Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 85/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1-5, art. 2 ust. 2, art. 2 ust. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 632/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w P. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 13 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 632/13, po rozP. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w P., uchylił decyzję Ministra Finansów z [...] grudnia 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, że przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Spółka F. dniu [...] lipca 2012 r. zwróciła się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy planowane przez nią przedsięwzięcie "T. m." jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.).

Spółka podała, że prowadzony przez nią portal internetowy "T. m." ma oferować jego uczestnikom możliwość zakupu dostępu (podglądu) do typów przyszłych zdarzeń, dokonywanych przez danego typera zarejestrowanego w portalu. Portal będzie miał dwa rodzaje użytkowników: "typerów" i "klientów". Udział w przedsięwzięciu dla typera i klienta wymagać będzie bezpłatnej rejestracji i ma się odbywać za pośrednictwem ich personalnych kont, utworzonych w ramach portalu internetowego – "T. m.". Typerzy będą przedstawiać wyniki sportowe i wprowadzać je na serwer portalu udostępniony administratorowi portalu nie dokonując żadnych z tego tytułu wpłat. Administrator będzie sporządzał wyciąg zgodności typów ze stanem rzeczywistym (np. poprzez podanie, że dany typer w przeszłości uzyskał 50% trafień) na stronie internetowej "t[...]m[...].pl." Klienci natomiast będą mogli nabyć od administratora za określoną cenę pełny zakres typów danego typera. Z ceny zapłaconej przez klienta administrator przekaże określoną część typerowi, a część zatrzyma w ramach prowizji za usługę. Administrator portalu będzie tylko gwarantował miejsce spotkań dla typerów i klientów w ramach prowadzonego portalu, w związku z czym nie będą przez niego wyłaniani zwycięzcy, ani przyznawane jakiekolwiek nagrody, czy inne wygrane.

Mechanizm typowania wyników miał mieć następującą postać: Typer będzie wybierać, na które wyniki przyszłych spotkań sportowych zamieszczonych na portalu "T. m." odda głos; planowanym przedsięwzięciem objęte będą rozgrywki sportowe (np. piłka nożna, tenis, hokej) dostępne w bezpłatnych bazach danych, które zawierają informacje o planowanych zdarzeniach sportowych oraz wynikach tych zdarzeń np. http://www.xscores.com, typer będzie dokonywać typów poprzez wybór wyników przyszłych zdarzeń sportowych na swoim koncie, przy czym typowanie będzie nieodpłatne. Typy przyszłych spotkań dokonanych przez typera będą niewidoczne dla innych uczestników portalu. Dostępne będą natomiast wyniki zdarzeń historycznych oraz ich statystyka obrazująca skuteczność danego typera. Na portalu nie będzie występować proces wyłaniania zwycięzców, ani nie będą przyznawane nagrody czy wygrane dla żadnego typu użytkowników. Jeśli klient zdecyduje, że wyniki zdarzeń historycznych typera są atrakcyjne, to będzie mógł wykupić, za cenę określoną w regulaminie portalu, stały dostęp (podgląd) do typów zdarzeń przyszłych, dokonywanych przez danego typera.

Decyzją z [...] września 2012 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gra "T. m." jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w ustawie o grach hazardowych zdefiniowano tylko dwa rodzaje zakładów wzajemnych tj. totalizator i bukmacherstwo, co jednak nie oznacza, że jest to katalog zamknięty. Katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 u.g.h. jest katalogiem otwartym, bowiem obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczone zostały zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, które nie zostały nazwane i zdefiniowane w powołanym przepisie. Nie można bowiem art. 2 ust. 2 czytać w oderwaniu od art. 2 ust. 6 u.g.h., który pozwala Ministrowi Finansów na rozstrzygnięcie, czy gry niewymienione w art. 2 ust. 1 bądź ust. 2 u.g.h. są grami losowymi lub zakładami wzajemnymi.

Zdaniem Ministra Finansów przedsięwzięcie przedstawione we wniosku spółki F. zawiera wszystkie elementy zakładu wzajemnego, gdyż w przypadku typera mamy do czynienia z typowaniem wyników zdarzeń przyszłych. Wpłacenie stawki nie jest elementem niezbędnym zakładu wzajemnego, ponieważ jest to element niezbędny jedynie zakładu wzajemnego nazwanego (totalizatora oraz bukmacherstwa). Ponadto typer otrzymywać będzie wynagrodzenie w wyniku subiektywnej decyzji klienta, ponieważ jeśli klient zdecyduje, że wyniki zdarzeń historycznych danego typera są dla niego atrakcyjne, to będzie mógł podjąć decyzję o wykupieniu stałego dostępu (podglądu) do typów zdarzeń przyszłych tego typera.

