Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 954/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 5 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Referent-stażysta Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 roku sprawy ze skargi Z. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. 2015r., poz. 613), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. nr (...) z dnia (...) o wymierzeniu Z.B. kary pieniężnej w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie Apex Multi Magie bez widocznego numeru poza kasynem gry w Barze przy ulicy Ax 1 w D., należącym do Z.B.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny:

W dniu 23 sierpnia 2012r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w lokalu należącym do Z. B., mieszczącym się w Barze w miejscowości Ax 1, (...) D.. Kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2013r., poz. 1404 ze zm.), w myśl którego kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia 24 sierpnia 2012r. Protokół ten był podstawą wszczęcia w dniu 5 września 2012r. dochodzenia o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s.

Z protokołu kontroli wynika, że w Barze w miejscowości Ax 1, gm. D. znajdowało się włączone i udostępnione dla grających urządzenie Apex Multi Magic bez widocznego numeru. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia. Urządzenie czynne udostępnione dla graczy. Do eksperymentu wykorzystano środki finansowe Izby Celnej w Ł.. Urządzenie zasilono monetą 5 zł. Po włożeniu monety do akceptora urządzenia na monitorze w polu Kredyt wyświetliła się wysokość 50 punktów, co oznacza, że 1 punkt= 0,10 PLN. Wybrano jedną z dostępnych gier. Przyciskiem Start wykonano grę za stawkę określoną w polu Stawka. Uruchomienie bębnów dokonano przez wciśnięcie przycisku Start. Zatrzymanie bębnów nastąpiło samoczynnie, przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Po wykonanej grze z pola Credit ubyło tyle punktów, ile zostało ustalone w polu Stawka. Gra miała charakter losowy. Czynność powtarzano wielokrotnie aż do chwili, gdy w polu Kredyt pojawił się zapis 0 punktów. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenie służy do gier, w których grający nie ma możliwości uzyskania nagrody pieniężnej lub rzeczowej, wypełnia więc definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1).

Z ustaleń poczynionych przez organ w wyniku postępowania dowodowego wynika, że w okresie objętym przedmiotowym postępowaniem Z. B. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą (...). W ramach ww. działalności strona prowadziła Bar w miejscowości Ax 1, gm. D.. W dniu 1 sierpnia 2012r. Z.B. zawarł umowę najmu powierzchni z P. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...), której przedmiotem był najem części powierzchni lokalu (2m2) w miejscowości Ax 1, gm. D., na które najemca ustawi urządzenie rozrywkowe, tj. urządzenie Apex Multi Magie bez widocznego numeru. Z treści umowy wynika, że najemca P. C. będzie płacić czynsz najmu wynajmującemu Z.B. w wysokości 200 złotych miesięcznie.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. postanowieniem nr (...) z dnia (...) wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry, na automacie typu Apex Multi Magic bez widocznego numeru w lokalu należącym do Z.B., mieszczącym się w Barze w miejscowości Ax 1, gm. D..

Postanowieniem z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. dopuścił jako dowód w niniejszej sprawie materiały z akt postępowania [...]. Z akt tych wyodrębniono materiały dowodowe do wydania rozstrzygnięcia w zakresie określenia kary pieniężnej, m.in. protokół przesłuchania podejrzanego Z. B.. Z.B.nie przyznał się do zarzucanego mu czynu. Ponadto jako dowód w przedmiotowej sprawie dopuszczono opinię dotyczącą automatu Apex Multi Magic bez widocznego numeru, sporządzoną dnia 29 lipca 2013r. przez mgr inż. R. R. biegłego sądowego i informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie. Głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy i wydanej opinii było stwierdzenie, czy badane urządzenie spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biegły stwierdził, że badane urządzenie Apex Multi Magic bez widocznego numeru jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

Decyzją nr (...) z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył Z. B. karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie Apex Multi Magic bez widocznego numeru, w lokalu mieszczącym się w Barze w miejscowości Ax 1, gm. D..

Od powyższej decyzji pełnomocnik strony złożył odwołanie.

Zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że wynajmowanie powierzchni lokalowej właścicielowi automatu do gier jest tożsame z urządzeniem gier na automatach w rozumieniu tego przepisu, a w konsekwencji - błędne zastosowanie tego przepisu, mimo że nie znajduje on zastosowania do odwołującego,

- art. 89 ust. 1 poprzez jego zastosowanie, pomimo że Z. B. jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 89 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8 i 9 w związku z art. 1 akapit 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji, w sytuacji gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do odwołującego ma charakter losowy, a co za tym idzie, że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. ww. decyzją z dnia (...) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu powyższej decyzji powołując się na treść art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 90, art. 129 ustawy o grach hazardowych wskazał, że w przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w Barze w miejscowości Ax 1, gm. D. należącym do Z.B. były urządzane gry na automacie Apex Multi Magic bez widocznego numeru. Oprócz ustaleń poczynionych przez kontrolujących spisanych w protokole nr [...] z dnia 24 sierpnia 2012r. opinia biegłego sądowego R. R. są dowodami potwierdzającymi komercyjny i losowy charakter gier prowadzonych na tym automacie. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gier oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. W toku kontroli kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie Apex Multi Magic bez widocznego numeru miała miejsce w lokalu mieszczącym się w Barze w miejscowości Ax 1, gm. D., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ww. ustawy. Mając na uwadze treść opinii biegłego sądowego z dnia 29 lipca 2013r. nie budzi wątpliwości, że automat Apex Multi Magic bez widocznego numeru jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYT.

Zatem w ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł. prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. przyjął, że strona urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że Z. B. nie był uprawniony w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu mieszczącym się w Barze w miejscowości Ax 1, gm. D..

Zasadnie Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. uznał Z. B. jako urządzającego gry poza kasynem gry. Prawidłowo zatem została nałożona kara w wysokości 12 000 zł. Akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu. W badanych automatach rozgrywane były gry losowe, w których uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). Gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Strona nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. W toku postępowania organy pierwszej instancji zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art.180 Ordynacji podatkowej jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizował protokół kontroli oraz opinię biegłego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Zatem jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornych automatach spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie organ I instancji ustalił, że Z. B. nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze ww. ustawy). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ww. ustawy uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust.2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ww. ustawy. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno skarbowego należy uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. podkreślił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast w myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że w dniu 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE) wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) zgodnie z dyrektywą 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 204, s. 37). Dyrektywa 98/34/WE w sprawie ustanowienia procedury wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Jej zadaniem jest zapobieganie powstawaniu nowych barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Dyrektywa, poprzez ustanowienie procedury notyfikacyjnej, jest kluczowym narzędziem dla sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Ułatwia śledzenie rozwiązań stosowanych w innych państwach Wspólnoty oraz identyfikację obszarów wymagających regulacji na szczeblu krajowym bądź wspólnotowym. Dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r. (Dz.U. nr 65, poz.597) zmieniającym powyższe rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu norm i aktów prawnych. Krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych obejmuje notyfikację norm oraz notyfikację aktów prawnych co umożliwia uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych przepisami Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. W związku z powyższym nie było potrzeby jej notyfikacji.

Organ odwoławczy szeroko przytoczył treść ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE) 19 lipca 2012r. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych i wskazał, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Oznacza to, iż organy celne nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej, a wręcz są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem z przepisów Konstytucji RP wynika, iż obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Nie mogą oni zatem odmówić jego przestrzegania tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności tego przepisu z prawem unijnym. Odpowiednio także i organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją, czy też z aktami prawa unijnego.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych w sprawie danych wynika, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy i które nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Przepisy obowiązującej ustawy o grach hazardowych stanowią realizację nadrzędnych celów interesu ogólnego. Bowiem Trybunał wielokrotnie podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego.

Organ II instancji wskazał, że w postępowaniu karno skarbowym Z. B. nie przyznał się do zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s. ,tj. do tego, że prowadził gry na automacie do gier losowych o nazwie Apex Multi Magic bez widocznego numeru bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy w Kutnie wyrokiem sygn. akt (...) z dnia 11 kwietnia 2014r., uznał Z. B. za winnego popełnionego czynu, tj. winnego temu, że prowadząc własną działalność gospodarczą w okresie od marca 2012r do 23 sierpnia 2012r., w Barze w miejscowości Ax 1, gmina D. w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru prowadził gry na automatach do gier losowych w postaci m.in. urządzenia Apex Multi Magie bez widocznego numeru bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i wymierzył mu karę grzywny w wysokości 1045,00 zł.

