Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 734/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 213 par. 1,  par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: Par. 2 pkt 5, par. 4  ust. 1, par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dąbek (spr.) Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Barbara Pasternak Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A S.A. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 września 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych skargę oddala.


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 18 stycznia 2016r.

W dniu 8 marca 2013 r. do Dyrektora Izby Celnej wpłynął wniosek A S.A. z siedzibą w W o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...]. Spółka uzasadniając swój wniosek, powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazując na bezskuteczność i brak możliwości stosowania przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest zakazu wydawania nowych zezwoleń oraz bezskuteczność przepisu art. 144 w/w ustawy, z uwagi na brak ich notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] 2013r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił A S.A. z siedzibą w W dokonania zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutu Spółki o bezskuteczności i niemożności stosowania przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ wyjaśnił, że z treści tego wyroku wynika, że Trybunał nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny na temat charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 w/w ustawy, pozostawiając sądowi krajowemu zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że sankcje wywiedzione przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ze względu na nienotyfikowanie krajowych przepisów technicznych nie są równoznaczne z pozbawieniem tych uregulowań ich mocy obowiązującej. Zdaniem organu, skutkiem ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie wyeliminowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Do tego czasu nie ma podstaw, by podważać moc obowiązującą tej ustawy poprzez twierdzenie, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Decyzją z dnia [...] 2013r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej sprostował swoją decyzję z dnia [...] 2013r. w zakresie rozstrzygnięcia, w ten sposób, że wykreślił zapis w sentencji decyzji o brzmieniu: "odmawia dokonania zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji miejsca" i zastąpił go zapisem: "odmawia wydania zezwolenia". Organ I instancji stwierdził, że decyzja z dnia [...] 2013r. w treści uzasadnienia odnosiła się w całości do kwestii możliwości wydania nowego zezwolenia, o które wnosiła Spółka. Jednakże w sentencji decyzji pojawił się zapis, który nie odnosił się do wniosku Spółki ani nie korelował się z uzasadnieniem decyzji. Dlatego też organ I instancji za konieczne uznał sprostowanie swojej decyzji.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji Spółka A wniosła o jej zmianę, poprzez uwzględnienie w całości wniosku o wydanie zezwolenia, względnie o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Decyzji organu I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła:

1. naruszenie art. 213 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie sprostowania decyzji co do rozstrzygnięcia w zakresie istotnym merytorycznie i treściowo, tj. przekraczając granice dopuszczalności dokonania sprostowania, podczas gdy cytowany przepis zezwala na sprostowanie decyzji wyłącznie w zakresie tzw. "błędów nieistotnych", sprowadzających się do błędów natury redakcyjnej, a nie treściowej.

2. bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zakazującego wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji nie może być on stosowany z powodu braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej.

Decyzją z dnia 30 września 2013r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2013r. nr [...], podtrzymując w całości ocenę wpływu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyrażoną w zaskarżonej decyzji organu I instancji i uznając, że nie daje ono podstaw do twierdzenia, iż przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny charakter" i związany z tym brak notyfikacji, jest bezskuteczny, a wniosek Spółki winien być uwzględniony. Wyrażenie "przepis techniczny" zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 obejmuje trzy kategorie przepisów: po pierwsze, tzw. "specyfikacje techniczne" (art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34 precyzuje, że chodzi o przepisy, które opisują wymagane cechy produktu bądź metody produkcji oraz przetwarzania, gdy mają one wpływ na charakterystykę produktów), po drugie, "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług", po trzecie, tzw. "inne wymagania" (czyli - zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy -"wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót"). Zdaniem organu, analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 nie należą do pierwszej ani do drugiej kategorii przepisów technicznych. Nie stanowią też "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy 98/34, gdyż nie mają "istotnego" wpływu na właściwość i sprzedaż automatów. Ustawa o grach hazardowych nie zakazuje bowiem sprzedaży automatów do kasyn, nie ustanawia przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów ani nie zakazuje wywozu automatów zagranicę, w tym do innych państw członkowskich. Ponadto, przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wydane w ramach określonych w prawie unijnym tzw. klauzul bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy 98/34, oraz w wykonaniu orzecznictwa ETS, a zatem zgodnie z art. 10 ust. 1 tiret piąte dyrektywy 98/34. W związku z tym organ II instancji stwierdził, że skoro w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy wskazano, iż wyrażenie "przepis techniczny" nie obejmuje środków "określonych w art. 10", to tym bardziej przepisy te nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Dyrektywa 98/34 nie przewiduje obowiązku notyfikacji w odniesieniu do wszystkich przepisów krajowych będących przepisami technicznymi w rozumieniu jej art. 1 pkt 11. W art. 9 ust. 7 i art. 10 dyrektywy zostały wskazane okoliczności, których zaistnienie powoduje wyłączenie w/w obowiązku (zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy przepisy, o których mowa w art. 10, zostały wyłączone z zakresu pojęciowego wyrażenia "przepis techniczny").

