Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 121/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: NSA Anna Szkodzińska WSA Joanna Człowiekowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Wojewody z dnia [...] listopada 2020 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją nr [...] z dnia 12 października 2018 r., znak: [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi - [...] Sp. z o. o. pozwolenia na budowę inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej Spółki [...] nr [...] na działce nr [...] położonej w miejscowości R.. W decyzji wskazano, że obszar oddziaływania inwestycji obejmuje działki nr [...], [...], [...], [...], [...] i [...] położone w miejscowości R..

Dwanaście osób, w tym M. K., w dniu 24 lutego 2018 r. złożyło wnioski o wznowienie postępowania zakończonego tą decyzją. Z wniosku o wznowienie postępowania i kolejnych pism wynika, że M. K. jest właścicielem działek nr [...] i [...] położonych w R., o decyzji dowiedziała się w dniu 18 lutego 2018 r. od Ł. S., który w tym dniu, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, odebrał kopię tej decyzji. Wnioskodawczyni podniosła, że nie brała udziału w postępowaniu zakończonych kwestionowaną decyzją, że wyszły na jaw nowe okoliczności i dowody istniejące w dniu wydania decyzji a nieznane organowi, że nie dokonano badania zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Zarzuciła również, że organ nie dokonał koniecznego badania, czy kumulacja pola elektromagnetycznego nie spowoduje przekroczenia dopuszczalnych poziomów oraz czy konstrukcja anten pozwoli na zmianę ich kąta nachylenia lub położenia.

Postanowieniem z 8 maja 2020 r., znak: [...] Starosta [...] wznowił postępowanie z wniosku M. K..

Następnie decyzją z 3 lipca 2020 r., znak [...] Starosta [...] po przeprowadzeniu postępowania wznowieniowego, na podstawie art. 151 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 i 5, art. 150 i art. 149 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U.2020.256), odmówił uchylenia decyzji nr [...] z dnia 12 października 2018 r., znak: [...] o pozwoleniu na budowę przedmiotowej inwestycji .

W uzasadnieniu organ wskazał, że "rozpatrując wniosek o pozwolenie na budowę ustalono obszar odziaływania obiektu, t j. teren w otoczeniu projektowanej inwestycji uwzględniając przepisy odrębne wprowadzające związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu". "W wyniku powyższego ustalono, że obszar oddziaływania obiektu obejmuje działki nr [...], [...], [...] położone w miejscowości R. i został on wyznaczony zgodnie z przewidywanym sumarycznym obszarem występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2, określonym zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U.2003.192.1883)". Organ wyjaśnił, że z dokumentów załączonych do projektu budowlanego tj. kwalifikacji przedsięwzięcia oraz analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej, a także projektu

budowlanego wynika, że obliczając zasięg oddziaływania pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnej gęstości natężenia przeanalizowano przypadek najbardziej niekorzystny dla środowiska tj. dla tiltów 12° - wiązki położonej najniżej względem terenu oraz dla tiltu 0° - wiązki najbardziej oddalonej od czoła anteny. Opracowanie uwzględnia wszystkie anteny sektorowe i radioliniowe stacji w wariancie maksymalnego oddziaływania na środowisko z uwzględnieniem zjawiska kumulacji pól pochodzących od wszystkich anten stacji tj. sektorowych i radioliniowych. Rysunek WAD7003A/TEL-3+5 przedstawia rozkład gęstości mocy pola EM emitowanego przez anteny stacji przy braku pochylenia osi głównych wiązek tych anten. Taki model analizy pozwala określić maksymalny obszar oddziaływania instalacji dla wartości pól powyżej 0,1 W/m2. Wyniki obliczeń w formie graficznej obrazują prognozowane maksymalne obszary pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez anteny stacji dla maksymalnego pochylenia osi głównych wiązek. W tym wypadku z uwagi na brak możliwości pochylenia wiązki anten radioliniowych oraz ich bardzo wąską charakterystykę promieniowania w płaszczyźnie poziomej i pionowej, zjawisko kumulacji między nimi a antenami sektorowymi jest pomijalnie małe i nie wpływa w sposób istotny na zwiększenie gęstości mocy sumarycznego pola wytwarzanego przez anteny sektorowe stacji w obszarach dostępnych dla ludności. Dodatkowo zostały oznaczone krytyczne (najmniejsze) odległości pomiędzy granicą występowania obszaru o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2 a poziomem terenu i wszelkimi miejscami np. dachami, budynkami dostępnymi dla ludności.

Rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż przedsięwzięcie nie osiąga progów wskazanych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2016.71). Z materiału dowodowego wynika, że takie pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym poziomie nie wystąpi w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi, tj. miejscach dostępnych dla ludności. Obszar zasięgów pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2 występuje wyłącznie w wolnej przestrzeni, na wysokości powyżej 40,6 m n.p.t. i obejmuje działki nr: [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...] położone w miejscowości R.. Przedmiotowa inwestycja nie utrudni ewentualnej zabudowy tych działek na zasadach określonych miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z postanowieniami którego maksymalna dopuszczalna wysokość zabudowy nie może przekroczyć 8 m. Powyższe doprowadziło organ do konkluzji, że krąg stron postępowania został ustalony prawidłowo, a działki nr [...] i [...] położone w miejscowości R., których właścicielem jest M. K. nie znajdują się w obszarze oddziaływania projektowanej stacji bazowej. Brak jest zatem podstaw do uznania wnioskodawczyni za stronę postępowania. Organ podkreślił również, że był uprawniony jedynie do analizy parametrów opisanych w projekcie budowlanym. W razie ewentualnej zmiany pochylenia anten istnieje obowiązek wykonania pomiarów pól elektromagnetycznych w środowisku.

