Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1978/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11;
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Ministra Finansów (dalej: "organ", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji’) z dnia [...] października 2013 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r., którą umorzono postępowanie w sprawie wniosku P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej jako: "Skarżąca" lub "Spółka") o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w B..

Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 20 listopada 2009 r. Spółka wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w B..

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "u.g.h."), która w art. 118 stanowiła, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach wszczęte i niezakończone przed dniem wejście w życie ustawy umarza się.

Na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. organ decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...], umorzył postępowanie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gry. Organ II instancji, po rozpoznaniu odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 11 października 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1355/10 oddalił skargę Spółki na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1355/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, tj. art.118 i 129 ust. 2 u.g.h., gdyż przepisy te nie są sprzeczne z Konstytucją RP.

Sąd stwierdził, iż organ wydając decyzję z dnia 26 kwietnia 2010 r. nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Pismem z dnia 10 października 2012 r. Skarżąca wniosła o wznowienie postępowania i zakończonego decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r., którą utrzymał w mocy decyzję z dnia 11 lutego 2010 r. nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w B..

W uzasadnieniu swojego wniosku Strona wskazała, iż zasługuje on na uwzględnienie z uwagi na fakt wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Odwołując się do treści wskazanego wyroku podkreśliła, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny, który winien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L z 1998, nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Zdaniem Skarżącej, skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji tego przepisu, jest jego bezskuteczność. Oznacza to, że nie można jego egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał orzeczenia TSUE w sprawie CIA Security International z 30 kwietnia 1996r., sygn. akt C-194/94 oraz w sprawie Unilever z 26 września 2000r., sygn. akt C-443-98.

Przytoczony powyżej wyrok został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r.

Z uwagi na fakt, iż z żądaniem wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "O.p.") wystąpił uprawniony podmiot, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki skutkujące odmową wznowienia postępowania, Minister Finansów, postanowieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w celu przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 O.p.

Po przeprowadzeniu postępowania Minister Finansów nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. i tym samym - stosownie do art. 245 § pkt 2 powołanej ustawy - decyzją nr AG[...] z dnia 1 sierpnia 2013 r. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej nr [...].

Organ podkreślił, ze po przeanalizowaniu postępowania co do przesłanek wznowienia, nie stwierdził, istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Zdaniem Ministra norma art. 240 § 1 pkt 11 O.p. nie wskazuje, że do jej zastosowania wystarczy samo istnienie wyroku TSUE lub wprowadzenie w jego wyniku zmian w ustawodawstwie krajowym. Wyrok TSUE musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Odwołując się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., organ podkreślił, iż przedmiotem postępowania prowadzonego przed TSUE było rozstrzygniecie skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań prejudycjalnych, czy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE. Analiza ww. orzeczenia, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, zakazujące wydawania, przedłużania lub zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne, oznaczają, że ustalenia czy takie okoliczności zaistniały TSUE pozostawił do oceny w ramach procedury krajowej.

Dokonując szczegółowej analizy zakwestionowanych przepisów w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie salonów gier na automatach, organ uznał, iż nie stanowią one przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ podkreślił, iż przedstawione w decyzji stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Nadmienił również, iż celem wprowadzenia dyrektywy była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (art. 34 TFUE). Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Organ podkreślił, iż w świetle orzecznictwa TSUE nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia, czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu. W tym zakresie organ odwołał się do wyroku TSUE z 22 stycznia 2002 r. wydanego w sprawie C-390/99 oraz wyroku z 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-418/93 do C-421/93.

Zdaniem Ministra Finansów, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, dotyczącym swobody przepływu towarów, a zatem nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do poruszanej przez skarżącą kwestii bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji oraz sugerowanego przez stronę bezwzględnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego organ wskazał, iż w dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzeczeniu określił TSUE, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynikało ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności. Skoro zatem, zdaniem TSUE, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii TSUE, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

Reasumując, organ podkreślił, iż ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku podjęcia ewentualnych działań legislacyjnych w tym zakresie. Dopóki jednak takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma żadnych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca, zarzuciła zaskarżonej decyzji:

– art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 O.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy organ był zobligowany do uchylenia decyzji ostatecznej,

– art. 120 i art. art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie wskazanych w nich zasad postępowania i odmowę uchylenia postanowienia ostatecznego Ministra Finansów mimo istnienia wyraźnego wpływu wyroku Trybunału na niniejszą sprawę,

– art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 138, spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych,

– art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 ust 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywny 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37, z późn. zm.).

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, tj. decyzji o uchyleniu decyzji ostatecznej z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...].

Rozpoznając odwołanie, decyzją z [...] października 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji, co do braku technicznego charakteru przepisów objętych wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Na okoliczność powyższego organ wskazał szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w których przesądzono, iż w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. brak jest podstaw do kwestionowania przepisów ustawy o grach hazardowych i uznania ich za przepisy techniczne.

Dokonując oceny zakwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., Minister uznał, że decydujące w ocenie charakteru spornego przepisu wydaje się przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez TSUE możliwości obrotu automatami do gry. Organ podkreślił, iż wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach urządzane w salonach gier na automatach.

