Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 971/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 145 par. 1 pkt 1c, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6-8, art. 11, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 79 par. 1, art. 126, art. 124, art. 136
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 81a ust. 2, art. 57 ust. 7, art. 59 c
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Jakub Zieliński Protokolant St. sekretarz sąd. Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A. M. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2015r. Nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta z dnia [...] maja 2015r. nr [...] znak [....], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Po 971/15

Uzasadnienie

Postanowieniem nr [...]z dnia [...] maja 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 57 ust, 7, art, 59f ust. 1, art. 59 g ust.1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r,, poz, 11409 ) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 j.t), wymierzył inwestorowi, tj. Panu A. M. karę z tytułu nielegalnego użytkowania:

pawilonu handlowego, wybudowanego na nieruchomości przy ul. S. w P., w wysokości [...] zł oraz

zjazdu, prowadzącego na nieruchomość przy ul. S. w P., w wysokości [...] zł

W uzasadnieniu podano, że w dniu 6 maja 2015 roku inspektorzy PINB przeprowadzili w trybie art. 84 ust. 1 pkt 1 oraz art. 84a ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego czynności kontrolne na nieruchomości przy ul. S. w P. (działka nr [...], arkusz nr [...], obręb S.). Na nieruchomości tej od dnia 11 września 2014 r. prowadzona jest na podstawie decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] (sygn. [...]) budowa pawilonu handlowego (na okres tymczasowy pięciu lat) oraz zjazdu. W trakcie czynności kontrolnych ustalono, że teren budowy jest ogrodzony, posesja uporządkowana, stwierdzono brak tablicy informacyjnej oraz obiektów zaplecza budowy. Na terenie budowy nie był obecny kierownik budowy, brak także dziennika budowy. W trakcie kontroli inspektorzy PINB ustalili, że opisana wyżej budowa pawilonu handlowego oraz zjazdu (prowadzącego z drogi publicznej ulicy S. w P., na teren działki nr [...]) zostały zakończone, a obiekty te są użytkowane. W kontroli uczestniczyła Pani M. M. - żona inwestora oraz współwłaściciel nieruchomości przy ul. S. w P., która oświadczyła że przedmiotowy pawilon handlowy jest użytkowany od około 3 tygodni. W użytkowanym pawilonie handlowym znajduje się pomieszczenie handlowe - biuro obsługi klientów, prowadzonej przez inwestora działalności gospodarczej w branży kamieniarskiej (Firma A, stron internetowa [...]), pomieszczenie wc (wyposażone w miskę ustępową i umywalkę) oraz pomieszczenie zaplecza socjalnego (wyposażone w zlewozmywak oraz szafki kuchenne). Pomieszczenie handlowe wyposażone jest m.in. w meble biurowe: biurko, krzesła, szafy, zawiera także ekspozycję oferowanych do sprzedaży wyrobów (wystrój nagrobków: krucyfiksy, wazony, itp.). Zjazd z drogi publicznej na teren działki nr [...] wykonany jest z kostki brukowej, jest użytkowany i jest jedynym wjazdem prowadzącym na teren posesji. Pan R.A. - kierownik budowy oświadczył, iż do dnia 11 maja 2015 r. nie dokonano zgłoszenia zakończenia budowy przedmiotowego pawilonu handlowego oraz zjazdu, ani nie złożono wniosku o wydanie pozwolenia na ich użytkowanie i potwierdził, że pawilon handlowy jest użytkowany od około 3 tygodni oraz że jako kierownik budowy dopuścił do przystąpienia do użytkowania tego pawilonu oraz zjazdu pomimo braku pozwolenia na użytkowanie, ewentualnie skutecznego zawiadomienia o zakończeniu robót. Kierownik budowy w dniu 11 maja 2015 r. okazał m.in. dziennik budowy (który w kopii załączono do akt sprawy) z którego wynika, że w dniu 4 listopada 2014 r. zakończono prace związane z budową zjazdu, a w dniu 20 stycznia 2015 r. budowę pawilonu handlowego.

W dniu 18 maja 2015 r. w siedzibie PINB stawił się inwestor - Pana A. M., który został zapoznamy z treścią protokołów (kontroli) z dnia 6 maja 2015 r. oraz złożenia wyjaśnień przez kierownika budowy z dnia 11 maja 2015 r. i potwierdził wszystkie zawarte tam ustalenia. Pan M. zapoznał się także z całością akt sprawy przed wydaniem niniejszego postanowienia.

