Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2815/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23 ust. 1, art. 23a ust. 1 i 7, art. 23b ust. 1 i 3, art. 23f ust. 1, 3 i 5 pkt 1, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 373/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 373/15, oddalił skargę "F." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. cofnął "F." Sp. z o.o. w W. rejestrację automatów do gier o niskich wygranych o nazwie Apex Multi Magic MF, nr fabryczny [...] oraz Apex Dual Slim Line III nr [...].

Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ podkreślił, że w wyniku badania sprawdzającego wskazanych powyżej automatów, przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, udokumentowanego opinią z dnia [...] listopada 2014 r., stwierdzono m.in., że automaty nie spełniają warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Organ II instancji stwierdził, że przedmiotem prowadzonego postępowania jest cofnięcie rejestracji automatu, nie badanie prawidłowości działania konstytucyjnego organu władzy wykonawczej, jakim jest Minister Finansów, w zakresie upoważnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku do badań automatów i urządzeń do gier dokonanego w wykonaniu delegacji zawartej w art. 23f ust. 1 i 3 u.g.h. Za niecelowe organ uznał badanie zakresu akredytacji posiadanych przez poszczególne upoważnione jednostki badające.

Upoważnienie jednostki badającej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi akt realizacji uprawnienia Ministra Finansów wynikającego z art. 23 u.g.h. Organ podatkowy prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych zobligowany jest na mocy art. 23b u.g.h., w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie zażądać przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą. Podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, zgodnie z posiadanym certyfikatem Polskiego Centrum Akredytacji nr AB 501, spełnia wymagania międzynarodowej normy PN-ISO 17025, która w zakresie systemu zarządzania jest zgodna z ISO 9001. Do dnia wydania decyzji nie wydano zaś jakiegokolwiek rozstrzygnięcia uchylającego wydane upoważnienie.

Organ odwoławczy wskazał, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Sporna decyzja została oparta o prawidłową wykładnię (dokonaną w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C-217/11) art. 129 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.), że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji.

W skardze na powyższą decyzję F. Spółka z o.o. wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie: - art. 23f ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 129 ust. 3, jak również art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.) oraz w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego; - art. 23b ust. 3 u.g.h. w zw. z § 7 ust. 2 pkt 5 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 19) i w zw. z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 72 ze zm.) oraz w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 7 Konstytucji RP; - art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h.; - art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że spór sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia rejestracji przedmiotowych automatów Sąd I instancji zaznaczył, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami wcześniejszej ustawy. W ocenie WSA organ słusznie zastosował nowe przepisy.

WSA wskazał, że w wyniku zastosowania procedury sprawdzającej, przeprowadzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, stwierdzono m.in., iż automaty nie spełniają wymogów, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. WSA zaznaczył, że potwierdziła to opinia z badania sprawdzającego, która daje podstawę do cofnięcia rejestracji automatu.

WSA nie podzielił zarzutu braku uzyskania akredytacji z uwagi na to, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co wyklucza prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki, jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego. Ponadto WSA uznał, że z przepisów u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań urządzeń do gier. Sąd podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie kwestionowaną akredytację wydał uprawniony i ustawowo upoważniony podmiot, a jednostka badająca posiadała w dacie badania stosowne upoważnienie.

Sąd I instancji stwierdził, że w świetle art. 23a ust. 7 u.g.h. wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. WSA podkreślił, że art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie mógł być uznany za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawiał warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. W dalszej części uzasadnienia WSA odniósł się do definicji i cech gry na automatach o niskich wygranych.

W konkluzji WSA wskazał, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła F. Sp. z o.o. w W., zaskarżając wyrok w całości i domagając się jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi przez uchylenie w całości decyzji organu I i II instancji, ewentualnie uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Strona skarżąca kasacyjna wniosła również o zwrócenie się na podstawie art. 267 TFUE, przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prawnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 3 i ust. 5 pkt 1 i ust. 6 z związku z art. 23f ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. jak również w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5 i ust. 3 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 z późn. zm. – dalej: usoz) oraz w związku z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93, Dz.U.UE.L.2008.218.30 – dalej: rozporządzeniem nr 765/2008 - przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej) i w związku z art. 58 § 1 k.c., polegającą na przyjęciu, że Izba Celna w Białymstoku jest jednostką badającą tylko z racji dokonania przez Ministra Finansów czynności materialno-technicznej w postaci udzielenia dnia 27 listopada 2012 r. Izbie Celnej w Białymstoku upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier i uzyskania akredytacji na cokolwiek (badania zupełnie rozłączne z tematyką badań technicznych automatów i urządzeń do gier), a o posiadaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej rozstrzyga figurowanie takiego podmiotu w wykazie jednostek badających, podczas gdy:

a) z samego faktu udzielenia danej osobie przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, ponieważ upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji, a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie upoważnienia przez Ministra Finansów, jak i posiadanie przez podmiot, któremu udzielono upoważnienia właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa,

b) przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. w ogóle nie przewiduje trybu cofnięcia upoważnienia, jeżeli Minister Finansów po 14 lipca 2011 r. udzielił tego upoważnienia wbrew warunkom ustawy, co tym bardziej wspiera interpretację, że upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa, a do uzyskania przez zainteresowany podmiot statusu jednostki badającej poza otrzymaniem upoważnienia, konieczne jest jeszcze posiadanie właściwej akredytacji,

c) obowiązujący porządek prawny nie zna pojęcia lex internet, wobec tego komunikat zamieszczony na stronie internetowej Ministerstwa Finansów obejmujący wykaz jednostek badających nie jest źródłem prawa ani źródłem uprawnień kogokolwiek;

2) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej: o.p.) w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił błędne stanowisko organu, że żaden z organów administracji publicznej nie może weryfikować prawidłowości udzielenia przez Ministra Finansów na rzecz Izby Celnej w Białymstoku w dniu 27 listopada 2012 r. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy obowiązkiem organów administracji publicznej jest działanie na podstawie przepisów prawa, a zatem przy wykazaniu przez Stronę (w tym odpowiednimi dowodami), że Minister Finansów udzielił upoważnienia Izbie Celnej w Białymstoku wbrew warunkom ustawy i upoważnienie to nie mogło być aktywowane wobec braku po stronie Izby Celnej w Białymstoku akredytacji w zakresie adekwatnym do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, każdy organ administracji publicznej - w tym Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku - był zobowiązany do uwzględnienia powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a nie do hołdowania pozaprawnej zasadzie "nieomylności" Ministra Finansów niemożliwej do pogodzenia z zasadą legalizmu/praworządności;

3) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 i art. 122 o.p. przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez Organ decyzji na opinii Izby Celnej w Białymstoku niemającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych);

4) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 23b ust. 1 u.g.h., art. 23a ust. 7 u.g.h. i art. 138 ust. 3 u.g.h. oraz w związku z art. 1 pkt 11 i art. 1 pkt 1 oraz pkt 3, jak również art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h.:

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

5) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku podczas rozpoczęcia gry i w jej trakcie, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, jak również jest nie do pogodzenia z wywodzonym z art. 22 Konstytucji RP zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzonej działalności gospodarczej,

6) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier/losowań z niepewnym (niezdatnym do przewidzenia z góry) wynikiem każdej z tych gier, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, iż termin "jednorazowa wygrana" oznacza wygraną daną jeden raz, w jednej chwili, z jednego losowania, a w ślad za tym "jednorazowej wygranej" nie wolno utożsamiać z "wygraną wielorazową";

7) prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię, przez wyprowadzenie nieusprawiedliwionego wniosku, że wykładnia niezdefiniowanych ustawowo pojęć "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" jako odpowiednio opłaty uiszczanej przez gracza stanowiącej ekwiwalent/cenę za przystąpienie do jednej gry oraz wygranej danej jeden raz, w jednej chwili, w sposób zbieżny z zasadami wykładni gramatycznej, rzekomo prowadziłaby do zatarcia różnic dzielących automaty o niskich wygranych od automatów do gier, które w myśl ustawy mogą być eksploatowane w kasynach gry, podczas gdy różnica pomiędzy funkcjonalnościami urządzenia, w którym opłata za zainicjowanie jednej gry nie może przekroczyć 0,50 zł a wygrana dana jeden raz nie może przekroczyć 60 zł, a automatami do gier, jest kolosalna;

8) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiający się w tym, że WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł okoliczności, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie ujawnia jak Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku rozumie niezdefiniowane ustawowo pojęcie "jednorazowej wygranej", a równocześnie z opinii Izby Celnej w Białymstoku podającej się za jednostkę badającą, odnośnie opisu rozgrywanych super gier (SG) – z których istnieniem opinia wiąże przekroczenie pułapu jednorazowej wygranej – wynika, że każda pojedyncza super gra kosztuje i łączy się z poniesieniem opłaty z licznika wpłat (licznika Kredyt), nadto każda pojedyncza super gra jest losowaniem z każdorazowo niepewnym wynikiem (możliwością odnotowania w każdej z nich przegranej), a zatem przy niezdefiniowaniu przez organ jak Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku rozumie pojęcie jednorazowej wygranej, decyzja nie wyjaśnia podstawy prawnej i jest w tym względzie nieczytelna dla adresata.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały podstawy do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej perspektywie zarzuty naruszenia prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania prawa materialnego w postępowaniu przed organami i Sądem I instancji może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny, albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne merytorycznie, a formalnie wadliwe, są podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny sporządzony przez profesjonalnego pełnomocnika. Oznacza to, że jego skuteczność zależy przede wszystkim od spełnienia przez stronę występującą z takim wnioskiem warunków formalnych przewidzianych w przepisach prawa. Rozpoznawana skarga kasacyjna tych kryteriów nie spełnia, z tego też powodu Sąd II instancji stwierdza, że podnoszone w niej zarzuty, zarówno procesowe, jak i materialne są formalnie wadliwe. Wprawdzie ten rodzaj wad nie daje podstaw do jej odrzucenia, bo to wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli sprawowanej przez Sąd II instancji, bo weryfikacja wyroku może być dokonana tylko w zakresie jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia i tylko w tym zakresie, w jakim jest kwestionowane działanie Sądu I instancji. W ramach tych uwag podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa wskazanych w zarzutach kasacyjnych, bo Sąd ten tych przepisów nie stosował. Przepisy materialnego i formalnego prawa administracyjnego stosują organy, natomiast Sąd I instancji kontroluje sposób stosowania tych przepisów. Konsekwencją tak ukształtowanej roli Sądu I instancji jest to, że w ramach sprawowanej kontroli może naruszać przepisy, które wyznaczają zakres i zasady takiej kontroli, ale te przepisy powinna wskazywać skarga kasacyjna, a nie Sąd II instancji.

Skarga kasacyjna spółki stawia kontrolowanemu wyrokowi liczne zarzuty i szerokie ich uzasadnienie. Jednak o ich skuteczności nie może przesądzać ilość ani obszerność argumentacji. Sąd II instancji odniesie się do nich w sposób zbiorczy, akcentując istotę podnoszonych zarzutów. W zakresie naruszeń przepisów procesowych spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, bo akceptuje decyzję, która wydana została z naruszeniem przepisów wyznaczających ramy i zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego i ocenę zebranych w nich ustaleń faktycznych. W szczególności spółka wskazuje na naruszenie zasady prawdy obiektywnej, poprzez oparcie ustaleń na opinii jednostki badawczej Izby Celnej w Białymstoku i przesądzenie na tej podstawie, że badany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, a przez to istnieje powód do cofnięcia jego rejestracji.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów procesowych stwierdzić należy, że są one nietrafne. Sąd II instancji podkreśla, że w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu oraz urządzeń do gier szczególne znaczenie przypada dowodowi z badania przeprowadzonego przez jednostkę upoważnioną do prowadzenia takich badań. Wynika to wprost z przepisów u.g.h. Z treści art. 23 ust. 1 tej ustawy wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Zgodnie z art. 23a ust. 1 automaty mogą być eksploatowane po ich zarejestrowaniu. Jeżeli ten fakt nastąpił i automat jest eksploatowany, to istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, tym samym na podstawie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. automat podlega badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Na podstawie art. 23f ust. 1 upoważnienia dla takiej jednostki udziela minister właściwy do spraw finansów.

Wskazane regulacje prawne w sposób niebudzący wątpliwości określają tryb weryfikowania właściwości automatu do gier, jeżeli istnieją podejrzenia, że działa on niezgodnie z ustawą. W rozpoznawanej sprawie organy wyczerpały prawem określoną procedurę, zatem trudno zakładać, jak czyni to spółka, że realizując prawo dopuściły się jego naruszenia, a skutki podjętych przez nie działań nie mają waloru prawnego. Sąd II instancji potwierdza stanowisko spółki, w którym wskazuje ona na formalne rygory postępowania wyjaśniającego prowadzonego na gruncie o.p., podkreśla jednak, że te wymagania podlegają modyfikacjom na gruncie u.g.h., w tych zakresach, w których ustawa w sposób swoisty reguluje określone kwestie. Poza tym nie można tracić z pola widzenia art. 8 u.g.h., który stanowi, że do postępowań w sprawach regulowanych ustawą stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Zatem nakaz odpowiedniego stosowania o.p. w sprawach hazardowych musi być brany pod uwagę także przy ocenie trafności zarzutów kasacyjnych odnoszących się do naruszenia przepisów postępowania wyjaśniającego.

