Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 887/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2 pkt 7 , art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1998 nr 155 poz 1014
law: Ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura Sędzia WSA Elżbieta Woźniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi G. W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r.nr [...], 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej G. W. kwotę [...]([...]) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1.1. G. w dniu 29 lipca 2010 r. zawarła z Województwem Z. reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.712 ze zm.) – dalej: "u.z.p.p.r." - rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007-2013 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ" lub "IZ", lub "Organem"), umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W. ", Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków". Dodatkowo pomiędzy beneficjentem, a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy:

1) z dnia 27 października 2010 r., nr [...];

2) z dnia 13 grudnia 2011 r., nr [...];

3) z dnia 23 października 2012 r., nr [...];

4) z dnia 18 czerwca 2013 r., nr [...]

1.2. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013.907 ze zm.) – dalej: "p.z.p." - w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W. " stwierdzono naruszenie: art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą nr GNG. [...]/10 z 25 sierpnia 2010 r. poprzez jej pięciokrotne aneksowanie (Aneks nr [...] z 15.10.2010 r., Aneks nr [...] z 25.08.2011 r., Aneks nr [...] z 14.11.2011 r. Aneks nr [...] z 30.03.2012 r. oraz Aneks nr [...] z 28.09.2012 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a G. nie określiła warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% (Tabela 4 poz.17 "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy");

2) w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W. " (umowa nr GNG. [...]/10 z 25.08.2010 r.) stwierdzono naruszenie: art. 7 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców (na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia G. żądała od wykonawców wykazu

3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej) realizowanych ze środków Unii Europejskiej, Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ("WFOŚiGW") lub Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ("NFOŚiGW"). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela 4 poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert").

1.3. Instytucja Zarządzająca pismem z 18 grudnia 2013 r. wezwała G. do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych. Ponadto poinformowała beneficjenta, iż z uwagi na to, że wydatki objęte fakturami nr [...]/[...], [...], [...]/2012, [...], [...], [...], [...] (w ramach umowy nr [...] z 25.08.2010 r.) ujęte we wniosku o płatność końcową, zostały poniesione z naruszeniem p.z.p., nałożono na nie korektę finansową w kwocie [...]zł, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa. Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, wobec G. wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków.

1.4. Decyzją z 11 marca 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa orzekł o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

1.5. Po ponownym rozpoznaniu sprawy na wniosek G., decyzją z 27 czerwca 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa w S. utrzymał w mocy uprzednio wydaną decyzję z 11 marca 2013 r.

1.6. Zdaniem organu, G. poprzez naruszenie przepisów p.z.p. naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., bowiem podejmowała działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa - p.z.p., a w związku z tym doszło do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr [...]. Organ wskazał, że w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W. " G. naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Mimo powyższego strona dokonała pięciokrotnej zmiany postanowień umowy nr [...] z 25 sierpnia 2010 r., zawierając z wykonawcą aneksy do ww. umowy. W wyjaśnieniach dotyczących wprowadzenia zmian aneksem nr [...] G. powołała się na brak możliwości wykonania robót w pierwotnym terminie w związku z równolegle prowadzonymi pracami Z. Zarządu Dróg Wojewódzkich w K., związanymi z przebudową drogi wojewódzkiej nr [...]. Ponadto odnośnie aneksu nr [...] wskazała, że wpływ na wykonanie zamówienia w pierwotnym terminie miały przedłużające się procedury uzyskania dofinansowania projektu, bowiem finansowanie inwestycji ze środków własnych przerastało możliwości finansowe G.. Jako przyczynę zawarcia aneksu nr [...], a także aneksu nr [...], G. podała późniejsze, niż zakładano przekazanie przez Nadleśnictwo C. gruntów leśnych, na których miała być wykonywana inwestycja. Zawarcie aneksu nr [...] było także uzasadnione koniecznością wykonania przyłącza energetycznego do przepompowni PS 2 przez Z. E. E. S.A. dopiero w pierwszym kwartale 2012 r. G. podniosła, że nie miała wpływu na zachowanie podmiotów trzecich, tj. Nadleśnictwa C. oraz E. S.A. Wprowadzenie aneksu nr [...] G. tłumaczyła zmianą warunków wykonania przyłącza energetycznego przez E. O. Sp. z o.o., związanej z podziałem działki gruntu nr [...] (na dwie oddzielne działki nr [...] i [...]). Zdaniem G., jest to okoliczność niezależna zarówno od niej jak i od wykonawcy. Nadto zmiany rzeczowe dotyczące aneksu nr [...] do umowy z wykonawcą wynikały z wykonania robót dodatkowych stwierdzonych w protokole konieczności nr [...] na wykonanie robót zamiennych z dnia 10 stycznia 2011 r.

Zdaniem IZ RPO WZ, nie było podstaw do przedłużenia terminu realizacji umowy na podstawie przesłanek, na które powołuje się Beneficjent, gdyż żaden z zapisów umowy ich nie przewidywał, a okoliczności przytoczone przez G. były wcześniej możliwe do przewidzenia. G. zawarła aneksy nr [...] z naruszeniem przepisów p.z.p., co przyczyniło się, przynajmniej potencjalnie, do narażenia budżetu UE na szkodę. W zakresie zmian wprowadzonych aneksem nr [...] do umowy z wykonawcą IZ uznała natomiast wyjaśnienia złożone przez G..

IZ RPO WZ wskazała, że dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonywać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, iż dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany – niezależnie od stopnia ich istotności – dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone. Zdaniem organu, G. poprzez zawarcie wskazanych powyżej aneksów do umowy na roboty budowlane, wprowadziła istotne zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonała wyboru wykonawcy. Zmiany te polegały na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia, odstąpieniu od pewnych elementów zakresu rzeczowego, a także zmianach terminu wykonania zamówienia, wynikających ze zmian zakresu rzeczowego oraz z utrudnień w procesie inwestycyjnym (błędy projektowe). IZ RPO WZ uznała,

że wprowadzone zmiany miały charakter w części robót zamiennych, w części zaś robót uzupełniających. Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o okres 1 roku i 3 miesięcy, jak również zmiany zakresu rzeczowego w trakcie realizacji inwestycji, w ocenie IZ RPO WZ, mogły mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego, poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogły mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia. Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ, G. zwracała się z wnioskiem o akceptację planów zmian umowy organ wskazał, że wyrażał zgodę na wydłużenie okresu realizowanego w ramach RPO WZ projektu, nie zaś trwania postępowania przetargowego.

Podsumowując IZ RPO WZ wskazała, że G. naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W. ", poprzez wprowadzenie istotnych zmian (bez wcześniejszego przewidzenia możliwości ich dokonania) do umowy nr [...] zawartej z wykonawcą 25 sierpnia 2010 r. w drodze aneksów nr [...] i 5.

1.7. Natomiast w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w W. ", G. naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców. Jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej, G. nie doprecyzowała warunków udziału w postępowaniu (warunki blankietowe), na potwierdzenie których żądała przedłożenia dokumentów, potwierdzających ww. warunki. Brak dookreślenia warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu narusza, zdaniem Organu, konkurencyjność w postępowaniu ze względu na brak możliwości oceny przez potencjalnych wykonawców, czy mogą przystąpić do postępowania. W ten sposób G., przynajmniej potencjalnie, naraziła budżet UE na szkody.