W dalszej części uzasadnienia organ przeprowadził analizę zgodności przedmiotowej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla części Gminy A. zatwierdzonym uchwałą Nr XLVIII-453-06 Rady Miejskiej w A. z dnia 31 sierpnia 2006 r. (Dz U. Woj. Mał. Nr 721 poz.4356 z późniejszymi zmianami) Ustalił, że inwestycja zlokalizowana jest w jednostce planu oznaczonej symbolem 1.2/25.2.R – tereny rolne. Stwierdził, że skoro z art. 46 ust.2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tj. Dz.U.2016.1537 z późn. zm.) wynika, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to przepisy planu miejscowego nie zostaną naruszone.

Nadto, powołując się na aktualne brzmienie art.124 ust.2 ustawy Prawo ochrony środowiska (DZ.U.2019.1815) oraz art.46 i art.46 a ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych podkreślił, że obecnie "miejsca dostępne dla ludności" określa się na podstawie istniejącego (na dzień sporządzenia kwalifikacji) a nie potencjalnego stanu zagospodarowania oraz że w zakresie lokalizacji stacji bazowej nie stosuje się zakazów ustaleń planu, jeżeli taka inwestycja zgodna jest z przepisami odrębnymi.

W odwołaniu wniesionym od decyzji m.in. przez M. K. zarzucono:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.1.§ 2 pkt 1 ust.7 oraz § 3 ust.1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9

listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sporna inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie oddziaływać na środowisko, w konsekwencji czego zatwierdzony został projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę spółce [...] z siedzibą w W.;

1.2. § 2 pkt 1 ust. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2018.1202 t.j.) poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że inwestycja nie wymagała przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko z uwagi na zbadanie wpływu pojedynczej anteny na środowisko, podczas gdy w przypadku takich inwestycji, które dotyczą różnych grup anten o różnej mocy powinna zostać uwzględniona kumulacja pól elektromagnetycznych w danym azymucie, co w rezultacie skutkowałoby odmienną kwalifikacją spornego przedsięwzięcia;

1.3. art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2017.2062 t.j.) w zw. z § 3 ust. 18 lit. g Planu zagospodarowania przestrzennego dla części Gminy A. w zakresie parceli położonych w miejscowości R. zatwierdzonym uchwałą nr XLVIIl-453-06 Rady Miejskiej w A. z dnia 31 sierpnia 2006 r. (Dz.U. Woj. Mał. Nr 721 poz.4356 ze zmianami) w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez:

- ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że na działce objętej pozwoleniem na budowę możliwe jest usytuowanie inwestycji innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu pomimo, że obowiązujący dla przedmiotowej działki m.p.z.p. dopuszcza jedynie budowę infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu,

- wydanie pozwolenia na budowę przy bezpodstawnym przyjęciu, że inwestycja nie narusza postanowień m.p.z.p., a to bez dokonania jakiejkolwiek analizy postanowień tego aktu oraz przy założeniu, że zastosowanie ustawy o wspieraniu rozwoju uzasadnia w pełni wydanie pozwolenia na budowę;

1.4. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o

wspieraniu rozwoju w zw. z § 3 ust. 18 lit. g m.p.z.p. poprzez wydanie pozwolenia na budowę dla inwestycji o wysokości 55,45 m, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami w granicach spornego terenu dopuszcza się budowę obiektów i urządzeń związanych z telekomunikacją o nieznacznym oddziaływaniu tj. do wysokości 5 metrów;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

2.1.art. 28 ust. 2 prawa budowlanego w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy poprzez

błędne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie przysługuje skarżącej status strony, jako że należąca do niej nieruchomości nie znajdują się w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji, co zostały ustalone jedynie w oparciu o dokumentację przedstawioną przez inwestora, podczas gdy z okoliczności wykazanych przez skarżącą wynika, że obszar oddziaływania obiektu może być dużo większy aniżeli ten wskazany w dokumentacji inwestycji, w związku z czym należało skarżącej nadać status strony w postępowaniu dotyczącym wydania pozwolenia na budowę;

2. art. 149 § 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez niesprostanie przez

organ obowiązkowi rozpoznania sprawy co do istoty, a to z uwagi na brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na tych samych twierdzeniach co przy wydawaniu pozwolenia na budowę, a to mimo nieprawidłowości podnoszonych przez skarżącą, podczas gdy wznowienie postępowania w oparciu o podstawę z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. zobowiązuje organ do ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania jego oceny oraz wypowiedzenia się co do twierdzeń i zarzutów strony pozbawionej możliwości działania we wcześniejszym postępowaniu;

3. art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich

czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz nie rozważenie w sposób wyczerpujący zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym okoliczności wskazywanych przez skarżącą w szczególności:

- niedostrzeżenie sprzeczności pomiędzy m.p.z.p. a planowaną inwestycją spółki [...] w zakresie wysokości przedsięwzięcia,

- zignorowanie podnoszonych przez skarżącą twierdzeń w zakresie obowiązku kumulacji pól elektromagnetycznych planowanego przedsięwzięcia przy ustalaniu obszaru oddziaływania inwestycji oraz niepodjęcie przez organ nawet próby wyjaśnienia tych okoliczności,

- brak dokonania jakichkolwiek ustaleń porównawczych (analizy) w zakresie zgodności planowanej inwestycji z całościowymi postanowieniami m.p.z.p.;

2.4. art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przyjęcia, że przesłanki konieczne do wznowienia postępowania nie zaistniały w związku z czym organ odmówił uchylenia pozwolenia na budowę, gdy zostały spełnione przesłanki do uchylenia tejże decyzji.