Środki pieniężne za zakup dostępu do wskazanych typów będzie otrzymywać typer, z tym że operator portalu pobierać będzie określoną regulaminowo prowizję od tej zapłaty. To właśnie otrzymywane przez typera wynagrodzenie od klienta stanowi formę nagrody, jaką otrzymuje typer w zamian za dokonane typowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że pieniądze uzyskane z tego tytułu przez typera mają realną i wymierną wartość. Tym samym jeden z uczestników portalu – typer – jest nagradzany w zamian za trafne typowanie wyników zdarzeń sportowych.

Spółka F. wniosła odwołanie od tej decyzji.

Minister Finansów decyzją z [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2012 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ podniósł, że ustawodawca wyróżnił zakłady o wygrane pieniężne, tj. totalizatory i bukmacherstwo oraz zakłady o wygrane rzeczowe lub pieniężne, które nie zostały nazwane. Oznacza to, że katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 u.g.h. jest katalogiem otwartym, bowiem obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczone zostały zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe lub pieniężne, które nie zostały nazwane i zdefiniowane w powołanym przepisie. Taki pogląd wyrażany jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Według Ministra Finansów stanowisko odnośnie do otwartego katalogu gier losowych i zakładów wzajemnych potwierdza także treść art. 2 ust. 6 u.g.h., który pozwala ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych na rozstrzygnięcie, czy gry/zakłady niewymienione w art. 2 ust. 1 bądź ust. 2 u.g.h. są grami losowymi lub zakładami wzajemnymi.

Zdaniem Ministra Finansów, wbrew twierdzeniom skarżącej, okoliczność, że dane przedsięwzięcie – portal o roboczej nazwie "T. m." – nie posiada cech wymaganych dla totalizatorów ani bukmacherstwa nie oznacza, iż nie może ono zostać uznane za zakład wzajemny. Podkreślił, że organ nie ma dowolności w uznaniu danej gry za grę losową lub zakład wzajemny. Jest on zobowiązany do zbadania, czy dane przedsięwzięcie posiada cechy wyróżnione ogólną definicją gry losowej/zakładu wzajemnego, która wskazuje niezbędne ich elementy, tj. w przypadku gry losowej: wygrane pieniężne i rzeczowe, zależność wyniku w szczególności od przypadku oraz określenie warunków gry w regulaminie, a w przypadku zakładów wzajemnych: wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odgadywanie (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia – co nie budzi wątpliwości). Wskazał, iż wpłacanie stawki nie jest niezbędnym elementem zakładu wzajemnego w ogóle, jest to bowiem konieczny element jedynie zakładów wzajemnych nazwanych, czyli totalizatorów oraz bukmacherstwa, co wynika z ich definicji. Po sprawdzeniu przez organ, że w danym przedsięwzięciu występują niezbędne elementy zakładów wzajemnych organ przechodzi do zakwalifikowania danego przedsięwzięcia jako jednego z nazwanych zakładów wzajemnych, tj. totalizatora lub bukmacherstwa bądź jako zakładu nienazwanego – w sytuacji, gdy dane przedsięwzięcie wypełnia niezbędne elementy zakładu wzajemnego, ale nie posiada cech wymaganych dla totalizatorów lub bukmacherstwa.

Stwierdził także, że zarzut dotyczący błędnego wskazania przez organ, iż planowane przez skarżącą przedsięwzięcie stanowi zakład wzajemny, pomimo że typerzy nie muszą wpłacać stawki (a zatem nie można mówić o zależności wygranej od wpłaconych stawek) uznać należy za bezprzedmiotowy, bowiem wpłacanie stawki stanowi niezbędny element jedynie zakładów wzajemnych nazwanych, a zatem nie odnosi się do przedsięwzięcia o nazwie "T. m." zakwalifikowanego przez organ jako zakład wzajemny (nienazwany).

Organ nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie zawiera tylko jeden z koniecznych elementów zakładów wzajemnych polegający na odgadywaniu wyników sportowych. Wskazał, że przedsięwzięcie polega na odgadywaniu zaistnienia przyszłych zdarzeń (w tym wypadku wyników współzawodnictwa sportowego) oraz uzyskiwaniu wygranych (nagroda – wynagrodzenie za usługi), co jest istotą zakładów wzajemnych w rozumieniu art. 2 ust. 2 u.g.h.