1.8. Organ wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Organ ustalił, iż łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia wynosi [...] zł. Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. [...] zł.

2.1. W skardze do WSA w Szczecinie G. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez:

1) naruszenie art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. - wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nastąpiło w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

2) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż Skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz przedwczesnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Skarżąca dokonała opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców;

4) naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie,

że Skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy (5 aneksów do umowy) w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, jednocześnie nie określiła warunków wprowadzenia takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji SIWZ;

5) naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UEL.06.210.25) – dalej: "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006" - wobec niezastosowania art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia uzasadniających nałożenie korekty finansowej na poziomie odpowiednio 5 i 10%;

6) naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. wobec zaniechania rozpatrzenia całego materiału dowodowego w celu ustalenia czy zaistniały okoliczności uzasadniające przyjęcie podstaw do zwrotu środków pomocy finansowej przez Skarżącą w określonej wysokości;

7) naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a. przez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności niewyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej w określonej wysokości;

8) naruszenia art. 12 § 1 k.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

Zdaniem Skarżącej, decyzja w przedmiocie zwrotu środków została wydana przez IZ RPO WZ przedwcześnie. Nie jest bowiem uprawnione twierdzenie, iż ustalenie przesłanek do zwrotu środków pomocy finansowej może nastąpić w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie zwrotu środków, gdyż przesłanką konieczną do wszczęcia takiego postępowania jest ustalenie okoliczności wskazanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., które następuje poprzez ustalenie i naliczenie korekty finansowej.

Skarżąca zakwestionowała też ustalenia organu, co do stwierdzonego w toku kontroli planowej projektu, naruszenia przepisów p.z.p., podnosząc, że nie dopuściła się naruszeń, które mogłyby skutkować naliczeniem korekt finansowych.

Podważając stanowisko organu, iż nastąpiło naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., Skarżąca wskazała na obiektywne i niezależne od niej oraz wykonawców, okoliczności powodujące konieczność zawarcia aneksów do umowy z wykonawcą. Uznała również, że dokonane w toku realizacji projektu zmiany objęte aneksami nr [...] do umowy z wykonawcą, nie wydłużało terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, ale powodowało jego przesunięcie z obiektywnych przyczyn. Zawarcie przedmiotowych aneksów miałoby bowiem miejsce w stosunku do każdego z wykonawców, który realizowałby przedmiotowe zamówienie. W zaistniałych w sprawie okolicznościach nie miały więc miejsca istotne zmiany warunków zamówienia. Nawet jednak gdyby przyjąć, że zmiany miały charakter istotny, to i tak należy uznać je za dopuszczalne, zgodnie z zapisami umowy z wykonawcą – co przewidziano w § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 tej umowy.

Skarżąca podkreśliła też, że nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez nią zasad uczciwej konkurencji oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców. Żądanie wykazania się doświadczeniem przy robotach współfinansowanych ze środków UE było bowiem zasadne.

Końcowo Skarżąca wskazała, że brak podstaw do nałożenia ewentualnych korekt finansowych wynika nie tylko z faktu nienaruszenia przez nią zarzucanych przepisów p.z.p. Obowiązkiem organu jest bowiem wykazanie, że przez takie zachowanie Strony uszczerbku doznał budżet Unii Europejskiej. Tymczasem nie zostało to wykazane. Organ nie wskazał bowiem w uzasadnieniu decyzji dlaczego nakłada korektę w maksymalnej wysokości. Powołując orzecznictwo sądowe Skarżąca wskazała, iż ustalenie w zakresie wysokości szkody budzi istotne trudności i nie może polegać na automatycznym nakładaniu korekty finansowej.

2.2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

3.1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 7 lipca 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 1068/14, uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd wskazał, że skarga zasługuje na uwzględnienie także z innych powodów, niewskazanych w skardze. Sąd stwierdził, iż oś sporu dotyczy bytu i wagi naruszeń p.z.p. oraz odniesienie ich do pojęcia nieprawidłowości, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Pierwsze zagadnienie dotyczyło naruszeń związanych z przesunięciem terminu realizacji umowy nr [...] na budowę kanalizacji sanitarnej w aneksach nr [...] zawartych z wykonawcą, do czego, zdaniem Sądu, bezwzględnie przyczynił się organ wyrażając zgodę na zmianę zakończenia realizacji projektu w umowie o dofinansowanie. Tym samym IZ RPO WZ zaaprobowała też konsekwencje z tego wynikające w postaci zmiany treści umowy z wykonawcą, o ile dotyczą one także okresu realizacji projektu. Przez wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia realizacji projektu, a następnie wyciągając konsekwencje wobec beneficjenta, IZ naruszyła więc zasadę zaufania do organów administracji publicznej, wywołując poczucie niesprawiedliwości. W dalszej części Sąd odniósł się do zarzuconych Beneficjentowi naruszeń norm zawartych w art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. Nawiązując do poglądów wypracowanych przez ETS w kwestii istotności zmiany umowy i normy wynikającej z art. 144 p.z.p. Sąd przyjął, że IZ RPO WZ nie mogła działać bez świadomości istotności zmian oraz wpływu przesunięć terminu realizacji projektu wynikających z umowy na zmianę umowy z wykonawcą, zatem jeżeli organ nie wychwycił wcześniej istotności zmiany umowy, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie to nie może być uznane za istotne, a jeśli tak, to nie doszło do naruszenia art. 144 p.z.p.

3.2. Jeśli chodzi o naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w zamówieniu na pełnienie funkcji inspektora nadzoru Sąd zwrócił uwagę na obowiązek zamawiających określenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia z jednoczesnym poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Sądu, stawiając zarzut zbyt wygórowanych wymogów w zakresie doświadczenia organ nie wskazał jednocześnie rozwiązania prawidłowego i nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę, arbitralnie uznając, że zmawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd uznał, że właściwym i pożądanym rozwiązaniem w kwestii kwalifikacji "istotności zmiany umowy" lub "proporcjonalności warunków" byłaby kontrola Prezesa UZP, mająca co prawda inny cel i charakter, niż dokonywana przez instytucje zarządzające, jednak mimo to dążąca do ustalenia czy doszło do wyboru ofert najkorzystniejszych i wpływu naruszenia na wynik postępowania. W ocenie Sądu stanowisko Prezesa UZP stanowiłoby podstawę do zastosowania środków przewidzianych umową.

3.3. W kolejnym punkcie rozważań Sąd uznał, iż nałożenie korekty powinno być powiązane z przesłankami nieprawidłowości, co nie wynika z zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu, organ ograniczył się do podania pozycji z tabeli Taryfikatora, nie dokonując indywidualnego oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy, ani też nie uzasadniając podstawy do obniżenia korekty. Stąd też doszło do naruszenia zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a. powiązanej z zasadą art. 8 k.p.a.

4.1. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 247/16, uchylił zaskarżony wyrok w całości oraz przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania.

4.2. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się trafne. Za skutecznie podważający rozstrzygnięcie Sądu I instancji należy bowiem uznać zarzut naruszenia przez ten Sąd przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zawarty w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nim zarzut naruszenia prawa materialnego art. 144 ust. 1 p.z.p.