W ocenie organu pierwszej instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż w niniejszej sprawie doszło do przystąpienia przez inwestora - Pana A. M. do użytkowania wybudowanych na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 5 sierpnia 2014 r. pawilonu handlowego oraz zjazdu. Poza sporem pozostaje, iż w przedmiotowym pawilonie handlowym prowadzone jest obecnie biuro handlowe (punkt sprzedaży) prowadzonej przez Pana M. działalności gospodarczej w branży kamieniarskiej. Fakt użytkowania tego obiektu handlowego w powyższym celu wynika nie tylko ze złożonych w sprawie oświadczeń, ale także okoliczności, iż inwestor w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP ujawnił nieruchomość przy ul. S. w P. jako adres głównego miejsca wykonywania własnej działalności gospodarczej. O użytkowaniu przedmiotowych obiektów świadczą także dane ujawnione przez inwestora na stronie internetowej jego działalności gospodarczej.

Zgodnie z art, 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. 2013.1409 tj ) w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, tj. w tym przypadku bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie (dot. pawilonu handlowego) oraz uprzedniego zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy (dot. zjazdu), organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Na tej podstawie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wymierzył inwestorowi karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w) oraz na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane podwyższył uzyskaną sumę dziesięciokrotnie. Zgodnie z art. 59f ust. 2 ustawy Prawo budowlane stawka opłaty (s) stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzonej w wyniku obowiązkowej kontroli wynosi 500 zł (pięćset złotych).

Przedmiotowy pawilon handlowy, zgodnie z treścią udzielonego pozwolenia na budowę, został zaliczony do kategorii XVII, według załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo budowlane. Zgodnie z art. 55 pkt 1 tej ustawy przed przystąpieniem do jego użytkowania inwestor zobowiązany jest uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku obiektów zaliczonych do kategorii XVII współczynnik kategorii obiektu (k) wynosi 15, natomiast w tej konkretnej sprawie współczynnik wielkości obiektu (w) wynosi 1. Kara za przystąpienie do użytkowania tego obiektu zostaje więc obliczona w następujący sposób: 500zł x 15 x 1 x 10 i wynosi [...] zł ([...]złotych).

Przedmiotowy zjazd, prowadzącym na teren działki nr [...] z ulicy S., zgodnie z ww. załącznikiem zaliczony jest do kategorii IV. Zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego jego użytkowanie musi zostać poprzedzone dokonaniem skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. W przypadku obiektów zaliczonych do kategorii IV współczynnik kategorii obiektu (k) wynosi 5, natomiast współczynnik wielkości obiektu (w) wynosi 1. Kara za przystąpienie do użytkowania tego obiektu wyliczona zostaje więc w następujący sposób: 500zł x 5 x 1 x 10 i wynosi [...] zł ([...] złotych).

Na zakończenie organ wskazał, iż nałożona w niniejszym postanowieniu kara ma charakter obligatoryjny, tzn. jest wymierzana w przypadku spełnienia ustawowych przesłanek do jej wymierzenia. Potwierdza to także orzecznictwo sądów administracyjnych – w tym, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2013 r. (sygn. akt II SA/WE 793/12), gdzie czytamy, że: "Co do zasady kwestia zastosowania kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego nie jest w żadnej mierze pozostawiona uznaniu organu. Sama wysokość kary również nie podlega miarkowaniu i nie jest uzależniona od stopnia zawinienia, rozmiaru szkodliwości działania czy wreszcie sytuacji finansowej samego zainteresowanego. Wysokość kary jest ściśle określona ustawowymi kryteriami, odnoszonymi do obiektywnie mierzalnych parametrów obiektu budowlanego. "

Zażalenie na powyższe postanowienie złożył poprzez swojego pełnomocnika A. M. domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia w całości zarzucając w szczególności nieprawidłowe ustalenia co do przystąpienia do użytkowania opisanego obiektu.

Postanowieniem z [...] sierpnia 2015 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 §1 pkt.1 kpa utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W motywach uzasadniających podano, że przedmiotem niniejszej sprawy jest nielegalne użytkowanie pawilonu handlowego zlokalizowanego na nieruchomości przy ul. S. w P. i zjazdu prowadzącego na nieruchomość przy ul. S. w P.

