Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1946/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 122
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) nr [...] z dnia [...] r., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej: organ I instancji) nr [...] z dnia [...] r., wymierzającą "A" sp. z o.o. w K. (dalej: Skarżąca, Strona, Spółka) karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu sprawy wynika, że w dniu [...] r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie Pub [...], ul. [...],[...], w którym działalność gospodarczą prowadziła A. D.

Z kontroli sporządzono protokół nr [...], w którym opisano przebieg przeprowadzonych gier kontrolnych na znajdującym się w ww. lokalu jednym z dwóch automacie APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...].

Na przedmiotowym automacie rozegrano gry kontrolne, w wyniku których stwierdzono naruszenie art. 3 i art. 14 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 154 ze zm., dalej: u.g.h.). Gry na automacie APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] odbywały się zgodnie z art. 2 ust. 5 ww ustawy.

W trakcie kontroli pozyskano umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą pomiędzy A. D. a Spółką oraz opinię biegłego sądowego R. R. z dnia [...] r. sporządzoną na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] dotyczącą m.in. spornego automatu.

Również Minister Finansów decyzją z dnia [...] r. [...] uznał, ze gry prowadzone na urządzeniu APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z ustaleniami kontroli organ I instancji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

2.2. W odwołaniu Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika - radcę prawnego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzuciła naruszenie przepisów:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późniejszymi zmianami) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacji podatkowej (t.j. Dz.U.2015, poz. 613 ze zm., dalej: o.p.).

II. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 o.p.

III. art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także, co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

IV. art. 188 w związku z art. 187 § 1 o.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyz technicznych biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy;

V. art. 210 § 1 pkt. 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 o.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie wyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnych prof. M. C. z dnia [...] r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ I instancji;

VI. art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego z dnia [...] r. R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie oraz oparcie zaskarżonej decyzji na nieprawomocnej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] r., o sygn. akt [...] wydanej w oparciu o wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego R. R. z dnia [...] r., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego,

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona równocześnie złożyła wniosek o zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. niniejszego postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny:

• pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r (sygn. akt III SA/Gl 1979/11),

• pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014r. (sygn. akt II GSK 686/13).

2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że z protokołu kontroli z dnia [...] r. wynika, iż w kontrolowanym lokalu znajdowało się m.in. urządzenie elektroniczne do gier o nazwie Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP [...], włączone i przygotowane go rozpoczęcia gry. W rezultacie przeprowadzonych gier kontrolnych ustalono, że po zakredytowaniu automatu, (co świadczy o komercyjnym celu urządzania gier) otrzymano czas gry 4 minuty i 50 punktów kredytowych. Po wybraniu gry GOLDEN BELLS ustalono możliwość wyboru stawki w granicach od 1 do 40 punktów kredytowych za jedna grę. Rozegrano 1 grę, po czym zmieniono grę na RED HOT FRUITS 2 i również rozegrano 1 grę. Następnie ponownie dokonano zmiany gry na AMERICAN HOT SLOT 27, rozegrano 1 grę i nie uzyskano wygranej.

Ustalenia te zostały potwierdzone przez biegłego sądowego R. R., powołanego na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...], który w opinii z dnia [...] r. stwierdził, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Biegły ustalił, że automat nie umożliwia bezpośredniej wypłaty wygranych. Uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt (stawki czerwone) przeznaczone do rozgrywania gier losowych zainstalowanych w automacie. Po wybraniu jednej z dziesięciu gier, grający ustala ile linii będzie uwzględnianych przy ocenie wyników oraz stawkę za jedna linię. Naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Aby zatrzymać bębny należy ponownie nacisnąć klawisz Start/Stop. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika kredyt. Biegły stwierdził, że wynik gry nie jest zależny od zręczności grającego - grający naciskając przycisk START/STOP podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu przycisku START/STOP, ale następuje stopniowe zwalnianie kręcących się bębnów do momentu zatrzymania - czas zatrzymania jest rzędu 0,5 sekundy, na bębnach przesuwa się jeszcze 4-5 znaków. Powyższy zapis wyraźnie wskazuje na fakt, że gdyby nawet gracz, (co jest niemożliwe z uwagi na prędkość kręcących się bębnów) widział dany symbol w chwili wciśnięcia przycisku START/STOP, uruchamiającego sekwencje zatrzymywania się bębnów, to i tak nie wie, jaki znak "ustawi" się w wygrywającej linii, gdyż znak, który uzyskamy w efekcie zatrzymania bębnów jest w chwili przyciśnięcia START/STOP niewidoczny, gdyż znajduje się poza ekranem. Biegły ustalił również, że gry można rozgrywać do końca wykupionego czasu, a jeśli grający wykorzysta wszystkie swoje zakredytowane lub zdobyte punkty przed upływem wykupionego czasu gry to automat udostępni mu dodatkowy limit 1000 punktów (stawki zielone), które grający może wykorzystać na kontynuację gry do momentu zakończenia czasu. Wygrane punktowe uzyskane w grach prowadzonych za stawki czerwone i zielone nie sumują się. Gry oferują wygrane od 3000 do 400000 punktów (równowartość 300 do 40000 zł).