W ocenie NSA, Sąd I instancji błędnie zakwalifikował działanie Instytucji Zarządzającej, skutkujące zawarciem aneksów do umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia, w kategorii naruszenia zasady pogłębiania zaufania strony do władzy publicznej określonej w art. 8 k.p.a. Do naruszenia tej zasady może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym a stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu. Stosunek łączący IZ z beneficjentem określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.). Dopiero po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola IZ jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym. Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowi właśnie umowa o dofinansowanie, w której beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy (§ 4 ust. 4 umowy), w tym także do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 10 ust. 1 umowy). W ramach analizy zasadności przesunięcia terminu realizacji projektu w gestii organu nie leżały rozważania kwestii przedłużenia terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do poprawności udzielania i realizacji zamówienia publicznego, w szczególności art. 144 ust. 1 p.z.p. Na etapie realizacji projektu beneficjent działał bowiem jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. Zgoda IZ na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie nie obligowała więc Beneficjenta do określonego zachowania w ramach jego umowy z wykonawcą zamówienia (umowa nr [...]).

Tym samym nie jest zasadny pogląd Sądu I instancji, aby postawa IZ, wyrażająca zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu stwarzała domniemanie legalności i prawidłowości działań G.. Właściwą płaszczyzną oceny zachowania strony na etapie realizacji projektu stanowiła umowa o dofinansowanie oraz dokumenty tworzące system realizacji RPO WZ 07-13.

Trafnie też skarżący kasacyjnie organ zauważa, że właściwym trybem całościowej weryfikacji projektu, w tym działań beneficjenta w projekcie w ramach udzielonych zamówień publicznych jest kontrola planowa, której podstawa wszczęcia wynika ze szczególnych uprawnień ustawowych i umownych. Tym samym sugerowana przez Sąd I instancji procedura skierowania wniosku do ponownej oceny projektów przez KOP (§ 16 ust. 3 umowy) nie miała w tym przypadku zastosowania i nie mogła siłą rzeczy doprowadzić do odmiennej oceny wniosku z powodu przesunięcia terminu zakończenia projektu. Jeśli chodzi natomiast o skutki wynikające ze zgody IZ na wprowadzone przez Beneficjenta zmiany, NSA podkreślił różnice między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. Na etapie realizacji projektu Beneficjent działał jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień z wydatkowania środków. Wyłącznie w gestii Beneficjenta leżało określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa o roboty budowlane. Kompleksowa ocena realizacji operacji możliwa była jedynie w drodze kompleksowej kontroli, dla której wszczęcia musiały zaistnieć warunki opisane w dokumentach programowych RPO WZ, umowie lub ustawie (art. 35e u.z.p.p.r., pkt 9 Wytycznych - kontrola projektu). Niezasadne jest zatem stanowisko Sądu I instancji, że kontrola projektu powinna odbywać się przy każdej płatności w projekcie (zaliczkowej, pośredniej). Według § 6 ust. 11 umowy, od wyników kontroli uzależniona jest jedynie płatność końcowa. Błędnie zatem Sąd I instancji ocenił, że zmiany terminu realizacji zamówienia publicznego w ramach ww. umowy nie mogą zostać potraktowane w kategorii naruszenia zasad p.z.p., w sytuacji, w której IZ udzieliła (późniejszej) zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu.

4.3. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarżący kasacyjnie organ zasadnie wskazał na błędne stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym dla stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji, Instytucja Zarządzająca zobligowana była do zwrócenia się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, która to opinia powinna stanowić dowód w sprawie. Sąd nie wskazał podstaw do przypisania ewentualnej opinii Prezesa UZP mocy wiążącej względem instytucji zarządzającej lub beneficjenta. Obowiązku tego nie można wyprowadzić również z art. 165 ust. 4 p.z.p. Przepis ten bowiem nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem (por. wyroki NSA z 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2698/16, sygn. akt II GSK 2699/16). Natomiast w przypadku kontroli doraźnej Prezesa UZP wynik takiej kontroli nie mógłby być uznany za wiążący w sprawie ustalania warunków zwrotu środków. Mógłby być przydatny dla instytucji zarządzającej jedynie częściowo, co do stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p., jednakże ocena zasadności zwrotu środków z powodu tego naruszenia i tak byłaby zależna od istnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i pozostawałaby w kompetencji instytucji zarządzającej.

4.4. Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia prawa materialnego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego za skutecznie podważający wyrok Sądu I instancji uznać należało zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwy sposób rozumienia "nieistotności" zmiany umowy. Sąd orzekający przyjmując,

że nie doszło do istotnych zmian umowy o wykonanie zamówienia nie odniósł się do przedstawionego przez organ w decyzji porównania sytuacji wykonawcy zaistniałej po wprowadzeniu korzystnych zmian terminów realizacji robót, do sytuacji każdego potencjalnego oferenta zdolnego do realizacji zamówienia. Nie dokonał właściwej oceny "istotności" zmian umowy w zakresie przedłużenia terminu jej realizacji dokonanej kolejnymi aneksami 1-4 pod kątem, czy wskazywane przez G. powody ich zawarcia stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji nie leżące po stronie Beneficjenta ani wykonawcy. Brak oceny przez Sąd I instancji czy decyzja opiera się na właściwych kryteriach oceny "istotności" zmiany umowy, poprzez analizę okoliczności wprowadzenia aneksów nr [...], przy uwzględnieniu § 12 umowy z wykonawcą, czyni przedwczesnym postawienie przez Sąd I instancji zarzutu wydania decyzji z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. NSA nie zgodził się też z Sądem I instancji, aby zgoda IZ na aneksowanie umowy o dofinansowanie, a także brak opinii Prezesa UZP podważały ustalenie decyzji o dokonaniu przez G. istotnej zmiany umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., czyli wbrew przewidzianym w tej umowie możliwości dokonania i warunków zmiany.

4.5. Odnosząc się do drugiej podstawy nałożenia korekty, tj. naruszenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, NSA wskazał, że stosownie do art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnieniu respektowania tej zasady przez podmioty udzielające zamówień publicznych służy m.in. art. 22 tej ustawy, który określając ogólnie warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (ust. 1) nakazuje, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków związany był z przedmiotem zamówienia, a także aby był do niego proporcjonalny (ust. 4). W sprawie nie jest sporne, jakie wymagania zamawiający żądał od wykonawców. Ocena warunków udziału w postępowaniu, z zachowaniem reguły proporcjonalności, winna uwzględniać łącznie wszystkie wymogi wskazane przez zamawiającego. Sąd orzekający zarzucając organowi, iż nie wykazał, by G. żądała od potencjalnych wykonawców spełnienia warunków w stopniu większym niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, niezasadnie zarzucił organowi brak skorzystania w tym zakresie z wystąpienia do Prezesa UZP. Natomiast nie dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod kątem przeprowadzonej przez organ analizy umowy na realizację zamówienia w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru (...)", poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wobec przyjętego w decyzji stanowiska, że z umowy nie wynikają jakiekolwiek szczegółowe zobowiązania inspektora nadzoru, wykraczające poza standardowe kompetencje przewidziane w art. 25 ustawy jak i że inni wykonawcy realizujący podobne inwestycje bez względu na model ich finansowania mogli podołać zamówieniu publicznemu gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, co jest już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania uzasadnia, że postawiony przez Sąd I instancji zarzut wydania decyzji z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. okazał się również przedwczesny. Tym bardziej, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12).

