż 2 miejsca postojowe na jeden budynek mieszkalny jednorodzinny. Dodatkowo na każdej działce, na której realizowany będzie dom wczasowy, zabudowa pensjonatowa, wynajem pokoi, usługi komercyjne lub drobna wytwórczość, realizacja nie mniej niż 4 miejsca postojowe. Do ww. miejsc postojowych wlicza się miejsca w garażu". Organ wskazał. że pojęcie "działka budowlana" nie jest tożsame z pojęciem "działka gruntu", działka budowlana może składać się z kilku działek gruntowych (ewidencyjnych, geodezyjnych). Dalej organ podał, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego w § 3 pkt 2 definiuje teren inwestycji jako obszar jednej lub kilku działek ewidencyjnych lub ich części zawierający się w terenie przeznaczonym do zainwestowania, ograniczonym na rysunku planu liniami rozgraniczającymi.

W ocenie Wojewody, w niniejszej sprawie należy przyjąć teren inwestycji, na który składają się trzy działki inwestycyjne (pod trzema projektowanymi budynkami), zlokalizowane na wielu działkach ewidencyjnych, a więc każdy z budynków pensjonatowych, zgodnie z ustaleniami planu winien mieć zapewnione nie mniej niż 4 miejsca postojowe (czyli minimum 12 miejsc łącznie dla całej inwestycji) i mogą one znajdować się w garażu. Zaprojektowano 8 miejsc postojowych dla budynku A1, 5 dla budynku A2 i 9 dla budynku A3, łącznie 22 miejsca, wszystkie w garażu podziemnym. Organ wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że każdy z budynków jest nie tylko pensjonatem ale pełni także funkcję budynku mieszkalnego jednorodzinnego, liczba miejsc postojowych (nie mniej niż 2 miejsca postojowe na jeden budynek mieszkalny jednorodzinny i dodatkowo, dla zabudowy pensjonatowej, hotelowej itp. nie mniej niż 4 miejsca postojowe), wynosiłaby minimum po 6 miejsc postojowych na każdy budynek, minimum 18 miejsc postojowych dla całej inwestycji, czyli nadal mniej niż projektowane 22 miejsca. Dodatkowo, w takim przypadku, z uwagi na funkcjonalne połączenie trzech garaży i dopuszczoną ustaleniami planu zabudowę zwartą, organ odwoławczy uznał, że brakujące jedno miejsce postojowe dla budynku A2 znajduje się na terenie inwestycji - pod budynkiem A1 lub A3, dla których zaprojektowano większą niż minimalna liczbę miejsc postojowych.

Następnie, odnosząc się zarzutu naruszenia § 8 ust. 2 pkt 6 lit. k mpzp, poprzez zaprojektowanie pokrycia dachowego blachą na rąbek stojący, organ odwoławczy wskazał, że jego zdaniem jest nietrafny. Organ wyjaśnił, że w § 8 ust. 2 pkt 6 lit. k mpzp ustalono, że zasadą realizacji budynków w terenie MN jest: dostosowanie architektury budynków do lokalnych tradycji budowlanych poprzez stosowanie miejscowych materiałów elewacyjnych (typu: tynk, drewno, gont, kamień oraz ich imitacje) i charakterystycznego dla regionu detalu (typu gzymsy, obramienia okienne itp.), tradycyjnej kamieniarki (z zakazem stosowania otoczaków) oraz wyrobów kowalskich. Zakaz stosowania na elewacjach sidingu z tworzyw. (...). Organ podkreślił, że zapis ten jest jednym z punktów planu ustalających ogólne wytyczne odnośnie do detali wykończeniowych możliwych do stosowania przy realizacji obiektów nowopowstających jak też podlegających przebudowie (oprócz niego w ustaleniach planu znajdują się zapisy dotyczące kolorystyki dachów oraz ścian) i nie może być traktowany jako nakaz stosowania wymienionych materiałów, choćby ze względu na zgodę na zastosowanie ich imitacji. W ocenie organu kwestionowane przez odwołujących zastosowanie "blachy na rąbek stojący" jest obecnie szeroko stosowane, także na Podhalu. Jak podkreśla pełnomocnik inwestora: "Taki typ pokrycia dachowego zastosowany jest w przypadku wielu budynków, w tym w budynkach objętych Gminną Ewidencją Zabytków jak i wpisanych do rejestru zbytków. Przykładem może być historyczna zabudowa ulicy [...]". Blacha tego typu posiada kolorystykę zgodną z wytycznymi mpzp, a jej producent zapewnia, że jego klasyczny kształt sprawia, że z powodzeniem może być stosowany podczas remontów obiektów zabytkowych oraz sakralnych.

Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że tego typu pokrycie dachowe, jako niewyróżniające się, spełnia ustalenia planu.

Kolejno organ odwoławczy wskazał, iż zarzut dotyczący nieprawidłowego wskazania terenu inwestycji nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Organ zaznaczył, że wszystkie działki ewidencyjne objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę są ujęte na rysunku Projekt zagospodarowania terenu, a historia ich podziału udokumentowana została w aktach administracyjnych organu l instancji. Organ zauważył, że nie wszystkie karty projektu (np. opis techniczny - karty nr [...] projektu budowlanego, a także informacja BIOZ - karty nr [...] projektu budowlanego) zawierają prawidłowe informacje dotyczące działek ewidencyjnych wchodzących w skład terenu inwestycji, zatem w ponownym postępowaniu należy bezwzględnie doprowadzić projekt budowlany do spójności w tym zakresie.

Zdaniem Wojewody zarzut dotyczący dostarczenia nieprawidłowych warunków podłączenia obiektów do sieci jest niezasadny, obowiązujące przepisy budowlane nie wymagają od inwestora załączania do wniosku o pozwolenie na budowę oświadczeń i warunków technicznych administratorów sieci, ponadto w niniejszej sprawie inwestor skorzystał z ustawowej możliwości realizacji wszystkich przyłączy do każdego z budynków odrębnym trybem (opis do projektu zagospodarowania terenu karta nr 19 projektu budowlanego).

Co do zarzutu odwołania dotyczącego braku należytego odniesienia się do argumentów zgłaszanych przez strony organ odwoławczy podkreślił, że jak wynika z akt sprawy, na każdym etapie postępowania jego uczestnicy mieli możliwość wypowiedzenia się i zapoznania się z całością materiału dowodowego. Zawiadomieniem z 26.06.2018 r. poinformowano strony o wszczęciu postępowania. Organ dodał, że wobec licznych protestów stron postępowania oraz z uwagi na wątpliwości organu pierwszej instancji, postanowieniem z 3.07.2018 r. wydanym w trybie art. 35 ust. 3 Pb, organ, wezwano inwestora do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia braków w czterech egzemplarzach projektu budowlanego.

Organ odwoławczy wyraźnie zaznaczył, że jego zdaniem organ pierwszej instancji całkowicie pominął fakt, że dach został zaprojektowany niezgodnie z ustaleniami § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp dotyczącymi możliwości realizacji dachów w terenie 27 MN: h) realizacja dachów jako dwuspadowych (...), o kącie nachylenia głównych połaci pomiędzy 45° - 54°. Dopuszcza się realizację dachów dwuspadowych z przyczółkami, dachów czteropołaciowych lub wielopołaciowych (...), j) zakaz przesuwania głównych połaci dachowych względem siebie w płaszczyźnie pionowej; realizacji połaci dachowych o różnym kącie nachylenia (nie dotyczy otwarć dachowych) z dopuszczeniem załamania połaci i zmiany kąta jej nachylenia w strefie okapu na długości nie większej niż 1/3 długości połaci oraz otwierania dachów jako otwarć pulpitowych wychodzących z kalenicy na długości powyżej 1A długości dachu. Dopuszcza się otwarcia dachowe, przy czym szerokość jednej lukarny liczona w najszerszym jej miejscu (tzn. szerokość czołowej ściany lukarny bez okapów), nie może przekroczyć 1A długości całej połaci dachowej. Łączna szerokość lukarn nie może przekroczyć 2/3 długości całej połaci dachowej.

Otwarcie dachowe, w ocenie organu odwoławczego, musi mieścić się w obrysie połaci dachowej, którą otwiera. Organ podał, że w literaturze brak jest definicji "otwarcia dachowego", jednak w § 3 pkt 17 analizowanego planu, zapisana jest definicja otwarcia dachowego na użytek tegoż planu, która mówi, że przez otwarcia dachowe należy rozumieć różnego rodzaju okna połaciowe lub lukarny, facjatki, "jaskółki", "kapliczki", otwarcia pulpitowe.