Organ w pełni podtrzymał stanowisko dotyczące możliwości zastosowania automatów do gry eksploatowanych obecnie w salonach gier w kasynach gry, dodając, iż eksploatacja tych automatów w kasynach gry nie wymaga ze strony podmiotu przeprogramowania automatów. Minister zaznaczył przy tym, iż zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 u.g.h.

Możliwość takiego wykorzystania automatów do gry i przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry, w ocenie organu, potwierdza fakt, że podmioty, które prowadziły działalność w zakresie gier na automatach z powodzeniem uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność.

Minister nadmienił również, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami, nie stwierdzając tym samym barier do ich wykorzystania w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Ponadto, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

W opinii organu, powyższe potwierdza tezę o nietechnicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, będących przedmiotem orzeczenia TSUE, ponieważ kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Organ podkreślił ponadto, że na zaprezentowaną ocenę nie wpływają ustanowione w omawianej ustawie limity kasyn gry, ponieważ wraz z ich ustanowieniem ustawodawca wprowadził regulacje zarówno ułatwiające podmiotom dostęp do rynku kasyn gry, jak i zwiększające możliwość eksploatacji automatów do gier w kasynach gry. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych), zwiększając tym samym możliwość wykorzystania automatów do gier.

Ponadto, ustawa o grach hazardowych w stosunku do obowiązującej poprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwia nowym podmiotom łatwiejszy dostęp do rynku hazardowego. Nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania udzielonych koncesji. Tym samym, podmiot zainteresowany rozpoczęciem działalności w zakresie urządzania gier na automatach w kasynach gry w miejscowości, w której prowadzona jest taka działalność, nie musi już czekać na wygaśnięcie obowiązującej koncesji 12 lat, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, a jedynie 6. Powyższe, w połączeniu z określonymi w ustawie o grach hazardowych (ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tych wymogów) wymogami ogłaszania przez Ministerstwo Finansów na bieżąco informacji, zarówno o wygasających koncesjach na kasyna gry (art. 50 ust. 1 ustawy), jak i o złożonych przez poszczególne podmioty wnioskach o udzielenie zezwolenia na prowadzenie kasyn gry w poszczególnych miejscowościach (art. 33 ust. 1 ustawy), stanowi czynnik zwiększający dostęp do reglamentowanego rynku gier hazardowych dla podmiotów, które są zainteresowane kontynuowaniem dotychczasowej działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej dotychczas w salonach gier czy też punktach gier na automatach o niskich wygranych, w nowych ośrodkach gier - kasynach gry.

Zdaniem Ministra Finansów podkreślenia wymaga, iż przez cały okres obowiązywania ustawy o grach hazardowych, podmioty działające na rynku gier na automatach nie wykorzystały w pełni oferowanych przez ww. ustawę możliwości w zakresie urządzania gier na automatach w ośrodkach gier.

Organ wskazał, że na koniec roku 2010 na 52 kasyna gry, jakie mogły być zlokalizowane na terenie Polski, na wniosek zainteresowanych podmiotów udzielono jedynie 33 koncesji. Na koniec roku następnego liczba udzielonych koncesji wzrosła jedynie do 34. Również na koniec roku 2012, nadal pozostawały wolne lokalizacje na urządzanie gier na automatach w kasynach gry na terenie Polski.

W opinii organu II instancji, Skarżąca miała i nadal ma możliwość ubiegania się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zatem twierdzenie o niemożliwości eksploatacji automatów ze wskazanego salonu z chwilą jego zamknięcia, jest niezasadne.

Ponadto organ podkreślił, że podmioty prowadzące działalność zarówno w kasynach gry, jak i salonach gier na automatach, nie wykorzystywały w pełni możliwości jakie dawały im przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie eksploatowania maksymalnej ilości automatów do gier w poszczególnych ośrodkach gier. Jak zostało to wskazane w zaskarżonej decyzji maksymalne limity automatów do gier, które mogą być eksploatowane w salonach gier i kasynach nie były i nie są wykorzystywane. I tak, na przestrzeni roku 2008 średnio w jednym salonie gier eksploatowanych było 27 automatów, w 2009 r. - średnio 27 automatów, w 2010 r. - średnio 27 automatów, a w 2011 r.27 urządzeń, podczas gdy dopuszczalny maksymalny limit automatów do gier to 70 sztuk. Zatem w przypadku salonów gier na automatach ustawowe limity były wykorzystywane w mniej niż 50%. Oznacza to, że podmioty same wpływały i wpływają na wielkość obrotów automatami, nie wykorzystując w pełni możliwości wynikających z ustawy. Natomiast w przypadku kasyn gry na przestrzeni roku 2008 eksploatowano w jednym kasynie gry średnio 24 automaty, w 2009 r. - średnio 24 automaty, w 2010 r. - średnio 23 automaty, a w 2011 r. - średnio 23, podczas gdy maksymalny limit wynosił do końca 2009 r. 30 automatów do gry, a od 1 stycznia 2010 r. - 70 sztuk automatów do gry.