4.6. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wobec braku dokonania przez Sąd I instancji prawidłowej kontroli zgodności z prawem stwierdzonego przez organ w rozpoznawanej sprawie naruszenia przez Beneficjenta przepisów art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 p.z.p., ocena przez NSA zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 byłaby przedwczesna.

4.7. Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok i przekazując sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania wskazał, że "ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji uwzględni przedstawione powyżej argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną. Uwzględniając zatem zawarte w tym wyroku poglądy o charakterze prawnym udzielonej przez organ zgody na zmianę terminu realizacji projektu i braku jej wiążącego wpływu na obecny etap postępowania, braku konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o wyniki kontroli doraźnej Prezesa UZP, jak też przedwczesnego przyjęcia, iż w sprawie realizowanych przez skarżącą w ramach projektu o dofinansowanie dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p., nie przesądzając o ostatecznym wyniku postępowania, Sąd I instancji dokona ponownej kontroli zgodności z prawem stwierdzonych przez organ naruszeń przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzenia nieprawidłowości oraz zasadności żądania zwrotu dofinansowania".

5.1. Wyrokiem z 8 marca 2018 r., sygn. akt I SA/Sz 44/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę G..

Uzasadniając wyrok Sąd uznał, że z art. 144 pzp wynika, iż treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zmiany takiej umowy są poddane ograniczeniom zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 pzp). W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a u.f.p., zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów. Zmiany umowy są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Przewidziana zmiana musi zatem zostać skonkretyzowana w odniesieniu do zmienianych postanowień umowy poprzez zidentyfikowanie materii podlegającej ewentualnej zmianie, a warunki, na jakich nastąpi, muszą być ściśle określone, zarówno w aspekcie materialnym - poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie spowoduje możliwość jej dokonania, jak i w aspekcie formalnym - poprzez określenie sposobu postępowania stron, który ma finalnie doprowadzić do podpisania aneksu. Względnym zakazem zmian umowy na gruncie art. 144 ust. 1 pzp są objęte zmiany istotne w stosunku do treści oferty, a zatem takie, które mogły mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie, a tym samym na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie.

Sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał cztery z pięciu aneksów za naruszające art. 144 ust. 1 pzp. Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o okres 1 roku i 3 miesięcy, jak również zmiany zakresu rzeczowego w trakcie realizacji inwestycji mogły bowiem mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogły mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia.

Zdaniem Sądu prawidłowa jest też ocena naruszeń w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru (...)". Skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców. W ten sposób Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody.

Sąd podzielił ocenę organu, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Za zasadne uznał przy tym zastosowanie do wyliczenia korekty maksymalnych wskaźników procentowych przy uwzględnieniu wagi i charakteru naruszeń, których dopuściła się skarżąca. Naruszenia dokonane przez G. mogły spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE.

5.2. Wyrokiem z 21 września 2018 r., sygn. akt I GSK 2558/18, Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej G. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie.

5.3. NSA uznał, że skarga kasacyjna G. zasługuje na uwzględnienie, bowiem Sąd I instancji nie wykonał wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z 8 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 247/16 w zakresie oceny prawidłowości ustalenia przez organ przesłanek faktycznych do zastosowania art. 144 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp. Przywołując art. 190 ppsa NSA wskazał, że sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

5.4. Naczelny Sąd Administracyjny przytoczył zatem zarzuty i wskazania pod adresem Sądu I instancji zawarte w ww. wyroku NSA z 8 listopada 2017 r. i stwierdził, że Sąd I instancji zaleceń tych nie wykonał.

Oceniając wpływ aneksów do umowy na naruszenie art. 144 ust. 1 pzp uznał bowiem za prawidłową dokonaną przez organ w tym zakresie ocenę, nie dokonał jednak wbrew zaleceniom NSA własnej oceny prawidłowości dokonania ustaleń faktycznych przez organ. Nie odniósł się do treści umowy z wykonawcą, na ile umożliwiała ona dokonywanie zmian umowy bez naruszenia art. 144 ust. 1 pzp, wreszcie nie dokonał oceny istotności tych zmian przy uwzględnieniu dokonanej przez NSA wykładni przepisu art. 144 ust. 1 pzp. Cała ocena WSA sprowadzała się do podzielenia i przyjęcia jako własnej oceny dokonanej przez organy. Sąd I instancji nie wypowiedział się przy tym w ogóle co do kwestii dopuszczalności podpisania aneksów w kontekście art. 144 ust. 1 pzp, to jest co do tego, czy były to zmiany istotne w stosunku do treści oferty, oraz czy możliwość dokonania takich zmian była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Oceniając aneksy Sąd I instancji wbrew zasadniczej ich treści sprowadzającej się do zmiany terminów wykonania budowy ze względu na różne przeszkody zewnętrzne, przywołał przede wszystkim zmiany wynikające ze zmiany zakresu rzeczowego zamówienia. Tymczasem akurat zmiany rzeczowego zakresu zamówienia nie były w istocie kwestionowane przez organ.

5.5. Sąd I instancji wbrew zaleceniom zawartym w poprzednim wyroku NSA również nie dokonał własnej oceny zarzutu naruszenia art. 7 pzp przez wymaganie od oferujących wykonanie zamówienia na wykonanie zadań inspektora nadzoru doświadczenia w realizacji 3 podobnych zadań. Ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń będących w istocie niemal wiernym cytatem fragmentu uzasadnienia zaskarżonej decyzji (str. 3 pkt 2 uzasadnienia decyzji). Nie wskazał, na czym polegało niedoprecyzowanie tych warunków, jak to niedoprecyzowanie miałoby zakłócać uczciwą konkurencję i wpływać na nierówne traktowanie wykonawców.

5.6. Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny za zasadne uznał podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 190 ppsa polegające na wydaniu przez Sąd I instancji wyroku nieuwzględniającego wykładni prawa zawartej w poprzednim wyroku z 8 listopada 2017 r. Trafność wskazanego zarzutu i brak dokonania przez Sąd I instancji oceny prawidłowości dokonania przez organ zasadniczych ustaleń faktycznych czyni przedwczesną ocenę pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Dopiero dokonanie przez Sąd I instancji właściwej oceny prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, w tym ich zgodności z wymogami art. 77 § 1 i § 107 § 3 kpa, pozwoli na ocenę przez Naczelny Sąd Administracyjny prawidłowości ewentualnego wyroku sądu I instancji pod kątem zastosowania art. 151 lub 145 ppsa. Podobnie ocena prawidłowości ustalenia stanu faktycznego wpłynie na ocenę prawidłowości wykładni i zastosowania art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 pzp.

5.7. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał zatem, że ponownie rozpatrując sprawę WSA w Szczecinie zobowiązany będzie wykonać zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z 18 listopada 2017 r. sygn. II GSK 247/16 z uwzględnieniem wskazań zawartych w wyroku niniejszym co do braków w realizacji zaleceń z poprzedniego wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po ponownym rozpatrzeniu sprawy u z n a ł, co następuje:

6.1. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ppsa sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną, o jakiej mowa w art. 190 ppsa oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Wykładnia prawa, o której mowa, obejmuje prawo materialne, jak i procesowe. Moc wiążąca wyroku oznacza, że dana kwestia kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Odnosi się to zarówno do wykładni prawa, jego zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, jak również oceny tego stanu (por. Jagielska, Jagielski, Stankiewicz (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2013 r., s. 625).