Biegły wyjaśnił, iż w automacie zainstalowany jest program APEX MULTI MAGIC FRUITS PL SKILL V 1.08 - suma kontrolna CEB4.

Grę można zakończyć w dowolnym momencie przyciskiem "Wybór Gry/Zapisz Wynik/Zakończ Grę". Automat umożliwia prowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu maja charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy w pełni od umiejętności grającego. Automat służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówka w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych.

W podsumowaniu opinii biegły stwierdził, że na danym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniu elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej czy rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

Organ II instancji nie zgodził się z zarzutem Strony dotyczącym błędnej analizy przedstawionych przez Stronę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, a także opinii prawnej prof. M. C. i prof. dr hab. S. P. Zawarte w tych materiałach informacje były przedmiotem rozważań, lecz wnioski wypływające z tej analizy okazały się nieprzydatne dla dokonania istotnych ustaleń w sprawie. Jak sama pokreśliła Strona, ekspertyza techniczna biegłego sądowego J. K. dotyczyła urządzenia nie będącego przedmiotem niniejszej sprawy, a z uwagi na brak jakichkolwiek zabezpieczeń lub plomb nie ma żadnej pewności, że automat Apex o numerze HFP [...] jest identyczny z automatem przebadanym w Czechach, szczególnie, że jak wynika z ekspertyzy (karta 91) podstawą badań były przepisy obowiązujące w Czechach (szczególnie czeskie normy techniczne).

Dalej organ II instancji argumentował, dla oceny czy gry na danym urządzeniu odpowiadają definicji gier na automatach zawartej w art. 2 u.g.h. należy badać właściwości tych gier pod tym kątem.

Zgodnie z powyższym należy badać następujące przesłanki:

1. Gra jest urządzana na automacie tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w ty komputerowym,

2. Gra jest prowadzona o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawiera element losowości,

3. Jest organizowana w celach komercyjnych, nie ma możliwości wygranej i ma charakter losowy.

Wystąpienie łączne elementów 1 i 2 lub 1 i 3 prowadzi do wniosku, że jest to gra na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Badanie innych aspektów gry pozostaje bez znaczenia dla dokonywania oceny ustaleń. Podkreślenia wymaga, że co do zasady w przedstawionych przez Stronę dowodach wątpliwości nie budzi jedynie, iż badane automaty to urządzenia spełniające pierwszy element obydwu definicji.

Co do pozostałych ww. elementów istnieją wątpliwości, co do prawidłowego zdiagnozowania ich wystąpienia (bądź nie), albo też nie zostały one w ogóle poddane badaniu. W takich wypadkach często poddano badaniu inną okoliczność, co w konsekwencji stanowi o nieprawidłowości wyprowadzonych wniosków lub - co najmniej - niekompletności przeprowadzonej analizy.

Organ odwoławczy wskazał, iż J. K. ograniczył swoje badania i wypływające z nich wnioski do:

> wykupu czasu gry,

> wyborze określonej gry,

> ustaleniu jej trudności,

> uruchomieniu poprzez wciśnięcie przycisku start,

> zatrzymaniu tarczy poprzez ponowne wciśnięcie przycisku Start/Stop,

> wpływu posiadanych punktów na długość prowadzenia gry,

> zapisie dobrego wyniku na liście najlepszych wyników,

> brakiem możliwości bezpośredniej wypłaty wygranej.

Z tak przeprowadzonych badań biegły wyciągnął wniosek, że "przebieg i zakończenie gry na przedmiotowym urządzeniu technicznym nie pozwala zakwalifikować tego urządzenia, jako urządzenia do gry losowej".