Z akt sprawy organu I instancji wynika, że Inwestor prowadził roboty budowlane na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta nr [...] z dnia [...] sierpnia 2014r. ([...]) o pozwoleniu na (budowę pawilonu handlowego na okres tymczasowy wraz z budową zjazdu na terenie nieruchomości położonej w P. przy ul. S. (działka nr [...]i część działki nr [...], arkusz [...], obręb S. Prezydent Miasta nałożył na inwestora obowiązek uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu (pkt 5 tejże decyzji), Ponadto organ wydający w/w decyzję wskazał, że obiekt należy do kategorii XVII obiektów budowlanych.

Z protokołu sporządzonego podczas kontroli przeprowadzonej dnia 6 maja 2015r. na w/w działce wynika, że wykonany obiekt oraz zjazd z działki są użytkowane od ok. 3 tygodni. Powyższe potwierdziła Pani M. M. podpisując protokół. Następnie fakt użytkowania obiektów potwierdzili kolejno Pan R.A. (kierownik budowy), składając oświadczenie do protokołu PINB z dnia 11 maja 2015r. oraz Inwestor - Pan A. M. składając oświadczenie do protokołu PINB z dnia 18 maja 2015r. i potwierdzając wcześniejsze oświadczenia Pani M. M. i Pana R.A.

W zażaleniu Pan A. M. podnosi, że przedmiotowy obiekt nie jest użytkowany - nie jest w nim prowadzona działalność, jedynie czynione są w nim dalsze czynności przygotowawcze. Ponadto Pani M. M. nie jest inwestorem, nie będzie prowadziła działalności w pawilonie, nie zna się na branży kamieniarskiej i nie posiada wiedzy o przebiegu procesu budowlanego. Należy zauważyć, że organy nadzoru budowlanego mają możliwość przeprowadzenia czynności kontrolnych w obecności przywołanego pełnoletniego świadka (art. 81a ust. 3 prawa budowlanego), którym podczas kontroli przeprowadzonej przez PINB dnia 6 maja 2015r. sprawie była Pani M.M. - żona Inwestora. W opinii organu odwoławczego dla odróżnienia, czy obiekt jest trwale użytkowany jako biuro handlowe zakładu kamieniarskiego, czy też jest ono jedynie urządzane i przygotowywane do rozpoczęcia działalności nie jest wymagana specjalistyczna wiedza dotycząca sposobu prowadzenia procesu budowlanego i branży kamieniarskiej. Podobne oświadczenie złożył także Pan R. A. (kierownik budowy, który posiada wiedzę na temat procesu budowlanego), który jednoznacznie wskazał, że obiekt handlowy jest użytkowany od ok. 3 tygodnie i dopuścił do jego użytkowania pomimo braku pozwolenia na użytkowanie. Powyższe oświadczenia potwierdził także Inwestor, który z kolei posiada wiedzę na temat funkcjonowania branży kamieniarskiej. Oświadczenia Pana A. M. nie można tłumaczyć jako błędnego jedynie stwierdzeniem, że nie jest profesjonalistą w zakresie prawa budowlanego i działał pod presją grożącej mu kary. W opinii tutejszego organu fakt użytkowania obiektu i zjazdu z działki potwierdza także, jak słusznie zauważył PINB, strona internetowa Inwestora ([...]), z której jasno wynika, że punkt handlowy został już otwarty. Ponadto na tejże stronie zawarte zostały dane kontaktowe do przedmiotowego pawilonu handlowego. Należy także mieć na uwadze, że z dziennika budowy wynika, iż wszelkie prace budowlane zostały zakończone już dnia 20 stycznia 2015r.

Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm., dalej: prawo budowlane) "do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji". Z kolei w świetle art. 55 pkt 1 prawa budowlanego "przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX- XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX. o których mowa w załączniku do ustawy.

Ponadto art. 57 ust. 7 prawa budowlanego stanowi, iż "w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust.1 z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. " Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 59g prawa budowlanego "karę, o której mowa w art. 59f ust. 1, właściwy organ wymierza w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie". Błędny jest zatem zarzut Skarżącego, iż kara powinna być nałożona przez PINB w drodze decyzji.