W uzasadnieniu odwołania zarzuty te zostały rozwinięte.

Wojewoda decyzją z dnia 16 listopada 2020 r., znak [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 82 ust. 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j.- Dz.U.2020.1333 - w związku z art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2020.471 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Starosty [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zasadnie we wznowionym postępowaniu orzeczono o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej. Wskazana przez wnioskodawczynię przesłanka wznowieniowa nie zaistniała, bowiem M. K. nie przysługiwał status strony w postępowaniu dotyczącym pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. M. K. jest właścicielką działki o nr [...] i [...] położonych w miejscowości R.. Inwestycja została zaplanowana w odległości około 64 m od działki nr [...] i około 95 m od działki nr [...] (w tym około 150 m od budynku mieszkalnego zrealizowanego na tej działce).

Wojewoda wskazał, że w pełni podziela wywody przedstawione przez organ I instancji w zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się do podniesionej w odwołaniu kwestii "braku kumulacji pól elektromagnetycznych planowanego przedsięwzięcia przy ustalaniu obszaru oddziaływania inwestycji" wyjaśnił, że w projekcie budowlanym dokonano takiej kumulacji, przy określaniu zasięgu pola elektromagnetycznego o wartości przekraczającej 0,1 W/m2. Wojewoda podzielił stanowisko organu I instancji, że z uwagi na odległość nieruchomości odwołującej od przedmiotowej stacji bazowej oraz sposób rozmieszczenia anten, emitujących promieniowanie elektromagnetyczne, nie może być mowy o jakimkolwiek ograniczeniu w zagospodarowaniu działek nr [...] i [...] - obszar o ponadnormatywnym natężeniu pola elektromagnetycznego, wyznaczony w oparciu o ówcześnie obowiązujące, restrykcyjne przepisy, nie będzie występować nad działką M. K.. Zatem nie potwierdziła się przesłanka, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Niepotwierdzenie się przesłanki dotyczącej przymiotu strony wnioskodawczyni, zamyka postępowanie wznowieniowe, co oznacza, że organ administracji architektoniczno-budowlanej nie jest uprawniony do badania - w ramach tego postępowania - zgodności inwestycji z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Opisaną wyżej decyzję Wojewody zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. K., zarzucając jej naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj.:

1.1. § 2 pkt 1 ust. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z 9 listopada 2010 r. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się w przyjęciu, że sporna inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w konsekwencji czego zatwierdzony został projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę spółce [...] z siedzibą w W.;

1.2. § 2 pkt 1 ust. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2018.1202 t.j.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że inwestycja nie wymagała przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, a to z uwagi na zbadanie wpływu pojedynczej anteny na środowisko, podczas gdy w przypadku takich inwestycji, które dotyczą różnych grup anten o różnej mocy powinna zostać uwzględniona kumulacja pól elektromagnetycznych w danym azymucie, co w rezultacie skutkowałoby odmienną kwalifikacją spornego przedsięwzięcia;

1.3. art. 46 ust, 1 i 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. z § 3 ust. 18 lit. g Planu zagospodarowania przestrzennego dla części Gminy A. w zakresie parceli położonych w miejscowości R. zatwierdzonym Uchwałą nr XLVIIl- 453-06 Rady Miejskiej w A. z dnia 31 sierpnia 2006 r. ze zmianami w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez:

- ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że na działce objętej Pozwoleniem na budowę możliwe jest usytuowanie inwestycji innej nże infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu pomimo, że obowiązujący dla przedmiotowej działki m.p.z.p. dopuszcza jedynie budowę infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu,

- niedostrzeżenie, że pozwolenie na budowę wydane zostało przy bezpodstawnym przyjęciu, że Inwestycja nie narusza postanowień m.p.z.p., a to bez dokonania jakiejkolwiek analizy postanowień tego aktu oraz przy założeniu, że zastosowanie Ustawy o wspieraniu rozwoju uzasadnia w pełni wydanie pozwolenia na budowę;

1.4. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z § 3 ust. 18 lit. g m.p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji I instancji, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami w granicach spornego terenu dopuszcza się budowę obiektów i urządzeń związanych z telekomunikacją o nieznacznym oddziaływaniu tj. do wysokości 5 metrów, a pozwolenia na budowę wydano dla inwestycji o wysokości 55,45 metrów;

2. Przepisów postępowania, tj.:

2.1. art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie przysługuje skarżącej status strony, jako że należąca do niej nieruchomości nie znajdują się w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji co zostały ustalone jedynie w oparciu o dokumentację przedstawioną przez inwestora, podczas gdy z okoliczności wykazanych przez skarżącą wynika, że obszar oddziaływania obiektu może być dużo większy aniżeli ten wskazany w dokumentacji inwestycji, w związku z czym należało skarżącej nadać status strony w postępowaniu dotyczącym wydania pozwolenia na budowę;