Organ odwoławczy podkreślił, iż biegły w swojej opinii dokonał kwalifikacji urządzenia, gdy tymczasem ustawa określa charakter gier na automacie, a nie charakter samego automatu. Dodał również, że J. K. nie badał charakteru gier pod kątem spełniania przez nie przesłanek wymienionych w definicji gier losowych (art. 2 ustawy), ale badał elementy dla tej definicji nieistotne i niemające żadnego znaczenia dla prawidłowego ustalenia charakteru gier w świetle ustawy.

Organ II instancji argumentował, że analiza przedłożonych opinii wskazuje, że odnoszą się one do gry rozumianej przez opiniujących jako dany odcinek czasu, którego długość do badań dotyczących danego odcinka czasu, przyjmowanego jaklo pewna całość determinuje kwota, jaką wpłaca gracz za możliwość korzystania z gier oferowanych na danym automacie (np. 10 zł za 10 min).

Możliwość przeprowadzenia dowodu dla wyjaśnienia sprawy w rozumieniu art. 187 § 1 o.p. należy rozumieć możliwość wpływu określonego dowodu na wyjaśnienie stanu faktycznego, tymczasem Strona i powołany przez nią biegły opierają swoje argumenty na regulacjach leżących poza określonymi norma prawną. Zarówno art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. odnoszą się do gry (jednej gry). Istotą gry hazardowej jest postawienie jakiejś wartości (punktów, pieniędzy itp.) jako stawki, w nadziei uzyskania wygranej, a przez to powiększenie stanu posiadania. Za grę hazardową należy zatem uznać taki cykl gry, kiedy po obstawieniu gry i jej rozegraniu istnieje możliwość odczytu wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie stawki rozpoczyna nową grę.

Z powyższych rozważań wynika, że dokonana przez Stronę błędna ocena charakteru gier na spornym automacie wynika ze złej interpretacji pojęcia jedna gra, która zdaniem Strony nie dotyczy zamkniętego cyklu polegającego na postawieniu stawki w grze, jej rozegraniu i odczytaniu wyniku, ale na pewnym odcinku czasowym, w trakcie którego rozgrywanych jest wiele gier. Tak więc ocenie dokonanej przez Stronę nie podlega sama gra losowa (hazardowa), ale czas, w którym takie gry się odbywają, co całkowicie nie odpowiada cechom gier określonym w przepisie art. 2 ust. 3 i ust. 5, a więc powoduje błędna interpretacje charakteru tych gier (pod kątem ich podlegania lub nie przepisom u.g.h.).

Dalej organ argumentował, że opinie prawne prof. M. C. i prof. dr hab. S. P. zostały wydane przez osoby, które są ekspertami w dziedzinie prawa, a nie budowy automatów. Z opinii tych wynika, że zostały wystawione w oparciu o dostarczone przez producenta automatów dokumenty, a zatem nie odnoszą się do samych automatów, ale do ich dokumentacji. Na marginesie można jedynie zauważyć, że opinie te zawierają sprzeczne ze sobą definicje. Opinie te, tak jak opinia J. K. opierają się na definicji gry, jako pewnego czasu grania (korzystania z automaty), tymczasem np. z opinii prof. M. C. wynika, że gra odbywa się pomiędzy dwoma przyciśnięciami przycisku Start/Stop, a więc pomiędzy uruchomieniem i zatrzymaniem bębnów i odczytaniem wyniku gry (w wyniku odpowiedniego ułożenia się bębnów gracz otrzymuje punkty - wygrana w grze). Podobnie definiuje pojęcie gry prof. dr hab. S. P.; każdą jednostkowa gra rozumiana jest jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów, a następnie tego samego przycisku start/Stop w celu zatrzymania bębnów.

Duże znaczenie w niniejszej sprawie ma fakt, że Minister Finansów decyzją z dnia [...] r. [...] uznał, ze gry prowadzone na urządzeniu APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dalej, organ II instancji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, iż poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach. Wynika to bowiem z oznaczeń znajdujących się na automacie, z których wynika że właścicielem spornego automatu jest Spółka, która nie posiada określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna (wiedzę organy celne posiadają z urzędu).

