Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 791/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Protokolant Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 628/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P.; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 2600 (dwa tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P., objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., po rozpoznaniu skargi P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu [...] stycznia 2011 r. w toku czynności kontrolnych ustalono, że w firmie [...], znajduje się automat do gry [...], na którym urządzane są gry bez wymaganego zezwolenia. Ustalono, że właścicielem urządzeń jest P. Spółka z o.o. w G. (dalej: skarżąca lub Spółka).

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.) w związku z art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), wymierzył skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w P. (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] kwietnia 2013 r.

Organ drugiej instancji stwierdził, że przeprowadzone postępowanie zakończyło się ustaleniem, że spółka urządzała gry na spornym urządzeniu w kontrolowanej lokalizacji. Dowody zgromadzone w sprawie pozwalały także na ocenę, że gry miały charakter losowy i odbywały się na automacie do gry. Dyrektor IC stanął również na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła skargę domagając się stwierdzenia nieważności, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie szeregu przepisów procesowych, m.in. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 - § 3 o.p., podkreślając jednocześnie charakter techniczny przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 6 i art. 91 u.g.h.).

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w P., powołując motywy zawarte w zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.), uwzględnił skargę Spółki.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że kluczową kwestią w sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (szczególnie punktów 24-26 uzasadnienia wyroku) stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej

z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powstaje bowiem, tylko o ile przepisy ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Zatem zachodzi tu zależność, polegająca na tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nakazuje (zakazuje) takie zachowania, których spełnienie jest zasadniczym celem ustanowienia tego przepisu, natomiast przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakazują organom państwa podjęcie działań sankcjonujących w stosunku do adresatów art. 14 ust. 1 u.g.h., w przypadku niezgodnego z nimi zachowania adresata.

Opisana wzajemna zależność tych przepisów nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym – przez inne przepisy ustawy – jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd pierwszej instancji dostrzegł, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną

o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca.

W ocenie Sądu organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się w istocie do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie może być stosowany, ani przez organy administracji publicznej, ani też sądy krajowe.

Sąd uwzględniając skargę z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz z § 4, § 5, § 8 i § 10 i z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), uznał za zbędne odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

II

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżając wyrok

w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.;

- art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku;

- art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd i art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy.

2. prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

- w związku z błędną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, co zdaniem Sądu miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie /.../ poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł (na każdy automat);

- art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE

w związku z art. 14 oraz art. 89 u.g.h w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 14 i art. 89 u.g.h. w świetle zapadłego wyroku TSUE, nie mogą być stosowane wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe;

- niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE (klauzula derogacyjna), przez uznanie, że przepis art. 14 u.g.h. jest przepisem podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej;

- art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw.

z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez uznanie, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. Sp. z o.o. w G. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Na rozprawie pełnomocnik skarżącego kasacyjnie organu cofnął zarzut obejmujący naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. Natomiast pełnomocnik Spółki złożył wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi, a następnie wniosek

o zawieszenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 zainicjowanego pytaniem prejudycjalnym zadanym przez Sąd Okręgowy w Ł.

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wnioski podając przyczyny, dla których nie zasługiwały one na uwzględnienie.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 Spółka zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zarzut ten jest uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do ust. 2 pkt 2 tej ustawy wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych statuuje sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

Zważyć bowiem należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany – obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych – do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną

w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych), natomiast stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

Tak więc urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy

o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera.

Z zacytowanej treści przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego, który nie powstaje i w konsekwencji nie pojawia się

w ogóle podatek od gier, aktualizuje się sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (zob.: M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno-finansowe, [w:] System instytucji prawno-finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, [w:] Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155 oraz P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno-finansowymi, [w:] Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.).

Podkreśla się również, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi

o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego); sankcja ma stanowić swoisty "straszak" dla adresatów i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów

w przypadku ich naruszenia.

Tak też w istocie charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Ponadto, co nader istotne, stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W uzasadnieniu uchwały NSA odwołano się m.in. do stanowiska projektodawcy uzasadniającego wysokość zaproponowanej kary, z którego wynika, że stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. I z tego powodu doszło do określenia wysokości kary w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn

z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z 18 listopada 2009 r., s. 111).

W rozpoznawanej w granicach skargi kasacyjnej sprawie Sąd pierwszej instancji przy wykładni przepisu stanowiącego podstawę wymierzania kary pieniężnej całkowicie pominął charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co m.in. skutkowało przyjęciem, że pomiędzy tymi przepisami, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zachodzi zależność nosząca cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Skutkiem tego przyjęcia było uznanie, że skoro art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest normą sankcjonowaną

o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji zarówno odnoszącego się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też co do zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA

w składzie powiększonym przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia on żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione

w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

W uzasadnieniu uchwały podkreślono nadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko zajęte w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko zajęte w uchwale odnoszące się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przyjmując, że naruszenie tego przepisu polegało na błędnej jego wykładni, której następstwem była odmowa jego zastosowania. Wskazane przyczyny takiego uznania czynią bezprzedmiotowym odniesienie się do tych zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą, ogólnie rzecz ujmując, technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Za nieusprawiedliwiony należało natomiast uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi określone w tym przepisie. To, że skarżący organ nie zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd pierwszej instancji nie oznacza, że doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który to przepis został powiązany w ocenianym zarzucie z art. 3 § 1 p.p.s.a.

Nie poddaje się natomiast kontroli merytorycznej zarzut obejmujący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Pomijając, że przepis ten nie stanowił podstawy uwzględnienia skargi, co wynika zarówno z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku jak i powołanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ani w petitum skargi kasacyjnej, ani w jej uzasadnieniu organ nie wskazał żadnej przyczyny, dla której uznał, że wyrok Sądu pierwszej instancji zapadł z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a.

Przyjmując, że zaskarżony wyrok zapadł z naruszeniem prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny w okolicznościach tej sprawy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zgłoszonego na rozprawie wniosku o zastosowanie art. 188 p.p.s.a. Odmawiając zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Sąd pierwszej instancji w konsekwencji nie zbadał zgodności zaskarżonej decyzji z tym przepisem, jak i z wskazanymi w skardze przepisami postępowania. Wobec tego zaniechania, dokonanie takiej oceny przez Sąd kasacyjny stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości

z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).