2.2. art. 149 § 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie, że organ I instancji nie sprostał obowiązkowi rozpoznania sprawy co do istoty, a to z uwagi na brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na tych samych twierdzeniach co przy wydawaniu pozwolenia na budowę, a to mimo nieprawidłowości podnoszonych przez skarżącą podczas gdy wznowienie postępowania w oparciu o podstawę z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. zobowiązuje organ do ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania jego oceny oraz wypowiedzenia się co do twierdzeń i zarzutów strony pozbawionej możliwości działania we wcześniejszym postępowaniu;

2.3. art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i niedostrzeżenie, że organ I instancji nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz nie rozważył w sposób wyczerpujący zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym okoliczności wskazywanych przez skarżącą w szczególności:

- w zakresie sprzeczności pomiędzy m.p.z.p. a planowaną inwestycją spółki [...] dotyczących wysokości przedsięwzięcia:

- dotyczących obowiązku kumulacji pól elektromagnetycznych planowanego przedsięwzięcia przy ustalaniu obszaru oddziaływania inwestycji;

2.4. art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i niedostrzeżenie, że organ I instancji nie dokonał jakichkolwiek ustaleń porównawczych (analizy) w zakresie zgodności planowanej Inwestycji z całościowymi postanowieniami m.p.z.p., ograniczając się wyłącznie do lakonicznego i bezpodstawnego stwierdzenia, że planowana Inwestycja tych postanowień m.p.z.p. nie narusza;

2.5. art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez:

- oparcie rozstrzygnięcia o "szereg pozyskanych opinii i opracowań" bez powołania się na konkretne dokumenty i dowody mające świadczyć o zasadności wydania decyzji, podczas gdy organy administracji publicznej powinny prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej,

- wydanie decyzji odmiennej aniżeli w analogicznych sprawach rozstrzyganych przez Wojewodę (okoliczność wprost przyznana przez organ w treści wydanego rozstrzygnięcia), a to bez powołania się na jakąkolwiek uzasadnioną przyczynę dla odmiennego załatwienia niniejszej sprawy, podczas gdy bez uzasadnionej przyczyny organy administracji nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym;

2.6. art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przyjęcia, że nie zaistniały w przedmiotowej sprawie przesłanki konieczne do wznowienia postępowania dotyczącego wydania pozwolenia na budowę.

2.7. art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w związku z przyjęciem, że skarżącej nie przysługuje status strony w postępowaniu dotyczącym pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji i w związku z tym uznanie, że wskazana przez skarżącą przesłanka wznowieniowa z art. 145 § 1 pkt 4) k.p.a. nie istniała.

Na podstawie tych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi opisane wyżej zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Na wstępie wskazać należy, że sprawę rozpoznano i wyrok wydano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) Zgodnie z nim, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Na podstawie powołanego przepisu Przewodniczący Wydziału II Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarządzeniem skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, wyznaczając termin posiedzenia na dzień 9 kwietnia 2021 r.

Zaskarżona decyzja zapadła w wyniku wznowienia postępowania zakończonego decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę. Wznowienie postępowania administracyjnego jest jednym z nadzwyczajnych trybów postępowania, którego przedmiotem jest weryfikacja prawidłowości decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu administracyjnym. Mimo samodzielności i odrębności procesowej tego postępowania, które jest prowadzone "w sprawie wznowienia postępowania", występuje ścisły związek między tym postępowaniem a wcześniejszym postępowaniem zwykłym, zakończonym decyzją ostateczną. Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 1992 r. (sygn. akt SA/Wr 534/92), granica postępowania w sprawie wznowienia postępowania jest wyznaczona zakresem sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną wydaną w postępowaniu zwykłym.

Zgodnie z przepisem art.145 § 1 pkt 4 k.p.a. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Stosownie do art.149 kpa wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia. Organ zobowiązany jest do podjęcia takiego postanowienia wtedy, gdy strona wskazuje we wniosku o wznowienie ustawową podstawę wznowienia. Z utrwalonego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że jeżeli wniosek o wznowienie opiera się o przesłankę z art. 145 § 1 pkt 4 kpa i zawiera stwierdzenie, że składający to podanie podmiot uważa, że przysługiwał mu przymiot strony w postępowaniu, w którym został pominięty, to weryfikacja tych twierdzeń następuje w fazie postępowania prowadzonej po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania. Na tym etapie postępowania organ administracyjny może dopiero przeprowadzić merytoryczną ocenę materiału sprawy i dokonać weryfikacji twierdzeń wnoszącego podanie co do tego, czy przysługiwał mu przymiot strony postępowania. Stosownie do art.151 k.p.a. organ administracji publicznej, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 może wydać trzy równoważne rozstrzygnięcia: 1) decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej , gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art.145 § 1 lub art.145 a albo 2) decyzję, w której uchyla decyzję dotychczasową i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy albo 3) decyzję, w której ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa. Decyzje wydane po wznowieniu postępowania dotyczą zatem w końcowym rezultacie bytu prawnego decyzji ostatecznych wydanych w postępowaniu zwykłym (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 2 grudnia 2002 r. OPS 11/02, ONSA 2003 r. Nr 3, poz. 86).