Odnosząc się do kwestii "niestosowalności" przepisów o karze pieniężnej wobec faktu, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., funkcjonalnie powiązany z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji Europejskiej organ odwoławczy wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej wydanej decyzji. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11 i C-214/11 oraz C-217/11. Ponadto, norma art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wprowadza żadnych istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu.

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13, organ odwoławczy zaakcentował, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego określone przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Ponieważ wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją, to zarzuty w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.

Organ odwoławczy zauważył również, że aby można było mówić o odpowiedzialności funkcjonariusza publicznego za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień musi zostać spełniona podstawowa przesłanka takiej odpowiedzialności, jaką jest bezprawność działania funkcjonariusza. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Kontrola została bowiem przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi przepisami, a funkcjonariusze celni przeprowadzający kontrolę byli uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze strona, zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie przepisów:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nic może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. art. 122 § 1 o.p. w związku z art. 187 §1 u.g.h. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p.;

III. przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 §1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 §1 w zw. z art. 24 kks;

IV. art. 180 §1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej w całości, ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości,

3. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

4. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

5. wstrzymanie wykonania tej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowo-administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Pełnomocnik Stron wniósł o:

5. o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci:

- protokołu kontroli z dnia [...] r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w Sklepie [...] (analogicznej sprawie) na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX HOT MAGIC FRUIT ma charakter zręcznościowy, a nie losowy, "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz okoliczność wykazania, iż urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w B., a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

- opinii technicznych:

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r (powołanego przez Sąd Okręgowy w P. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w C. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w S. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w G. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w Z. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w P. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w M. w sprawie sygn. akt [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Urząd Celny w B. w sprawie [...]),

• nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Urząd Celny w B. w sprawie [...]),

• nr 3/12 biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] r. (powołanego przez Urząd Celny w B. w sprawie [...] - [...]), dotyczących urządzenia Apex Hot Magie Fruits programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego sądowego R. R. na okoliczność wykazania zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu Apex Hot Magie Fruits. Wnioski wysnute z opinii biegłego B. B. są tożsame z wnioskami zawartymi w opinii autorstwa inż. J. K., prof. dr hab. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. sporządzonymi na zlecenie strony,

• nr [...] biegłego sądowego z zakresu elektroniki mgr inż. Z. K. z dnia [...] r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w W., VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w S., sygn. akt [...]) dotyczącej urządzenia Apex Hot Magie Fruits, którego oprogramowanie jest tożsame z tym, które posiada urządzenie przebadane przez biegłego R. R. na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego spowodowanych brakiem przeprowadzenie badań oprogramowania, a także na okoliczność zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu Apex Hot Magie Fruits.

W uzasadnieniu pełnomocnik przywołał stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zauważył również, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h. powoduje okoliczność, na którą mogą powoływać się podmioty prywatne, dla których takie przepisy nie powodują powstania po ich stronie obowiązku. Niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie narusza prawa, a zatem brak możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu wymienionego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

W dalszej części uzasadnienia skargi Strona przedstawiła stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, powołując się na orzecznictwo oraz tezy z piśmiennictwa w tym zakresie.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu podkreślił, iż w swoich postanowieniach WSA w Gdańsku przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późniejszymi zmianami) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

- przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych),

- zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych),

- wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich .wygranych (art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE.

W ocenie organu II instancji, że uznanie przez TSUE artykułu 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyroki: WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1129/12, WSA w Gdańsku z dnia 23.10.2013r. sygn. akt. I SA/Gd 722/13.

Odnosząc się do zarzutu Strony podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn należy zauważyć, że według kodeksu karnego skarbowego podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemąjące osobowości prawnej odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponoszą; "Odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawne j albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie łub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2002 r., sygn. akt IV K 164/02).

Odnosząc się do wątpliwości Strony co do legalności przeprowadzonego eksperymentu wskazał, iż funkcjonariusze celni w myśl przepisów art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, Przebieg takiej kontroli dokumentuje się protokole kontroli, w którym zawarto ocenę prawną (art. 290 § 1 o.p., w związku z art. 52 ustawy o Służbie Celnej). Ustalenia zawarte w protokole wynikały z umocowania prawem przewidzianego. Delegacja wskazanego uprawnienia nie ogranicza jego stosowania do faktu konieczności posiadania przez kontrolowanego jakichkolwiek dokumentów urzędowych odnoszących się do przedmiotu kontroli, a fakt skorzystania z prawem przysługujących uprawnień funkcjonariusz podejmuje w uzasadnionych przypadkach, co w niniejszej sprawie zostało udokumentowane w protokole kontroli.