Wojewoda następnie wskazał, że z projektu budowlanego wynika, że dachy trzech obiektów o skomplikowanej geometrii tylko w części spełniają powyżej cytowane wymagania planu. Znaczna ich powierzchnia ma kąt nachylenia 10° (dotyczy to dachów nad klatkami schodowymi oraz ścianami z balkonami, tj. obszarów oznaczonych na rys. nr 9 - Rzut połaci dachowej w osiach I-O / 7-21, J-O /1-3, D-E / 7-12 oraz D-E /15-20). Zdaniem organu odwoławczego, nie są to fragmenty dachu, które można by uznać za otwarcia dachowe (por. rysunki poszczególnych elewacji i przekrojów A-A do E-E). W ocenie organu nie można za otwarcie dachowe uznać zadaszenia ściany projektowanej w całości jako wspólna ściana zewnętrzna wszystkich kondygnacji (od fundamentów do kondygnacji poddasza). Zdaniem organu odwoławczego tak zaprojektowany dach nie spełnia ustaleń § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp, więc projekt budowlany wymaga korekty. Organ dodał, że w postanowieniu o uzupełnieniu braków z 3.07.2018 r. wydanym w trybie art. 35 ust. 3 Pb, Starosta [...] wezwał inwestora do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia w czterech egzemplarzach projektu budowlanego w zakresie nieprawidłowości ujętych w kilkudziesięciu punktach i podpunktach. Nie wezwano inwestora do usunięcia nieprawidłowości w kwestii kąta nachylenia połaci dachu opisanych powyżej. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że pomimo wezwania w postanowieniu do wykazania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami § 8 ust. 2 pkt 6 lit. d mpzp w zakresie maksymalnej dopuszczalnej wysokości usytuowania okapu dachu, w projekcie okapy dachu na odcinkach nie będących otwarciami dachowymi (opisanych powyżej), znajdują się na wysokości znacznie przekraczającej dopuszczalną wartość 5 m. Starosta [...] nie przeprowadził analizy ustaleń mpzp w tym zakresie, nie wezwał do doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp nie przeprowadził w tym zakresie postępowania wyjaśniającego.

Podsumowując Wojewoda wskazał, że sprawa wymaga przeprowadzenia ponownego postępowania administracyjnego w tym zakresie. Organ dodał, że inwestor bowiem nie miał w ogóle możliwości usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego w zakresie kształtu dachu, który w ocenie tutejszego organu jest niezgodny z § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp. Organ podkreślił, że zakres zmian koniecznych do wykonania w projekcie budowlanym nie jest możliwy do oszacowania na obecnym etapie postępowania, zatem może powodować, że zatwierdzenie projektu budowlanego przez organ odwoławczy spowodowałoby naruszenie dwuinstancyjności niniejszego postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na budowę inwestycji jw. W związku z faktem, że po rozpatrzeniu ponaglenia odwołujących, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. ustalił krótki termin na zakończenie postępowania odwoławczego przez Wojewodę (postanowienie z 28.05.2020 r., znak: [...]). Organ odwoławczy wyjaśnił, iż z uwagi na ekonomikę postępowania odstąpił od wezwania inwestora o doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami mpzp w toku postępowania odwoławczego i orzekł jak w sentencji.