Kontrola decyzji ostatecznej w postępowaniu wznowieniowym z istoty swej powinna odbywać się w stanie faktycznym i stanie prawnym takim, jaki miał miejsce w dacie wydania decyzji ostatecznej w postępowaniu zwykłym, gdyż tylko wtedy można sprawdzić prawidłowość tej decyzji.

Właściwą formą negatywnego rozstrzygnięcia kwestii przysługiwania stronie wnoszącej wniosek o wznowienie postępowania przymiotu strony jest decyzja wydana na podstawie art. 151 § 1 pkt 1 kpa o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej. (por. wyrok NSA z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. II OSK 1747/07, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA).

Dlatego też, o ile prawidłowym byłoby ustalenie organu, że w kwestionowanym postępowaniu zwykłym wnioskującej o wznowienie nie służył przymiot strony, decyzja o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej byłaby zgodna z prawem.

Ocenić zatem należy prawidłowość tego ustalenia.

Zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (w brzmieniu na dzień wydania kwestionowanej decyzji o pozwoleniu na budowę – (Dz.U.2018.1202 t.j. z dnia 2018.06.22), stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Stosownie zaś do definicji przyjętej w art.3 pkt 20) prawa budowlanego przez "obszar oddziaływania obiektu" należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Dlatego też, w myśl art.34 ust.3 pkt 5) prawa budowlanego projekt budowlany powinien zawierać informację o obszarze oddziaływania obiektu. Zaznaczenia wymaga, że organy orzekające nie są związane obszarem oddziaływania obiektu wyznaczonym przez projektanta w projekcie budowlanym. Odróżnić bowiem należy obowiązek projektanta od obowiązku organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu. Wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę, rozumianego jako określenie kręgu stron postępowania, a także ustalenie obszaru oddziaływania obiektu, należy tylko i wyłącznie do organu administracji architektoniczno-budowlanej prowadzącego postępowanie.

Obszar oddziaływania obiektu budowlanego to także teren, gdzie uciążliwości związane z przedsięwzięciem mieszczą się w granicach norm określonych przez przepisy prawa. Przymiot strony w prawie budowlanym nie jest zatem zależny od tego, czy oddziaływanie zamierzonej inwestycji na nieruchomości sąsiednie przekracza ustalone w tym względzie normy, lecz z samego faktu oddziaływania na przestrzeń objętą prawem do nieruchomości sąsiednich. Obszar oddziaływania obiektu nie może być zatem utożsamiany tylko i wyłącznie z brakiem zachowania przez inwestora wymogów określonych przepisami techniczno-budowlanymi czy z zakresu ochrony środowiska. Warto w tym miejscu zacytować pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiony w wyroku z dnia 21 listopada 2019 r.(sygn. II OSK 158/18, LEX nr 2783379), który skład rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela, że "już tylko potencjalna możliwość spowodowania szkodliwego oddziaływania inwestycji na nieruchomości sąsiednie jest wystarczającą przesłanką do uzyskania przymiotu strony w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Sam fakt, że przy realizacji konkretnej inwestycji w odniesieniu do danej nieruchomości konieczne jest sprawdzenie (...), czy nieruchomość znajduje się w zasięgu pola elektromagnetycznego emitowanego przez stację bazową telefonii komórkowej i (...) czy na tym obszarze nie został przekroczony dopuszczalny poziom oddziaływania pola elektromagnetycznego, sprawia, że taka nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji, w stosunku do której okoliczności te podlegają sprawdzeniu" (podobnie np. wyroki NSA z 24 stycznia 2019 r., II OSK 514/17; z 27 kwietnia 2018 r., II OSK 2751/17)".

Do przepisów odrębnych według których należy określać obszar oddziaływania obiektu zaliczyć należy przepisy z zakresu ochrony środowiska, zagospodarowania przestrzennego, o drogach publicznych, przepisy przeciwpożarowe, jak również przepisy prawa cywilnego w zakresie ochrony prawa własności. Z uwagi na to, że oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej na otoczenie, polegające na emitowaniu promieniowania elektromagnetycznego, odbywa się w przestrzeni ponad gruntem, stwierdzić należy, że zgodnie z art. 140 k.c., w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa. Natomiast w myśl art. 143 zdanie pierwsze k.c., w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. O przestrzennych granicach konkretnego gruntu przesądzają uzasadnione potrzeby jej właściciela, zależne od rodzaju i przeznaczenia jego nieruchomości. Społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości nie wyznacza sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, lecz wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać (por. wyrok SN z dnia 6 stycznia 2005 r., sygn. akt III CK 129/04, Prokuratura i Prawo - 2005/7-8/52).

Stosownie do § 13a ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2018.1935 t.j. z dnia 2018.10.09) informacja o obszarze oddziaływania obiektu powinna zawierać wskazanie przepisów prawa, w oparciu o które dokonano określenia obszaru oddziaływania obiektu oraz zasięg obszaru oddziaływania obiektu przedstawiony w formie opisowej lub graficznej albo informację, że obszar oddziaływania obiektu mieści się w całości na działce lub działkach, na których został zaprojektowany.

Oczywistym jest, że oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej na otoczenie polega na emitowaniu promieniowania elektromagnetycznego.

