Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1550/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1, art. 187 par. 1 i 2, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14, art. 2 ust. 3 i ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka (spr.) Protokolant: st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

ISA/Po 1550/15

UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] nr. [...] wymierzył BB karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie A nr [...] poza kasynem gry , tj. w lokalu o nazwie B, należącym do skarżącej .

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ celny I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie B, należącym do BB. W toku kontroli stwierdzono obecność wymienionego na wstępie urządzenia. Na skutek przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu ustalono, że urządzenie skarżącej spełnia przesłanki z art.2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Na urządzeniu nie było umieszczonej informacji o posiadanym przez urządzenie poświadczeniu rejestracji i zezwoleniu na urządzanie gier. Jednocześnie właścicielka lokalu oświadczyła, iż nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżąca przedstawiła umowę z dnia [...], z której wynikało, iż właścicielem urządzenia jest C. Wymieniona umowa zatytułowana jako: ,, Umowa najmu powierzchni użytkowej ‘’ zawarta pomiędzy C, a BB, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą B. Przedmiotem umowy było określenie zasad wynajmowania spółce powierzchni użytkowej lokalu będącego we władaniu wynajmującej w celu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie udostępniania urządzeń służących do rozgrywania gier zręcznościowo-rozrywkowych. W § 2 ww. umowy zostały spisane obowiązki BB, t.j dostarczanie stałej energii elekrtrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszytkich urzadzeń zręcznościowych, sprawowanie pieczy i ochrony urządzeń, w szczególnosci przed uszkodzeniem, zniszczeniem, utratą oraz do utrzymania lokalu w czystości w stanie umożliwiajacym klientom niezakłócone korzystanie z urządzeń zręcznościowych i do umożliwienia spółce oraz klientom swobodnego dostępu do wszystkich urządzeń zręcznościowych w godzinach otwarcia lokalu. Za prawidłowe wykonanie tych świadczeń wynajmująca miała otrzymywać miesięczny czynsz w wysokości [...]. miesięcznie od każdego urządzenia zainstalowanego w jej lokalu ( § [...] umowy).

Celem uruchomienia automatu do gier funkcjonariusz celny wrzucił do niego banknot [...], gdzie po zasileniu automatu na liczniku KREDYT wyświetliła się liczba [...] punktów, a na liczniku czas gry [...] minut. Grający wybrał do eksperymentu grę D, kiedy to na ekranie wyświetliły się trzy bębny z symbolami oraz dotykowe przyciski STAWKA i START. Sprawdzono dostępne stawki ( od 1 do 100 punktów) i przyciskiem STAWKA wybrano wartość na [...] punktów. Następnie przyciskiem START grający uruchomił grę , kiedy urządzenie wyświetliło obracające się bębny z prędkością uniemożliwiającą przewidzenie przez grającego wyniku gry (opóźnienie wynoszące ok. 0,5 sekundy ). Bębny obracały się do momentu ponownego przyciśnięcia przycisku START. Funkcjonariusz wykonał kilka gier analogicznie jak pierwszą. W ocenie kontrolujących, z przebiegu gry wynikało, że gry na wymienionym automacie mają charakter losowy, ponieważ urządzenie wyświetla obracające się bębny z prędkością uniemożliwiającą grającemu przewidzenie wyniku gry. Aktywność grającego ogranicza się do uruchamiania kolejnych gier przy użyciu przycisku START. W badanym automacie nie ma możliwości dokonania zmian w oprogramowaniu w taki sposób aby uzyskać wygrane pieniężne lub rzeczowe. Możliwość wypłacania wygranych pieniężnych lub rzeczowych nie jest uzależniona od funkcji oprogramowania lecz od obecności w automacie ,,hoopera ‘’ wypłacającego nagrody pieniężne lub innego urządzenia wydającego nagrody rzeczowe.