Na zakończenie Wojewoda wyjaśnił, że ponieważ zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, zatem zgodnie z art. 138 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, należało decyzję uchylić i sprawę przekazać organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ dodał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ l instancji uwzględni wszystkie naprowadzone wyżej okoliczności, zbierze wyczerpujący materiał dowodowy, w tym wezwie inwestora o uzupełnienie nieprawidłowości wskazanych w uzasadnieniu niniejszej decyzji, a zapewniając stronom czynny udział w postępowaniu zbada i wyjaśni wszystkie zarzuty mogące mieć wpływ na sposób i wynik załatwienia sprawy oraz podejmie decyzję rozstrzygającą sprawę, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Opisaną powyżej decyzję Wojewody z dnia 20 lipca 2020 r. znak [...] zaskarżyła sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie spółka [...] Sp. z o.o. w W.. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami, które nakazywałyby uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż zakres sprawy który jest konieczny do wyjaśnienia sprawy i wydania decyzji merytorycznej przez organ II instancji nie ma tak istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy i może zostać uzupełniony przez organ II instancji w trybie art. 136 k.p.a. Wobec tak postawionego zarzutu strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Wojewody oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zdaniem strony skarżącej orzekając w sprawie Wojewoda ocenił w sposób wadliwy, że należy zastosować art. 138 § 2 k.p.a. Strona skarżąca podała, że organ II instancji wskazał jednoznacznie, iż de facto jedyną przyczyną uchylenia decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę jest dostrzeżony w postępowaniu odwoławczym fakt zaprojektowania dachu w sposób odbiegający od ustaleń § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h) oraz lit. j) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ściślej rzecz ujmując Wojewoda stwierdził, iż w jego ocenie otwarcie dachowe musi mieścić się w obrysie połaci dachowej, którą otwiera, zaś z projektu budowlanego będącego przedmiotem niniejszej sprawy wynika, iż dachy trzech projektowanych obiektów o skomplikowanej geometrii tylko w części spełniają wymagania planu. Organ II instancji przywołał również definicję otwarcia dachowego zapisaną w § 3 pkt 17 mpzp i wskazał, że fragmenty dachów niezgodne z planem nie mogą być uznane za otwarcia dachowe. W efekcie organ podsumował, że projekt budowlany wymaga zatem korekty. Strona skarżąca wskazała, że organ II instancji wywodząc powyższe stwierdził, iż na etapie postępowania odwoławczego trudno oszacować zakres zmian koniecznych do wykonania w projekcie budowlanym i przyznał jednocześnie, że inwestor nie miał w ogóle możliwości usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego w zakresie kształtu dachu. Dalej strona skarżąca podała, że organ II instancji przyznaje, że w zasadzie powinien wezwać inwestora do doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami mpzp w toku postępowania odwoławczego, jednakże nie zrobił tego z uwagi na "ekonomikę postępowania odwoławczego", którą organ II instancji tłumaczy tym, że GINB w W., po rozpatrzeniu ponaglenia odwołujących, ustalił krótki termin na zakończenie postępowania

W ocenie strony skarżącej powyższe wywody organu II instancji są całkowicie nieuzasadnione, a ekonomika postępowania, do której odwołuje się Wojewoda, wymaga właśnie wydania orzeczenia merytorycznego, a nie kasatoryjnego. Strona skarżąca podniosła, iż wbrew stanowisku organu odwoławczego, zakres stwierdzonych nieścisłości jest bardzo prosty do oszacowania i nie wymaga daleko idącego przeprojektowania obiektu. W ocenie strony skarżącej organ nie podjął jednak nawet próby ustalenia tegoż zakresu, nie dając inwestorowi szansy wypowiedzenia się w tym względzie. Strona skarżąca podała, że nie do przyjęcia jest przy tym drugi z argumentów, iż organ czuł się z uwagi na ponaglenie GINB poniekąd zwolniony z dokładniejszego wyjaśnienia w/w kwestii.

Zdaniem strony skarżącej wyjaśnienie kwestii kształtu dachów w kierunku zgodnym z mpzp z pewnością nie jest na tyle czasochłonne i skomplikowane, aby wymagało uchylenia decyzji i kierowania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W ocenie strony skarżącej Wojewoda błędnie stosując zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie podjął się wydania rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, pomimo braku przesłanek negatywnych i uchylił decyzję I instancji w istocie tylko dlatego, że kolokwialnie rzecz ujmując "zabrakło mu czasu".

Według strony skarżącej w związku z rodzajem i charakterem wątpliwości podniesionych przez organ II instancji, winien był on wezwać inwestora do złożenia stosownych wyjaśnień i dopiero wtedy zdecydować czy będzie potrzebne znaczne przeprojektowanie obiektów, czy niezgodność tą można skorygować i uzupełnić błyskawicznie - dopiero na tej postawie organ winien był ocenić czy sprawa nadaje się do merytorycznego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym, czy powinna zostać przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W opinii strony skarżącej organ tej czynności jednak całkowicie zaniechał.

Zdaniem strony skarżącej nie może być także z pewnością uzasadnieniem dla decyzji uchylającej fakt, iż GINB wyznaczył organowi "krótki czas" na załatwienie sprawy. Strona skarżąca podkreśliła, że organ odwoławczy zupełnie opacznie rozumie w swojej decyzji zasadę ekonomiki postępowania, bowiem podjęta decyzja kasacyjna nie tylko nie respektuje tej zasady, ale przeciwnie, w sposób oczywisty wydłuża bezpodstawnie czas trwania całego postępowania.