Stosownie do art.3 pkt 11 ustawy Prawo ochrony środowiska przez oddziaływanie na środowisko rozumie się również oddziaływanie na zdrowie ludzi.

Należy zatem zwrócić uwagę, że stosownie do art.121 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania kwestionowanej decyzji - Dz.U.2018.799 t.j. z dnia 2018.04.27) ochrona przed polami elektromagnetycznymi polega na zapewnieniu jak najlepszego stanu środowiska poprzez utrzymanie poziomów pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych lub co najmniej na tych poziomach oraz zmniejszaniu poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych, gdy nie są one dotrzymane.

Zgodnie z delegacją ustawową z art.122 Minister Środowiska wydał rozporządzenie z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. W tabeli 2 rozporządzenia "Zakres częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne charakteryzujące oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko, dla miejsc dostępnych dla ludności oraz dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych, charakteryzowane przez dopuszczalne wartości parametrów fizycznych, dla miejsc dostępnych dla ludności" określono m.in., że dla częstotliwości od 300 MHz do 300 GHz dopuszczalna składowa elektryczna wynosi 7 V/m, a dopuszczalna gęstość mocy - 0,1 W/m2.

Z kolei, zgodnie z art.59 ust.1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, realizacja planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a to:

1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1

- wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

W wydanym na podstawie delegacji z art.60 tej ustawy rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania kwestionowanej decyzji - Dz.U.2016.71 t.j. z dnia 2016.01.18), określono rodzaje przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz rodzaje przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zaliczono m.in. instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W,

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (§ 2 ust.1 pkt 7).

Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zaliczono m.in. instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (§ 3 ust.1 pkt 8).

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy skonstatować pozostaje, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały przedwcześnie, bez należytego wyjaśnienia, czy skarżącej przysługiwał przymiot strony w postępowaniu, którego dotyczył wniosek o wznowienie.

Ustalenia faktyczne organy w całości oparły na informacjach, twierdzeniach i ocenach przedstawionych w projekcie budowlanym oraz kwalifikacji przedsięwzięcia, cytując w uzasadnieniach decyzji obszerne ich fragmenty. Nie przeprowadziły własnej analizy przedłożonych materiałów.

W projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty [...] z dnia 12 października 2018 r. znak: [...] projektant – jako analizowane przepisy odrębne – wymienił jedynie rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U.2003.192.1883). Nadto, odwołując się do § 8 ust.3 pkt 2) rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego podał, że projektowana stacja bazowa nie powoduje uciążliwości, a w otoczeniu planowanego obiektu nie występuje obszar ograniczonego użytkowania.

Nie wyjaśnił jednakże jakie uciążliwości miał na myśli.

Również organ I instancji nie wyjaśnił, na podstawie jakich przepisów odrębnych określił obszar oddziaływania inwestycji. Stwierdzenie, że "rozpatrując wniosek o pozwolenie na budowę ustalono obszar odziaływania obiektu, t j. teren w otoczeniu projektowanej inwestycji uwzględniając przepisy odrębne wprowadzające związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu" jest niewystarczające. Z kolejnego zdania uzasadnienia wynika, że został on wyznaczony zgodnie z przewidywanym sumarycznym obszarem występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2, określonych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Można się zatem tylko domyślać, że przepisy tego właśnie rozporządzenia uznane zostały za przepisy odrębne w rozumieniu art.3 pkt 20 prawa budowlanego.

Tymczasem, mając na uwadze definicję obszaru oddziaływania należy przyjąć, że do przepisów odrębnych należą również przepisy z zakresu ochrony środowiska, zagospodarowania przestrzennego, o drogach publicznych, przepisy przeciwpożarowe, jak również przepisy prawa cywilnego w zakresie ochrony prawa własności. Rację należy przyznać organom, że "Kwalifikacja przedsięwzięcia" stanowi dokument, na podstawie, którego określa się, czy dana inwestycja mieści się w zamkniętym katalogu przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco lub mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko i tym samym czy wymagane jest przeprowadzenie postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dlatego też również jej wynik może mieć znaczenie w ustaleniu właściwego kręgu stron postępowania.

W kwalifikacji środowiskowej przedmiotowego przedsięwzięcia, dokonanej na podstawie cytowanego wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w tabeli 1 (str.20) podano parametry trzech segmentów antenowych umieszczonych w jednym azymucie:

1) dla anteny ADU4518R7, o wysokości zawieszenia 53 m, pracującej w paśmie 900 - 1800 mHz, EIRP wynosi 1699 W, a rozpatrywany przedział kwalifikacji określono jako większe lub równe 70 m,

2) dla anteny A704516R0, o wysokości zawieszenia 53,1 m, pracującej w paśmie 800 mHz, EIRP wynosi 710 W, a rozpatrywany przedział kwalifikacji określono jako większe lub równe 40 m,

3) dla anteny A704516R0, o wysokości zawieszenia 53,1 m, pracującej w paśmie 800 mHz, EIRP wynosi 710 W, a rozpatrywany przedział kwalifikacji określono jako większe lub równe 40 m.

Z powyższego wynika więc, stosownie do § 3 ust.1 pkt 8 lit. d rozporządzenia, że projektant uznał, że skoro dla projektowanej instalacji wyznaczona dla pojedynczej anteny ADU4518R7 równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi 1699 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. To samo odnosi się do anteny A704516R0. Skoro wyznaczona dla pojedynczej anteny A704516R0 równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi 710 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (lit.c). Projektant zastrzegł przy tym, że przepisy rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. wskazują jedynie równoważną moc promieniowaną izotropowo dla konkretnej anteny, nie odnosząc się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia pola elektromagnetycznego.

