Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1045/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36 a ust. 1 i 5
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 53 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2003 nr 86 poz 789
law: Ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
article: art. 10 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędziowie Sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz (spr.) Sędzia del. WSA Czesława Nowak - Kolczyńska Protokolant asystent sędziego Katarzyna Kasprzyk po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] S.A. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Wr 494/14 w sprawie ze skargi [...] S.A. z siedzibą we W. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz udzielenia pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzonych zmian oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 5 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 494/14 oddalił skargę Przedsiębiorstwa [...] S.A. we W. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz udzielenia pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzonych zmian.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

Wojewoda D. ww. decyzją z dnia [...] maja 2014 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu odwołania Przedsiębiorstwa [...] S.A., utrzymał w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...]. Decyzją pierowszoinstancyjną dokonano zmiany ostatecznej decyzji Prezydenta W. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę dla inwestycji polegającej na budowie budynku nowej siedziby Oddziału [...] S.A. przy ul. K. [...] we W. oraz zatwierdzono projekt budowlany zamienny i udzielono pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzonych zmian, to jest w części dotyczącej projektu budowlanego obejmującego budowę budynku biurowo-usługowego wraz z garażem podziemnym i zagospodarowaniem terenu, przebudową kominów i wykonaniem izolacji termicznej ściany szczytowej w budynku sąsiednim przy ul. K. [...].

W uzasadnieniu decyzji Wojewody D. podano, że Prezydent W. decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił [...] S.A. pozwolenia na budowę dla inwestycji określonej jako budowa budynku nowej siedziby oddziału [...] S.A. przy ul. K. [...] we W. (na działkach nr 68/4, 69/2 i 69/3, AM-35, obręb [...]). Następnie Prezydent W. decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] przeniósł powyższą decyzję o pozwoleniu na budowę na nowego inwestora, to jest [...] sp. z o.o. [...]. W dniu 1 października 2013 r. inwestor - [...] sp. z o.o. [...] - wystąpił z wnioskiem o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie: zmiany kubatury budynku, zmiany sposobu zagospodarowania terenu, zmiany wysokości budynku, zmiany powierzchni zabudowy, zmiany poziomu parteru budynku. Przedłożono do zatwierdzenia zamienny projekt budowlany. Jako teren zainwestowania wymieniono działki: nr 68/4 i nr 69/2, AM-35, obręb [...]. Po usunięciu przez inwestora braków formalnych wniosku, pismem z dnia 25 października 2013 r. zawiadomiono strony o wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie. Następnie postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] nałożono na inwestora obowiązek doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z obowiązującymi przepisami. W odpowiedzi na powyższe inwestor przedłożył skorygowany projekt budowlany zamienny oraz stosowne dokumenty (kopie uprawnień budowlanych). Pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. organ wystąpił do Miejskiego Konserwatora Zabytków o uzgodnienie przedłożonego projektu budowlanego zamiennego. Organ ochrony zabytków postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] uzgodnił przedłożony projekt. W dniu 9 stycznia 2014 r. inwestor złożył uzupełnienie wniosku, w którym poszerzył teren zainwestowania o działkę nr 86, AM-35, przedłożył skorygowane oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania na cele budowlane wszystkimi nieruchomościami, objętymi zakresem inwestycji, oraz skorygował w niezbędnym zakresie projekt budowlany. Po zawiadomieniu stron o zakończeniu postępowania, Prezydent W. decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] zmienił swoją decyzję ostateczną z dnia [...] września 2011 r. w części dotyczącej projektu budowlanego i zatwierdził projekt budowlany obejmujący budowę budynku biurowo-usługowego wraz z garażem podziemnym i zagospodarowaniem terenu, przebudową kominów i wykonaniem izolacji termicznej ściany szczytowej w budynku sąsiednim przy ul. K. [...] oraz udzielił pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzonych zmian.

Następnie decyzję Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2014 r. zakwestionowała spółka [...] S.A. wnosząc odwołanie do Wojewody D.. W odwołaniu zarzucono, że przedsięwzięcie jest niezgodne z obowiązującym planem miejscowym. Zarzucono także, iż inwestor nie uzyskał zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych dla inwestycji objętej projektem zamiennym oraz naruszenie przepisu art. 36a ustawy Prawo budowlane "wyrażające się w niedopuszczalnej zmianie projektu budowlanego w zakresie architektury, konstrukcji i w instalacjach, które to zmiany powodują powstanie zupełnie innego i nowego budynku, który będzie mieć charakter biurowo-usługowy, a nie będzie stanowić nowej siedziby [...] SA (...)".