Mając na uwadze wniosek Strony o dopuszczenie wskazanych w skardze dowodów organ II instancji zauważył, że dr inż. B. B. w dniu [...] r wydał na zlecenie Urzędu Celnego w B. w innej sprawie ([...]) opinię dotyczącą urządzenia do gier Apex nr HFP [...], w którym stwierdził, że gry na tym urządzeniu są grami w myśl art. 2 ust. 3, 5 u.g.h. Duże znaczenie w niniejszej sprawie ma fakt, że Minister Finansów decyzją [...] z dnia [...] r. uznał, ze gry prowadzone na urządzeniu APEX HOT MAGIC FRUITS HFO [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a w innej sprawie decyzją [...] z dnia [...] r. utrzymał w mocy własna decyzję nr [...] z dnia [...] r., wydaną dla "A" sp. z o.o., w której rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniu Apex Hot Magie Fruits o numerze HFP [...] są grami w rozumieniu przepisów u.g.h.

3.3. W piśmie procesowym z dnia [...] r. Skarżąca podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15 oraz wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 o podjęcie uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego:

1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy?"

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?"

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.?

4.3. Rozważając techniczny charakter spornych przepisów u.g.h. przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W wyroku tym TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich (w sprawie C – 65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8) , o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej, nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że Trybunał Sprawiedliwości, między innymi, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 ust. 1 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

4.4. Wskazać także należy, że w wyroku z dnia 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14 NSA stwierdził, odnosząc się do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, że kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

4.5. Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h., rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji?

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

4.6. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

4.7. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

Dalej NSA podkreślił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

4.8. W ocenie Sądu, związek art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

Sąd podziela pogląd NSA przedstawiony w powołanym wyroku z dnia 25 listopada 2015r., że uwzględniając cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) u.g.h., a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

4.9. Podnieść także należy, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. sprzeciwia także się zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić także należy, że w świetle zaprezentowanych rozważań stanowisko to jest zasadne bez względu na charakter przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. tj. czy przyjmiemy, że przepis ten ma charakter techniczny czy też nie.

Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

Mając na uwadze przywołane orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz zaprezentowaną argumentację prawną, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach tego Sądu, między innymi, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

4.10. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.11. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na przeprowadzony eksperyment pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP [...] zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automaty wypłacały wygrane pieniężne.

Istotne jest również, że o charakterze przesądził Minister Finansów decyzją z dnia [...] r. [...] uznał, ze gry prowadzone na urządzeniu APEX HOT MAGIC FRUITS HFO [...] są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

4.12. W ocenie Sądu Strona nie wykazała naruszenia art. 124, art. 188, art. 187 § 1 i art. 210 o.p. Organ odwoławczy na str. 15 zaskarżonej decyzji uzasadnił dlaczego dowody z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyz technicznych biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] r. dotyczących sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] r., pozostają bez wpływu na ustalenia w przedmiotowej sprawie. Wskazał, iż gdyż dotyczą innego automatu. Natomiast na str. 16 i 17 zaskarżonej decyzji organ odwoławczy zasadnie wyjaśnił, iż opinie te i ekspertyzy całkowicie pomijają badanie gier na spornych automatach pod kątem elementów wymienionych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W ocenie Sądu, stanowisko takie jest zasadne i wyczerpujące.

Podnieść także należy, że ww opinie i ekspertyzy zostały włączone do akt sprawy. Zawarte w tych materiałach informacje były przedmiotem oceny w kontekście art. 191 o.p., lecz wnioski wypływające z tej analizy okazały się, nieprzydatne dla dokonania istotnych ustaleń w sprawie. Jak sama podniosła Strona, ekspertyza techniczna biegłego sądowego J. K. dotyczyła urządzenia nie będącego przedmiotem niniejszej sprawy, a z uwagi na brak jakichkolwiek zabezpieczeń lub plomb nie ma żadnej pewności, że automat APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] był identyczny z automatem przebadanym w Czechach, szczególnie, że jak wynika z ekspertyzy (karta 91) podstawą badań były przepisy obowiązujące w Czechach (szczególnie czeskie normy techniczne).