Organy w całości zaakceptowały te kwalifikację.

Jeszcze raz podkreślić należy, że ustalenie obszaru oddziaływania obiektu, pozwalającego na określenie stron postępowania, należy tylko i wyłącznie do organu administracji architektoniczno-budowlanej prowadzącego postępowanie. Ustalenia w tej kwestii powinny opierać się na pełnym, zrozumiałym oraz wszechstronnie rozważonym materiale dowodowym. O przedstawionych przez inwestora materiałach, a to kwalifikacji przedsięwzięcia i analizie rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej powiedzieć tego nie można.

Wobec wysokiego stopnia skomplikowania analizowanych zagadnień, rzeczą organu było wezwanie projektanta o wyjaśnienia i dopilnowanie, by były one przedstawione w sposób zrozumiały dla stron postępowania, organów oraz sądu.

Celowym będzie zatem przedstawienie definicji istotnych pojęć, którymi posługuje się ustawodawca i do których odwołał się projektant. Pole elektromagnetyczne (PEM) to stan energetyczny przestrzeni wokół ładunków elektrycznych, charakteryzowany przez dwie wielkości wektorowe: natężenie pola elektrycznego i natężenie pola magnetycznego. Pole elektryczne generuje zmieniające się pole magnetyczne, a z kolei zmiana pola magnetycznego generuje zmiany pola elektrycznego. W ten sposób powstaje pole elektromagnetyczne albo fala elektromagnetyczna, która jest tak naprawdę rozprzestrzeniającym się w przestrzeni i czasie zaburzeniem tych dwóch rodzajów pola. Szkodliwość fal elektromagnetycznych z zakresu radiowego leży w ilości energii, którą niesie fala. Wielkościami charakteryzującymi falę elektromagnetyczną są: wektor natężenia pola elektrycznego E wyrażany w woltach na metr [V/m], wektor natężenia pola magnetycznego wyrażany w amperach na metr [A/m], częstotliwość wyrażana w hercach [Hz] oraz długość fali wyrażana w metrach, centymetrach lub milimetrach [m, cm, mm]. W radiokomunikacji wykorzystywane są fale radiowe o częstotliwościach od 3 kHz do 300 GHz. Maksymalny zasięg pola elektromagnetycznego występuje wzdłuż osi głównej wiązki anteny. Jeżeli klika anten skierowanych jest w tym samym kierunku – mimo spełnienia przez każdą z nich kryterium odległości – sumaryczne pole od tych anten może przekroczyć wartość dopuszczalną (Przegląd elektrotechniczny, ISSN 0033-2097, r. 96 nr 1/2020 prof. P. B.. Politechnika Wrocławska, Katedra Telekomunikacji i Teleinformatyki).

Istotne jest również jak należy rozumieć, użyte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, sformułowanie "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny". Posłużyć się tu można normą polską PN – 80/T – 01012: 1980 zgodnie z którą, gdy antena zbudowana jest z więcej niż jednego systemu nadawczego przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowo systemów jako EIRP anteny, a równoważna moc promieniowana izotropowo to zastępcza moc promieniowana (EIRP) - iloczyn mocy doprowadzonej do anteny i zysku energetycznego anteny.

Jak wynika z projektu wysokość zawieszenia anteny ADU4518R7 wynosi na każdym azymucie 53,0 m, a wysokość zawieszenia anten A704516R0 - na każdym azymucie 53,1 m. Tak więc różnica wysokości zawieszenia środków elektrycznych tych anten nie przekracza 0,1 m. na rysunkach z k.4 i 17 projektu wskazano jedną wspólną oś dla trzech anten w każdym azymucie. Oznacza to, że zespół trzech anten w każdym z sektorów wyznaczonych azymutem stanowi więc system antenowy promieniujący wypadkową wiązkę główną, będącą wynikiem skumulowania się energii PEM w tym samym kierunku. Moc EIRP tej wiązki stanowi sumę mocy EIRP emitowanej przez poszczególne anteny sektorowe. Zatem to moc sumaryczna wiązki głównej winna stanowić podstawę do kwalifikacji przedsięwzięcia wynikającego z tego zakresu mocy EIRP dla oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i miejsca dostępne dla ludności. Stanowisko takie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wydaje się być ugruntowane (por. wyroki NSA z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13; z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14, z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 801/14; z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 708/15, z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1494/15 i z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2877/17 z dnia 26 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 1050/18).

Gdyby zatem w przedmiotowej stacji bazowej zsumować EIRP trzech systemów z jednego azymutu: 1699 EIRP, 710 EIRP oraz 710 EIRP - to w myśl powyższej reguły - EIRP anteny wyniesie 3 119 EIRP. Wówczas, stosownie do § 3 pkt e) rozporządzenia, stacja bazowa mogłaby być zaliczona do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko jako emitująca pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. W takiej sytuacji rysunek ze strony 17 projektu, przedstawiający rzut poziomy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowej, wyznaczający odległość kwalifikacji jedynie jako 40 m i 70 m – jest nieprawidłowy.