Wobec powyższego Sąd ponownie rozpoznając sprawę związany jest oceną prawną dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku z 21 września

2018 r., sygn. I GSK 2558/18, w którym NSA nakazał przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnić ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku NSA z 8 listopada 2017 r., sygn. II GSK 247/16.

6.2. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, przy uwzględnieniu ocen prawnych i wskazań zawartych w ww. wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd uznał, że skargę należało uwzględnić, chociaż nie wszystkie zarzuty i argumenty Skarżącej uznane zostały za zasadne.

6.3. W wyroku z 8 listopada 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny podważył stanowisko Sądu I instancji, że działanie Instytucji Zarządzającej, skutkujące zawarciem aneksów do umowy z beneficjentem stanowiło naruszenie zasady pogłębiania zaufania strony do władzy publicznej określonej w art. 8 k.p.a.

Mając na względzie przytoczony wyżej wywód NSA dotyczący tej kwestii stwierdzić należy, że niezasadna jest argumentacja skarżącej G., iż zgodę IZ na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie (na realizację projektu) mogła ona uznać także za równoczesne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu realizacji zamówienia, poprzez odpowiednią zmianę umowy z wykonawcą tego zamówienia. Wskazana zgoda IZ nie obligowała ani nie upoważniała bowiem G. do określonego zachowania w ramach umowy beneficjenta z wykonawcą zamówienia.

Jedynie więc na marginesie można tu zauważyć, że celowym byłoby aby IZ (także z uwagi na jej rolę w postępowaniach o dofinansowanie projektów) w podobnych sytuacjach wprowadzała zastrzeżenie, że zgoda na przedłużenie terminu realizacji projektu nie oznacza zgody na wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Takie zastrzeżenie, mające ponadto uzasadnienie w cywilistycznej zasadzie współdziałania stron przy wykonywaniu zobowiązań, wykluczałoby z góry sugestię beneficjenta o zgodzie IZ na wydłużenie terminu realizacji zamówienia, tym samym także ewentualne spory w tym zakresie.

6.4. Za niezasadne należało też uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez ustalenie i nałożenie korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej a nie w drodze odrębnej decyzji poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków, a tym samym przedwczesne zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Takie stanowisko Skarżącej nie znajduje bowiem uzasadnienia w przepisach u.z.p.p.r., co zostało szczegółowo wykazane w ww. wyroku NSA.

6.5. Sąd, co do zasady, podzielił więc stanowisko organu co do nieprawidłowości w postępowaniu G. przy realizacji projektu, nie podzielił jednak ostatecznej oceny organu – w odniesieniu do naruszeń art. 144 ust. 1 p.z.p., tj. związanych z przedłużaniem realizacji zamówienia (wykonania robót budowlanych) - że te naruszenia skutkować powinny zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wskaźnikowej wysokości.

6.6. Sąd nie uwzględnił zatem zarzutu skargi co do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w odniesieniu do postępowania dotyczącego wyboru inspektora nadzoru nad przedmiotową inwestycją budowlaną. Sąd podzielił bowiem ocenę organu co do naruszenia wskazanych przepisów p.z.p., jak również co do zastosowanego wskaźnika korekty finansowej.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p.: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.". Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 tej ustawy: "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, [tj. warunków, które muszą spełniać wykonawcy] powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.".

W ocenie Sądu określony przez G. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego mógł utrudniać uczciwą konkurencję i naruszać zasadę równego traktowania wykonawców (oferentów). Określenie przez G. (zamawiającego), że oferenci zamierzający pełnić funkcję inspektora nadzoru nad przedmiotowymi robotami (budowa kanalizacji sanitarnej na terenie wskazanej wsi) powinni wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat pełnili taką funkcję przy robotach budowlanych "w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej) realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW", zasadnie zostało uznane przez organ za zbyt wygórowane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a zatem ograniczające krąg ewentualnych oferentów. Organ prawidłowo zarzucił też G., że w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej nie doprecyzowała warunków udziału w postępowaniu (warunki blankietowe), na potwierdzenie których żądała przedłożenia dokumentów, potwierdzających ww. warunki – co także narusza konkurencyjność w postępowaniu ze względu na brak możliwości oceny przez potencjalnych wykonawców, czy mogą przystąpić do postępowania.

Uznać bowiem należy, że wprawdzie w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze, to jednak zamawiający nie ma nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków. Swobodę tę ograniczają bowiem właśnie wskazane przepisy (art. 7 i art. 22 ust. 4) p.z.p., zabraniające wprowadzania nieuzasadnionych barier ograniczających oferentom wzięcie udziału w przetargu. Wprowadzanie w SIWZ nadmiernych wymagań może bowiem z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Postawienie zbyt wygórowanych kryteriów doprowadzić może więc do sytuacji w której nie będzie chętnych do realizacji zamówienia publicznego lub uzyskane ceny w wyniku postępowań będą wyższe, niż te które potencjalnie byłyby możliwe do uzyskania w razie poprawnego sformułowania tych kryteriów.

Prawidłowo zatem IZ RPO WZ uznała, że ww. zasady narusza w szczególności wymóg doświadczenia w realizacji inwestycji, których zakres ograniczony był sposobem finansowania, tj. realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW. Zdaniem Sądu, określone źródło finansowania inwestycji nadzorowanej przez inspektora nadzoru nie powinno wykluczać z przetargu innych potencjalnych wykonawców, którzy posiadali podobne kompetencje i doświadczenie przy realizacji inwestycji zbliżonych rodzajowo i wartościowo do przedmiotu zamówienia. Stwierdzić też należy, że przedstawione przez G. argumenty mające uzasadniać takie wymagania wobec oferentów (w tym powoływanie się na fakt, że przedmiotowa inwestycja miała być realizowana z udziałem środków unijnych i konieczne będzie jej rozliczenie) nie przekonują, aby już na wstępie wykluczyć oferentów, którzy mają odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, lecz nie nadzorowali inwestycji z udziałem wskazanych środków finansowych. Kwestie takie mogą być bowiem oceniane na etapie wyboru najlepszego oferenta. Prawidłowo też IZ zauważyła, że z umowy na realizację zamówienia nie wynikają jakiekolwiek szczegółowe zobowiązania inspektora nadzoru, wykraczające poza standardowe kompetencje przewidziane w art. 25 ustawy Prawo budowlane. Ponadto oferenci posiadając rozeznanie na temat konkurencyjnych firm działających na rynku oraz historii zamówień finansowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW mogli określić w dużym przybliżeniu krąg podmiotów spełniających kryteria podmiotowe, tym samym także mieli zatem większą swobodę przy opracowywaniu warunków finansowych swoich ofert, co też mogło prowadzić do wzrostu ceny.

6.7. Przez wskazane naruszenia przepisów p.z.p., a tym samym naruszenie procedur określonych w art. 184 u.f.p., G., przynajmniej potencjalnie, naraziła budżet UE na szkody. Powstała więc nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponieważ wysokość takiej szkody jest trudna do oszacowania, dlatego zasadne IZ posłużyła się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej w oparciu o 5% wskaźnik przewidziany w Taryfikatorze wskazanym w umowie dofinansowanie projektu.