Podzielić także należy pogląd organu II instancji, że dla oceny czy gry na danym urządzeniu odpowiadają definicji gier na automatach zawartej w art. 2 u.g.h. należy badać właściwości tych gier pod tym kątem.

Trafnie również organ II instancji podkreślił, że co do zasady w przedstawionych przez Stronę dowodach wątpliwości nie budziło jedynie, iż badane automaty to urządzenia spełniające pierwszy element obydwu definicji, tj. gra jest urządzana na automacie: urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym.

Zgodzić należy się z organem odwoławczym, że biegły J. K. w swojej opinii dokonał kwalifikacji urządzenia a nie gier zainstalowanych na spornym automacie. Dodać należy również, że jak widać z zestawu czynności wykonanych w trakcie badań, J. K. nie badał charakteru gier pod kątem spełniania przez nie przesłanek wymienionych w definicji gier losowych (art. 2 u.g.h.), ale badał elementy dla tej definicji nieistotne i niemające żadnego znaczenia dla prawidłowego ustalenia charakteru gier w świetle ustawy.

Należy także zauważyć, na co trafnie zwrócił uwagę organ odwoławczy, że analiza przedłożonych opinii wskazuje, że dokonana przez Stronę błędna ocena charakteru gier na spornym automacie wynika ze złej interpretacji pojęcia jedna gra, która zdaniem Strony nie dotyczy zamkniętego cyklu polegającego na postawieniu stawki w grze, jej rozegraniu i odczytaniu wyniku, ale na pewnym odcinku czasowym, w trakcie którego rozgrywanych jest wiele gier. Tak więc ocenie dokonanej przez Stronę nie podlega sama gra losowa (hazardowa), ale czas, w którym takie gry się odbywają, co całkowicie nie odpowiada cechom gier określonym w przepisie art. 2 ust. 3 i ust. 5, a więc powoduje błędna interpretacje charakteru tych gier (pod kątem ich podlegania lub nie przepisom ustawy o grach hazardowych).

Sąd podziela także spostrzeżenie organu odwoławczego, że opinie prawne prof. M. C. i prof. dr hab. S. P. zostały wystawione w oparciu o dostarczone przez producenta automatów dokumenty, a zatem nie odnoszą się do samych automatów, ale do ich dokumentacji zawierają sprzeczne ze sobą definicje. Opinie te, tak jak opinia J. K. opierają się na definicji gry, jako pewnego czasu grania (korzystania z automaty), tymczasem np. z prof. M. C. wynika, że gra odbywa się pomiędzy dwoma przyciśnięciami przycisku Start/Stop, a więc pomiędzy uruchomieniem i zatrzymaniem bębnów i odczytaniem wyniku gry (w wyniku odpowiedniego ułożenia się bębnów gracz otrzymuje punkty - wygrana w grze). Podobnie definiuje pojęcie gry prof. dr hab. S. P.: każdą jednostkową grę rozumiana jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów, a następnie tego samego przycisku start/Stop w celu zatrzymania bębnów.

4.13. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę i przywołanych przez nią orzeczeniach. Wskazać także należy, że wnioskowane w skardze na poparcie stanowisko strony opinie techniczne pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż nie odnoszą się one do spornego automatu APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...].

4.14. W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment, opinia biegłego R. R. z [...] r. oraz decyzja Ministra Finansów wydana w oparciu o art. 2 ust. 6 u.g.h. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd nie znalazł również podstaw aby kwestionować kwalifikacje biegłego R. R.

W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są od przypadku, bowiem wyniki gier kontrolnych prowadzonych na urządzeniu APEX HOT MAGIC FRUITS HFP [...] nieprzewidywalne dla grającego, a zatem miały charakter losowy. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

4.15. Podnieść także należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

4.16. Końcowo wskazać należy, że Sąd rozpoznał sprawę, albowiem nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15 oraz wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 o podjęcie uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) ma charakter fakultatywny i pozostawia do uznania Sądu zawieszenie z urzędu postępowania jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie jest celowe wstrzymanie biegu sprawy. "Merytorycznie powiązanie rozpoznawanej sprawy jak i innych spraw nie oznacza automatycznie zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a." (tak NSA w postanowieniu z dnia 19 listopada 2014r., II FSK 3178/14, LEX nr 1624741). Sąd podziela bowiem wyrażany dotychczas pogląd, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2012 r., P 30/11 (vide: pkt 4.2.).

4.17. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił uznając ją za bezzasadną.