Należy w tym miejscu wskazać, że w świetle aktualnego orzecznictwa organ ustalając karę związany jest treścią prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonej w niej kategorii obiektu wynikającej z jej przeznaczenia (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 grudnia 2010 r, sygn, II SA/Wr 556/10, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W decyzji z dnia [...] sierpnia 20l4r. ([...]) Prezydent Miasta określił przedmiot postępowania jako pawilon handlowy wraz z budową zjazdu i wskazał, że należy on do XVII kategorii obiektów budowlanych (zgodnie z załącznikiem do prawa budowlanego są to budynki handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe). W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy pawilon handlowy należący do kategorii XVII obiektów budowlanych podlegał obowiązkowi uzyskania pozwolenia na użytkowanie (wynikającym z art. 55 pkt1 prawa budowlanego oraz z decyzji o pozwoleniu na budowę), której Inwestor nie uzyskał. Należy także mieć na uwadze, że decyzja o pozwoleniu na budowę (nakładająca jednocześnie obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie) obejmuje także zjazd z terenu działki przy ul. S. w P, który jest użytkowany wraz z pawilonem handlowym.

Dalej wskazano, że zgodnie z Art. 59f ust. ł w zw. z art. 57 ust. 7 prawa budowlanego prawidłowo wyliczono wysokość kary.

Wskazano , że decyzja Prezydenta Miasta o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 2014r., nakładająca jednocześnie obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dotyczy pawilonu handlowego wraz z budową zjazdu, który w świetle art. 3 pkt 3a prawa budowlanego jest częścią drogi. Z decyzji o pozwoleniu na budowę wynika zatem, że dotyczy ona pozwolenia na budowę 2 odrębnych obiektów (pawilonu handlowego i zjazdu), zatem kara za nielegalne użytkowanie powinna zostać ustalona dla Inwestora dla każdego z obiektów.

W wyniku postępowania odwoławczego WINB ustalił, że postanowienie organu I instancji nie zostało wydane z naruszeniem przepisów mającym wpływ na wydane rozstrzygnięcie nie istnieją przesłanki uzasadniające uchylenie.

Skargę do sądu na powyższe postanowienie złożył za pośrednictwem fachowego pełnomocnika A. M. W skardze pełnomocnik przedstawił następujące zarzuty:

I. Naruszenia prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy:

naruszenie art. 81a ust. 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., Nr 1409 t.j.) - poprzez przeprowadzenie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego kontroli w dniu 06 maja 2015 r. z istotnym naruszeniem ustawowych warunków takiej kontroli - pod nieobecność osób wskazanych w przytoczonym przepisie;

naruszenie art. 57 ust, 7 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, iż w sprawie doszło do nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego (pawilonu handlowego i zjazdu na nieruchomość), podczas gdy taka okoliczność nie miała w rzeczywistości miejsca.

II. Naruszenie następujących przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

naruszenie art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 t.j.) poprzez działanie przez organ administracyjny z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa;

naruszenie art. 7 Kpa poprzez niedokładne wyjaśnienie przez organ administracji stanu faktycznego sprawy oraz nieuwzględnienie przy załatwianiu sprawy interesu społecznego i słusznego interesu obywateli;

naruszenie art. 8 Kpa poprzez prowadzenie postępowania przez organ administracyjny w sposób nie budzący zaufania obywateli do władzy publicznej;

naruszenie art. 12 § 1 Kpa poprzez nie działanie przez organ administracji w niniejszej sprawie w sposób wnikliwy;

naruszenie art. 75 § 1, 77 § 1 i 80 Kpa poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a także przeprowadzenie go w sposób niepełny, a także ustalenie błędnego stanu faktycznego i błędną ocenę dowodów.

W uzasadnieniu Skarżący z całą mocą podkreśla, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził kontrolę w dniu 06 maja 2015 r. z naruszeniem obowiązków wynikających z art. 81 a ust. 2 Prawa budowlanego. Nie uczestniczyły w niej bowiem osoby wskazane w tym przepisie - właściciel nieruchomości, kierownik budowy - i jednocześnie organ administracji bezpodstawnie przywołał do tych czynności świadka (na podstawie art. 81 a ust. 3 Prawa budowlanego), podczas gdy możliwość taka istnieje jedynie w odniesieniu do kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą. Tymczasem Skarżący posiada taki status - jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą .

Stanowisko powyższe znajduje odzwierciedlenie w następujących poglądach doktryny i orzecznictwa. W odniesieniu do wykładni art. 81 a Prawa budowlanego, zauważyć należy, że regulując szczególną kompetencję organów nadzoru budowlanego do dokonywania czynności kontrolnych w obiektach wymienionych w ust. 1 komentowanego artykułu, ustawodawca w przepisach ust. 2 i 3 zapewnił w nich udział osób, których działania są kontrolowane, przedstawicieli tych osób bądź świadków. Wskazane przepisy przerzucają na organ kontrolny obowiązek zapewnienia, aby czynności inspekcyjne były dokonywane wyłącznie w obecności tych osób. Konstrukcja ta ma na celu osiągnięcie skutku adekwatnego do regulacji zapewniających udział strony w postępowaniu dowodowym, przewidzianych przez art. 79 kpa, lecz w przypadku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów Kpa organ zawiadamia właściwe osoby o przeprowadzeniu czynności dowodowych, a obowiązkiem tych osób jest udostępnienie np. pomieszczeń do dokonania oględzin. Na gruncie Prawa budowlanego organ kontrolujący ma możliwość wyboru środków, które zastosuje, aby zapewnić udział osób wskazanych w ust. 2 i 3. Środkiem takim może być uprzednie powiadomienie tych osób o terminie i miejscu przeprowadzanej kontroli. Odrębna regulacja w komentowanej ustawie obowiązku zapewnienia udziału określonych osób w czynnościach kontrolnych wynika z tego, że postępowanie kontrolne prowadzone przez organy nadzoru budowlanego nie jest równoznaczne z wszczęciem i prowadzeniem postępowania administracyjnego. Przepisy ust. 2 i 3 komentowanego artykułu określają, że czynności kontrolne powinny być przeprowadzane w obecności inwestora, kierownika budowy (robót), kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku. (Prawo budowlane, red. Niewiadomski, 2015, wyd. 6, System Legalis). Co więcej, powołane przepisy nakładają na organ kontrolny obowiązek zapewnienia, aby czynności kontrolne odbywały się wyłącznie w obecności tych osób (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 03 października 2008 r., sygn. akt: VII SA/Wa 992/08). W razie braku obecności żadnej ze wskazanych wyżej osób czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka, ale tylko w uzasadnionych przypadkach, a ponadto jest to możliwe tylko wtedy, gdy kontrola dotyczy podmiotu niebędącego przedsiębiorcą.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, autor skargi argumentuje, że podczas kontroli 06 maja 2015 r. konieczna była obecność Skarżącego (jako inwestora) lub kierownika budowy, ewentualnie ich pełnomocnika. Nie ma natomiast możliwości, aby w przedmiotowej sprawie w kontroli mógł uczestniczyć świadek - opcja ta jest wyłączona ze względu na fakt, że Skarżący jest przedsiębiorcą, W ocenie Skarżącego jego nieobecność podczas kontroli skutkowała późniejszymi mylącymi oświadczeniami w kwestii użytkowania obiektu. Podobny wniosek należy wysnuć w odniesieniu do nieobecności kierownika budowy. Podkreślić bowiem trzeba, że organ prowadzący postępowanie kierując się treścią art. 7, 8, 9 i 10 Kpa powinien dążyć do tego, aby dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego odbyło się przy współudziale wszystkich stron.

\J ocenie Skarżącego, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organów administracji, konsekwentnie wskazujących, że strona skarżąca dopuściła się użytkowania obiektów budowlanych bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenia.

Autor skargi przywołał treść wyroku NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt: II OSK 1683/1) i argumentował, że umieszczenie mebli i innych sprzętów w obiekcie budowlanym, samo w sobie nie uzasadnia jeszcze stwierdzenia, że doszło do użytkowania obiektu

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoją dotychczasową argumentacje

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, a zarzuty skargi są trafne

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Kontrolowane w niniejszej sprawie postanowienie, jak również poprzedzające je postanowienie organu pierwszej instancji, wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa, skutkującym koniecznością ich uchylenia. Naruszenie to dotyczy przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że działania procesowe organów administracji publicznej uprawnionych do prowadzenia postępowania w sprawie administracyjnej i do podejmowania orzeczeń podporządkowane są przede wszystkim zasadzie praworządności zawartej w art. 6 k.p.a. oraz w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wymaga ona bezwzględnej zgodności z prawem (procesowym, materialnym, ustrojowym) każdej czynności organu, w tym czynności orzeczniczej podejmowanej zgodnie z normami kompetencyjnymi zawartymi w przepisach prawa.