Organ stwierdził przy tym, że Z powyższego wynika, iż pomimo istniejącej możliwości umieszczenia i eksploatowania w jednym salonie gier 70 automatów oraz jednym kasynie gry 30 (a od 1 stycznia 2010 r. - 70) automatów w przeważającej części ośrodków maksymalne limity nie były wykorzystywane. Co więcej w przypadku salonów gier na automatach ustawowe limity były wykorzystywane w mniej niż 50%. Oznacza to, że podmioty same wpływały i wpływają na wielkość obrotów automatami, nie wykorzystując w pełni możliwości wynikających z ustawy.

Minister Finansów dodatkowo zaznaczył, że aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Podkreślił również, iż maksymalne limity automatów do gier, które mogą być eksploatowane w salonach gier i kasynach nie były i nie są wykorzystywane. Oznacza to, że podmioty same wpływają na wielkość obrotów automatami, nie wykorzystując w pełni możliwości wynikających z ustawy. Nie bez znaczenia w sprawie jest także okoliczność, iż automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, w tym dotyczących zwiększenia wydatków z tytułu opłaty za koncesję w stosunku do opłaty za zezwolenia na prowadzenie salonu gier, Minister wskazał, że wyniku poniesienia wyższej opłaty Spółka ma możliwość poszerzenia oferty o tzw. gry żywe, które mają wpływ na wzrost liczby grających, co przekłada się z kolei na wzrost przychodów.

W zakresie zarzutów dotyczących faktu, że zezwolenia udzielane na podstawie dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają charakter decyzji związanych, podczas gdy koncesje na prowadzenie kasyna gry są decyzjami uznaniowymi oraz sugestii Skarżącej, że postępowanie koncesyjne stawia Spółkę w gorszej pozycji organ podkreślił iż, sam fakt złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie powodował po stronie organu obowiązku jego uwzględnienia. Postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia nie różniło się bowiem od postępowania w sprawie udzielenia nowego wniosku.

Mając powyższe na uwadze, organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania skarżącej, uznając, iż decyzja wydana w I instancji odpowiada obowiązującym regulacjom prawnym, jak również w sposób szczegółowy wyjaśnia przesłanki, jakim kierował się organ wydając rozstrzygnięcie.

W skardze, skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, na decyzję Ministra Finansów z dnia 18 października 2013 r. Skarżąca wniosła o uchylenie tego rozstrzygnięcia i poprzedzającej go decyzji z dnia 1 sierpnia 2013 r. jako wydanych z naruszeniem:

– art. 233 § 1 pkt 1 lit. a O.p. poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. decyzję i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie uchylić decyzję ostateczną,

– art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 O.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odmowę uchylenia postanowienia ostatecznego, podczas gdy organ był zobligowany do uchylenia tego postanowienia w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.,

– art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez jej błędne niezastosowanie, podczas gdy konsekwencją wznowienia postępowania w przedmiotowej sprawie powinno być wydanie decyzji o uchyleniu decyzji ostatecznej z równoczesnym wydaniem decyzji o udzieleniu Spółce zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B.,

– art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa,

– art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

– art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 138 spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być stosowane,

– naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywa 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz 129 ust 2 u.h.h., nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19) oraz wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach: III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12.wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 roku, sygn. akt II GSK 307/11.

Skarżąca wniosła też o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym akcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa.

W działaniu organów wydających decyzje Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w sferze ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak w zakresie zastosowanych do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Na wstępie wskazać należy, iż działalność dotycząca gier hazardowych jest działalnością gospodarczą. Ze względu jednak na szczególny charakter tej działalności, dotyczącej problematyki hazardu, zasada swobody i równości gospodarczej, podlega w tej dziedzinie działalności ograniczeniom, wynikającym z przepisów ustawy regulującej prowadzenie gier hazardowych, jako ustawy szczególnej do ustawy o działalności gospodarczej (zob. wyrok NSA z dnia 19 września 1990 r., sygn. akt II SA/Wa 460/90, Mon. Praw. 1993, nr 3, s. 88).

W literaturze wyrażany jest pogląd, że ograniczenia, jakich doznaje swoboda wykonywania działalności gospodarczej, wyrażają się głównie w działaniach reglamentacyjnych i organizatorskich państwa. Niezależnie od ograniczeń swobody wykonywania działalności gospodarczej istnieje natomiast potrzeba sprawdzania i reagowania przez państwo na sposoby korzystania przez przedsiębiorców z samodzielności, a także potrzeba objęcia przez państwo ochroną prawną wykonywania działalności gospodarczej. Wymaga to ustanowienia pewnego systemu kontroli i nadzoru oraz oparcia go na regulacjach prawnych (C. Kosikowski, Prawo publiczne gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2006, s. 234).

Wyrażany jest również pogląd, iż instrumentarium prawne reglamentacji gospodarczej obejmuje różnorodne środki prawne i formy prawne ingerencji reglamentacyjnej organów władzy publicznej. Ich wspólną cechą jest funkcja ograniczenia wolności gospodarczej podyktowana koniecznością ochrony interesu publicznego. Zadaniem organów nadzoru reglamentacyjnego jest: kontrola przestrzegania zakazów i nakazów, korygowanie niezgodnych z nimi zachowań i stosowanie represji w przypadku niewykonania obowiązków reglamentacyjnych. (zob. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2004, s. 145).