Zdaniem organu, nawet gdyby zostało uznane, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, tj. stanowiącym tzw. "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 9 ust. 7 tiret pierwsze dyrektywy. Ponadto, art. 10 ust. 1 tiret trzecie i piąte dyrektywy przewiduje, że jej art. 8 i 9 (czyli przepisy statuujące obowiązek notyfikacji Komisji projektów przepisów technicznych i odroczenia ich przyjęcia) nie mają zastosowania do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dzięki którym państwa członkowskie "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" (tiret trzecie) czy "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich" (tiret piąte). Organ podkreślił, że przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych są uzasadnione istotnymi okolicznościami stanowiącymi tzw. "klauzule bezpieczeństwa" określonymi w przepisach traktatowych i wyinterpretowanych przez ETS, takie jak w szczególności porządek publiczny, moralność publiczna, ochrona konsumentów czy osób nieletnich.

Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 213 § 1 i 2 ustawy Ordynacji podatkowej, poprzez sprostowanie decyzji co do rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w uzasadnieniu tej decyzji organ obszernie odniósł się do wniosku dotyczącego kwestii wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Również podstawa prawna przedmiotowej decyzji odnosiła się do wydawania zezwoleń. Organ stwierdził zatem, że zarówno podstawa prawna decyzji jak również jej uzasadnienie, w pełni i merytorycznie odnosi się do wniosku Spółki dotyczącego odmowy wydania zezwolenia. Wada w postaci omyłki pisarskiej, nie wpływając na wydane orzeczenie w sposób istotny, została na mocy art. 213 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej prawidłowo sprostowana.