Rozpatrując sprawę jako organ II instancji Wojewoda D. stwierdził, że projektowana zmiana dotyczy terenu zainwestowania, powierzchni zabudowy, wysokości budynku i liczby kondygnacji. Pierwotnie zatwierdzony projekt budowlany, obejmujący jako teren zainwestowania działki nr 68/4, 69/2 i 69/3, przewidywał realizację budynku o powierzchni zabudowy 727,06 m2, wysokości 23,50 m i liczbie kondygnacji: 6 kondygnacji nadziemnych + 2 kondygnacje podziemne. Natomiast w projekcie zamiennym wymieniono jako teren zainwestowania działki nr 68/4, 69/2 i 86 i przewidziano budowę budynku o powierzchni zabudowy 814,13 m2, wysokości - 23,40 m i liczbie kondygnacji: 6 kondygnacji nadziemnych + 1 kondygnacja podziemna z parkingiem.

Budynek objęty "pierwotnym" pozwoleniem na budowę ma funkcję biurowo-usługową (por. wykaz pomieszczeń i ich funkcja, str. 68 projektu budowlanego), budynek objęty decyzją o zmianie pozwolenia na budowę - także. Zmiana powierzchni zabudowy, kubatury, wysokości obiektu wymaga zmiany pozwolenia na budowę. Jeśli chodzi o zakres inwestycji, w obu przypadkach budynek usytuowany jest na działkach pozostających w użytkowaniu wieczystym inwestora, tj. na działkach nr 68/4 i 69/2. Poszerzenie zakresu inwestycji o działkę nr 86 spowodowane jest koniecznością zniwelowania negatywnego wpływu projektowanego budynku na działanie kominów sąsiada i wykonanie ich przebudowy. Budynek, którego realizację przewidziano w projekcie zamiennym, jako taki na działkę tę sięgać nie będzie. Konkludując organ stwierdził, że - wbrew twierdzeniom skarżącej - nie można mówić o braku tożsamości przedsięwzięcia, o którym mowa w decyzji pierwotnej i zmieniającej. Brak zatem znamion naruszenia art. 36a ustawy Prawo budowlane.

Organ wskazał, że budynek usytuowany jest zgodnie z postanowieniem Prezydenta W. z dnia [...] października 2008 r. nr [...] udzielającym zgody na odstępstwo od przepisu art. 53 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym – w zakresie usytuowania przedmiotowego budynku w odległości mniejszej niż 10 m od granicy obszaru kolejowego i mniejszej niż 20 m od osi skrajnego toru. Postanowienie to wydane było w postępowaniu zakończonym decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] września 2011 r. Postanowienie to należy uznać za obowiązujące dla omawianej zmiany pozwolenia na budowę, bowiem zmiana ta nie obejmuje usytuowania południowej elewacji budynku (od strony ul. B.) ani jej charakteru (ściana z otworami okiennymi), znajdującej się najbliżej linii kolejowej.

Nadto zaznaczono, że obszar inwestycji objęty jest uchwałą Nr [...]Rady Miejskiej W. z dnia [...] stycznia 2000 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu [...] we W. (Dz. Urz. Woj. D. Nr [...].), dalej m.p.z.p., na terenie oznaczonym symbolem [...]. Wymagania dla tego terenu sformułowano w §15 ust. 69-71 planu. Omawiany plan w ustaleniach ogólnych (§ 9 ust. 2) wskazuje na konieczność podniesienia rangi architektonicznej obiektów budowlanych dla podkreślenia charakteru obszaru fragmentu centrum miasta - wizytówki dla przyjezdnych od strony dworca głównego PKP i PKS oraz wjazdu do centrum od strony południowej. Celem osiągnięcia opisanego efektu zalecono między innymi, aby budynki realizowane wzdłuż ulic miały dachy o układzie kalenicowym, ze spadkiem powyżej 45°, z dopuszczeniem możliwości stosowania dachów mansardowych (§ 9 ust. 2 pkt 3).