W ramach przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy ekspertyzę z dnia [...], sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki WK, z oględzin ww. automatu do gier, która została przeprowadzona w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. Akt [...]. Biegły stwierdził między innymi, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych , nie ma możliwości przedłużenia gry na automacie poza wykupiony czas, punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier w ramach wykupionego czasu, punkty zdobyte w jednej serii gier ( w ramach jednego wykupionego czasu gry ) nie mogą być przenoszone do następnej serii gier ( po upływie wykupionego czasu), oprogramowania nie można zmienić w taki sposób aby uzyskać wygrane pieniężne lub rzeczowe, gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, gry na badanym automacie mają charakter komercyjny , rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki, którymi zasilany jest automat, automatyczne zapisywanie wyniku gry na górnym ekranie automatu ( Last Score ) po upływie wykupionego czasu oraz możliwość przerwania gry w dowolnym momencie, przy korzystnym dla użytkownika wyniku, sugeruje ewentualne rozliczenie gry pomiędzy użytkownikiem, a właścicielem automatu poprzez wypłatę kwoty odpowiadającej ilości zdobytych punktów, dodatkowe 100 punktów przyznawane graczowi po wyczerpaniu pierwotnych punktów są wyświetlane na ekranie automatu w innym kolorze niż pierwotne punkty uzyskane za pieniądze, którymi zasilono automat ( ZIELONY zamiast BIAŁEGO ). Pozwala to na rozróżnienie gier prowadzonych za pieniądze. Reasumując biegły uznał, że badane urządzenie wyczerpuje definicję automatu do gier zgodnie z ustawą o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego nie ulega wątpliwości, że na urządzeniu znajdującym się w lokalu skarżącej organizowano gry rozumiane jako czynności o ustalonych zasadach/regułach charakteryzujące się wynikiem w postaci wygranej albo przegranej. Gry te odbywały się na urządzeniu elektronicznym. Posiadany materiał dowodowy nie wskazuje w ocenie organu I instancji, aby na kontrolowanym urządzeniu można było uzyskać wygraną pieniężną. Zdaniem organu na spornym automacie toczyły się o wygrane rzeczowe, w postaci możliwości przedłużenia gry bez wpłaty stawki za udział w grze, co oznacza, że urządzenie A nr [...] spełnia kolejną przesłankę z art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie nie wyklucza to, zdaniem organu, zakwalifikowania gier na objętym kontrolą urządzeniu do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 , a z "ostrożności" co najmniej w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Jako osobę urządzająca gry na ww. automacie wskazano BB, prowadzącą lokal B. BB współuczestniczyła w urządzaniu takich gier, co najmniej poprzez fakt, że zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatu, gdzie przeznaczyła do tego celu swój lokal. W umowie najmu nałożone zostały na nią określone obowiązki (np. zobowiązanie do stałego dostarczania energii elektrycznej powalającej na nieprzerwaną prace urządzenia, sprawowanie pieczy i ochrony urządzenia, zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia klientom). Organ zauważył, ze z praktycznego punktu widzenia nie jest możliwym aby cały proces dotyczący urządzania gier odbywał się bez udziału właściciela lokalu, wyłącznie na najmowanej powierzchni, bez zaangażowania innych czynników będących w jego wyłącznej dyspozycji.

Konkludując swoje rozważania Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że gry na wymienionym na wstępie urządzeniu stanowiły gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie zawieszenie postępowania w sprawie zarzucając decyzji braki formalne.

Głównym zarzutem przedstawionym w odwołaniu był brak szczegółowego opisu zarzucanego czynu poza ,, enigmatycznym ‘’ stwierdzeniem , że skarżąca zostaje ukarana karą pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jak wynika z uzasadnienia decyzji , gry na automacie urządzał zupełnie inny podmiot tj. C, a skarżąca jednie udostępniła wyżej wymienionej spółce lokal, w którym prowadziła działalność gospodarczą, toteż według pełnomocnika strony istnieje zasadnicza różnica w kwalifikacji zarzucanego jej czynu ; można tu mówić jedynie o pomocnictwie w urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry. Kolejnym zarzutem podnoszonym przez stronę było to, iż zaskarżona decyzja nie zawiera również kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego BB. Powyższe braki powodują, zdaniem skarżącej, że trudno merytorycznie ustosunkować się zaskarżonej decyzji, która z tego powodu powinna zostać uchylona. Wobec BB jest równocześnie prowadzone postępowanie w sprawie popełnienia przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 20 § 1 kks , w którym to stan faktyczny całkowicie pokrywa się z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji. Sprawa została zarejestrowana w Sądzie Rejonowym pod sygn.. [...]. Podstawę argumentacji o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego toczącego się przed Sądem Rejonowym stanowi tutaj art. 201 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej, uzasadniając to faktem , że w polskim prawie obowiązuje zasada, zgodnie z którą nie można być dwukrotnie karanym za ten sam czyn., a wyrok jaki zapadnie w sprawie karnej o której mowa wyżej , będzie miał wpływa na uznanie winy , ukaranie i wymiar kary w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] odmówił zawieszenia postępowania, z uwagi na to, że prawomocne zakończenie postępowania karnego skarbowego przed Sądem Rejonowym nie stanowi zagadnienia wstępnego w niniejszej sprawie.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji.