Zawarte w normach procesowych zasady ogólne postępowania administracyjnego nakazują, aby organ administracji publicznej rozpoznający sprawę - i w efekcie wydający rozstrzygnięcie - prowadził postępowanie w taki sposób, aby budzić zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.), w toku postępowania stać na straży praworządności i podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 7 k.p.a.), jak też wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 11 k.p.a.). Powinien również mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Zgodnie zatem z wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej organ prowadzący postępowanie ma obowiązek podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnie z rzeczywistością. Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym odczytywać również należy w ten sposób, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Dopiero całokształt zebranego materiału dowodowego może stanowić podstawę oceny, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Wykonanie wymogów wynikających z przywołanych przepisów jest konieczne dla prawidłowego ustalenia normy prawnej znajdującej zastosowanie w danej sprawie, a w konsekwencji, ustalenia sytuacji prawnej stron postępowania, zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Jednym z podstawowych warunków prawidłowego zastosowania normy prawnej jest ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy i skonfrontowanie go ze stanem faktycznym opisanym w danej normie w celu ustalenia ich zgodności. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie winno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, skonstruowanym stosownie do art. 107 § 3 k.p.a. i z zachowaniem zasady zawartej w art. 11 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe Sąd doszedł do przekonania, że w kontrolowanym postępowaniu nie doszło do wyjaśnienia sprawy i zebrania dowodów, z których w sposób jednoznaczny wynikałoby, że legalnie pobudowany obiekt budowlany i zjazd na drogę publiczną zostały przejęte do użytkowania bez wymaganego zgłoszenia.

Początek nieprawidłowych ustaleń co do istotnych okoliczności stanu faktycznego ma swoje źródło w nieprawidłowo przeprowadzonej kontroli w dniu 6 maja 2015 r. Jak wynika z protokółu kontroli podstawą tejże kontroli był art. 81 a ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane. Przepis ten stanowi, że Organy nadzoru budowlanego lub osoby działające z ich upoważnienia mają prawo wstępu:

1) do obiektu budowlanego;

2) na teren:

a) budowy,

b) zakładu pracy,

2. Czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku.

3. W przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka.

W wyroku z 13.03.2014 r. II OSK 2515/12 NSA wyjaśnił, że 1. Artykuł 81a ust. 2 p.b. musi być rozumiany jako przepis szczególny wobec przepisów k.p.a. Nie mają w związku z tym do niego zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym, przede wszystkim wymóg uprzedniego, z odpowiednim wyprzedzeniem, zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia takich czynności (art. 79 § 1 k.p.a.).

2. Jeżeli czynności kontrolne są wykonywane w użytkowanym już obiekcie budowlanym, to konieczna jest obecność zarządcy tego obiektu lub jego właściciela. Wyraźnie przy tym należy zaznaczyć, że charakter czynności kontrolnych, w szczególności wskazana potrzeba wyposażenia organów nadzoru budowlanego w efektywne środki służące wykonywaniu ich ustawowych obowiązków, przemawia za tym, iż wystarczy, iż w trakcie czynności kontrolnych dotyczących użytkowanego obiektu budowlanego będzie obecny jeden z tych podmiotów. Vide:LEX nr 1522474 W okolicznościach niniejszej sprawy żaden z podmiotów, który powinien brać udział w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez nadzór budowlany w istocie nie brał udziału. W ocenie sądu powyższe uchybienie miało istotny wpływ na ustalenia istotnych okoliczności sprawy dotyczących czy doszło do użytkowania przedmiotowego obiektu. Naruszenie przepisu art. 81a ust.2 prawa budowlanego nie konwalidują późniejsze czynności organu jak przesłuchanie kierownika budowy, czy też przedstawienie zebranego materiału inwestorowi i przyjęcie od inwestora oświadczenia, że ich nie kwestionuje. Wniosek, że nastąpiło nielegalne użytkowanie tego obiektu mógł zostać wyprowadzony jedynie na skutek rzetelnego przeprowadzenia czynności kontrolnych wiązanych z wykonywaniem przez organy nadzoru budowlanego przysługujących im uprawnień oraz z prawidłowego zgromadzenia i oceny innych dowodów w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu przystąpienia do użytkowania obiektu bez wymaganego zgłoszenia. Sąd podziela zarzuty skargi co do tego, że w tym aspekcie sprawa nie została przez organy nadzoru budowlanego należycie wyjaśniona.

