Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 395/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Joanna Tarno (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G C od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Giwicach z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 63/16 w sprawie ze skargi G C na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [..] listopada 2015 r. nr [..] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G C na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 63/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę G na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] listopada 2015 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że w dniu 27 sierpnia 2009 r. Zarząd Województwa Śląskiego pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: "IZ RPO WSL") zawarł z beneficjentem, tj. G, umowę na dofinansowanie projektu pn. "[...]". Umowa była zmieniana kolejnymi aneksami, zaś wartość dofinansowania, zgodnie z ostatnim aneksem wynosiła 3.210.173,38 zł, co stanowiło 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W trakcie realizacji projektu, w dniach od 15 do 17 lutego 2012 r. IZ RPO WSL dokonała kontroli na miejscu realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego:

– nr ZP-341-00012/09 na wykonanie robót budowlanych pn. "Budowa hali sportowej w C wraz z zagospodarowaniem terenu",

– nr ZP-341/2/2010 na wykonanie zamówienia pn. "Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami remontowo-budowlanymi, drogowymi, mostowymi, instalacyjnymi i odwodnieniami oraz sporządzanie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich w G w roku 2010".

W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL zauważyła uchybienia polegające na:

– żądaniu od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty (zamówienie nr ZP-341-00012/09),

– dokonaniu przez zamawiającego zmiany terminu składania i otwarcia ofert z 15 października na 20 października 2009 r., która to zmiana nie została uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu (zamówienie nr ZP-341-00012/09),

– żądaniu od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego (zamówienie nr ZP-341/2/2010).

W oparciu o powyższe Zespół Kontrolujący nałożył na beneficjenta korektę finansową:

- wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatorem - wersja aktualna z 28 kwietnia 2011 r. - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej: "P.z.p."), poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr ZP-341-00012/09 za naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p.

- wyliczoną zgodnie z ww. Taryfikatorem - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr ZP-341-00012/09 za naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.;

- wyliczoną zgodnie z ww. Taryfikatorem - tabela 4 poz. 8 (kategoria nieprawidłowości: nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania) w wysokości 2% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr ZP-341/2/2010 za naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odstąpiono od zastosowania korekty za naruszenia P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZP-341-00012/09, gdyż ustalono dwa naruszenia odpowiadające tabeli 4 poz. 5 Taryfikatora. W konsekwencji powyższego nałożona została korekta finansowa w wysokości 5% zamówienia nr ZP-341-00012/09 oraz 2% zamówienia nr ZP-341/2/2010, co w łącznej kwocie wyniosło 160.972,74 zł. Jednakże w wyniku pomniejszenia wniosku o płatność końcową nr WNP- RPSL.08.02.00-00-159/08-13, tj. o kwotę 8.089,00 zł, do zwrotu pozostała kwota 152.883,74 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Ponieważ pomimo wniesionych przez G zastrzeżeń, IZ RPO WSL podtrzymała swoje stanowisko co do stwierdzonych uchybień i nałożonych korekt finansowych, natomiast beneficjent odesłał Informacje Pokontrolne i pisemnie poinformował o odmowie ich podpisania, to w konsekwencji IZ RPO WSL wydała decyzję z dnia [...] października 2012 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 152.883,74 zł w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymywanych ze środków europejskich w ramach RPO WSL na lata 2007-2013.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję z [...] października 2012 r.

Wyżej wymieniona decyzja została zaskarżona przez G do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 603/13 oddalił skargę.

Wyrokiem z dnia 31 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2727/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił ww. wyrok WSA w Gliwicach oraz decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r. i z dnia [..] października 2012 r. Odnosząc się do stwierdzonych uchybień NSA nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że uzależnienie przez zamawiającego granicy wysokości ubezpieczenia od wartości składanej oferty stanowi naruszenie zasady równości wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. W ocenie NSA brak było podstaw, żeby żądać od wykonawcy, który zobowiązał się zrealizować zamówienie, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w innej wysokości niż wartość zamówienia ustalona na podstawie oferty.