Na gruncie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych należy wyróżnić dwa obszary, w których następuje interwencja państwa wyrażająca się w formie zakazów i nakazów.

Przede wszystkim należy wskazać na akt prawny rangi kodeksowej, na ustawę Kodeks wykroczeń (Dz. U. 2013 poz. 482 ze zm.), który to akt prawny w art. 128 § 1 stanowi, iż "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny". Natomiast w § 2 stanowi, iż "Pieniądze i inne przedmioty służące do gry podlegają przepadkowi, choćby nie stanowiły własności sprawcy".

Podkreślono w literaturze, że ustawowy katalog gier hazardowych wyznaczający zakres hazardu reglamentowanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wydaje się bezwzględnie zamknięty. W zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 Kodeksu wykroczeń, przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz nie jest ona sprzężona obecnie z żadną normą sankcjonowaną spoza KW, z której wynikałby zakaz prowadzenia działalności hazardowej w zakresie niepodlegającym ograniczeniom wynikającym z ustawy o grach hazardowych (L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, PiP 2013, z. 4).

W obszarze hazardu reglamentowanego przez państwo regulacją prawną w założeniu ustawodawcy mającą kompleksowo regulować kwestie związane z uprawianiem hazardu dozwolonego przez prawo jest ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (Art. 1 u.g.h.).

Przepisy zaś zawarte w rozdziale 9 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są przepisami chroniącym porządek w obszarze reglamentacji prawnej dotyczącej urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Przedmiotem ochrony wskazanej regulacji są interesy majątkowe Skarbu Państwa, a ponadto organizacja i porządek w płaszczyźnie urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Przedmiotem skargi jest decyzja Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] kwietnia 2010 r., wydanej w oparciu o art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., umarzającej postępowanie z wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Organ decyzją z dnia 11 lutego 2010 r., działając w oparciu o art. 208 ust. 1 O.p. w zw. z art. 118 i 129 ust. 2 u.g.h. umorzył postępowanie w sprawie wniosku spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w B.. Decyzja ta, po rozpoznaniu odwołania, została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Skarżąca wskazuje na naruszenie art. 24 ust. 1 ustawy z 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 roku Nr 4, poz. 27, tekst jedn.), jego błędne niezastosowanie, podczas gdy konsekwencją wznowienia postępowania w przedmiotowej sprawie powinno być wydanie na podstawie art. 245 § 1 pkt 1 OP decyzji o uchyleniu ostatecznej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. z równoczesnym orzeczeniem co do istoty sprawy, tj. wydaniu decyzji o udzieleniu Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w B..

Skarżąca podnosi, iż "Podstawowymi uchybieniami Ministrowi Finansów dokonanymi w toku postępowania będącego przedmiotem wznowienia są: zaniechanie zastosowania przepisów "starej" ustawy hazardowej (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), w sytuacji gdy istniały do tego podstawy oraz błędne zastosowanie przepisów "nowej" ustawy hazardowej (ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), podczas gdy przepisy tej drugiej nie mogły i nadal nie mogą być stosowane ze względu na brak notyfikacji zawartych w niej przepisów technicznych - tj. m.in. art. 129 ust. 2 - stanowiący podstawę prawną wydania ostatecznej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 roku (nr [...]) kończącej postępowanie, będące przedmiotem wznowienia".

W ocenie Sądu, kluczową zatem kwestią na którą należy odpowiedzieć jest to, czy w sytuacji kiedy strona skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia na salon gier w 2009 r., tj. pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to istniała możliwość rozpatrzenia merytorycznego ww. wniosku przez Ministra Finansów w 2010 r. pod reżimem obowiązującej do chwili obecnej ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Odpowiadając na to pytanie stwierdzić należy na wstępie, iż w sprawie nie jest sporne, iż materialnoprawne normy indywidualne, ustalające prawa i obowiązki przedsiębiorcy ubiegającego się o zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w ośrodku gier - salonie gier na automatach, nie są zawarte w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Były jednakże takie normy prawne zawarte w uchylonej przez ustawę o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Dlatego też Skarżąca uważa, że w sprawach wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier Minister Finansów powinien wydawać rozstrzygnięcia nie w oparciu o ustawę o grach hazardowych, a w oparciu o - obowiązującą w dniu składania przez skarżącą Spółkę wniosku o udzielenie zezwolenia - ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Jak już przytoczono powyżej, w ocenie Spółki, przepisy na których oparto rozstrzygnięcie organu m.in. art. 138 i art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mogły i nadal nie mogą być stosowane ze względu na brak notyfikacji zawartych w u.g.h. przepisów technicznych.

Oceniając przytoczone stanowisko Skarżącej, stwierdzić należy przede wszystkim, iż w szeregu przypadkach dotyczących braku notyfikacji zgodnej z powołaną dyrektywą, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że brak notyfikacji nie wywołuje skutku w postaci unieważnienia, anulowania lub uchylenia przepisów krajowych.