Dyrektor Izby Celnej podzielił w pełni stanowisko organu pierwszej instancji, iż gry urządzane na spornym automacie, były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i – co istotne – ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, iż aby uznać, że gra miała charakter losowy, wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności , nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Aby zagrać na automacie, niezbędnym jest zasilenie go środami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Funkcjonariusze podczas kontroli ustalili, że grający na tym automacie praktycznie nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik końcowy gry, gdyż obracające się bębny z symbolami zatrzymywały się w konfiguracji wybranej przez automat. W ocenie organu odwoławczego ustalenia poczynione w trakcie kontroli są bardzo istotnym dowodem w niniejszej sprawie, potwierdzającym charakter losowy gier na przedmiotowym automacie. Ponadto ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego – WK, w ekspertyzie z dnia [...].

W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego również prawidłowo uzasadnił dlaczego BB należało uznać za urządzającą gry na spornym automacie pomimo tego, że nie była jego właścicielem. Oprócz treści umowy wskazuje na to również "Instrukcja postępowania z urządzeniem zręcznościowym". Na wypadek kontroli wykonywanych m.inn. przez Służbę Celną nakłada ona na BB obowiązek powstrzymywania się od składania oświadczeń, odbierania dokumentów, podpisywania dokumentów i udzielania informacji dotyczących automatu oraz działalności jego właściciela. Co więcej, obowiązkiem skarżącej było także poinformować o treści tejże instrukcji i obowiązkach wynikających z umowy najmu powierzchni wszystkie osoby świadczące na jej rzecz pracę lub usługi w lokalu. Powyższe w ocenie Dyrektora świadczy o tym, iż BB nie udostępniała jedynie właścicielowi automatu lokal, w którym prowadziła działalność gospodarczą. Oczywistym jest, że zgadzając się na wprowadzenie automatu do swojego lokalu, zasilanie go energią elektryczną, a także spełnianie pozostałych obowiązków na nią nałożonych, za które otrzymywała wynagrodzenie, a także instruowanie swoich pracowników, co do postępowania na wypadek kontroli Służby Celnej BB była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. .

Odnosząc się natomiast do zaakcentowanej przez pełnomocnika zasady, zgodnie z którą za ten sam czyn w polskim prawie nie można być ukaranym z dwóch rożnych aktów prawnych, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Zaznaczono przy tym, że wystarczającą podstawą zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest określone zachowanie sprawcy czynu. Wyjaśniono również, że w takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy. W ocenie organu odwoławczego kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego.

Ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata - wniosła o uchylenie zaskarżone decyzji oraz decyzji organu I instancji, a także zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącej kosztów postępowania – w tym kosztów zastępstwa adwokackiego – wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono obrazę prawa materialnego przez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie art.89 ust. 1 pkt. 2 i art.89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu strona skarżąca powołuje się na umorzenie postępowania karno-skarbowego przez Sąd Okręgowy, w którym to sąd powołał się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. – P 4/14, gdzie ustalił w sposób nie budzący wątpliwości, że projekt ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie został notyfikowany przez Komisję Europejską, czego konsekwencją jest brak możliwości stosowania - nie tylko przez sąd – norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, co skutkuje tym, że nie można powoływać się skutecznie na nienotyfikowane przepisy wobec osób prywatnych, co odnosi się do niniejszej sprawy.