Minister Finansów uznał za nietrafne także twierdzenia spółki, że w planowanym przedsięwzięciu "nie ma elementu wygranej". W ocenie organu w planowanym przedsięwzięciu organizator przewidział nagrody w postaci wynagrodzenia, jakie otrzymuje typer od klienta w zamian za dokonane typowania. Wbrew temu jednak co twierdzi skarżąca, wysokość wynagrodzenia pozostaje w ścisłym związku z trafnością typowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z [...] września 2012 r. zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i z tej przyczyny uchylił obie decyzje.

W ocenie Sądu pierwszej instancji organ dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 2 u.g.h., które to naruszenie wynika z błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że każda gra, której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy, jest grą hazardową w rozumieniu ustawy, niezależnie od posiadania cech wymienionych katalogu gier w art. 2 ust. 1 pkt 1-5 u.g.h.

Zdaniem WSA skarżąca słusznie odwołała się do wyrażonej w art. 20 i 22 Konstytucji RP zasady swobody działalności gospodarczej i jej ochrony, której ograniczenie stanowią regulacje ustawy o grach hazardowych, przez co przy wykładni tych przepisów należy posługiwać się wykładnią ścisłą. W związku z powyższym wykluczona jest możliwość stosowania jakiejkolwiek rozszerzającej interpretacji ustawowych pojęć, zarówno "gry hazardowej", jak i "zakładu wzajemnego", która prowadziłaby do ingerencji w sferę działalności gospodarczej regulowanej odrębnymi niż ustawa przepisami, mającymi charakter bardziej ogólnych norm prawnych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji pogląd taki znajduje oparcie w treści art. 8 u.g.h., zgodnie z którym w sprawach rozstrzyganych na jej podstawie mają zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej, a co za tym idzie także właściwe dla prawa podatkowego zasady interpretacyjne. Jedną nich jest ścisła wykładnia wszelkich odstępstw (wyjątków) od zasad generalnych, a także wykładnia prokonstytucyjna, zwłaszcza w sytuacji ingerencji w obszar chronionych praw i wolności obywatelskich.

Ustawodawca upoważniając Ministra Finansów w art. 2 ust. 6 u.g.h. do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra (zakład wzajemny lub inne projektowane przedsięwzięcie) jest grą losową (zakładem wzajemnym, lub innym przedsięwzięciem podlegającym reglamentacji ustawy o grach hazardowych) jednoznacznie określił zakres działania tego organu. Wskazał mianowicie, że chodzi o ocenę przedsięwzięcia mającego cechy wymienione w ust. 1 (gry losowe), ust. 2 (zakłady wzajemne), ust. 3 (gry na automatach). Obowiązkiem organu jest zatem dokonanie analizy cech przedsięwzięcia przedstawionego mu do oceny oraz zbadanie, czy są to cechy wymienione w art. 2 ust. 1 (cechy gry losowej), w art. 2 ust. 2 (cechy zakładu wzajemnego), w art. 2 ust. 3 (cechy gry na automatach). Jeśli przedstawione do oceny przedsięwzięcie posiada wszystkie cechy wymienione w którymkolwiek z powołanych przepisów, organ w drodze decyzji określa je odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny lub grę na automatach.

Natomiast w ramach przyznanych mu kompetencji, Minister Finansów nie jest upoważniony do kreowania nowych typów przedsięwzięć (gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach lub innych) o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie o grach hazardowych. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. upoważnia organ jedynie do zajęcia stanowiska, co do charakteru przedsięwzięcia, poprzez jego ocenę pod kątem posiadania cech przedsięwzięć ustawowych poddanych kontroli organu administracji. Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane tylko te przedsięwzięcia, które posiadają wszystkie cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, zakłady wzajemne, czy też gry na automatach, przykładowo w sytuacji, gdy na skutek występowania elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny (mieszany). Zadaniem organu jest w takiej sytuacji, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy, wyjaśnienie czy określone przedsięwzięcie jest jedną ze zdefiniowanych gier hazardowych, czy też nie podlega przepisom omawianej ustawy, gdyż ma przykładowo charakter konkursu lub odrębnej usługi. Organ musi zatem ustalić, czy dana gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-3 u.g.h, a ustalenia te są niezbędne do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia danej sprawy.