Natomiast w kwestii zarzutów co do pozostałych stwierdzonych uchybień, NSA uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. W ocenie tego Sądu organ, a w ślad za nim Sąd I instancji, prawidłowo przyjęli, że nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p., bowiem taka zmiana powinna zostać uwzględniona zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.), jak i w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 10 P.z.p.).

Ponadto za niezasadne NSA uznał zarzuty w zakresie żądania przez skarżącą G od potencjalnych wykonawców przedstawienia dodatkowych dokumentów. Wskazał, że jak wynika z treści treść art. 25 ust. 1 P.z.p., wydane na podstawie tego przepisu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które weszło w życie 31 grudnia 2009 r., zawiera zamknięty katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że o ile ustawa nie stanowi inaczej, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które zostały wymienione w rozporządzeniu. Sąd stwierdził, że do zamówienia nr ZP-341/2/2010 powinny być stosowane przepisy ww. rozporządzenia, gdyż w dacie wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, tj. 12 stycznia 2010 r. (ogłoszenie o zmówieniu) wymienione rozporządzenie już obowiązywało. Natomiast zgodnie z § 7 tego rozporządzenia przepisy dotychczasowe stosuje się jedynie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia.

Ponadto NSA podzielił stanowisko zawarte w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

NSA wskazał, że decyzja zobowiązująca do zwrotu dofinansowania została wydana w związku z łącznym stwierdzeniem przez organ szeregu naruszeń i z tej przyczyny Zarząd Województwa Śląskiego powinien ponownie przeprowadzić postępowanie administracyjne w zakresie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego, zobowiązał beneficjenta – G do zwrotu części dofinansowania w kwocie 152.883,74 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WSL nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych.

Na podstawie analizy materiału dowodowego organ ustalił, że w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) beneficjent zamieścił:

- w dniu 23 września 2009 r. ogłoszenie nr 328662-2009 dla zamówienia pn. "Budowa hali sportowej w C wraz zagospodarowaniem terenu"

- w dniu 29 września 2009 r. ogłoszenie nr 337122-2009 o zmianie ogłoszenia nr 328662-2009 dla ww. zamówienia,

- w dniu 23 listopada 2009 r. ogłoszenie nr 402796-2009 o udzieleniu ww. zamówienia.

W ogłoszeniu z dnia 23 września 2009 r. pierwotny termin składania ofert wyznaczony był na 15 października 2009 r., w ogłoszeniu z dnia 29 września 2009 r. beneficjent dokonał zmiany ogłoszenia w zakresie warunków udziału, pozostawiając niezmieniony termin składania ofert.

Dalej organ wskazał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) z dnia 23 września 2009 r. o sygn. ZP-341/14/2009, beneficjent wskazał jako pierwotny termin składania ofert dzień 15 października 2009 r. Natomiast informacją z dnia 12 października 2009 r. o sygn. ZP.341-00012/09 beneficjent poinformował uczestników postępowania przetargowego o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 20 października 2009 r. Tym samym, zdaniem organu, beneficjent dokonał zmiany terminu składania ofert z dnia 15 października 2009 r. na dzień 20 października 2009 r., nie zamieszczając w BZP stosownej publikacji o zmianie ogłoszenia, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. oraz naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasady przejrzystości i równego traktowania.

Następnie organ stwierdził, że w BZP beneficjent zamieścił w dniu 12 stycznia 2010 r. ogłoszenie o zamówieniu nr 9406-2010, zgodnie z którym domagał się od wykonawców dostarczenia, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień: do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień, do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno- budowlanym, instalacyjno - inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych oraz rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego. Powyższe stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., bowiem w dacie ogłoszenia o zamówieniu obowiązywało już rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - które enumeratywnie wymienia dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a katalog tych dokumentów ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie można żądać dokumentów innych niż wskazane w tym rozporządzeniu. Natomiast w świetle § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia środkiem służącym do wykazania posiadanych uprawnień jest oświadczenie wykonawcy. Zatem żądanie odpisu uprawnień naruszyło ten przepis oraz art. 25 ust. 1 P.z.p.