Wojewoda podał, że sposób wypełnienia zaleceń planu został opisany przez projektantów na stronie 49 projektu budowlanego. Budynek posiada dachy pogrążone, nieposiadające kalenicy oraz "na większości długości elewacji wzdłuż ul. K. kalenicowy układ dachu o kącie nachylenia 46° (s. 49 projektu budowlanego). Wspomniany dach o kalenicowym układzie od strony ul. K. tworzony jest przez nachyloną pod kątem 46° ścianę ostatnich dwóch kondygnacji nadziemnych (5. i 6.). Potwierdza to pismo inwestora z dnia 2 kwietnia 2014 r. przedłożone w trakcie postępowania odwoławczego. Organ pierwszej instancji uznał powyższe rozwiązanie za spełniające wymagania obowiązującego planu miejscowego, a organ odwoławczy podzielił to stanowisko. Nawiązanie wysokością zabudowy i formą architektoniczną budynku do zabudowy otaczającej nie zostało zdefiniowanie w ustaleniach obowiązującego planu miejscowego. Zachowanie ustalonych planem wysokości budynku oraz utrzymanie wysokości gzymsu, wyznaczonej przez budynek sąsiedni, jest spełnieniem ustaleń planu (§ 15 ust. 71 pkt 2). Forma architektoniczna budynku jest nowoczesna; nawiązaniem do zabudowy tradycyjnej (historycznej) jest gęsta artykulacja elewacji, uzyskana elementami ceramicznymi (nazwanymi w projekcie budowlanym "żyletkami"). Konkludując Wojewoda stwierdził, że zamienny projekt budowlany nie jest sprzeczny z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego oraz spełnione są wszystkie wymagania, określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, a więc właściwy organ nie mógł odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Przedsiębiorstwo [...] S.A. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję Wojewody D.. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Wojewody D. oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...].

Odpowiadając na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Następnie w dniu 28 sierpnia 2014 r. do akt sądowych wpłynęło pismo procesowe uczestnika postępowania, to jest inwestora: spółki [...] sp. z o.o. [...]. Inwestor wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że brak było podstaw do kwestionowania legalności zaskarżonej decyzji Wojewody D. i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta W..

Sąd wskazał, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 j.t.). Przepis ten w ust. 1 stanowi, że "Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę".

W ust. 5 ww. artykułu zaznaczono natomiast, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Z powyższego wynika, że decyzja o zmianie pozwolenia na budowę może dotyczyć tylko planowanych odstępstw, które zaliczone zostały do istotnych.

Przepisy ustawy Prawo budowlane, a w szczególności art. 36a ust. 5 i art. 36a ust. 1 nie zawierają wyjaśnienia, co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Niemniej jednak treść przepisu art. 36a ust. 5 może posłużyć do takiego wyjaśnienia, co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro stwierdza się w nim, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy wskazanych w nim okoliczności. Tak więc odstępstwa dotyczące tychże okoliczności (ust. 5) wymagają niewątpliwie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż inne w myśl tego przepisu takiej decyzji nie wymagają. Można zatem stwierdzić za NSA (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2007 r., II OSK 1635/06, CBOSA), że art. 36a ust. 5 zawiera katalog istotnych odstępstw, pomimo że legislator posłużył się w tym przepisie techniką negatywnego ich zdefiniowania.

Sąd wskazał, że projektowana zmiana dotyczy szeregu elementów, tj. terenu zainwestowania, powierzchni zabudowy, wysokości budynku i liczby kondygnacji. Bliższy opis tych zmian i parametrów wymieniony został w zaskarżonej decyzji na str. 3. Zmiany te jako istotne wymagały zmiany pozwolenia na budowę i zmiany projektu budowlanego. Budynek objęty pozwoleniem na budowę wraz z pierwotnym projektem oraz projektem zamiennym pełni tą samą funkcję biurowo-usługową (tak wynika z obu projektów), zaprojektowany jest na tych samych działkach geodezyjnych, usytuowanych w tym samym miejscu (jedynie w nieznacznym stopniu usytuowanie uległo korekcie), o tej samej liczbie kondygnacji nadziemnych (6) ze zmianą liczby kondygnacji podziemnych (zrezygnowano z początkowo zaprojektowanych 2 i pozostawiono 1 kondygnację podziemną z parkingiem). W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego nie jest to zupełnie inny obiekt, niż ten, na który wydano pozwolenie na budowę decyzją z dnia [...] września 2011 r. [...]. O odmienności obiektu nie może decydować nazwa instytucji, dla której zaprojektowano budynek biurowo-usługowy, ważne jest, że budynek ten od początku ma pełnić funkcję biurowo-usługową i nadal zachowana została ta sama funkcja.