Zgodzić się tu należy również z organem, że nie wystąpiły uzasadnione przesłanki do obniżenia tego wskaźnika korekty, bowiem omawiane naruszenie w sposób istotny ograniczało krąg ewentualnych oferentów a przy szerszym kręgu oferentów mogło zostać ustalone niższe wynagrodzenie dla inspektora nadzoru. Oceny tej nie zmienia przedstawiany przez G. argument, że do postępowania przetargowego zgłosiło się 4 oferentów, a więc w liczbie podobnej do zazwyczaj występującej w takich postępowaniach (3-5).

Tym samym zasadnie organ na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. orzekł o zwrocie dofinansowania w omawianej części, uznając, że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez G. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

tj. ww. przepisów u.z.p.

6.8. Odnosząc się natomiast do zasadniczego spornego problemu, tj. określonego w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p., wprowadzającego ograniczenia możliwości zamian umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem: "Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.".

Przepis ten nie precyzował więc, jakie zmiany należy uznać za istotne, nie doprecyzowano również jak należy określać warunki przewidzianej zmiany umowy.

Braki te ustawodawca usunął dopiero w 2016 r., dokonując z dniem 28 lipca 2016 r. obszernego uszczegółowienia tych kwestii, poprzez zmianę dotychczasowych ust. 1 i 2 oraz dodanie ust. 1a-1e i ust. 3. Zauważyć przy tym należy, że w nowym brzmieniu przepisy te również nie odnoszą się wprost do zmiany terminu wykonania zamówienia.

Nawet jednak gdyby uznać, że w brzmieniu odnoszącym się do niniejszej sprawy, zmianę (wydłużenie) terminu realizacji zamówienia należy uznać za "istotną" (czyli z zasady niedopuszczalną), to z uwagi na charakter takiej przesłanki, ocenny jest stopień tej istotności, co powinno być uwzględniane przy rozważaniu zaistnienia "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w szczególności przy ocenie, czy wiedząc o możliwości takiej zmiany (wydłużeniu terminu realizacji zamówienia) do przetargu mogłoby przystąpić więcej oferentów i realna byłaby możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy (ceny zamówienia).

6.9. Uznać należy, że zmiana (wydłużenie) terminu realizacji zamówienia dotyczy istotnego warunku umowy z wykonawcą, co ma też szczególne znaczenie przy zawieraniu takich umów na podstawie przepisów u.z.p.

Niesporne jest w sprawie, że G. dokonała pięciokrotnej zmiany umowy z dnia 25 sierpnia 2010 r. zawartej z wykonawcą. Aneksami nr [...]–4 dokonywano wydłużenia terminu wykonania zamówienia, ostatecznie do 14 grudnia 2012 r., tj. łącznie o 15 miesięcy, natomiast aneksem nr [...] (z 28.09.2012 r.), w związku ze zmianą i zmniejszeniem zakresu wykonywania robót, obniżono wynagrodzenie wykonawcy. W aneksach dotyczących wydłużenia terminu wskazywano na przeszkody które uniemożliwiły terminowe wykonanie przedmiotu umowy, tj. w aneksie nr [...] - w związku z równoległym przebiegiem prac związanych z przebudową drogi wojewódzkiej Nr [...], w aneksie nr [...] – również w związku z przedłużającym się terminem zakończenia przebudowy ww. drogi, a także brakiem możliwości finansowania inwestycji przez G. z powodu nieotrzymania środków finansowych z Województwa Z. oraz z późniejszym niż zakładano przekazaniem gruntów leśnych pod budowę, w aneksie nr [...] - w związku z opóźnionym udostępnieniem gruntów leśnych na cele budowlane przez Nadleśnictwo C. oraz z informacją Z. o wykonaniu przyłącza energetycznego do przepompowni PS 2 dopiero w I kwartale 2012 r., w aneksie nr [...] - w związku ze zmianą warunków przyłącza energetycznego przepompowni PS1 oraz z rozbieżnością w dokumentach geodezyjnych odcinka kanalizacji w ul. [...].

Wskazać tu należy, że G. w § 12 załącznika do SIWZ (wzór umowy) zawarła zapisy dopuszczające zmiany umowy: "1. Zmiany umowy będą mogły być wprowadzone w związku z zaistnieniem okoliczności, których wystąpienia Strony nie przewidywały w chwili zatwierdzenia umowy; 2. Wskazane okoliczności nie mogą być wywołane przez którąkolwiek ze Stron ani przez nie zawinione i muszą wywołać ten skutek, iż Umowa nie może być wykonana wedle pierwotnej treści, w szczególności z uwagi na rażącą stratę grożącą jednej ze Stron lub niemożność osiągnięcia celu Umowy. (...)". W dalszej części tego paragrafu umowy wskazano przykładowe okoliczności pozwalające na zmianę umowy, w tym m.in. "konieczność uwzględnienia wpływu ewentualnych prac dodatkowych i zamiennych na realizację przedmiotu umowy".

Mając na względzie przytoczone fragmenty umowy zgodzić się więc należy z organem, że G. nie spełniła wymogu z art. 144 ust. 1 u.f.p., czyli nie wskazała w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ jednoznacznie na możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia, a w szczególności nie określiła warunków takiej zmiany. Ponadto wątpliwości budzi fakt, czy wskazywane w aneksach nr [...] przyczyny zmiany umowy stanowią "okoliczności, których wystąpienia Strony nie przewidywały w chwili zatwierdzenia umowy" ani nie były "wywołane przez którąkolwiek ze Stron ani przez nie zawinione".

6.10. W takiej sytuacji konieczne jest dokonanie oceny, czy dokonane przez G. znaczne wydłużenie terminu realizacji zamówienia (dokonywane czterokrotnie) można uznać za istotną zmianę umowy – we wskazanym wyżej i rozwiniętym poniżej rozumieniu tej istotności. W przytoczonych przez organ wyrokach ETS (C-337/98, C-496/99 i C-452/06) wyrażono pogląd, że "zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (...)".

Zgodzić się więc należy z organem, że niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania zmian w umowie należy rozumieć jako zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, jak również niezależne od stron. Za nieistotną natomiast można uważać zmianę, która nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na sam wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

6.11. Odnosząc się do wskazanych wyżej przyczyn zawierania aneksów nr [...], a także do wyjaśnień G. składanych w trakcie postępowania administracyjnego

i w skardze, uznać należy, że wprowadzając zmiany dotyczące wydłużenia terminu realizacji zamówienia G. mogła ograniczyć dostępność oferty dla wykonawców, którzy nie mogliby spełnić warunku dotyczącego pierwotnego terminu (wymaganego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a mogliby przystąpić do przetargu, gdyby już w SIWZ wskazano dłuższy termin wykonania robót lub szczegółowo określono warunki jego przedłużenia. Zmiany umowy dotyczące wydłużenia/przesunięcia terminu wykonania robót na późniejszy mogły zatem mieć wpływ na wybór wykonawcy. Porównując sytuację wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia mógł więc zwiększyć zainteresowanie ofertą i doprowadzić do wyboru innej, korzystniejszej oferty (ofertę mogliby złożyć wykonawcy, którzy wywiązaliby się z dłuższego terminu realizacji zamówienia niż określonego pierwotnie w umowie). Potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót budowlanych, mógł bowiem stwierdzić, że nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie.