Sądy krajowe są obowiązane do odstąpienia od stosowania przepisów, które są niezgodne z przepisami prawa UE. Z tego względu, w przypadku spraw od C-10/97 do C-22/97 Ministero delle Finanze przeciwko IN.CO.GE.’90 Srl i in. [1998] ECR I-6907 Trybunał Sprawiedliwości uznał zakres zasady pierwszeństwa ustalonej w przypadku sprawy 70/77 Simmenthal v. Amministrazione delle Finanze [1978] ECR II-695 i wyrażonej w pkt. 21: Amministrazione delle Finanze [1978] ECR II-695 i wyrażonej w pkt. 21:

- "Nie można w związku z tym, przeciwnie do twierdzenia Komisji, wnioskować z orzeczenia w sprawie Simmenthal, że niezgodność z prawem wspólnotowym w późniejszym czasie przyjętej zasady prawa krajowego może spowodować uchylenie takiej zasady prawa krajowego. Niemniej jednak, w obliczu tego rodzaju sytuacji, sąd krajowy obowiązany do odstąpienia od stosowania takiej zasady, pod warunkiem, że taki obowiązek nie ogranicza uprawnień właściwych sądów krajowych, do zastosowania, spośród różnych procedur dostępnych w ramach prawa krajowego, tych, które są właściwe dla ochrony praw osób fizycznych przyznanych przez przepisy prawa wspólnotowego."

Konsekwencje wynikające z braku objęcia notyfikacją dowolnego przepisu zgodnie z dyrektywą 98/34/WE są pozostawione do określenia przez przepisy prawa krajowego Państwa Członkowskiego, z zastrzeżeniem wymogów nadrzędnych przepisów prawa UE przy założeniu, że obowiązujące przepisy prawa krajowego nie mogą być mniej korzystne niż zasady i reguły stosowane w podobnych sprawach krajowych (zasada równorzędności) i nie mogą być formułowane w sposób uniemożliwiający w praktyce korzystanie z praw przyznanych przez przepisy prawa wspólnotowego (zasada skuteczności). (Zob. np. sprawa C-33/76 Rewe v. Landwirtschaftskammer fur das Saarland [1976] ECR1989 ust. 5; połączone sprawy C - 52/-99 i C - 53/-99 Camorotto and Vignone [2001] ECR I-1395 pkt. 21).

Odnosząc się zaś do oceny skutków braku notyfikacji w prawie krajowym należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 14/13 (Lex nr 1403556) stwierdził, iż "ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została formalnie uchylona (z pewnymi wyjątkami) z dniem wejścia w życie nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na mocy klauzuli derogacyjnej zawartej w art. 144 ust. 1. Nawet gdyby trafne okazało się założenie przyjęte przez Sąd występujący z pytaniem prawnym, że przepisy nowej ustawy nie mogą być stosowane z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji, to i tak nie można by przywrócić mocy obowiązującej uchylonym przepisom tylko z tego powodu, że istnieje "silne uzasadnienie aksjologiczne" polegające na "legitymowanym interesie państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawnią się one w sferze nie mogącej pozostać obojętną dla państwa, ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości". Żadne, nawet najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne, nie daje podstaw do unieważnienia przez sądy decyzji ustawodawcy o uchyleniu określonego aktu normatywnego i przywrócenia w ten sposób jego mocy obowiązującej. Konstytucyjne regulacje dotyczące źródeł prawa oraz sposobów jego stanowienia nie przewidują takiego "odżywania" mocy obowiązującej ustaw, mającego na celu usuwanie domniemanych luk aksjologicznych, polegających na potrzebie ochrony interesów państwa. Kwestia ta jest oczywista i nie może być uznana za "zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy".

Dalej w ww. postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, iż "brak jest praktycznie także uzasadnienia dla drugiej sugerowanej przez Sąd Rejonowy w L. koncepcji, w myśl której art. 144 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) "albowiem uchyla ustawę, która nie ograniczała w tak radykalny sposób jak ustawa o grach hazardowych sprzedaży automatów do gier". Sąd pomija wszakże dość oczywisty fakt, że oceniany art. 144 ust. 1 nie ustanawiał nowej, surowszej reglamentacji w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych na automatach, ale poprzez uchylenie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych likwidował dotychczasową reglamentację. Już choćby z tego powodu nie może być uznany za przepis o charakterze technicznym, bowiem - jak wynika z wyroku TSUE z dnia 12 lipca 2012 r. (C-213/11, Dz.U. UE. L 1998.204.37) - potencjalnymi przepisami technicznymi są przepisy krajowe, "które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry". Przepis uchylający dotychczasową reglamentację w tym zakresie w żadnym wypadku nie powoduje takich ograniczeń w prowadzeniu gier na automatach....".

Wypada również zauważyć, że w prawie polskim istnieje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, dopóki nie zostaną one w przepisanym trybie zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, to przepisy prawa obowiązują.