Zdaniem organu wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości, jest zgodnie z § 13 pkt 7 umowy, nałożenie korekty finansowej wg Taryfikatora (wersja aktualna na dzień przeprowadzenia kontroli tj. wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.) Organ podkreślił, że przesłanką do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W opinii organu taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie w obu stwierdzonych naruszeniach P.z.p.

Dalej organ wskazał, że ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody, zastosowano metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Następnie organ stwierdził, że zamówienie nr ZP-341-00012/09 nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE co oznacza, że w sprawie będzie miała zastosowanie tabela nr 4 Taryfikatora, a skoro w tabeli tej nie uwzględniono wprost naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., natomiast uwzględniono naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., to zastosowano korektę finansową najbliższą rodzajowo temu uchybieniu, określoną w pkt 5, a zatem wskaźnik 5%, który jest najbardziej adekwatny do wykazanej nieprawidłowości. Także zamówienie nr ZP-341/2/2010 nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE, co oznacza, że w sprawie będzie miała zastosowanie tabela nr 4 Taryfikatora pkt 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców.

Decyzją z dnia 17 listopada 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Za bezsporne organ odwoławczy uznał, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert dla zamówienia nr ZP-341-00012-09, poprzez zmianę daty z dnia 15 października 2009 r. na dzień 20 października 2009 r. na podstawie informacji do uczestników postępowania przetargowego, której nie wprowadzono w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w BZP. Jednocześnie organ wyjaśnił, że art. 38 ust. 4a obowiązującej wówczas ustawy P.z.p. odnosił się do sytuacji zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast art. 38 ust. 6 dotyczył sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Oba przepisy odnoszą się zatem do dwóch różnych stanów faktycznych i prawnych. Dopiero ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223 poz.1778) wprowadzono zmianę w art. 38 ust. 6 P.z.p. dotyczącą obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP oraz przekazania UOPWE ogłoszenia dodatkowych informacji również w przypadkach zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wprowadzenie zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a. Jednakże kwestia ta nie dotyczy omawianej sprawy. W ogłoszeniu o zamówieniu wymagane jest bowiem zamieszczenie m. in. obligatoryjnej informacji na temat terminu składania ofert (art. 41 pkt 10 P.z.p.), a zatem każda zamiana w tym zakresie powinna zostać opublikowana zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. Natomiast zaniechanie zastosowania art. 38 ust. 4a P.z.p. doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, mającej swoje źródło w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Za bezzasadny organ uznał zarzut niewłaściwego zastosowania art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie. Organ wyjaśnił, że w dniu 12 stycznia 2010 r. obowiązywało już ww. rozporządzenie, które wymienia dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem, gdyż nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego potencjalnym wykonawcom. W związku z powyższym, w opinii organu, żądanie przez zamawiającego odpisów uprawnień osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia nie było zgodne z P.z.p. oraz ww. rozporządzeniem.

Poza tym w odniesieniu do zarzutu stwierdzającego, że w kontekście wyroku NSA II GSK 2727/14 nie poczyniono modyfikacji w zakresie naliczonej korekty kwoty do zwrotu, organ stwierdził, że w wykonaniu wyroku NSA uznano, że w ramach zamówienia nr ZP-341-00012/09 nie stanowi nieprawidłowości żądanie przez zamawiającego od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w wysokości co najmniej takiej jak wysokość składanej przez wykonawcę ofert. Natomiast stwierdzono i podtrzymano naruszenie art. 38 ust. 4a i w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. dotyczące zmiany terminu składania ofert bez dokonania odpowiednich zmian w ogłoszeniu w BZP, skutkujące nałożeniem przez IZ RPO WSL korekty finansowej w wysokości 5%. Postępowanie nr ZP-341-00012/09 nadal jest zatem obarczone nieprawidłowością wynikającą z naruszenia ww. przepisów, co wiąże się z brakiem zmiany kwoty nieprawidłowości. Na obie nieprawidłowości nałożono korektę w wysokości 5% na podstawie tabeli 4 pkt 5 Taryfikatora. W wykonaniu wyroku NSA podtrzymano naruszenie dotyczące zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez dokonania zmian w ogłoszeniu BZP, stąd wysokość korekty jak i kwota żądanego zwrotu nie uległa zmianie.