Prawidłowo zatem uznał organ, że omawiane naruszenie przepisów p.z.p. mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które nie byłyby w stanie wykonać tego zamówienia w terminie założonym pierwotnie lecz byliby w stanie wykonać zamówienie w terminie zmienionym, wprowadzonym aneksami nr [...]. G. nie zapewniła więc równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczyła konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę.

6.12. Uznać też należy, że co najmniej niektóre okoliczności przytoczone przez G. uzasadniające zmiany terminów były wcześniej możliwe do przewidzenia, co dotyczy m.in. przebudowy ww. drogi wojewódzkiej nr [...] – bowiem taka inwestycja planowana jest z wyprzedzeniem (z zachowaniem niezbędnych procedur, w tym m.in. upublicznienia inwestycji) i Beneficjent mógł wcześniej podczas planowania terminów robót przewidzieć, że w związku w równoległymi pracami przebudowy tej drogi może dojść do zakłóceń w realizacji kontraktu. Również wskazywanie przez G., że wpływ na wykonanie zamówienia w pierwotnym terminie miały przedłużające się procedury uzyskania dofinansowania projektu - bowiem finansowanie inwestycji ze środków własnych przerastało jej możliwości finansowe - zasadnie nie zostało uwzględnione przez organ. Podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zapoznał się z zasadami dotyczącymi rozliczania projektu i warunkami otrzymywania dofinansowania, a ponadto - zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców w ramach przedmiotowego konkursu, każdy wnioskodawca ubiegający się o dofinansowanie musi zapewnić środki finansowe zabezpieczające wkład własny na realizację projektu opisanego we wniosku, w tym na pokrycie wydatków niekwalifikowalnych oraz zabezpieczyć środki na realizację planowanego przedsięwzięcia przed otrzymaniem refundacji. Beneficjent jest więc zobowiązany do przestrzegania tych reguł.

W odniesieniu do kolejnej przyczyny przedłużania umowy, tj. późniejszego niż zakładano przekazania przez nadleśnictwo gruntów leśnych, na których miała być wykonywana inwestycja, również należy się zgodzić z organem, że aby rozpocząć realizację robót, beneficjent zobowiązany jest posiadać wszelkie uprawnienia i pozwolenia, w tym decyzję o pozwoleniu na budowę. Dokumenty takie powinien posiadać już przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby mieć pewność, że inwestycja będzie mogła zostać zrealizowana na określonym obszarze w zakładanym terminie. Nie jest to więc okoliczność niezależna od beneficjenta i nie może tłumaczyć wydłużenia terminu na realizację robót.

Z ww. powodów nie można też w pełni podzielić stanowiska G., że zawarcie aneksu nr [...] uzasadnione było wykonaniem przyłącza energetycznego do przepompowni PS 2 przez ww. spółkę E. dopiero w I kwartale 2012 r., a G. nie miała wpływu na zachowanie podmiotów trzecich, tj. nadleśnictwa i spółki E..

Uzasadnienie wprowadzenia aneksu nr [...] zmianą warunków wykonania przyłącza energetycznego przez operatora energetycznego, związaną z podziałem działki [...] na dwie oddzielne działki i wydaniem przez spółkę E. nowych warunków zmieniających sposób przyłączenia przepompowni ścieków i koniecznością wykonania (przez tę spółkę i na jej koszt) nowego przyłącza, także nie mogło być uznane w pełni za okoliczność niezależną od stron umowy. Organ zgodził się wprawdzie z G., że sytuacja związana z podziałem gruntu nie mogła zostać wcześniej przewidziana, wskazał jednak, iż G. w złożonych wyjaśnieniach nie odniosła się do rozbieżności w dokumentach geodezyjnych odcinka kanalizacji w ul. [...], które również spowodowały opóźnienie realizacji inwestycji. Zatem zasadnie organ stwierdził, że takie wyjaśnienia nie są wystarczające i nie tłumaczą wydłużenia terminu na wykonanie prac, tym bardziej, że są to zmiany, których nie przewidziano wcześniej w umowie.

6.13. Sąd podzielił więc – co do zasady - stanowisko organu, że G. poprzez zawarcie ww. aneksów do umowy na roboty budowlane, wprowadziła istotne zmiany tej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonała wyboru wykonawcy, polegające na zmianach terminu wykonania zamówienia, wynikających ze zmian zakresu rzeczowego oraz z utrudnień w procesie inwestycyjnym (błędy projektowe) – mogące być uznane za naruszenie art. 144 ust. 1 u.f.p.

Mając jednak na względzie wskazane powyżej zastrzeżenie, iż pojęcie "istotne" jest pojęciem ocennym, zatem różny może być stopień tej istotności, Sąd zauważa równocześnie, że opisane zmiany umowy, wprawdzie czterokrotne, jednak dotyczyły jednego postanowienia umowy (zmiany terminu wykonania). Przede wszystkim jednak, o ile zgodzić się należy z organem, że nie można wykluczyć, iż przy zastrzeżeniu w SIWZ o możliwości wydłużenia terminu wykonania zamówienia (z podaniem warunków wydłużenia) mogło spowodować rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogło mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia, to jednak rozstrzygając ostatecznie o stopniu istotności takiego naruszenia i o wystąpieniu "nieprawidłowości" poprzez powstanie potencjalnej szkody w budżecie UE, uwzględnić należy realność wystąpienia takiej szkody (i jej rozmiarów) w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy.

6.14. Zdaniem Sądu, mając na uwadze przedmiot realizowanej inwestycji (budowa kanalizacji ściekowej na terenie wiejskim), zapowiedź możliwości wydłużenia terminu jej realizacji i to także z przyczyn leżących po stronie innych podmiotów nie przekonuje jednoznacznie (w pełni) o tym, iż byłby to warunek, który zachęciłby większy krąg wykonawców do składania ofert i ewentualnego obniżenia ceny. Jeżeli takie przewidywane opóźnienia w realizacji robót budowlanych miałyby odnosić się do działań (zaniedbań) kilku innych podmiotów, to trudno uznać, aby mogło to zachęcać do składnia ofert. Kilkakrotne przerywanie robót budowlanych na otwartym terenie nie może być uznane za zachętę do składania oferty lub obniżania ceny, przeciwnie może zniechęcać potencjalnych wykonawców, bowiem taka sytuacja oznacza konieczność zabezpieczania rozpoczętych robót (robót w wykopach ziemnych), zabezpieczania albo przesuwania na inną budowę maszyn i materiałów budowlanych, przesuwania pracowników do innych robót.

6.15. Uznając zatem, że nie można wykluczyć, iż mogli jednak zgłosić się także inni oferenci (jak zakłada organ), stwierdzić zarazem należy, że oceniana "istotność" wprowadzonych zmian do umowy nie jest znaczna, a zatem również prawdopodobieństwo wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE jest niewielkie.

Prowadzi to do wniosku, że nieprawidłowo w konkluzji organ uznał, iż ww. naruszenia art. 144 u.z.p. mogło spowodować "znaczną szkodę finansową w budżecie UE".

Organ wprawdzie uprzednio zastrzegł, że "w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej". Stosując zatem przewidziany w § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie Taryfikator (zaktualizowany

w 2013 r.) organ stwierdził, że "z uwagi na wagę i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się Beneficjent podczas stosowania pzp, IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE". Uznając przy tym,

że "Beneficjent ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia w tym niższą cenę" organ stwierdził, że "tym samym IZ RPO WZ nie widzi podstaw do obniżenia wskaźnika w ramach przedmiotowych postępowań".