Przepisy prawa UE stosują podobne domniemanie ważności w przypadku prawodawstwa UE. Trybunał Sprawiedliwości określił tę zasadę w następujący sposób w komentarzu do sprawy Commission v BASF AG [1994] ECR I-2555 - "Akty instytucji Wspólnoty UE z zasady uznaje się za zgodne z prawem i w związku z tym za powodujące skutki prawne, chociażby nawet one mogą zawierać nieprawidłowości, dopóki nie zostaną unieważnione lub uchylone" (pkt. 48).

Należy zatem uznać, iż skutkiem braku notyfikacji w świetle prawa krajowego jest to, że żaden sąd czy też organ administracji publicznej nie posiada uprawnień do uchylenia jakiejkolwiek ustawy, ani do zdecydowania o jej nieważności. W każdym razie, jak wykazano wcześniej, to, co skądinąd wydaje się być w rozpatrywanej w opinii Skarżącej istotnym skutkiem ewentualnego braku notyfikacji, nie jest wymagane przez przepisy prawa UE.

Reasumując tą część rozważań Sąd stwierdza, iż Minister Finansów nie naruszył art. 24 ust. 1 ustawy z 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych stanowiącego, iż zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach udziela, z zastrzeżeniem ust. 1a i 1b, minister właściwy do spraw finansów publicznych - z uwagi na fakt, iż przepis ten w chwili wydawania zarówno zaskarżonych decyzji, jak i decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. został uchylony na mocy art. 144 u.g.h.

Tym samym przepis art. 24 ust. 1 ustawy z 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych nie mógł być stosowany przez Ministra Finansów, a skoro nie mógł być stosowany to organ nie mógł naruszyć ww. przepisu prawa.

Sąd zauważa również, iż przywołane w skardze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt: III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 513/12, III SA/Gd 547/12, III SA/Gd 515/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 526/12 zostały uchylone przez NSA.

Tym samym stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, iż "Skoro skarżąca spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku" nie zostało podzielone przez składy orzekające Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Na marginesie Sąd zauważa, że WSA w Gdańsku formułując pogląd, iż możliwe jest rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku tj. w oparciu o przepisy ustawy z 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych nie uwzględnia faktu, iż samo rozpatrzenie wniosku o wydanie decyzji zezwalającej na prowadzenie określonych gier na podstawie uchylonej ustawy nie skutkuje tym, iż organ administracji publicznej jest w stanie wydać decyzję administracyjną stanowiącą przecież instrument prawnej reglamentacji gospodarczej i wydawaną w przypadku konieczności konkretyzacji norm prawa materialnego w drodze aktów administracyjnych (por. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2004, s. 145).

Przykładowo wskazać należy, iż art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowił, iż "Podmiot urządzający gry i zakłady, o których mowa w art. 2, uiszcza opłaty za udzielone zezwolenia i opłatę egzaminacyjną, o której mowa w art. 20 ust. 3, oraz opłaty za wydanie świadectwa zawodowego lub uznanie za równoważne z nim świadectwa, o którym mowa w art. 19 ust. 4". Ust. 1a tego artykułu określał, iż "W przypadku przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio".

Natomiast art. 39 ust. 6 dawał upoważnienie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych do określenia, w drodze rozporządzenia, wysokość opłat, o których mowa w ust. 1. Wysokość opłat podlegała w każdym roku podwyższeniu w stopniu odpowiadającym wskaźnikowi wzrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w okresie trzech kwartałów w roku poprzedzającym rok podatkowy w stosunku do tego samego okresu roku ubiegłego.

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie skonkretyzowano wysokości opłat za zezwolenie. Przyjmując pogląd WSA w Gdańsku należałoby uznać, iż możliwe jest rozpatrywanie wniosku Skarżącej, ale już nie wydanie samego zezwolenia na prowadzenie salonu gier, gdyż ostatni raz zaktualizowano opłaty za urządzanie gier na automatach rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 18 grudnia 2008 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z dnia 30 grudnia 2008 r.). Chyba, że przyjęto by pogląd, iż obowiązują opłaty z 2009 r., bądź Minister Finansów na podstawie uchylonej ustawy obliczyłby opłatę w roku wydania zezwolenia bez oczywiście upoważnienia ustawowego.

Zdaniem Sądu, oba rozwiązania nie maja jakiegokolwiek oparcia w przepisach prawa i Konstytucji RP. Nie można byłoby choćby prowadzić egzekucji administracyjnej w zakresie opłaty za zezwolenie w sytuacji braku przepisu materialnego nakładającego taką opłatę.

Podobnych praktycznych problemów jest o wiele więcej, przykładowo można wskazać np. na kwestie związane z posiadaniem świadectw zawodowych przez osoby zatrudnione w podmiotach urządzających gry i zakłady, czy też kwestie związane z rejestracją automatów do gier w salonach gry lub zabezpieczeń finansowych, reklamy gier - uregulowane w znacznej części w aktach wykonawczych do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Te akty wykonawcze zostały uchylone, a zdecydowana większość regulacji w tym zakresie przeniesiona została do obecnie obowiązującej ustawy. Rodzi się więc kolejne pytanie, w jakim zakresie w postępowaniu o przedłużenie zezwolenia należy stosować przepisy tzw. "starej ustawy", a w jakim zakresie stosować "nową ustawę". Gdyż Skarżąca niewątpliwie prowadząc salony gier na automatach stosowała się do nowych przepisów od 1 stycznia 2010 r. dotyczących tej działalności (jeżeli zezwolenie na salon gier wygasało po tej dacie), i nie można uznać, że z chwilą kiedy kończy się obowiązujące zezwolenie (a w przypadku salonu gier w B. byłoby to w dniu 8 listopada 2010 r.) powracamy niejako do przepisów "starej ustawy" w określonym zakresie.