Skarżąca wskazuje , że w tej sytuacji art. 89 ust.1 pkt.2 i art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, jako różne aspekty art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. tj. normy zakazujące, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy UE nr 98/34. Na tej podstawie państwa członkowskie Unii Europejskiej nie mogą w świetle prawa UE nakładać na jednostki żadnych sankcji za jego nieprzestrzeganie. Jeśli więc art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy UE nr 98/34 to odpada podstawa stosowania przepisu art.89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego karę pieniężna za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. Mając powyższe na uwadze pełnomocnik skarżącej stwierdził, iż nałożenie kary pieniężnej było bezprawne.

Skarżąca wskazała na występowanie jeszcze jednej przesłanki, która uzasadnia, jej zdaniem, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Odnosi się ona do zarzutu pomocnictwa w urządzaniu poza kasynem gry gier hazardowych. Kodeks karny w art. 18 określa formy popełnienia przestępstw w tym sprawstwo i pomocnictwo. W tym ostatni przypadku element podmiotowy ujęto jako ułatwianie dokonania popełnienia czynu zabronionego, przy czym pełnomocnictwo może stanowić tylko czyn umyślny. Według skarżącej trudno zgodzić się ze stanowiskiem organów, że miała świadomość, że spółka której wynajęła część pomieszczenia, działa lub będzie działała w sposób przestępczy zwłaszcza, że spółka ta zapewniła skarżącą w umowie najmu, że jej działalność jest zgodna z prawem, a oczywistym celem i zamiarem skarżącej było przekonanie, iż ustawianie automatu do gry zwiększy ilość klientów przychodzących na piwo. Według skarżącej na gruncie przepisów obowiązujących w niniejszej sprawie do poniesienia kar pieniężnych na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Skarżącej nie można zaliczyć do takiego rodzaju podmiotów, w czym utwierdza skarżącą orzecznictwo sądów administracyjnych, na które powołuje się w skardze.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h.")., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępnej pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl].

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze w związku z brakiem notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kolejną kwestią sporną, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Takie też stanowisko zajął NSA w cytowanej wyżej uchwale z dnia 16.05.2016r w sprawie II GPS 1/16, w której stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza powołanej przez organy umowy oraz instrukcji postępowania z urządzeniem zręcznościowym. W umowie skarżąca zobowiązała się do dostarczania stałej energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich urządzeń zręcznościowych, sprawowanie pieczy i ochrony urządzeń, w szczególności przed uszkodzeniem, zniszczeniem, utratą oraz do utrzymania lokalu w czystości w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z urządzeń zręcznościowych i do umożliwienia spółce oraz klientom swobodnego dostępu do wszystkich urządzeń zręcznościowych w godzinach otwarcia lokalu. Instrukcja postępowania z urządzeniem zręcznościowym na wypadek kontroli wykonywanych m.inn. przez Służbę Celną nakłada zaś na BB obowiązek powstrzymywania się od składania oświadczeń, odbierania dokumentów, podpisywania dokumentów i udzielania informacji dotyczących automatu oraz działalności jego właściciela. Co więcej, obowiązkiem skarżącej było także poinformować o treści tejże instrukcji i obowiązkach wynikających z umowy najmu powierzchni wszystkie osoby świadczące na jej rzecz pracę lub usługi w lokalu. Okoliczności te, zdaniem Sądu, niezbicie wskazują, że BB aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Słusznie więc organy uznały ją za urządzającą te gry.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi dodać należy, że fakt umorzenia wobec skarżącej postępowania karno-skarbowego pozostaje bez wpływu na wydane decyzje w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej. Przede wszystkim podkreślenia wymaga to, że sankcja wynikająca z art. 89 u.g.h. nie stanowi sankcji karnej, lecz jest karą administracyjną, która realizuje cel restytucyjny i prewencyjny, a nie represyjny, którą to funkcję spełnia kara grzywny orzekana na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego. Kara administracyjna nie jest konsekwencją popełnienia czynu zabronionego ale skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Fakt umorzenia postępowania karno-skarbowego w sprawie dotyczącej popełnienia czynu określonego w art. 107 kks nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, ponieważ kara ta ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności.

Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe orzeczono, w oparciu o postanowienia art. 151 p.p.s.a jak w sentencji wyroku.