Strona skarżąca stwierdziła, że korekta wskazanych przez Wojewodę niezgodności z mpzp jest możliwa do wykonania w kilka dni. Według strony skarżącej gdyby organ odwoławczy, zamiast uchylać decyzję o pozwoleniu na budowę, wezwał inwestora do wyjaśnienia w/w kwestii, to z pewnością w kilka dni otrzymałby stosowną odpowiedź i dokumentację pozwalającą na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Kolejno strona skarżąca podała, że stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, tylko wówczas, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Analizując przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść jedynie w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. Strona skarżąca dodała, że decyzja kasacyjna stanowi przecież co do zasady wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy. Następnie podała, że jak podkreśla się trafnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, w założeniu ustawodawcy możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej przez organ II instancji powinna być ograniczona w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Podsumowując strona skarżąca stwierdziła, iż dokonując analizy ocennego niewątpliwie zwrotu, jakim jest: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprany ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 k.p.a.) zgodzić należy się z twierdzeniem, iż jest to równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Strona skarżąca przywołała pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., (sygn. II OSK 2323/12), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego i przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej. W ocenie strony skarżącej z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia na gruncie niniejszej sprawy, bowiem już nawet porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych wskazywanych przez organ II instancji pozwala stwierdzić, że uzupełnienie to nie ma szerokiego zakresu i z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a.

W ocenie strony skarżącej na gruncie niniejszej sprawy organ II instancji w ogóle nie dokonał zasadniczej dla możliwości skorzystania z art. 138 § 2 k.p.a. oceny, czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Strona skarżąca dodała, że organ stwierdził, iż trudno mu oszacować zakres zmian koniecznych do wykonania w projekcie budowlanym, ale zasadniczy problem polega na tym, że nawet nie próbuje dokonać takiego "oszacowania".

Na zakończenie strona skarżąca zaznaczyła, że w świetle powyższego stwierdzić należy, iż decyzja której dotyczy sprzeciw została wydana bez wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności zaś bez dostatecznego wyjaśnienia jaki jest zakres sygnalizowanej potrzeby doprowadzenia konstrukcji dachu do zgodności z mpzp, a tym samym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. było w tych co najmniej przedwczesne, wobec braku stwierdzenia przesłanek przewidzianych w tym przepisie.

W piśmie z dnia 17 sierpnia 2020 r. organ odwoławczy wniósł o oddalenie sprzeciwu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a.") rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, dalej "K.p.a.". Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) - dalej "ustawa nowelizująca". Wprowadziła ona zmiany między innymi do P.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".

W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1).

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do P.p.s.a. art. 151a o brzmieniu:

§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie.

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analizując przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść jedynie w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. Obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17). Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych nakazanych przez organ odwoławczy, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18).

W myśl art. 64e P.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, ponieważ na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 2219/15, Lex nr 2315542).

Po nowelizacji przepisów P.p.s.a. z 1 lipca 2017 r. i dodaniu przepisów art. 64a-64e w orzecznictwie uwypuklił się podgląd, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie wyłączono zatem co do zasady możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. wyroki NSA z 12 października 2018 r. I GSK 3027/18, z 18 października 2018 r. I OSK 3632/18).

Wynik przeprowadzonej według powyższych reguł kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. jest negatywny. Zaskarżona decyzja kasacyjna jest nieprawidłowa, a sprzeciw od niej zasadny.

W niniejszej sprawie Wojewoda rozpatrując odwołania od decyzji organu I instancji stwierdził, iż większość zarzutów odwołujących nie zasługiwała na uwzględnienie, ale decyzja udzielająca pozwolenia na budowę została wydana przedwcześnie, z uwagi na jeden aspekt miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a mianowicie pominięcie przez Starostę T. faktu, że dach został zaprojektowany niezgodnie z ustaleniami § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp. Uchybienie to, zdaniem organu odwoławczego, skutkowało koniecznością uchylenia decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę z uwagi na niemożność oszacowania zakresu koniecznych zmian w projekcie budowlanym na etapie postępowania przed organem II instancji. Zdaniem Wojewody zatwierdzenie projektu budowlanego na tym etapie postępowania administracyjnego skutkowałoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności, a także byłoby sprzeczne z jego ekonomiką.