Co więcej jeżeli by przyjąć stanowisko, iż w zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji ustawowej działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 Kodeksu wykroczeń, przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to Minister Finansów wydając zezwolenia na ośrodek gier - salon gier na automatach w B. naruszyłby prawo, gdyż niewątpliwie poza systemem reglamentowanego hazardu jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w salonach gier na automatach.

Na problem naruszania prawa w zakresie hazardu wskazał również pełnomocnik Skarżącej na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. powołując się na orzeczenie Sądu Najwyższego wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.), w którym to orzeczeniu przyjęto pogląd, że przepisy techniczne zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji. Konsekwencją zatem uznania, że art. 14 u.g.h. to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny, musi być wyrok uniewinniając osób prowadzących działalność w zakresie gier na automatach bez zezwolenia poza ośrodkami gier.

Zdaniem pełnomocnika Skarżącej, powyższe stanowisko Sądu Najwyższego wspiera argumentację zawartą w skardze dotyczącą nieskuteczności zastosowanych wobec Spółki przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane Komisji.

W ocenie Sądu zasadne wydaje się uznanie, iż o ile przed sądem karnym każdy podmiot może powoływać się na naruszenie obowiązku notyfikacji, który może powodować bezskuteczność przepisów technicznych, co w określonych sytuacjach może oznaczać, że nie można się na nie powołać wobec jednostek.

To w rozpatrywanej sprawie administracyjnej mamy do czynienia z sytuacją odwrotną, z żądaniem Skarżącej, która domaga się od organu wydania aktu administracyjnego dającego jej określone uprawnienia (zezwolenie). A skoro brak jest możliwości konkretyzacji norm prawa materialnego w drodze aktów administracyjnych (bezskuteczność przepisów lub ich brak), to idąc tokiem rozumowania Skarżącej uznanie określonych przepisów za przepisy techniczne prowadzi do tego, iż nie ma przepisów reglamentujących określoną działalność gospodarczą, a tym samym nie można się ubiegać o zezwolenie na taką działalność, a contrario należałoby uznać, iż taka działalności nie jest reglamentowana.

Skarżąca w istocie, zdaniem Sądu, wskazując na wyrok Sądu Najwyższego postawiła niejako znak równości pomiędzy podmiotem prowadzącym działalność bez zezwolenia w zakresie hazardu tj. niepłacącym opłaty za zezwolenie na gry na automatach, niepłacącym podatku od gier (płacą go tylko podmioty posiadające zezwolenia lub koncesje - art. 71 u.g.h.), nie legitymującym się świadectwem zawodowym wydanym przez organ, a Skarżącą - podmiotem działającym w branży hazardowej, zamierzającym prowadzić salon gier na automatach, podmiotem gotowym np. opłacić opłatę za zezwolenie na prowadzenie tego salonu gier (w 2009 r. była to znaczna kwota 119.090 zł), zamierzającym płacić do budżetu państwa 45% podatek od obrotu w salonie i podlegającym ścisłej kontroli organów celnych.

Jeżeli obie te działalności (bez zezwolenia na gry na automatach i z zezwoleniem na te gry) mogą być równoważne (legalne) w świetle prawa, to tym bardziej niezasadna jest argumentacja Skarżącej co do skutku braku notyfikacji i naruszenia prawa przez Ministra Finansów w zakresie sposobu rozpatrzenia wniosku o udzielenia zezwolenia na salon gier w B..

We wniosku o wznowienie postępowania Skarżąca wskazała na okoliczność wydania przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W ocenie Skarżącej, z treści wskazanego wyroku wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.), należy uznać za bezskuteczne, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Motywem przewodnim skargi jest zatem kwestia technicznego charakteru przepisów art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiącego podstawę wydania decyzji z 26 kwietnia 2010r., utrzymującej w mocy decyzję z 11 lutego 2010r. w sprawie umorzenia postępowanie z wniosku skarżącej o przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, o którego wznowienie wnosiła skarżąca.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporny przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazany przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (v. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd mając na uwadze powyższe wskazuje, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Zdaniem Sądu, rozpoznającego sprawę art. 129 ust 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 2 nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowany powyżej art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania wszczęte w powyższym przedmiocie na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych (przepisach obowiązujących w dacie złożenia wniosku) umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma charakter przepisu proceduralnego wskazującego jedynie na formę rozstrzygnięcia w sprawie wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności. Nie ogranicza, sam w sobie, obrotu automatami do gier. Wskazany przepis nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd także wyjaśnia, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w powyżej cytowanym wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. [czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39)]. Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Odnosząc się do ponoszonego w skardze argumentu spadku popytu na automaty do gier, sąd zauważa, iż ogranicza się on wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem sądu powyższy przepis ma charakter przepisu proceduralnego wskazującego jedynie na formę rozstrzygnięcia w sprawie wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności. Nie ogranicza, sam w sobie, prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie (obrót automatami).