Podstawowe wymagania stawiane organom w odniesieniu do ustalenia stanu faktycznego, rozpatrzenia wszystkich istotnych okoliczności sprawy i dania temu odpowiedniego wyrazu w uzasadnieniu decyzji, wynikają z zasad i przepisów szczegółowych Kodeksu postępowania administracyjnego. Respektowanie tych zasad wymaga od organu administracji nie tylko poczynienia ustaleń dokonanych w odniesieniu do całokształtu materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 i art. 11 kpa). Równie istotne jest także uwzględnienie zasady załatwienia sprawy, uwzględniając interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 kpa). Ponadto należy mieć na uwadze, że przez właściwe uzasadnienie decyzji organ realizuje zasadę przekonywania, wyrażoną w art. 11 kpa. Powyższe uwagi w pełni odnoszą się do orzekania o prawach i obowiązkach strony postępowania w formie postanowienia (art. 126 kpa). Z kolei w myśl art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 126 kpa uzasadnienie faktyczne orzeczenia powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia, z przytoczeniem przepisów prawa.

Dopiero na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego możliwe jest uznanie, czy dana okoliczność została w istocie udowodniona. Uchybienie tym obowiązkom stanowi wadę postępowania, mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy .Zaskarżone rozstrzygnięcie, mimo że zawiera składniki wymagane przepisem art. 124 kpa, to w istocie nie wskazuje na czym polega w tej sprawie nielegalne użytkowanie obiektu. Jedyne wyjaśnienie w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia, że obiekt jest użytkowany przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, co stanowi powielenie lakonicznego zapisu zawartego w protokole z kontroli z dnia 6 maja 2015 r. Z dokumentacji fotograficznej również nie wynika wniosek, że obiekt jest użytkowany, ale co najwyżej , że jest estetycznie wykonany. Nie może przesądzać o powyższym podnoszony przez organ fakt zarejestrowania działalności gospodarczej pod adresem na którym przedmiotowy budynek jest posadowiony lub wskazywanie tegoż adresu na stronach internetowych, które przecież stanowic mogą jedynie informację , że taka działalność gospodarcza jest prowadzona. Idąc dalej Sąd stwierdza, że przyjmując nawet, iż w niniejszej sprawie miało miejsce nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego i zasadne byłoby nałożenia na inwestorów kary z tego tytułu – co jak już wyżej wyjaśniono, nie wynika z powołanych przez organy nadzoru budowlanego dowodów i wskazanych okoliczności – poważne zastrzeżenia budzi sposób przeprowadzenia kontroli przez organ nadzoru budowlanego. W odniesieniu do ustalenia i odpowiedniego odzwierciedlenia w aktach postępowania okoliczności dotyczących kwestii zasadniczej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a mianowicie nielegalnego użytkowania budynku handlowego pobudowanego na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę - działanie organów nadzoru budowlanego było pobieżne. Zapisy protokołu z dnia 6 maja 2015 r. z kontroli wykonanej przez organ I instancji i dołączone do niego dowody (materiał poglądowy) są co najmniej niewystarczające do tego podstawowego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu.

W szczególności organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutu zawartego w zażaleniu, że w obiekcie nie jest prowadzona żadna działalność jedynie są czynione dalsze przygotowania aby biuro wraz z pawilonem mogły funkcjonować Nie jest też użytkowany zjazd skoro nie jest użytkowany pawilon handlowy. Fakt ten jest istotny również i z tego względu, że zdaniem skarżącego jego intencją było przygotowanie – pawilonu handlowego do użytkowania co wynikało z oczekiwania na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu.

Tutejszy Sąd wyraża pogląd, że przy braku ustawowej definicji pojęcia "przystąpienie do użytkowania" o tym, czy rzeczywiście w danym przypadku ma miejsce przystąpienie do użytkowania zależy od ustaleń w konkretnej rozpatrywanej sprawie. Niewątpliwie przystąpienie do nielegalnego użytkowania obiektu budowanego – nie jest równoznaczne z samym tylko umieszczeniem w nim elementów wyposażenia. Samo wyposażenie obiektu handlowego w biurko krzesła i szafę, rozłożenie oferowanych przedmiotów, nie uzasadnia jeszcze twierdzenia o przystąpieniu do użytkowania obiektu, tym samym zagadnienia te powinny zostać wyczerpująco wyjaśnione w toku prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia brak jest jednak odniesienia się do tej kwestii.