6.16. Z taką oceną a przede wszystkim stwierdzeniem o braku podstaw do obniżenia 10% wskaźnika Sąd nie mógł się zgodzić.

Przede wszystkim – z powodów podanych powyżej - Sąd nie znalazł podstaw do uznania (jak stwierdził organ), iż "Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE".

Zauważyć tu należy, że dochodząc do takiego wniosku, organ przy ocenie istotności wprowadzonych zmian do umowy powoływał się (str. 11 decyzji) nie tylko na zawarcie ww. aneksów nr [...], ale także na aneks nr [...], wskazując, że Zamawiający "wprowadził istotne zmiany zawartej umowy", które "polegały na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia, odstąpieniu od pewnych elementów zakresu rzeczowego oraz zmianach terminu wykonania zamówienia". Przytaczanie przy ocenie istotności dokonanych zmian umowy, a więc także i wysokości szkody finansowej w budżecie UE, także zmian dotyczących zakresu rzeczowego umowy nie było jednak zasadne i mogło mieć wpływ na stwierdzenie o "znacznej" takiej szkodzie. Wprawdzie ostatecznie organ zakwestionował jedynie aneksy przedłużające termin wykonania zamówienia, to jednak wskazywanie przy ocenie stopnia potencjalnej szkody także zmian zakresu rzeczowego, mogło mieć wpływ na tę ocenę.

Na marginesie należy tu dodatkowo zauważyć, że podkreślając w obu decyzjach - w rozważaniach o istotności zmian umowy - także zmian jej zakresu rzeczowego, G. w postępowaniu kontrolnym i administracyjnym odnosiła się głównie właśnie do tych kwestii, a nie do zmian terminów wykonania umowy, uznając, że organ te właśnie zmiany podkreśla.

6.17. Odnosząc się dalej do stwierdzenia organu o braku podstaw do obniżenia 10% wskaźnika przyjętego do ustalenia kwoty zwrotu dofinansowania w zakresie realizacji ww. budowy kanalizacji sanitarnej wskazać należy, że przyjęty do wyliczenia wskaźnik 10% dotyczy przypadku "niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy" i zawarty jest w poz. 17 Tabeli nr [...] tzw. Taryfikatora, stanowiącego załącznik nr [...] do uchwały nr [...] z 13 lutego 2013 r. Zarządu Województwa – stosowanego na podstawie § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie do obliczania korekt finansowych obniżających dofinansowanie (akta sądowe k. 397-423).

Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w pkt. 4 lit. b załącznika nr [...] do tej uchwały (Metoda wskaźnikowa): "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy przede wszystkim poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z opiniami wyrażanymi we wspomnianych raportach, poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach, w których:

- taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%,

- jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu,

- dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia,

- w treści ogłoszenia oraz siwz nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert,

- wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w siwz.

Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.".

W ww. poz. 17 Tabeli nr [...] nie wskazano wprost "poziomów korekt", niewątpliwie też zarzucone G. nieprawidłowości nie obejmują przypadków wskazanych w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej, co także przemawia za obniżeniem 10% wskaźnika korekty.

Podkreślić należy, że również w poprzednim Taryfikatorze, stanowiącym załącznik do uchwały Zarządu Województwa nr [...] z 27 stycznia 2012 r., przewidziano możliwość obniżania wskaźnika, przy czym odpowiedni fragment posiadał jednoznaczne i proste brzmienie, że obniżenie: "... jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów" – a więc jak w ocenianym przypadku.

6.18. Stwierdzić ponadto należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 14 lipca 2016 r. C- 406/14 wskazał na potrzebę indywidualizacji kary (korekty finansowej). Zdaniem TSUE: "Choć pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawię taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty".

Trybunał odwołał się do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i stwierdził m.in., że należy uwzględnić charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz straty finansowe poniesione przez dany fundusz. Kara ma być wymierzona po zbadaniu wszystkich indywidualnych okoliczności, a nie z automatu na podstawie taryfikatora.

Zatem także i to orzeczenie TSUE stanowić powinno podstawę do obniżenia omawianego wskaźnika korekty w rozpoznawanym przypadku.

Również w wyjaśnieniach do ww. Taryfikatora wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych "należy brać pod uwagę, z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś strony skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE".

6.19. Wskazać należy, że stosownie do art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości i dokonują korekt finansowych. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Oznacza ono naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 2: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. (...).".

Nałożona korekta finansowa nie może więc być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji beneficjenta – uwzględniając charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagę oraz realne straty finansowe dla funduszy europejskich.

6.20. Sąd uwzględnił zatem w części zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 – poprzez niezasadne przyjęcie przez organ, że w projekcie (w postępowaniu dotyczącym budowy kanalizacji sanitarnej) doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia w takim stopniu, iż uzasadnione było nałożenie korekty finansowej na poziomie 10%.

Pozostałych zarzutów skargi, w tym także zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, Sąd nie uwzględnił, z powodów podanych powyżej.

6.21. Sąd nie podzielił jednak argumentu organu, że stosowanie Taryfikatora do obliczania korekt finansowych "jest działaniem korzystniejszym dla Beneficjenta (...), bowiem w przypadku, gdyby nie zastosowano metody wskaźnikowej, wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości". Stosowanie takiej wskaźnikowej metody jest bowiem przewidziane zarówno w prawie unijnym jak i krajowym, gdyż wynika ono z logicznego założenia, że w przypadku tzw. szkody potencjalnej nie jest możliwe wyliczenie wysokości szkody. Pogląd, że przy braku takich wskaźników "wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości" jest więc nie do przyjęcia, także z praktycznych powodów. Przy takim bowiem podejściu występowanie przez beneficjentów (zwłaszcza samorządowych) o dofinansowanie ze środków unijnych (w tym np. z Funduszu Rozwoju Regionalnego, Funduszu Społecznego czy Funduszu Spójności) byłoby obarczone tak wysokim stopniem ryzyka, że mogłoby doprowadzić do zaniechania aplikowania o taką pomoc, a tym samym do zniweczenia celów ustanowienia takiej pomocy ze środków UE.

IZ RPO przy rozważaniu wysokości wskaźnika korekty powinna więc mieć także na względzie cel realizowanego przez G. projektu (budowa wiejskiej kanalizacji), który ze względów społecznych i dla ochrony środowiska naturalnego zasługuje na szczególną aprobatę, a wskazane przez organ nieprawidłowości w działaniu beneficjenta nie powinny skutkować tak znaczącym pomniejszeniem dofinansowania.

W ocenie Sądu zastosowanie 10% pomniejszenia dofinansowania dla przedmiotowej inwestycji w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy było więc nieuzasadnione, zatem naruszało też prawo, w szczególności przez niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stan faktyczny tej sprawy uzasadnia więc ocenę, iż określony w Taryfikatorze 10% wskaźnik pomniejszenia dofinansowania powinien zostać przez organ obniżony, w tym także poprzez rozważenie możliwości obniżenia tego wskaźnika poniżej 5%, przy uwzględnieniu wskazań zawartych w ww. wyroku TSUE.

6.22. Mając wszystko powyższe na względzie Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265).