Następnie Sąd wskazał, że wydanie przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę podlega tym samym rygorom co wydanie pozwolenia na budowę, ponieważ w postępowaniu tym przepisy art. 32–35 Prawa budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany (art. 36a ust. 3). Innymi słowy to nowe postępowanie, w stosunku do postępowania, w którym została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, ograniczone jest do zakresu dokonywanej zmiany, co oznacza powtórzenie określonych w art. 32–35 czynności jedynie w odniesieniu do samych odstępstw istotnych. Sąd zwrócił uwagę, że organ, prowadząc postępowanie odnośnie do zmiany pozwolenia na budowę, nie powinien dokonywać ponownej oceny całego zamierzenia budowlanego, lecz jedynie w zakresie wprowadzonych zmian. W sytuacji jednak, gdy inwestor zawnioskuje o zmianę pozwolenia na budowę, która będzie na tyle daleko idąca, że może spowodować powstanie obiektu budowlanego o innej kubaturze, wysokości, usytuowaniu czy też funkcji, to z uwagi na tak obszerny zakres zmian w istocie konieczne będzie przeprowadzenie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej ponownej oceny całego zamierzenia inwestycyjnego. Sąd zaznaczył również, że nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby w postępowaniu w sprawie zmiany pozwolenia na budowę, inwestor przedkładając projekt zamienny mógł posługiwać się odstępstwem od warunków techniczno-budowlanych - objętych wydanym już wcześniej postanowieniem z dnia [...] października 2008 r. w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę - albowiem zmieniony projekt w tym zakresie nie wprowadza żadnych zmian w stosunku do projektu pierwotnego.

W badanej sprawie postanowienie Prezydenta W. z dnia [...] października 2008 r. nr [...] dotyczyło jedynie odstępstwa w zakresie usytuowania projektowanego budynku przy ul. K. [...] we W. w odległości mniejszej niż 10 m od granicy obszaru kolejowego i mniejszej niż 20 m od osi skrajnego toru, z zastrzeżeniem wynikającym z uzgodnienia nr [...] z dnia [...] września 2008 r., tj.: założenia na estakadzie kolejowej reperów na czas budowy budynku i dokonywania pomiarów raz w miesiącu (protokoły należy dostarczyć do [...] S.A. Zakład [...] we W.); ściankę szczelną wzdłuż ulicy B. należy wciskać hydraulicznie; przemieszczenia poziome górnej krawędzi ścianki prostopadłe do ulicy B. powinny być zerowe.

W zamiennym projekcie budowlanym usytuowanie budynku od strony ul. B., a więc od strony torów kolejowych nie uległo żadnej zmianie, co oznacza, jak słusznie uznały organy orzekające w sprawie, że nie było wymagane nowe postanowienie w sprawie odstępstwa w zakresie odległości od torów kolejowych.

Sąd za niezasadne uznał zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu Przedmieścia [...] we W., przyjętego uchwałą Rady Miejskiej W. z dnia [...] stycznia 2000 r. [...].

Zarzut dotyczący naruszenia § 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p. poprzez brak zaprojektowania w układzie kalenicowym na całej długości dachu (a jedynie w większej części) wzdłuż ulicy, nie może być w ocenie Sądu uwzględniony, ze względu na fakt, iż w innej normie planowej, tj. w § 15 ust. 71 pkt 5 wśród warunków kształtowania zabudowy określone zostało, aby w projektowanej zabudowie zaakcentować i wyeksponować narożniki m.in. ul. K. i ul. B. Inwestor realizując powyższe wymogi planu, jak logicznie i fachowo zdaniem Sądu oraz konsekwentnie wyjaśnia (k. 44 str. 2 akt sądowych): "w narożniku budynku zaprojektowano dominantę posiadającą dach płaski, gdyż z dachem o spadku 45 stopni nie byłoby możliwe ukształtowanie jej bez przekroczenia dopuszczalnej wysokości zabudowy albo przy takim ukształtowaniu spadku dachu narożnik nie stanowiłby wymaganej zapisami MPZP dominanty". Sąd dodał, że wymóg realizowania dachów w układzie kalenicowym (z dopuszczeniem mansardowych) dotyczy tylko budynków wzdłuż ulic, a nie wewnątrz działki.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 2012, poz. 270 j.t .), dalej p.p.s.a., oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Przedsiębiorstwo [...] S.A. we W., zaskarżając wyrok w całości, zarzucając naruszenie:

- przepisu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj. art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, które to naruszenie wyrażało się w przyjęciu przez Sąd I instancji, że możliwa jest zmiana projektu budowlanego w zakresie architektury, kubatury, liczby kondygnacji i w instalacjach, które to zmiany powodują powstanie zupełnie nowego i innego budynku, który w zakresie swojej powierzchni, kubatury, liczby i wysokości kondygnacji oraz przebiegu instalacji będzie znacząco różnił się od budynku zatwierdzonego prawomocnym i ostatecznym pozwoleniem na budowę (tj. nowej siedziby [...] S.A. zatwierdzonego treścią decyzji Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] września 2011 r.), co w ocenie skarżącej jest niedopuszczalne, albowiem naruszony przepis umożliwia jedynie zmianę istotnych warunków istniejącego pozwolenia na budowę w zakresie konkretnego obiektu, a nie powinien prowadzić do powstania zupełnie innego obiektu, aniżeli pierwotnie zatwierdzony w ostatecznym pozwoleniu na budowę;

- naruszenie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię, wyrażającą się w przyjęciu przez Sąd I instancji, że dla oceny tożsamości obiektu zmieniającego z obiektem zmienianym, należy przede wszystkim uwzględniać funkcję jakie obiekty te (zmieniany i zmieniający) pełnią, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia naruszonego przepisu powinna prowadzić do stwierdzenia, że dla oceny tożsamości obiektu zmienianego oraz zmieniającego, a tym samym możliwości skutecznego przeprowadzenia postępowania w oparciu o art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego powinien zostać oceniony przede wszystkim zakres projektowanych przez inwestora zmian w stosunku do zmienianego obiektu, które to zmiany - przy ich wnikliwej ocenie przez organy administracyjne - nie powinny prowadzić do powstania całkiem innego obiektu, aniżeli obiekt zmieniany;

- przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię, tj. art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 3 Prawa budowlanego w zw. z art. 53 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz.879 ze zm.) wyrażające się w przyjęciu przez Sąd I instancji, że w sytuacji gdy inwestor dokonuje istotnych zmian w zakresie odstąpienia od projektu budowlanego, to nie ma on obowiązku występowania o odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie odległości umiejscowienia budynku od linii kolejowej, gdy nie zmienia położenia ściany zwróconej do tej linii, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia naruszonych przepisów wskazuje, że odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych wydaje się dla całego budynku (obiektu budowlanego), a nie dla określonej ściany, co w konsekwencji wiąże się z koniecznością uzyskania przez inwestora kolejnego odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie dotyczącym budynku z uwzględnieniem dokonywanych w nim zmian, tym bardziej, w sytuacji gdy zmiany były istotne i wpływają na wygląd, położenie, ilość i wysokość kondygnacji, a także na inne charakterystyczne cechy budynku, w stosunku do którego wydano pierwotnie odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych;

- przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z .art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 53 ust. 1 i ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym, wyrażające się w oddaleniu przez Sąd I instancji skargi na decyzje, w których organy administracyjne rozpoznające sprawę uniemożliwiły uczestniczenie w sprawie podmiotu, który powinien być stroną prowadzonego postępowania w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, tj. podmiotu zarządzającego budowlą kolejową (linia kolejowa i most z nasypem kolejowym), albowiem budowla kolejowa pozostaje w obrębie oddziaływania planowanej (zmienianej) inwestycji, a to przez fakt, że w toku wydawania zmienianego pozwolenia na budowę konieczne było uzyskanie niezbędnego odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w zakresie odległości planowanej inwestycji od linii kolejowej, co powinno prowadzić do konkluzji, że zarządca takiej budowli kolejowej powinien być stroną postępowania w sprawie wydawanego pozwolenia zmieniającego dotychczasowe pozwolenie na budowę;

- przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a. wyrażające się w oddaleniu przez Sąd I instancji skargi na decyzję Wojewody D. z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...] pomimo faktu niezawiadomienia przez ten organ strony o zakończeniu prowadzenia postępowania administracyjnego w ramach instancji odwoławczej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż jak wynika z akt sprawy Wojewoda D. dokonywał własnych ustaleń, wpływały do tego organu pisma inwestora, a także poszerzył, pismem z dnia 21 marca 2014 r., rozpoznawany materiał dowodowy akt sprawy o akta dwóch innych postępowań, tj. postępowania zakończonego decyzją Prezydenta W. Nr [...]z dnia [...] września 2011 r. o pozwoleniu na budowę (decyzja zmieniana) oraz postępowania zakończonego wydaniem decyzji przez Prezydenta W. Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. o przeniesieniu decyzji - co w ocenie skarżącej powinno skutkować zawiadomieniem wszystkich stron o całym, w tym uzupełnionym, materiale dowodowym zgromadzonym, w ramach odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę;

- przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię, tj. art. 36a ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 15 ust. 71 pkt 5 uchwały Rady Miejskiej W. Nr [...] z dnia [...] stycznia 2000 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu Przedmieścia [...] we W., wyrażające się w przyjęciu przez Sąd I instancji, że inwestor miał prawo do zastosowania wzdłuż ulicy K. dachu innego niż wymagany obowiązującymi przepisami planu miejscowego (§ 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p. - dach powinien być o układzie kalenicowym ew. mansardowym), a to ze względu na fakt, że inwestor zaprojektował dominantę o płaskim dachu co jest, zdaniem Sądu nakazane zapisami planu miejscowego (§ 15 ust. 71 pkt 5 m.p.z.p.), w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia naruszonych przepisów prowadzi do stwierdzenia, że obowiązujący plan miejscowy nakazuje wyłącznie zaakcentowanie i wyeksponowanie narożnika ul. K. i ul. B. (dominanty), natomiast projektowana inwestycja przewiduje dachy płaskie, czyli niezgodne z § 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p., nie tylko w miejscu eksponowanego narożnika, ale przewiduje także płaski dach na powierzchni ok. 1/3 obiektu przebiegającego wzdłuż ul. K. we W., co w konsekwencji narusza treść przepisów obowiązującego planu miejscowego oraz wskazanych przepisów Prawa budowlanego.

Mając na uwadze przywołane podstawy kasacyjne skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 494/14 i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz zasądzenie na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym skargą kasacyjną, według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Powołany przepis jest przepisem szczególnym w stosunku do regulacji zawartej w art. 155 k.p.a. i stanowi wyłączną podstawę do zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Inwestor, planując dokonanie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, musi uzyskać zatem nową decyzję, jednakże ograniczoną jedynie do tych aspektów inwestycji, które mają ulec zmianie. Celem omawianego przepisu jest przyspieszenie procesu inwestycyjnego przez ułatwienie inwestorowi dokonania zmian w projekcie budowlanym, który został już zatwierdzony, bez konieczności ponownego wszczynania skomplikowanej i czasochłonnej procedury wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę.

W ust. 5 art. 36a Prawa budowlanego wymienione zostały okoliczności decydujące o zakwalifikowaniu odstąpienia od projektu budowlanego jako istotnego. Niniejszy przepis może posłużyć do wyjaśnienia, co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro stwierdza się w nim, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy wskazanych w nim okoliczności. A contrario, zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę wymagają odstępstwa dotyczące tychże okoliczności, gdyż inne w myśl tego przepisu takiej decyzji nie wymagają. Można zatem stwierdzić, że art. 36a ust. 5 zawiera katalog istotnych odstępstw, i to pomimo że legislator posłużył się w tym przepisie techniką negatywnego ich zdefiniowania (zob. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1635/06, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślenia wymaga, że decyzja zmieniająca, wydana na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, niewątpliwie powinna nawiązywać w swojej treści do pozwolenia na budowę, którego przedmiot rozstrzygnięcia zmienia. Nie oznacza to jednakże, że dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, który ma powstać w wyniku wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym. Mając bowiem na uwadze treść art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, nie można wykluczyć, że wnioskowane zmiany pozwolenia na budowę doprowadzą do powstania obiektu budowlanego odstępującego w pewnym zakresie od charakterystycznych parametrów i właściwości obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę. Takie wnioskowanie jest zgodne z ww. wskazanym celem wprowadzenia do ustawy – Prawo budowlane omawianego przepisu, umożliwiającego przyspieszenie procesu inwestycyjnego, przy jednoczesnym poszanowaniu zasady, że w danym przypadku mamy do czynienia ze zmianą pozwolenia na budowę, a nie wydaniem nowego pozwolenia na budowę. Inwestor nie powinien zatem doprowadzić do powstania zupełnie nowej inwestycji budowlanej, w żaden sposób niepowiązanej z pierwotnym obiektem. Taka interpretacja nie spowoduje obejścia prawa, gdyż, jak wynika to z ust. 3 art. 36a Prawa budowlanego, w zależności od zakresu zmian odpowiednio będą miały zastosowanie przepisy art. 32–35 tej ustawy. Podkreślenia przy tym wymaga, że przepisy ustawy – Prawo budowlane nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń co do zakresu możliwych zmian zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (por. A. Kosicki, Komentarz aktualizowany do art. 36a ustawy – Prawo budowlane, Lex).

W niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, oprócz wskazania na tożsamość funkcji obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, który ma powstać w wyniku wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym, Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku dokonał również oceny zakresu zmian w projekcie budowlanym i zasadnie stwierdził, że nie sposób uznać, że w wyniku wprowadzonych zmian powstanie zupełnie inny obiekt, niż ten, na który wydano pozwolenie na budowę decyzją z dnia [...] września 2011 r. Jak wskazał Sąd I instancji, projektowana zmiana dotyczy szeregu elementów, tj. terenu zainwestowania, powierzchni zabudowy, wysokości budynku i liczby kondygnacji. Budynek objęty pozwoleniem na budowę wraz z pierwotnym projektem oraz projektem zamiennym pełni tą samą funkcję biurowo-usługową, zaprojektowany jest w tym samym miejscu (jedynie w nieznacznym stopniu usytuowanie uległo korekcie), o tej samej liczbie kondygnacji nadziemnych (6) ze zmianą liczby kondygnacji podziemnych (zrezygnowano z początkowo zaprojektowanych 2 i pozostawiono 1 kondygnację podziemną z parkingiem). Zmiany te prawidłowo zakwalifikowano jako istotne, co wymagało zmiany pozwolenia na budowę i zmiany projektu budowlanego, zgodnie z art. 36a ust. 1 i ust. 5 Prawa budowlanego. Nie można jednak stwierdzić, że powstał zupełnie nowy obiekt budowlany, bowiem projektowana inwestycja nawiązuje do pierwotnego projektu budowlanego, a wprowadzone zmiany odnoszą się do postanowień tego projektu. To powiązanie z pierwotnym projektem budowlanym przesądza w niniejszej sprawie o uznaniu, że dopuszczalne było wydanie dla spornej inwestycji decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Zakres dokonanych zmian był szeroki, a zmiany te stanowiły istotne odstępstwa, ale właśnie dla dokonania takich zmian przewidziana jest instytucja określona w art. 36a Prawa budowlanego. Należy przy tym jeszcze raz podkreślić, że przepisy ustawy - Prawo budowlane nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń co do zakresu możliwych zmian zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a zatem nie można uznać, aby nawet szeroki zakres zmian w projekcie budowlanym powodował, że mamy do czynienia z zupełnie nowym obiektem, w sytuacji, gdy obiekt ten nawiązuje do pierwotnego projektu budowlanego. Projektowany obiekt budowlany nie powstanie zatem na podstawie nowego pozwolenia na budowę, zatwierdzającego nowy projekt budowlany, ale na podstawie decyzji zmieniającej pierwotne pozwolenie na budowę, zatwierdzającej zmiany w pierwotnym projekcie budowlanym.

Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego należało uznać za niezasadne.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 3 Prawa budowlanego w zw. z art. 53 ust. 1 i ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym, wskazać należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie było konieczne uzyskanie przez inwestora nowej zgody na odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych, tj. art. 53 ust. 1 i ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym. Należy bowiem zauważyć, że postanowienie Prezydenta W. z dnia [...] października 2008 r. nr [...]dotyczyło jedynie udzielenia zgody na odstępstwo od ww. przepisów ustawy o transporcie kolejowym w zakresie usytuowania projektowanego budynku przy ul. K. [...] we W. w odległości mniejszej niż 10 m od granicy obszaru kolejowego i mniejszej niż 20 m od osi skrajnego toru - na warunkach zawartych w uzgodnieniu [...] S.A. Zakład [...] we W. nr [...] z dnia [...] września 2008 r., a w szczególności: założenia na estakadzie kolejowej reperów na czas budowy budynku i dokonywania pomiarów raz w miesiącu; ściankę szczelną wzdłuż ulicy B. należy wciskać hydraulicznie; przemieszczenia poziome górnej krawędzi ścianki prostopadłe do ulicy B. powinny być zerowe. Podkreślenia wymaga, że zmiana pozwolenia na budowę nie obejmuje usytuowania budynku od strony ul. B., a więc od strony torów kolejowych. Słusznie zatem uznały organy, a następnie Sąd I instancji, że nie było wymagane uzyskanie nowego postanowienia w sprawie udzielenia zgody na odstępstwa w zakresie odległości od granicy obszaru kolejowego i od osi skrajnego toru, skoro projekt budowlany zamienny w tym zakresie nie wprowadza żadnych zmian w stosunku do projektu pierwotnego.

Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. b w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 53 ust. 1 i ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym.