Organ II instancji uznał, że wobec powyższego Z. B. może zostać pociągnięty do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość kary pieniężnej reguluje art. 89 ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wynosi ona 12 000 zł od każdego automatu.

W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącego wnosił o:

1) uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia (...) oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia (...),

2) zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania;

3) wstrzymanie, na podstawie art. 239e Ordynacji Podatkowej, wykonania decyzji ostatecznej do momentu uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego w niniejszej sprawie

ewentualnie

4) zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez:

a) Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/GI 1979/11 w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r.: "czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej".

b) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V KZ 142/15 w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r.

Ponadto pełnomocnik skarżącego zarzucił:

1) naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, który nie jest osobą urządzającą grę w rozumieniu przepisów ustawy:

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej;

4) obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nieprzeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie Apex Multi Magie należące do skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na nim spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności, czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowania zgromadzonego materiału dowodowego przez skarżącego;

5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie, które w związku z umową najmu znajdowało się w lokalu skarżącego, jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych;

6) naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 oraz C-217/11 orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 komisja v. Grecja poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte z w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 stycznia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowo administracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia (...), którą nałożono na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gier.

Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej u.g.h.

Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili w czasie kontroli w lokalu użytkowym o nazwie Bar w Ax położonym w miejscowości Ax, gmina D., że w lokalu tym znajdował się włączony i udostępniony dla grających automat Apex Multi Magic bez widocznego numeru. Urządzenie wstawiono do lokalu na mocy umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 1 sierpnia 2012 r., zawartej pomiędzy Z. B. (wynajmującym) a P. C. (...) (najemcą).

Bezsprzecznie lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Już z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że wynik możliwych do rozegrania na stwierdzonym w lokalu urządzeniu gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym w ocenie organów zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżący z kolei uważa, że nie można było wobec niego zastosować przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż ustawę tę przyjęto do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, a ponadto wadliwie uznano, że karę można nałożyć osobę fizyczną, gdy tymczasem w świetle u.g.h. nie mogła ona przecież uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Ponadto w ocenie skarżącego nie jest osobą urządzającą gry w rozumieniu przepisów ustawy.

Po zbadaniu zaskarżonej decyzji w wyżej przedstawionych aspektach sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew zarzutom organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Nie ulega wątpliwości, że w prowadzonym przez skarżącego lokalu stwierdzono automat do gier. Było to urządzenie elektroniczne, które pozwalało na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Gry miały charakter losowy, urządzenie służyło do gier, w których grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, ponadto może prowadzić grę w formie automatycznej (poprzez przytrzymanie przycisku START).

Automat wykorzystywany był do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały wykorzystanie wygranych wcześniej punktów kredytowych, otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinia biegłego sądowego.

Zgodnie z przepisami art. 2 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Posiłkując się słownikami języka polskiego wyjaśnić należy, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli zależny od losu, przeznaczenia, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 roku, sygn. akt II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany.

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na przedmiotowym urządzeniu charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Przede wszystkim wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, ale też następnie sporządzona opinia biegłego, w ocenie sądu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Do kwalifikacji charakteru gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i organy miały prawo czynić takie ustalenia we własnym zakresie, prowadząc postępowanie w trybie Ordynacji podatkowej. W szczególności nie zachodziła potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Regulacja ta jest bowiem przede wszystkim kierowana do podmiotu zamierzającego podjąć działalność w zakresie gier hazardowych, a nie do organów prowadzących już postępowanie w sprawie oceny zgodności prowadzonej działalności z wymaganiami ustawy o grach hazardowych.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez sąd rozpoznający przedmiotową sprawę. Stwierdzono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność, pomimo że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja była prawidłowa. Potwierdza ją m.in. analiza umowy zawartej przez skarżącego z P. C.. W § 2 pkt 2 i 3 umowy postanowiono, że czynsz najmu, o którym mowa w ust. 1, obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień.

Ponadto w § 3 umowy zatytułowanym "Pozostałe obowiązki i uprawnienia stron" postanowiono, że wynajmujący zobowiązuje się do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (pkt 1). Wynajmujący zobowiązuje się zachować w tajemnicy wszelkie informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne jakie pozyskał w trakcie realizacji niniejszej umowy (pkt 3).