Analiza art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego uzasadnia sformułowanie poglądu, że przez "przystąpienie do użytkowania" w rozumieniu tego przepisu należy rozumieć takie działanie inwestora bądź osób działających z jego upoważnienia, które wskazują na trwały zamiar użytkowania obiektu budowlanego. W przypadku budynku handlowego użytkowanie takie, sprowadzające się do korzystania z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jest niczym innym jak prowadzeniem działalności handlowej. Nie można zatem uznać za przystąpienie do użytkowania obiektu handlowego samego tylko umieszczenia wyposażenia w tym obiekcie. Umieszczenie elementów wyposażenia w określonych okolicznościach sprawy może mieć na celu dopiero przygotowanie do przyszłego prowadzenia działalności handlowej, a zarazem przygotowanie go do uzyskania pozwolenia na użytkowanie zgodne z przeznaczeniem obiektu. Takich zaś działań, które wyczerpują znamiona podjęcia czynności polegających na przygotowaniu obiektu do przystąpienia do jego użytkowania, ustawodawca nie objął sankcją z art. 57 ust. 7 powołanej ustawy. Stąd też za przygotowanie do przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego nie może być stosowana kara pieniężna, o której mowa w tym przepisie.

W tym miejscu należy podkreślić, że braki w ustaleniu stanu faktycznego nie pozwalają na stwierdzenie tej podstawowej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, że doszło do użytkowana obiektu budowlanego.

W ocenie Sądu orzekającego w okolicznościach konkretnej sprawy administracyjnej z punktu widzenia strony szczególnie istotna mogła być obecność kierownika budowy w trakcie kontroli. Mimo że art. 59c Prawa budowlanego nie wymaga obecności kierownika budowy w trakcie kontroli, to nie ulega wątpliwości, że ustawa Prawo budowlane nie zakazuje jego obecności na rzecz bezwzględnego obowiązku obecności inwestora. Dotyczy to również złożenia przez niego wyjaśnień w sprawie. Za zasadnością powyższego wniosku przemawia chociażby treść art. 81a ust. 2 powołanej ustawy dotyczącego sposobu przeprowadzania czynności kontrolnych związanych z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego. Podmiotami uprawnionymi do uczestniczenia przy wykonywaniu czynności kontrolnych są organy nadzoru budowlanego oraz osoby, których działania są kontrolowane, oprócz nich mogą również brać w nich udział osoby trzecie. Wśród podmiotów wymienionych w tym przepisie znajduje się kierownik budowy lub robót.

Wobec powyższego, mając na uwadze stanowisko strony skarżącej i względy ochrony jej słusznego interesu (art. 7 kpa), w okolicznościach kontrolowanej sprawy zasadne było uwzględnienie w trakcie przeprowadzanej kontroli opinii kierownika budowy lub – jeżeli nie brał on udziału w czynnościach kontrolnych – przesłuchanie go na okoliczność przystąpienia przez inwestorów do użytkowania obiektu, którego dotyczyła kontrola z dnia 6 maja 2015 r. W ocenie sądu protokół z przesłuchania R. A. jest tak lakoniczny, że na jego podstawie bez naruszenia reguł logicznego rozumowania nie sposób przyjąć, że w istocie nastąpiło przystąpienie do nielegalnego użytkowania pawilonu handlowego.

Podsumowując wszystkie powyższe rozważania, Sąd stwierdza, że w niniejszej sprawie WINB nie dostrzegł braków postępowania prowadzonego przez organ I instancji, które stanowiły – jak już wspomniano – naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 124 § 2 i art. 126 kpa. i art. 81a ust.2 prawo budowlane. Tym samym organ II instancji, skoro nie rozważył znaczenia tych uchybień dla rozstrzygnięcia sprawy i nie podjął próby ich usunięcia w postępowaniu odwoławczym przy wykorzystaniu możliwości przeprowadzenia postępowania uzupełniającego (art. 136 kpa), również naraził się na przypisanie mu powyższych wad postępowania. Wspominane uchybienia miały w ocenie Sądu istotny wpływ na wynik sprawy, skoro dotyczyły okoliczności podstawowych dla jej rozstrzygnięcia, których wystąpienie obliguje organ nadzoru budowlanego do zastosowania sankcji z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego.

Reasumując wszystko powyższe Sąd stwierdza, że organ pierwszej instancji winien rozpoznać sprawę w całokształcie od początku, dążąc do wyjaśnienia powyżej omówionych kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając wskazania co do dalszego postępowania i rozważania prawne przedstawione w uzasadnieniu wyroku tutejszego Sądu, zgodne z wiążącym stanowiskiem Sądu co wynika z art. 153 ustawy z 30.08.2002 prawo postępowaniu przed sadami administracyjnymi ( Dz. U z 2012 poz. 270 ze zm )

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w punkcie II sentencji na podstawie art. 200 p.p.s.a