Organ odwoławczy stwierdził, że nie ma podstaw do uznania by w stanie faktycznym sprawy uzasadnione i słuszne było obniżenie zastosowanych wskaźników korekt finansowych. Organ wyjaśnił, że zastosowanie procentowej wartości korekty zgodnie z Taryfikatorem, samo w sobie oznacza miarkowanie korekty, bowiem IZ RPO WSL rezygnuje tym samym ze swojego uprawnienia do żądania zwrotu całości środków wydatkowanych z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) dalej: "u.f.p.".

Na powyższą decyzję G wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania, zarzucając naruszenie prawa materialnego a mianowicie:

- art. 38 ust. 4a P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zamawiający obowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu jakoby brak w postaci zamieszcza stosownego ogłoszenie, o zmianie ogłoszenia w BZP, stanowił jednoczesne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,

- art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie.

Oddalając skargę wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2016 r., IV SA/Gl 63/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zauważył, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia.

Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że art. 41 P.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród nich znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu, wadium), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Miejsce i termin składania ofert (art. 41 pkt 10 P.z.p.) jest zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu. Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Sąd pierwszej instancji wskazał, że przedłużenie terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a P.z.p.) i wymaga ogłoszenia w BZP. W takiej sytuacji konieczne było zamieszczenie w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, stosownie do treści art. 11 ust. 4 P.z.p. Obowiązek publikowania ogłoszeń o zamówieniu publicznym w BZP udostępnianym na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych oraz zmian w ogłoszeniu wynika z treści art. 11 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 P.z.p. i jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Ustawa precyzując miejsca, w których ogłoszenie ma być opublikowane oraz czas jaki powinien upłynąć od publikacji do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, gwarantuje dostęp do informacji o zamówieniu zainteresowanym wykonawcom. Brak publikacji ogłoszenia wtedy, gdy jest ono wymagane przepisami prawa, stanowi naruszenie, które jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zamawiający wydłużając termin składania ofert, obowiązku tego nie dopełnił.

Zdaniem Sądu naruszenie procedury zamówień publicznych przez beneficjenta poprzez niezamieszczenie ogłoszenia w BZP o zmianie terminu składania ofert, dawało podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 P.z.p., tj. zasady przejrzystości i zasady równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców. Nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP mogło mieć bowiem wpływ na konkurencyjność postępowania, w sytuacji gdy zainteresowany przetargiem podmiot nie zdążył przygotować oferty w pierwotnym terminie składnia ofert i nie złożył oferty, gdyż nie wiedział o przedłużeniu terminu na ich składanie.

Odnosząc się natomiast do ujawnionego w trakcie kontroli naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, Sąd w pełni podzielił stanowisko organu (uwzględniające ocenę prawną dokonaną w wyroku NSA z dnia 31 marca 2015 r.), że żądanie od potencjalnych wykonawców wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień, nie mieściło się w dyspozycji art. 25 ust. 1 P.z.p.

Za trafne WSA w Gliwicach uznał zatem stanowisko organu, że naruszenie P.z.p. poprzez niewypełnienie obowiązku publikacyjnego, a także nałożenie na oferentów w SIWZ wymogów nieprzewidzianych w przepisach prawa, stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jednocześnie słusznie organ przyjął, że stwierdzone naruszenia miały merytoryczny charakter. Skutkowały bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, co w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo.

Zdaniem WSA w Gliwicach, zasadnie zatem organ uznał, że wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie korekty.