A S.A. z siedzibą w W wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się stwierdzenia, że decyzja tego organu z dnia 30 września 2013r. oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2013r. zostały wydane z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W skardze zarzucono bezprawną odmowę wydania zezwolenia opartą na przepisie z art. 129 ust. 2 i innych ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, uniemożliwiających wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy zakaz wydawania w/w zezwoleń stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy, przepisy współkształtujące ten zakaz nie mogą być stosowane. Zdaniem strony nie wystarcza to do wydania decyzji zezwalającej, gdyż do tego wymagana jest, zgodnie z zasadą legalizmu, pozytywna podstawa prawna wynikająca z obowiązującego prawa materialnego, której wskutek wyraźnej derogacji nie ma. Efekt instytucji "bezskuteczności" wynikającej z nienotyfikowania "przepisów technicznych" na mocy dyrektywy 98/34/WE jest wyłącznie negatywny, polegający na ich "niezastosowaniu", a nie na "stosowaniu zamiast nich przepisów wcześniej obowiązujących", gdyż bezskuteczność ta nie kreuje materialnej podstawy prawnej a contrario, nie powoduje też sui generis "wskrzeszenia" (ponownego obowiązywania) uchylonej regulacji ustawowej, nie wywołuje zatem efektu pozytywnego w postaci ponownej walidacji uchylonych skutecznie norm (w sensie walidacyjnym stan prawny pozostaje bez zmian, które następują jednak na płaszczyźnie stosowania prawa objętego sankcją bezskuteczności). W związku z powyższym strona skarżąca stwierdziła, że w braku istnienia materialnoprawnej podstawy do wydania nowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wskutek uchylenia przepisów z art. 32 i n. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie istnieje obecnie możliwość wydania przez organ decyzji o udzieleniu zezwolenia, o które wnioskowała strona, zaś w sprawie może nastąpić wyłącznie rozstrzygnięcie decyzją o dotychczasowej w istocie treści - umarzającej postępowanie w sprawie jego wydania, co stanowi negatywną przesłankę dla wznowienia postępowania określoną w art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 o.p. (aktualny brak podstawy prawnej skutkowałby koniecznością umorzenia postępowania, a zatem wydania rozstrzygnięcia o dotychczasowej treści). Strona skarżąca wskazała również, że charakter "regulacji technicznej" dotyczy zakazu wydawania nowych zezwoleń, wprowadzonego wbrew obowiązkowi notyfikacji, nie zaś samego przepisu z art. 129 ust. 2, co pozwala na przyjęcie "technicznego" charakteru regulacji prawnej złożonej z przepisów, które uniemożliwiają (de facto lub de iure) wydanie nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (w tym także 118 i art. 144 ustawy). Jednakże bezskuteczność tychże przepisów nie pozwala na wydanie zezwolenia, w braku obowiązywania materialnoprawnej ku temu podstawy, co uzasadnia wniosek o rozstrzygnięcie tej sprawy w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi, podnosząc, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, a to oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu – w artykułach 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Zdaniem organu, z powyższym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w treści art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. Dyrektor Izby Celnej uznał zatem, że jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa - nie mogą one stanowić przepisów technicznych na tle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Należy na wstępie podnieść, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy spraw udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, podczas gdy w niniejszej sprawie strona skarżąca złożyła wniosek inicjujący to postępowanie w dniu 8 marca 2013 r., a więc już po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W realiach niniejszej sprawy argumentacja strony skarżącej dotycząca umorzenia niniejszego postępowania nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku.

Z akt sprawy wynika, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami w tej sprawie jest techniczny charakter regulacji prawnej złożonej z przepisów, które uniemożliwiają (de facto lub de iure) wydanie nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w tym zwłaszcza art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz skutek braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej.

Kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 budzi wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta stanowiła m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r.). W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39 wyroku). W myśl analizowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy ma ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc czy są w istocie przepisami technicznymi, nie przesądził zatem wprost o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 93/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r. (Dz. U. nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386). Co do zasady notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Powyższy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, był różnie odczytywany w orzecznictwie (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29 oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 i treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku). Należy jednak uznać, że w realiach tej konkretnej sprawy wysiłki zmierzające do ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie mają rozstrzygającego znaczenia, ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201), po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wyniku nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie doszło do zmiany treści tego przepisu. Skoro zatem przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma takie samo brzmienie i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona norma art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny.

Należy zatem stwierdzić, że podnoszone w niniejszej sprawie argumenty strony skarżącej dotyczące skutków braku notyfikacji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Nie ma podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji z tego powodu, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji nie był notyfikowany. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany poprzez notyfikowanie ustawy nowelizującej zawierającej art. 129 ust. 2 o treści analogicznej do poprzedniej. Notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 129 ust. 2 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego norm naruszających prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej).

W realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może zatem być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania wynikającego z ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro normy prawne stanowiące podstawę rozstrzygnięcia i determinujące treść decyzji odmawiającej wydania zezwolenia pozostały niezmienione. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Z powyższych względów zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło też do naruszenia art. 213 § 1 i 2 ustawy Ordynacji podatkowej. Wobec jednoznacznej treści uzasadnienia decyzji, odnoszącej się do kwestii wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, istniała podstawa do zastosowania przez organ instytucji sprostowania wadliwie sformułowanej sentencji decyzji, przy pozostawieniu niezmienionej treści rozstrzygnięcia tej decyzji, stanowiącej o odmowie wydania zezwolenia. Powyższa wada decyzji została zatem prawidłowo sprostowana, w oparciu o art. 213 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.