W ocenie sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad automatem, jak też do niezwłocznego informowania najemcy - dysponenta urządzenia "o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach". Zgłaszanie usterek najemcy wymagało więc posiadania rozeznania w funkcjonowaniu urządzenia i konieczności jego dozorowania, aktywnego weryfikowania jego bieżącej funkcjonalności. Tożsame uwagi należy odnieść do wymienionych w umowie "nieprawidłowości", mimo iż nie podano w niej, co należy pod tym pojęciem rozumieć. Kontekst zapisu umownego § 3 odnosi się jednak do sprawności i funkcjonalności urządzenia, a więc możliwości rozgrywania na nim gier. Do tego służył automat. Jak wynika z umowy, skarżący zobowiązał się do zachowania tajemnicy wszelkie informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne jakie pozyskał w trakcie realizacji umowy. Okoliczności powyższe wskazują jednoznacznie na współdziałanie skarżącego w urządzaniu gier hazardowych na zakwestionowanym automacie, skoro skarżący zobowiązał się do podejmowania aktywnego udziału w realizacji pewnych czynności związanych z używaniem, prawidłowym funkcjonowaniem automatu. Z tytułu wykonywanych, określonych w umowie obowiązków, osiągała także przychód w postaci czynszu.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier.

Wbrew stanowisku skarżącego jego aktywność w świetle umowy zawartej z P. C. nie ograniczała się wyłącznie do wynajmu części powierzchni lokalu. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził więc trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżący spełnił warunki ustawowe do uznania go za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier, organizującego je w swoim lokalu we współpracy z P. C..

Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem oraz przymiot urządzającego, jeżeli nie zachodzi przypadek określony w art. 141 u.g.h., który w sprawie nie znajdował zastosowania.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawie ma także wyrok Sądu Rejonowego w Kutnie, VII Zamiejscowego Wydziału Karnego z siedzibą w Łęczycy z dnia 11 kwietnia 2014 r., sygn. akt (...) orzekający o uznaniu oskarżonego Z. B. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 107 § k.k.s. w związku z art. 6 § 2 k.k.s. skazującego go, a na podstawie art. 107 § k.k.s. wymierzającego mu karę grzywny w wysokości 19 (dziewiętnaście) stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę dzienną za równoważną kwocie 55 (pięćdziesięciu pięciu) złotych). Ponadto na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. i art. 29 pkt 2 k.k.s. sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: urządzenia "Casino Games nr fabryczny CT 952426 oraz urządzenia do gry o nazwie "Apex Multi Magic bez oznaczonego numeru fabrycznego. Zgodnie z art. 11 p.p.s.a. – ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. W sprawie tej sąd jest więc związany tymi ustaleniami. Podkreślić przy tym trzeba, że związanie sądu administracyjnego ustaleniami wyroku karnego wynikające z art. 11 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że przepis ten zakazuje sądowi podważania ustaleń organu celnego zgodnych z ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego oraz nakazuje akceptację ustaleń organu celnego zgodnych z ustaleniami wyroku skazującego. Wypowiedź sądu karnego co do faktu popełnienia przestępstwa nie może być podważona przez sąd administracyjny (por. NSA w wyroku z dnia 16 września 2015 r., sygn. akt I GSK 40/14).

Należy ponadto zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742).

W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh ) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej ( spółka z o.o. spółka akcyjna ). Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara pieniężna o określonej kwocie, nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Trybunał stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma takiego charakteru.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, zdaniem sądu, brak jest podstaw, aby zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. uznawać za bezskuteczne. Podstawa prawna kontrolowanych decyzji nie naruszała powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zarzucając zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych nie wskazano nawet, jakie przepisy miałyby znaleźć zastosowanie w sprawie, skoro dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie zawiera postanowień regulujących obszar działalności gier hazardowych. Podkreślił również, że ani wymieniona dyrektywa, ani też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są – tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy – technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 – 90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14).

Istotne znacznie ma również stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., według której przepis ten nie dotyczy osób fizycznych również nie może być zaakceptowana.

Mając na uwadze powyższe skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

B.K.