Tym samym przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków stwierdzonych naruszeń Sąd w pełni podzielił. Jest ona bowiem zgodna z treścią art. 38 ust. 4a, oraz art. 25 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 P.z.p., a także szeroko cytowanym przez organ i jednolitym w tym względzie orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii przedłużenia terminu składania ofert bez zmiany ogłoszenia w tym zakresie (np. wyrok NSA z 28 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 422/13, publ. w internetowej bazie orzeczeń NSA) oraz nałożenia na oferentów obowiązków nieprzewidzianych w prawie krajowym (np. wyrok NSA z 19 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 392/14)

Wykrycie naruszenia obligowało zatem Instytucję Zarządzającą do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Do zadań Instytucji Zarządzającej należy bowiem zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej: "u.z.p.p.r.", ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Skutkiem jest anulowanie całości lub części dofinansowania ze względu na popełnione nieprawidłowości.

Korekta została zastosowana w związku z nieprawidłowościami dotyczącymi dwóch zamówień publicznych nr ZP-341-00012/09 (naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 P.z.p.) oraz ZP-341/2/2010 (art. 25 ust. 1 P.z.p.) na podstawie Taryfikatora zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z ustawą P.z.p. procedurze nakładania korekt ( § 13 ust. 7 umowy).

W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko. Wskazał również, że w rozpoznawanej sprawie skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania, co uzasadnia posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora. Natomiast okoliczność, że - jak podnosi to strona skarżąca - naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. nie zostało wprost wymienione w Taryfikatorze, samo w sobie nie oznacza, że naruszenie stwierdzone w rozpatrywanej sprawie nie było objęte żadną sankcją. W części opisowej Taryfikatora wyraźnie wskazano bowiem, że katalog opisanych naruszeń nie jest zamknięty, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie jest ujęta w tabeli - należy posłużyć się wskaźnikiem procentowym przewidzianym dla naruszenia najbardziej zbliżonego rodzajowo. W tej mierze w relacji do stwierdzonego naruszenia art. 38 ust. 4a i w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. - organ ustalając wysokość korekty oparł się na treści Taryfikatora i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 5 Tabeli nr 4 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, tj. art. 7 ust. 1 P.z.p." jako najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia spośród wymienionych nieprawidłowości, za które przewidziana jest korekta 5% wartości dofinansowania. Można tylko zauważyć, że w poz. 1 tabeli nr 4 została określona nieprawidłowość "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej", a więc bliska naruszeniu art. 38 ust. 4a P.z.p., jednak wskaźnik w niej określony wynosi 25%, a zatem jest mniej korzystny niż określony w poz. 5 i przyjęty w zaskarżonej decyzji. Natomiast naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. odpowiada pkt 4 tabeli pkt 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców". Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania" przewidującego wskaźnik 2% wartości dofinansowania.

Ponadto w kwestii wysokości korekty finansowej, Sąd pierwszej instancji wskazał, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, iż to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 publik. w internetowej bazie orzeczeń NSA). Jednocześnie organ rozważył okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem zastosowanych wskaźników, nie znajdując podstaw do ich obniżenia, zaś Sąd nie znalazł uzasadnienia do podważenia zaprezentowanego stanowiska w tym zakresie.

W skardze kasacyjnej G zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej: "P.p.s.a.", zarzucając kwestionowanemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie:

1. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przyjęcie, że zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora", nie spełnia przesłanek do uznania za dokonane, należytej oceny wagi i charakteru naruszenia,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez uznanie że mogą one stanowić jednolitą podstawę prawną zaskarżonej decyzji, pomimo że przepisy te stanowią odrębne od siebie instytucje,

3. art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Powołując się na powyższe podstawy wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Mimo powołania w skardze kasacyjnej art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., dotyczącego obu podstaw kasacyjnych (tj. naruszenia prawa materialnego i procesowego), z jej treści wynika, że podniesione zarzuty dotyczą wyłącznie naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Pierwszy zarzut wskazuje na naruszenie art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. W uzasadnieniu skarżąca podnosi, że zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem skarżącej organ zaniechał zbadania czy istnieje możliwość oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem i zastosowania metody dyferencyjnej, a nie wskaźnikowej.

