Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 342/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a, art. 41
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 977/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w S. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A Spółki z o.o. w S. na rzecz Zarządu Województwa [...] 7286 (siedem tysięcy dwieście osiemdziesiąt sześć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Szczecinie wyrokiem z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Sz 977/15 uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy o dofinansowanie.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

A. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (zwane dalej także "Spółką" bądź "Beneficjentem") dnia 4 sierpnia 2010 r. zawarło z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013 (zwaną następnie także "IZ RPO" lub "organem") umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...], Oś Priorytetowa 6 "Rozwój Funkcji Metropolitarnych", Działanie 6.4. "Zintegrowany system transportu publicznego na obszarze metropolitarnym". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO dnia 17 czerwca 2011 r. zawarty został aneks do umowy nr [...].

W dniach 2-3 sierpnia 2012 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji ww. projektu. W jej wyniku stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w postępowaniu "Dostawa 8 sztuk fabrycznie nowych przegubowych autobusów niskopodłogowych", polegających na:

1) naruszeniu art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655), określanej dalej "P.z.p.", poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz. Urz. U.E.). Za powyższe Taryfikator uszczegóławiający, przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r., przewiduje korektę finansową na poziomie 10%;

2) naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę finansową w wysokości 5%.

Organ wziął pod uwagę wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR)

w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nakazujące – w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych - zastosowanie korekty finansowej o największej wartości procentowej przewidzianej za wykryte naruszenia. IZ RPO miała też na uwadze, że postępowanie przetargowe było także przedmiotem kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej

w Szczecinie oraz fakt, że Taryfikator MRR przewiduje możliwość dostosowania wysokości wskazanej korekty finansowej do ustaleń tej instytucji. Ostatecznie, IZ RPO określiła za stwierdzone naruszenia łączną korektę w wysokości 5% wydatków. Beneficjent złożył zastrzeżenia i uwagi do treści protokołu pokontrolnego, wnosząc o odstąpienie od wymierzania korekty finansowej z powodu niemożności zakwalifikowania stwierdzonych naruszeń jako nieprawidłowości. W piśmie z dnia 9 stycznia 2013 r. IZ RPO podtrzymała stanowisko i poinformowała Beneficjenta, że na podstawie protokołu pokontrolnego

z przeprowadzonej w dniach 2-3 sierpnia 2012 r. kontroli doraźnej nałożona została korekta finansowa w wysokości 377 128 zł oraz wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z uwagi na bezskuteczny upływ w dniu 29 stycznia 2013 r. terminu wskazanego w wezwaniu, wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach ww. umowy o dofinansowanie.

W dniu [...] marca 2013 r. Zarząd Województwa [...] podjął decyzję o zwrocie przez Beneficjenta środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] w wysokości 377 128 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

A. Sp. z o.o. w S. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy. Na skutek powyższego, decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2013 r. W podstawie prawnej powołał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; zwanej dalej: "u.f.p.") w zw. z art. 38 ust 4a i art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2013 r. poz. 596) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; zwanej dalej: "K.p.a."). IZ RPO nie zgodziła się z argumentem Beneficjenta, że decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. powinna być poprzedzona decyzją ustalającą korektę finansową wydaną na mocy art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stwierdziła, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania ich oceny. Informację tę zamieścił na swojej stronie internetowej oraz powiadomił część wykonawców, którzy mogliby przystąpić do przetargu. Nie dokonał natomiast zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. U.E., do czego zobowiązywał go art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. Tym samym, Beneficjent ograniczył dostępność oferty, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców, przez co z kolei przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody. Odnośnie do dopuszczalności posłużenia się Taryfikatorem organ wskazał, że podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do jej stosowania, a z jej § 11 ust. 7 wynika, że w przypadku naruszenia P.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie Taryfikatora opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Organ podkreślił, że jest to dokument prawnie wiążący i ogólnodostępny, który Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego przyjął w dniu 26 lipca 2010 r. uchwałą nr 1295/10, zaś jego aktualizację (Aneks nr 1) uchwałą nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r. Natomiast w kwestii naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez sformułowanie wymogu załączenia do oferty polisy zamiast polisy opłaconej, IZ RPO uznała, że Zamawiający niewątpliwie naruszył przepisy P.z.p., jednak było to uchybienie formalne, nie powodujące nieważności postępowania ani skutków finansowych wynikających z Taryfikatora, z uwagi na brak szkody w budżecie UE.

Po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. WSA w Szczecinie wyrokiem z dnia 29 stycznia 2014 r. o sygn. akt I SA/Sz 1094/13 uwzględnił ją uchylając zakwestionowaną decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. wraz z decyzją ją poprzedzającą. Sąd uznał, że doszło do naruszenia przez organ przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy poprzez to, że wydanie przez Zarząd Województwa wskazanych decyzji nie zostało poprzedzone odrębnym rozstrzygnięciem w formie decyzji administracyjnej ustalającej i nakładającej korektę finansową, opartym na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i wydanym w oddzielnym postępowaniu wyjaśniającym.

Powyższy wyrok, w związku z rozpoznaniem skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...], został uchylony przez NSA wyrokiem z dnia 11 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1133/14, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu Sąd drugiej instancji przywołał uchwałę siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej.

Wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 7 października 2015 r. WSA w Szczecinie uchylił zakwestionowaną decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. W ocenie Sądu, za zasadny uznać należało zarzut skargi dotyczący naruszenia przez IZ RPO art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez nierozpatrzenie całego materiału zgromadzonego w sprawie, niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 wskazanego rozporządzenia. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie IZ RPO nie odniosła stwierdzonego naruszenia do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na skarżącego korekty i zobowiązanie do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Sąd zauważył, że co do zasady, sam skutek naruszenia, w postaci wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, nie wiąże się automatycznie ze wskazanym przez organ w zaskarżonej decyzji uchybieniem. W każdym więc wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, nie uczynił. Organ w żaden sposób nie wyjaśnił też przyczyn przyjęcia wskaźnika korekty na poziomie 5%.

Od powyższego wyroku Zarząd Województwa [...] wywiódł skargę kasacyjną, w której zakwestionował to orzeczenie w całości zarzucając naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy nie rozważył charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze, podczas gdy prawidłowe odniesienie treści normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że kwestie te zostały rozważone w stopniu wymaganym przez powołane przepisy,

2) przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016 r. poz. 718 ze zm.) - "P.p.s.a." w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez wadliwe przyjęcie, że nie poczynił wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustaleń i w niedostatecznym stopniu uwzględnił straty poniesione przez fundusze, a także przez wadliwe przyjęcie, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy podczas, gdy ustalił i rozważył wymagane oraz możliwe do ustalenia aspekty dotyczące strat poniesionych przez fundusze,

b) art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 107 §1 i 3 K.p.a. w zw. z art. 11 i art. 8 K.p.a. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności decyzji administracyjnej na skutek błędnego uznania, iż uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom stawianym przez te przepisy oraz w związku ze stwierdzeniem tych uchybień brak sformułowania wytycznych co do dalszego postępowania, ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 P.p.s.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji pomimo braku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa, podczas gdy skarga jako bezzasadna powinna zostać oddalona.

Mając to na uwadze organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi na podstawie art. 188 w zw. z art. 193 i art. 151 P.p.s.a., ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a.

Zasadą jest, że przy takim sformułowaniu podstaw kasacyjnych rozpatrzenia

w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania. Jednak w kontrolowanej sprawie zarzuty z obydwu podstaw kasacyjnych są ze sobą na tyle powiązane, że zachodzi potrzeba ustosunkowania się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego prawa materialnego, bowiem dopiero dokonanie oceny, jak należało dokonać wykładni przepisu art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 pozwoli określić prawidłowość przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz prawidłowość sporządzonego uzasadnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie IZ RPO nie odniosła stwierdzonego naruszenia do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej

w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Zdaniem Sądu, organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na skarżącego korekty i zobowiązanie do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Przyjął, że co do zasady, sam skutek naruszenia, w postaci wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, nie wiąże się automatycznie ze wskazanym przez organ w zaskarżonej decyzji uchybieniem. W każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ, w ocenie Sądu, nie uczynił.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym stoi na stanowisku, że we wszystkich sprawach o zwrot środków dotacji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 184 u.f.p. istnieje konieczność wnikliwego oglądu każdej sprawy zarówno pod kątem przedmiotu zamówienia i przyjętego opisu oceny spełniania warunków jego wykonania jako dostosowanych do przedmiotu zamówienia o czym mowa

w art. 22 ust. 4 p.z.p., jak też – w razie stwierdzenia naruszenia – pod kątem ewentualnego uznania tego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tylko tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza stanowi, stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, podstawę do nakładania przez państwo członkowskie korekt finansowych uwzględniających charakter i wagę nieprawidłowości oraz realne lub możliwe straty finansowe poniesione przez fundusze. Warto w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyrażone w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14, który wskazał, że artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. W punkcie 44 wskazanego wyroku Trybunał wskazał : " ... z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych ...".

Z treści przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie,

a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu.

W takiej sytuacji uznać trzeba, że stanowisko Sądu I instancji, iż - w analizowanej sprawie - konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w sprawie, w ocenie Sądu, nie uczynił jest wadliwe, chociażby z uwagi na fakt wskazania przez organy, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust. 4a pkt 1 oraz art. 7 p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Naruszenie przepisów P.z.p. ograniczyło możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty, niż wybrana przez Beneficjenta.

Zaprezentowane wyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie wykładni przepisu art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 determinuje stanowisko Sądu odnośnie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w części dotyczącej wadliwego zastosowania przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., a niezastosowania przepisu art. 151 tej ustawy. Nieuzasadniony jest natomiast zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 141 § 1 P.p.s.a. Wskazany przepis określa wymogi stawiane uzasadnieniu wyroku. Powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. Wskazany przepis określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że norma ta może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09). Ponadto, przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt

I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r.). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego żaden z tych przypadków nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W zakresie wytycznych Sąd ten wskazał na potrzebę uzupełnienia materiału dowodowego w celu wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Nie można uznać za uzasadnione stanowiska Sądu I instancji dotyczącego naruszenia przez organy przepisów art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. Organy zebrały

w sprawie pełny materiał dowodowy, który pozwolił na jej rozstrzygnięcie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę za uzasadnioną. Mając jednocześnie na uwadze fakt, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona NSA rozpoznał skargę.