Zdaniem Sądu z takim stanowiskiem organu odwoławczego nie sposób się zgodzić, biorąc pod uwagę wskazany przez Wojewodę konieczny zakres korekty projektu budowlanego w kwestii dachu. Sąd podziela tym samym argumentację strony skarżącej wyrażoną w uzasadnieniu sprzeciwu. Kluczową bowiem kwestią w kontroli legalności zaskarżonej decyzji, wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., jest w niniejszej sprawie zakres koniecznych zmian projektu budowlanego. Organ odwoławczy nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 136 K.p.a. i całkowicie zaniechał podjęcia jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie, nie przeprowadzając uzupełniającego postępowania wyjaśniającego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy. Jak już wskazano, Wojewoda poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że zakres koniecznych zmian w projekcie budowlanym jest niemożliwy do oszacowania. Wojewoda w toku postępowania odwoławczego nie zwrócił się do inwestora, by ten ustosunkował się do rozmiarów stwierdzonych niezgodności rozwiązań projektowych w zakresie dachu z § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp, a także by wskazał, ile czasu potrzebuje na dokonanie w projekcie budowlanym niezbędnych zmian i dostosowań do uregulowań planu. Dopiero bowiem posiadając takie informacje organ II instancji władny byłby stwierdzić, czy konieczny zakres zmian jest na tyle istotny i rozległy, że konieczne byłoby przeprowadzenie ponownego postępowania przez organ I instancji. Za nietrafny należy też uznać pogląd Wojewody, zgodnie z którym krótki termin na zakończenie postępowania odwoławczego wyznaczony postanowieniem Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia 28 maja 2020 r. niejako zwalniał organ z obowiązku wszechstronnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Podzielić w tym miejscu należy stanowisko strony skarżącej, iż działanie takie w swej istocie narusza zasadę ekonomiki postępowania, w sposób oczywisty wydłużając czas trwania postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 64e P.p.s.a. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu o zakresie koniecznych zmian w projekcie budowlanym, których należałoby dokonać z uwagi na jego niezgodność z § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h oraz lit. j mpzp. Ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez Wojewodę normy art. 138 § 2 K.p.a.

Zdaniem Sądu jednakże uchylenie przez organ odwoławczy decyzji I instancji było nieuzasadnione, dowolne i naruszające art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy, korzystając z regulacji art. 136 K.p.a., winien był wezwać inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości projektu budowlanego w zakresie dachu oraz do złożenia jego korekty, a następnie rozpoznać sprawę na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przed organem I instancji i uzupełnionego przed organem odwoławczym. Przy ocenie przesłanek wydania decyzji kasatoryjnej wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. oraz ich zastosowania w kontrolowanej decyzji Sąd miał na uwadze wiodącą zasadę dwukrotnego merytorycznego orzekania przez organy administracji. W niniejszej sprawie nie zaszły wyjątkowe okoliczności wydania decyzji kasatoryjnej, a w każdym razie nie wykazał ich organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji. Mimo stwierdzonego przez organ odwoławczy uchybienia w decyzji I instancji, decyzja ta została wydana na podstawie zebranego materiału dowodowego, co nie uprawniało organu odwoławczego do unikania podjęcia merytorycznej decyzji, nawet w kontekście orzeczenia GINB z dnia 28 maja 2020 r. w sytuacji, gdy stwierdzony przez Wojewodę konieczny do wyjaśnienia i korekty zakres sprawy ograniczał się jedynie do kwestii dachu, a jedyną przyczyną uchylenia decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę był dostrzeżony w postępowaniu odwoławczym fakt zaprojektowania dachu w sposób odbiegający od ustaleń § 8 ust. 2 pkt 6 lit. h) oraz lit. j) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy winien wezwać inwestora do złożenia wyjaśnień oraz do usunięcia wskazanych nieprawidłowości w projekcie budowlanym. Na tej dopiero postawie organ odwoławczy winien ocenić, czy sprawa nadaje się do merytorycznego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym, czy – z uwagi na zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie - winna zostać przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zatem rację ma strona skarżąca, że decyzja której dotyczy sprzeciw została wydana bez wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności zaś bez dostatecznego wyjaśnienia, jaki jest zakres sygnalizowanej potrzeby doprowadzenia konstrukcji dachu do zgodności z mpzp, a tym samym zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. było w tych okolicznościach nieuzasadnione i co najmniej przedwczesne, wobec braku stwierdzenia przesłanek przewidzianych w tym przepisie.

Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a., należało uwzględnić sprzeciw i uchylić zaskarżoną decyzję w całości, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., o czym orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę 597 zł składa się uiszczony przez stronę skarżącą wpis od sprzeciwu (100 zł), wynagrodzenie pełnomocnika z wyboru, w stawce minimalnej - w kwocie 480 zł oraz uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

W pkt III orzeczono o zwrocie na rzecz strony skarżącej nadpłaconego wpisu od sprzeciwu – na podstawie art. 225 P.p.s.a., zgodnie z którym różnicę między kosztami pobranymi a kosztami należnymi zwraca się stronie z urzędu na jej koszt.