Ustosunkowując się do tego zarzutu należy przypomnieć, że wymieniony przepis nakazuje, aby państwo członkowskie dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, brało pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, zaś nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w P.z.p. Skład orzekający NSA przychyla się też do stanowiska, że wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma bowiem podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia P.z.p., stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Taki właśnie przypadek miał miejsce w omawianej sprawie, co zresztą obszernie omówił organ w pkt. IV uzasadnienia decyzji pierwszej instancji (z [...]sierpnia 2015 r.), gdzie na s. 60 organ wyjaśnił, że nie ma możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami, ani też ustalenia hipotetycznej wysokości wydatkowanych środków na sfinansowanie przedmiotowych zamówień, gdyby nie doszło do powstania naruszeń. Nie ulega jednak wątpliwości, że szkoda wystąpiła z uwagi na naruszenie przepisów prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Nie ma zatem możliwości zastosowania metody dyferencyjnej.

Stanowisko przyjęte w tym zakresie zaakceptował WSA w Gliwicach w zaskarżonym wyroku, co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie narusza prawa.

Natomiast strona skarżąca podnosząc zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, nie wskazała jakie kryteria – jej zdaniem –powinien był zastosować organ do oszacowania rozmiaru potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej i w jakiej wysokości szkodę tę należało wyliczyć.

Uzasadnienie tego zarzutu jest zatem dość iluzoryczne, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie może dokonać jego merytorycznej oceny. Nie wystarczy bowiem zarzucić, że organ źle rozstrzygnął, ale należy również wskazać jakie rozstrzygnięcie powinno zapaść. Powyższe oznacza, że uzasadnienie tego zarzutu nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 176 P.p.s.a., który stanowi, że poza przytoczeniem podstaw kasacyjnych, skarga kasacyjna powinna zawierać także ich uzasadnienie.

Za całkowicie chybiony należy ocenić drugi zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez uznanie że mogą one stanowić jednolitą podstawę prawną zaskarżonej decyzji, pomimo że przepisy te stanowią odrębne od siebie instytucje.

Zauważyć należy bowiem, że analogiczny zarzut był już przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartej w wiążącym w sprawie wyroku z dnia 31 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2727/14, w którym NSA uznał, że zarzut ów nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd odwoławczy podzielił tam stanowisko zawarte w uchwale siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2004 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Zarzut oceniony w tej sprawie w prawomocnym wyroku, nie może być już przedmiotem ponownej oceny, gdyż zgodnie z art. 170 P.p.s.a., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Ratio legis powołanego przepisu polega na tym, że gwarantuje on zachowanie spójności i logiki działania organów państwowych, zapobiegając funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w całym systemie sprawowania władzy.

Analogicznie należy ocenić również zarzut trzeci, dotyczący art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że dotyczy on określenia przez zamawiającego wysokości ubezpieczenia uzależnionego od wartości składanej oferty.

Zauważyć należy przy tym, że orzekając ponownie, po wyroku z dnia 31 marca 2015 r. II GSK 2727/14, organ odstąpił od swojej dotychczasowej oceny (co ma odzwierciedlenie także w treści zaskarżonego wyroku), że działania G w tym zakresie noszą znamiona nieprawidłowości. W wymienionym wyroku (z 31 marca 2015 r. II GSK 2727/14) NSA nie zgodził się bowiem z wcześniejszym stanowiskiem organu i Sądu pierwszej instancji, że uzależnienie przez zamawiającego granicy wysokości ubezpieczenia od wartości składanej oferty stanowi naruszenie zasady równości wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Z tych względów zarzut trzeci należy uznać za całkowicie bezprzedmiotowy.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw w rozumieniu art. 174 P.p.s.a. i z tych względów na mocy art. 184 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych Dz.U. z 2015, poz. 1804 ze zm.).