Beneficjent – A. Sp. z o.o. z siedzibą w S. - w dniu 4 sierpnia 2010 r. zawarł z IZ RPO WZ umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "[...]". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO dnia 17 czerwca 2011 r. zawarty został aneks do tej umowy.

Przeprowadzona kontrola realizacji ww. projektu stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w postępowaniu "Dostawa 8 sztuk fabrycznie nowych przegubowych autobusów niskopodłogowych", polegającej na naruszeniu art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie ustalono, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania ich oceny. Informację tę zamieścił na swojej stronie internetowej oraz powiadomił część wykonawców, którzy mogliby przystąpić do przetargu. Nie dokonał natomiast zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, do czego zobowiązywał go art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. Tym samym, Beneficjent ograniczył dostępność oferty, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców, przez co przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody.

Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał korektę finansową na poziomie 10%. IZ RPO określiła za stwierdzone naruszenie korektę na poziomie 5% wydatków. Wymierzając korektę organ kierował się wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. przewiduje, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Ponieważ Beneficjent wezwany - na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. - do zwrotu środków w terminie 14 dni od doręczenia wezwania nie dokonał zwrotu została wydana opisana w poprzednim zdaniu decyzja z dnia [...] marca 2013 r., a następnie - po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - decyzja z dnia [...] czerwca 2013 r.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego nie budzi wątpliwości, że Beneficjent naruszył procedurę, o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 u.f.p. Dokonał bowiem zmiany SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania ich oceny, przy jednoczesnym niezamieszczeniu wskazanych zmian w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, do czego był zobligowany przepisem art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający między innymi przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Przepis art. 41 P.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu znajdują się między innymi takie, które podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu, wadium), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert). Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania ocen spełniania warunków (art. 41 ust. 1 pkt 7 P.z.p.) są zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu. W związku z powyższym zmieniając zapisy w SIWZ

w zakresie, jaki obejmuje ww. ogłoszenie, powinno się dokonać korekty jego treści

i opublikować ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Niewystarczające jest samo zamieszczenie przez zamawiającego takiej informacji na stronie internetowej bez zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w oficjalnym Dzienniku Urzędowym UE.

Stwierdzenie niedopełnienia przez Beneficjenta wskazanego warunku stanowi

o dopuszczeniu się przez niego "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Przepis ten przez nieprawidłowość rozumie każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przepis ten w powiązaniu z przepisem art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia, który nakazuje państwu członkowskiemu dokonania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, daje uprawnienie do wymierzenia korekty. Wykładnię tych przepisów przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny we wcześniejszej części uzasadnienia i prowadzi ona do wniosku, że korekta finansowa, na podstawie przepisu art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. została nałożona zasadnie. Stanowisko Beneficjenta, że "procedura", o której mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. dotyczy wyłącznie naruszenia zasad przekazywania środków pomiędzy organem pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej, a Beneficjentem nie znajduje uzasadnienia prawnego. Pojęcie "procedury" zawarte we wskazanym przepisie dotyczy wszystkich procedur określonych w umowie międzynarodowej, jak też innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków w tym również związanych procesem realizacji zamówienia publicznego i wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu.

Korekta obniżająca dofinansowanie została wymierzona w oparciu o kryteria określone w "Taryfikatorze" opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

W tym miejscu wspomnieć wypada, że dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń P.z.p. kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego skorzystał ze swego uprawnienia wynikającego z art. 35 ust. 1 i 3 u.z.p.p.r. i wydał Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator". W "Taryfikatorze" stypizowano najczęściej występujące naruszenia, które powiązano z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Stanowią wskazówkę interpretacyjną, służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu

z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Uprawnienie do zastosowania Taryfikatora w analizowanym przypadku wynika

z umowy o dofinansowanie przedmiotowego Projektu, w szczególności z § 11 ust. 7, który przewiduje, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z Taryfikatorem. Zauważyć należy, że skoro Taryfikator został wprowadzony do umowy między stronami, zatem Beneficjent zaakceptował jego stosowanie i w tym znaczeniu dla Beneficjenta jest on źródłem prawa.

Z uwagi na fakt, że w analizowanym przypadku szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej ma charakter hipotetyczny i jest trudna do wyliczenia organ określając wysokość korekty zasadnie zastosował metodę wskaźnikową. Ze wskazanego wyżej Taryfikatora wynika, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta obowiązku z art. 38 ust. 4a wskaźnik korekty wynosi 10%. Korekta jest zaleconą stawką maksymalną i może ulec obniżeniu ale nie więcej niż o 50%. Skoro Instytucja Zarządzająca określiła korektę na poziomie 5%, to ustanowiła ją na możliwie najniższym poziomie. Tak znaczne obniżenie korekty pozwala na stwierdzenie, że wzięto pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz hipotetyczne straty finansowe podniesione przez fundusze.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie przepisu art. 188 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).