WSA nie podzielił stanowiska organu, że katalog gier hazardowych zawarty w art. 2 ust. 2 u.g.h. jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako zakłady wzajemne, o ile posiadają trzy cechy: wynik gry zależy od przypadku, istnieje regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy. Stanowisko takie jest niezgodne z zasadami wynikającymi z Konstytucji RP, w której art. 20 została ustanowiona zasada swobody działalności gospodarczej, a zgodnie z art. 22 Konstytucji RP jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zasada ta skonkretyzowana jest w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173 z 2004 r. poz. 1807 ze zm.) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Nie jest natomiast możliwe poszerzanie w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej kręgu przedsięwzięć gospodarczych objętych reglamentacją.

Sąd pierwszej instancji uznał, że przy zastosowaniu ścisłej wykładni przepisu art. 2 ust. 2 u.g.h., należy stwierdzić, że zawiera on katalog zamknięty zakładów wzajemnych. Potwierdza to w sposób jednoznaczny dyspozycja tego przepisu, gdyż ustawodawca tworząc katalog gier hazardowych jako zakładów wzajemnych nie używa, w odróżnieniu od gier losowych, określenia "w szczególności".

Zdaniem WSA odmienna interpretacja oddawałaby w ręce organu administracji decydowanie o zakresie ograniczania swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby w istocie zbędny, gdyż decyzja i tak należałaby w istocie do Ministra Finansów.

Minister Finansów zaskarżył opisany wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i oddalenie skargi; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucił naruszenie prawa materialnego:

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 2 ust. 2 u.g.h. polegające na błędnej wykładni tych przepisów i przyjęciu, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym orzeczeniu, że katalog zakładów wzajemnych wskazany w art. 2 ust. 2 u.g.h. jest katalogiem zamkniętym, a nie jak przyjął Minister Finansów w decyzjach z [...] września i [...] grudnia 2012 r., że katalog ten jest katalogiem otwartym, gdyż obok totalizatorów i bukmacherstwa dopuszczone zostały przez ustawodawcę, zakłady wzajemne o wygrane rzeczowe lub pieniężne, które nie zostały zdefiniowane w powołanym przepisie,

– art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na błędnej wykładni tego przepisu i uznaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku, że Minister Finansów nie jest uprawniony do rozstrzygania, że przedsięwzięcia posiadające cechy wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz odgadywania (w rozumieniu obstawiania wyniku jakiegoś zdarzenia) są wystarczające do zakwalifikowania danego przedsięwzięcia jako zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h., pomimo nieposiadania innych cech wymienionych w art. 2 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.,

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., w związku z art. 2 ust. 6 oraz art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, jako przepisów regulujących gry losowe, podczas gdy przedmiotem postępowania jest kwalifikacja przedsięwzięcia jako zakład wzajemny.

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Minister Finansów zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonych decyzji i przyjęcie, że Minister Finansów naruszył art. 2 ust.2 u.g.h. poprzez kreowanie nowych typów przedsięwzięć podczas gdy Minister Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. uprawniony jest do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład wzajemny posiadające cechy wymienione w ust. 1–5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafne są zarzuty błędnej wykładni art. 2 ust. 2 i art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż Sąd pierwszej instancji dokonał niewadliwej wykładni powołanych przepisów.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 tej u.g.h. "minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy". Powołany przepis jest przepisem kompetencyjnym - upoważnia ministra właściwego do spraw finansów publicznych (Ministra Finansów) do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej o tym, czy wymienione w tym przepisie gry oraz zakład wzajemny, posiadające cechy wymienione w ustępach 1-5 art. 2, są grami (losowymi lub na automacie) albo zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że do uznania, iż zakład jest zakładem wzajemnym w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 lub 2 u.g.h. niezbędne jest ustalenie, iż taki zakład posiada wszystkie cechy wymienione w tym przepisie, a nie tylko niektóre z nich.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 października 2010 r. sygn. akt II GSK 955/09 stwierdził, że brak tylko jednej z cech wymienionej w art. 2 ust. 2 u.g.h. oznacza, że taki zakład nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. W świetle tego przepisu Minister Finansów nie jest uprawniony do arbitralnego rozstrzygania o tym, że zakład niewymieniony (niespełniający wszystkich ustawowych znamion zakładu wzajemnego) jest zakładem wzajemnym, skoro może rozstrzygać wyłącznie o tym, że zakład jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny sformułował jeszcze na tle poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), ale stwierdzić należy, że jest on w pełni aktualny również na gruncie mającej zastosowanie w sprawie ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 84, poz. 774) ustalono nowe brzmienie art. 2 ust. 3 ustawy. W powołanym wyroku z 12 października 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że według poprzedniego stanu prawnego art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych miał całkowicie odmienną treść, a mianowicie minister właściwy do spraw finansów publicznych był uprawniony do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymieniona w ust. 1, 2 i 2a jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie.