Z tych powodów Sąd II instancji stoi na stanowisku, że dowód z opinii, badania jednostki upoważnionej do wypowiadania się na temat technicznych właściwości automatu, ma szczególne znaczenie, a nawet stanowi swego rodzaju ograniczenie dowodowe rozumiane w tym znaczeniu, że zarówno organ, jak i sama strona nie mogą prowadzić innego dowodu przeciw ustaleniom jakie obejmuje takie badanie. Zakres tych ustaleń jest także jednoznacznie limitowany, bo obejmuje on warunki określone w ustawie. Nie oznacza to, że badanie eliminuje stosowanie prawa, które zawsze obciąża organ, a więc także wykładnię przepisów. Natomiast ogranicza pole tych działań do konkretnie ustalonych faktów związanych z funkcjonowaniem automatu. W kontekście tych uwag należy widzieć sposób rozumienia jednorazowej wygranej. Zdaniem Sądu II instancji organy celne i Sąd I instancji poprawnie wyłożyły treść tego pojęcia funkcjonującego na gruncie art. 129 ust. 3 u.g.h. To właśnie mechanizm gry, który zakłada jej kontynuowanie za wcześniejsze wygrane prowadzi do skutku niezgodnego z ustawą, a więc wyższej stawki za udział w jednej grze oraz wygranej o wyższej wartości niż wskazana w ustawie.

Równocześnie Sąd II instancji zauważa, że nie ma prawnego oparcia stanowisko spółki kwestionujące legalizm badania sprawdzającego przez pryzmat uprawnień jednostki badającej.

W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, że w ramach postępowań o cofnięcie rejestracji automatu lub cofnięcie zezwolenia nie można prowadzić postępowania weryfikującego zakres upoważnienia przyznanego jednostce badawczej przez ministra do spraw finansów, a tym bardziej niedopuszczalne byłoby dokonywanie oceny takiego badania z punktu widzenia kryteriów mogących rzutować na przyznanie upoważnienia. Dopuszczenie takiej możliwości byłoby wychodzeniem poza granice procesowe sprawy, gdyż wiązałoby się z ingerencją organu nieuprawnionego w materię wyłączoną z jego właściwości.

Sąd II instancji zauważa, że standard demokratycznego państwa prawnego jest również realizowany przez przestrzeganie własnej właściwości przez organy. Na tym polega legalizm działania administracji, a nie na tym jak sugeruje spółka, że organy mogą doraźnie przekraczać granice właściwości wyznaczonej ustawą. Takiego uprawnienia nie mają, nawet jak wiąże się to z naruszeniem interesu prawnego podmiotów prawa. Naruszenia w tym zakresie nie zasługują na akceptację, ale mogą być eliminowane tylko właściwymi środkami prawnymi. Z tego też powodu Sąd II instancji nie może zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej kasacyjnie, w ramach którego ważność badania jest wiązana ze szczegółowymi uprawnieniami (umiejętnościami) certyfikacyjnymi. Uprawnienia takie należy łączyć z określoną jednostką, która mając upoważnienie właściwego ministra daje raczej gwarancję zachowania należytej procedury badawczej, niż z jej konkretnymi kwalifikacjami w zakresie spraw objętych jej właściwością. Z tych względów Sąd II instancji nie mógł uwzględnić zarzutu podnoszącego naruszenie art. 23f ust. 3 i ust. 5 pkt 1 u.g.h.

Konsekwencją tych ustaleń jest stwierdzenie, że pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej nie mają prawnego oparcia, gdyż ich trafność musiałaby prowadzić do zaprzeczenia przedstawionemu wcześniej wywodowi. Zdaniem NSA, przepisy przejściowe u.g.h. w różnych konfiguracjach powoływanych w skardze kasacyjnej nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie judykatura prezentuje konsekwentnie jednolite stanowisko. Ustosunkowując się bowiem do twierdzenia skarżącej, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania decyzji w niniejszej sprawie mają charakter przepisów technicznych i jako takie nie powinny zostać zastosowane, zaznaczyć trzeba, że Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu o cofnięciu skarżącej spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Decyzja ta została podjęta na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych w związku z niespełnieniem wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, skoro niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych zostały uznane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepisy techniczne wymagające notyfikacji, to tym samym postępowanie było prowadzone bez podstawy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela. Przede wszystkim zwraca uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy, uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą rozstrzygania w rozpoznawanej sprawie. Po drugie Naczelny Sąd Administracyjny uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisu tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1995/14; dostępny w CBOSA).

Wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania kasacyjnego.