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje również automatu do gry, przepisy zawierają jedynie definicję legalną gry na automatach. Przedmiotem regulacji nie stanowił i nie stanowi obrót automatami, a jedynie sposób użytkowania automatów wykorzystywanych w celach zarobkowych. Regulacje ustawy o grach hazardowych nie odnoszą się w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu. Import, produkcja oraz montaż takich automatów nie podlega państwowemu nadzorowi. Ustawodawca polski w odróżnieniu do ustawodawstwa innych państw (Wlk. Brytania, Belgia, RPA) nie reguluje i nie wymaga zezwolenia na sprzedaż, wynajem, serwis sprzętu hazardowego.

W ocenie Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Należy także zauważyć, że wznowienie postępowania jest instytucją dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem jeżeli postępowanie, w którym zostało ono wydane, było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 O.p. Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości zakończonego postępowania zwykłego. Konieczne następnie staje się także ustalenie, czy i w jakim zakresie wadliwość postępowania zwykłego wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu. Wznowienie postępowania zmierza do usunięcia ciężkich wad postępowania podatkowego, które ujawniły się już po wydaniu decyzji ostatecznej. Jego istotą jest ponowne rozpatrzenie sprawy podatkowej zakończonej decyzją ostateczną ze względu na kwalifikowane wady, jakimi obarczone było postępowanie poprzedzające wydanie tej decyzji. Wady te stanowią jednocześnie przesłanki wznowienia postępowania.

Zakres weryfikacji decyzji ostatecznej wyznaczony jest zakresem stwierdzonych uchybień procesowych, które spełniają warunki wynikające z art. 240 § 1 O.p. W postępowaniu w sprawie wznowienia postępowania organ nie może ponownie weryfikować sprawy we wszystkich jej aspektach, nie bacząc na istnienie podstaw wznowienia. Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić.

Reasumując, w ocenie Sądu, organ zasadnie uznał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, brak było podstawy do uchylenia ostatecznej decyzji z dnia 26 kwietnia 2010 r. w przedmiocie umarzenia postępowania w sprawie z wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w B. z uwagi na nie stwierdzenie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dokonując szczegółowej analizy wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie gier na automatach, organ uznał, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W świetle powyższego brak było podstaw do odmowy jego stosowania. Brak podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., pozwalał przyjąć, iż stanowi on podstawę do umorzenia postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Sąd także ponownie wskazuje, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym sąd uznaje za niezasadny zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 i w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

Końcowo należy wskazać, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia przepisów art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy wymagały notyfikacji a zatem czy mogą być stosowane - Sąd wskazuje, że organ wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w tym przedmiocie, a zatem zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Trzeba też wskazać, że zdaniem Sądu organ nie naruszył przepisów art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego i uchylenie się od wydania merytorycznej decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia, albowiem – z uwagi na powyższe wywody – nie miał podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w tym przedmiocie. Organ ponadto wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko zarówno w rozstrzygnięciu pierwszej, jak i drugiej instancji co do przesłanek wydania zaskarżonych postanowień.

Tym samym - zdaniem Sądu - organ nie działał z naruszeniem art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, jak również art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, albowiem prawidłowe zastosowanie obowiązujących przepisów prawa i wyczerpujące uzasadnienie w podjętym rozstrzygnięciu przesłanek działania organu nie mogą zostać zaklasyfikowane jako naruszenie cyt. zasad ogólnych postępowania podatkowego.

Sąd - zajmując stanowisko w niniejszej sprawie - jest świadomy prezentowanych we wcześniejszych wyrokach sądów administracyjnych (np. powołanych przez Skarżącą) również odmiennych poglądów, jednakże uznał, że niezależnie od tego, czy przepisy art. 129 ust. 2, jak i art. 138 ust.1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie mają, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku Skarżącej z uwagi na brak przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o udzieleniu zezwolenia.

Z uwagi na powyższe Sąd nie uznał też za zasadne przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów, o których mowa w treści skargi, tj. pism z dnia 24 września 2013 r. oraz z dnia 25 października 2013 r.

W rozpatrywanej sprawie wskazać ponownie należy, iż odnośnie prawidłowości decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który prawomocnym wyrokiem z dnia 11 października 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1355/10 oddalił skargę Spółki. Istota mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądu wyraża się w tym, że także inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach przewidzianych w ustawie także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i treść prawomocnego orzeczenia sądu. Moc wiążąca orzeczenia określona w art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") w odniesieniu do Sądu oznacza, że musi on przyjmować iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu.

Sąd stwierdza, że w sprawie brak było jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca oraz decyzja z dnia 26 kwietnia 2010 r. wydane zostały z naruszeniem prawa. W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.