W związku z tym należy zauważyć, że pogląd przyjęty przez Ministra Finansów, który legł u podstaw zaskarżonej decyzji i zarzutów skargi kasacyjnej oraz związana z nim argumentacja, oparty na tezie o "otwartości" katalogu gier losowych i zakładów wzajemnych oraz istnieniu zakładów wzajemnych "nienazwanych", były uzasadnione na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale do czasu wspomnianej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. Jak już podniesiono zmiana art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który wcześniej upoważniał Ministra Finansów do rozstrzygania o tym, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie "niewymienione w ust. 1, 2 i 2a jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie", polegała na nadaniu mu brzmienia zbliżonego do obecnie obowiązującego art. 2 ust. 6 u.g.h., który upoważnia Ministra Finansów wyłącznie do rozstrzygania, czy gra lub zakład "posiadające cechy" wymienione w art. 2 ust. 1-5, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wbrew twierdzeniom Ministra Finansów sama redakcja art. 2 ust. 2 u.g.h. wskazuje, że wymienione w nim zakłady wzajemne tworzą katalog zamknięty. Trzeba zauważyć, że ustawodawca najpierw wymienił cechy wspólne zakładów wzajemnych używając następującego sformułowania: "Zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu", a następnie po użyciu dwukropka w kolejnych punktach określił cechy totalizatora i bukmacherstwa. W analizowanym przepisie dwukropek poprzedza wyliczenie szczegółów (totalizator, bukmacherstwo), które przed samym wyliczeniem zostały oznaczone w formie ogólnej (zakłady wzajemne). Przyjęta przez ustawodawcę konwencja wypowiedzi jednoznacznie wskazuje, że wyliczenie w art. 2 ust. 2 u.h.g. ma charakter wyczerpujący. W obecnie obowiązującym stanie prawnym, brak jest więc podstaw do przyjęcia, że zakładami wzajemnymi mogą być zakłady o cechach innych, niż wymienione w art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. Minister Finansów rozstrzygając, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy przedstawione przedsięwzięcie ma cechy zakładu wzajemnego, może to czynić wyłącznie w odniesieniu do definicji totalizatora i bukmacherstwa, bez możliwości kreowania nowego rodzaju zakładu wzajemnego, który nie został zdefiniowany w ustawie.

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie podziela stanowiska przyjętego w wyrokach NSA z 11 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 473/12 oraz WSA w W. z 23 kwietnia 2012 r. VI SA/Wa 146/12. Pozostałe wyroki powołane przez Ministra Finansów w skardze kasacyjnej bądź odnoszą się do nieaktualnego stanu prawnego (wyrok NSA z 24 sierpnia 2004 r. sygn. akt II SA 2236/03), bądź dotyczą rozstrzygnięcia o charakterze gier losowych, a więc regulacji, która w rozpoznawanej sprawie nie miała zastosowania (wyrok WSA w W. z 2[...] września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1000/06, wyrok NSA z 1[...] lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 714/10).

W rozpoznawanej sprawie było bezsporne, że w planowanym przez F. Sp. z o.o. przedsięwzięciu, polegającym na nieodpłatnym typowaniu wyników wybranych przyszłych zdarzeń sportowych przez typera i nabywaniu przez klienta, za cenę określoną w regulaminie, stałego dostępu (podglądu) do typów zdarzeń przyszłych, dokonywanych przez typera na jego koncie, uczestnicy nie wpłacali stawek, a zatem Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że Minister Finansów nie miał podstaw do uznania tego konkursu za zakład wzajemny w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 u.g.h. W myśl bowiem tego przepisu zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory. W przedsięwzięciu planowanym przez skarżącą typerzy, którzy odgadują wyniki sportowe nie wpłacają stawek, co powoduje, że nie mogło być ono uznane za zakład wzajemny w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Tylko w przypadku gdy planowane przedsięwzięcia posiada wszystkie cechy ustawowe zakładu wzajemnego, tj. totalizatora lub bukmacherstwa, możliwe jest uznanie, że stanowi ono zakład wzajemny. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 12 października 2010 r. sygn. akt II GSK 955/09 i z 25 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1879/11 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w wyroku z 2 marca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2245/08

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.