W opracowaniu zatytułowanym "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" w tabeli 2. określono zysk energetyczny każdej z anten. Nie wiadomo jednakże, czy podane wartości uwzględniają tolerancję zysku w oparciu specyfikację producenta, ponieważ inwestor jej nie przedstawił. Nie podano liczby nośnych oraz mocy maksymalnej nadajników. Nie wiadomo również jak policzono wartości tłumienia toru antenowego. Nie przedstawiono też specyfikacji urządzeń sterujących anteny sektorowe, ani danych o mocy wyjściowej. Ani w tym opracowaniu, ani w całym projekcie budowlanym nie podano z jakim pochyleniem będą pracować anteny. Wadliwie przedstawiono zakresy PEM jedynie o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2, co wskazuje na jakiej wysokości i na jakim obszarze nad poziomem gruntu dojdzie do przekroczenia dopuszczalnych norm promieniowania elektromagnetycznego emitowanego przez projektowaną stację bazową. Zauważyć jednak należy, że z dokumentu tego nie wynika, czy nieruchomości skarżącej położone są na terenie objętym promieniowaniem elektromagnetycznym.

Tymczasem, jak już wyżej wskazano, już tylko potencjalna możliwość spowodowania szkodliwego oddziaływania inwestycji na nieruchomości sąsiednie, a nie wyłącznie przekroczenie dopuszczalnych poziomów natężenia pola jest wystarczającą przesłanką do uzyskania przymiotu strony w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Odmowa przyznania skarżącej statusu strony mogła zatem nastąpić tylko w razie ustalenia braku oddziaływania inwestycji objętej wnioskiem o pozwolenie na budowę na nieruchomości, do których skarżąca ma tytuł prawny.

Zwrócić także należy uwagę, że mapy znajdujące się w opracowaniach projektu "Kwalifikacja..." i "Analiza..." (k.17 i 4) obejmują jedynie niewielki fragment działki skarżącej nr [...]. Nie wiadomo, gdzie położona jest druga nieruchomość skarżącej. Nie wiadomo również, co było podstawą ustalenia przez organ odwoławczy, że inwestycja została zaplanowana w odległości około 64 m od działki nr [...] i około 95 m od działki nr [...] (w tym około 150 m od budynku mieszkalnego zrealizowanego na tej działce). Twierdzenie organu odwoławczego, że nie może być mowy o jakimkolwiek ograniczeniu w zagospodarowaniu działek nr [...] i [...], również wobec braku ustalenia przeznaczenia nieruchomości skarżącej w obowiązującym planie zagospodarowania przestrzennego – jest zdecydowanie przedwczesne.

W ocenie sądu postępowanie wyjaśniające nie zostało przez organy prawidłowo przeprowadzone. Obowiązkiem organu było dokonanie kontroli czy inwestor dokonał zsumowania promieniowania wytwarzanego przez 9 anten sektorowych (radiolinie są wyłączone z regulacji dotyczącej określana przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko) i sprawdzenia czy po dokonaniu tego zsumowania, promieniowanie osiągnie progi o których mowa w § 3 ust 1 pkt 8 rozporządzenia w relacji do miejsc dostępnych dla ludności. Operacja taka nie została przez organ przeprowadzona, który jedynie powołuje się na zapewnienia projektanta, że stacja bazowa, której dotyczyło postępowanie nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Wbrew odmiennym twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutu naruszenia § 2 pkt 1 ust. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z uwagi na zbadanie wpływu pojedynczej anteny na środowisko, podczas gdy w przypadku takich inwestycji, które dotyczą różnych grup anten o różnej mocy powinna zostać uwzględniona kumulacja pól elektromagnetycznych w danym azymucie. Dostrzegając niezręczność tego sformułowania (w rozporządzeniu mowa o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, a nie kumulacji pól elektromagnetycznych), oczywistym jednakże było (powołane szczegółowo rozporządzenie), że zarzut dotyczy niezastosowania sumarycznej EIRP wszystkich anten w jednym azymucie, a nie sumarycznej wartości PEM wszystkich anten, gdyż w tym przypadku kumulacja ta została dokonana i wyznaczono obszar o zasięgu przekraczającym dopuszczalną wartość.

Zauważyć także należy, że "Kwalifikacja przedsięwzięcia" powinna bazować na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W aktach sprawy brak jest tych danych. Projektant wskazał jedynie, że obliczenia i rysunki wykonano przy wykorzystaniu parametrów technicznych urządzeń zgodnie z kartami katalogowymi producentów.

Tak więc organom orzekającym zarzucić należy naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 80 k.p.a.

Sąd nie wypowiada się co do prawidłowości zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 46 ust, 1 i 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. z § 3 ust. 18 lit. g planu zagospodarowania przestrzennego dla części Gminy A. w zakresie parceli położonych w miejscowości R., art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego w zw. z art 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z § 3 ust. 18 lit. g m.p.z.p. Ocena zastosowania przepisów prawa materialnego jest bowiem ściśle uzależniona od ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy. Dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez organ przepis prawa materialnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organów będzie zastosowanie się do wskazań sądu. Dopiero po przesądzeniu, że skarżącej przysługiwał przymiot strony w postępowaniu o pozwolenia na budowę inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej Spółki [...] w R., organ dokona analizy zgodności tej inwestycji z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Wobec powyższego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. oraz art.135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postepowania orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.