Wskazać należy, że przesłanka wznowieniowa z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. może stanowić podstawę uchylenia decyzji tylko wówczas, gdy powołuje się na nią podmiot uprawniony do skorzystania z tej przesłanki, to jest ten, który bez własnej winy nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu. Inne podmioty nie mogą się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również Sądu rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który z urzędu nie ma podstaw do podnoszenia, że podmiot nie wnoszący skargi został pominięty w postępowaniu administracyjnym i z tej przyczyny stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. Zauważyć należy, że przesłanka wznowieniowa polegająca na niezapewnieniu stronie udziału w postępowaniu administracyjnym bez jej winy (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.) wiąże się ściśle z art. 147 k.p.a., stosownie do którego wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Takie rozwiązanie ustawowe powoduje, że tylko od woli strony, która została pominięta w postępowaniu zależy, czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia, ewentualnie podniesienia zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej w skardze wniesionej do sądu administracyjnego. Inne podmioty nie mają prawa do zastępowania uprawnionej strony i korzystania z zarzutu wystąpienia podstaw do wznowienia, powołując się na to, że nie wszystkie podmioty, które powinny brać udział w postępowaniu, zostały do udziału w nim dopuszczone. Podkreślenia wymaga, że co do zasady prawami procesowymi rozporządza strona. Dlatego też, jeżeli strona, która została pozbawiona udziału w postępowaniu administracyjnym nie wniesie skargi, nie można wbrew jej stanowisku uznać, że zaistniała w sprawie okoliczność uzasadniająca wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i w związku z tym uchylić zaskarżoną decyzję z tej przyczyny w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art.145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a., wskazać należy, że w sprawie nie doszło do takiego naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., które stanowiłoby podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji. Należy zauważyć, że skarżąca kasacyjnie Spółka otrzymała pismo Wojewody z dnia 21 marca 2014 r. wzywające organ pierwszej instancji do nadesłania akt administracyjnych, informujące równocześnie o przewidywanym terminie zakończenia sprawy. Skarżąca nie skorzystała jednak z możliwości zapoznania się z posiadanym przez organ odwoławczy materiałem dowodowym. Autor skargi kasacyjnej nie wykazał zaś, aby naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. miało jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, czego wymaga art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Brak zawiadomienia strony przed wydaniem decyzji o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji niewątpliwie stanowi naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., jednak postawienie zarzutu takiego naruszenia wiąże się dla strony z obowiązkiem wskazania, jakiej konkretnie czynności procesowej nie mogła dokonać lub jakiego dowodu nie mogła przedstawić i jak to wpłynęło na wynik sprawy. Brak wykazania przez autora skargi kasacyjnej związku między naruszeniem przepisu postępowania a rozstrzygnięciem powoduje, że zarzut ten nie może wywołać zamierzonego skutku.

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 36a ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 15 ust. 71 pkt 5 m.p.z.p.

Zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p., na terenie objętym planem należy podnieść rangę architektoniczną obiektów budowlanych dla podkreślenia charakteru obszaru fragmentu centrum miasta – wizytówki dla przyjezdnych od strony dworca głównego PKP i PKS oraz wjazdu do centrum od strony południowej. Budynki realizowane wzdłuż ulic powinny mieć dachy o układzie kalenicowym, ze spadkiem powyżej 45°, dopuszcza się możliwość stosowania dachów mansardowych. Stosownie zaś do § 15 ust. 71 pkt 5 m.p.z.p., na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem [...], w projektowanej zabudowie należy zaakcentować i wyeksponować narożniki ul. K., ul. Z. i ul. B.. Dla oceny spełnienia warunku określonego w § 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p., znaczenie ma nie tyle uregulowanie § 15 ust. 71 pkt 5 m.p.z.p., a okoliczność, że w projekcie budowlanym zamiennym przewidziano na większości długości elewacji wzdłuż ul. K. kalenicowy układ dachu o kącie nachylenia 46° (s. 49). Projektowane rozwiązania uwzględniają zatem wymogi § 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p. Nie można natomiast uznać, że zaprojektowanie części powierzchni dachu inwestycji jako dachu płaskiego powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie inwestycji z punktu widzenia uregulowań § 9 ust. 2 pkt 3 m.p.z.p., gdyż nie wpłynie to na jego postrzeganie jako całości, również w kontekście celu zawartego w ww. zapisie planu, którym jest podniesienie rangi architektonicznej obiektów budowlanych dla podkreślenia charakteru obszaru fragmentu centrum miasta.

Mając powyższe na względzie, uznając podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty za niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 184 p.p.s.a.