Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1523/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 w zw. z  art. 26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 60 lit. b art. 70 ust. 1 lit. b art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Małgorzata Malinowska – Grakowicz (sprawozdawca), Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej B. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

W dniu [...] października 2013 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej Instytucją Zarządzającą lub IZ RPO WD) zawarła z Beneficjentem - Gminą Miejską B. umowę (nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. "[...].", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 9.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwanego dalej RPO WD 2007-2013).

Na podstawie umowy o dofinansowanie Beneficjentowi przyznano– na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 7.241.823,09 zł, co stanowiło nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 8.519.791,86 zł. Następnie w wyniku zmian w projekcie zawarto pięć aneksów do umowy, w wyniku których ostatecznie kwota dofinansowania została przyznana w wysokości nieprzekraczającej 5.877.155,91 zł., przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu w wysokości 6 914 301,06 zł.

W dniach od [...] maja 2015 r. do [...] czerwca 2015 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrole planowe na dokumentach projektu realizowanego przez skarżącą. W informacji pokontrolnej z dnia [...] czerwca 2015 r. (nr [...]) stwierdzono, że w stosunku do jednego z kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zamówienia pn: "[...]" wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2013 r. poz. 907 ze zm.) przez niedozwoloną zmianę istotnych postanowień zawartej umowy oraz naruszenie §12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej we wskazanej wysokości. Wskazano, że w umowie z dnia [...] marca 2014 r. (nr [...]) zawartej z wybranym wykonawcą za wykonanie robót budowlanych przewidziana została kwota 9.496.678,83 zł., natomiast aneksem nr 2 z dnia [...] października 2014 r. wynagrodzenie wykonawcy zwiększono do kwoty 10.838.319,69 zł. Zmiana taka, zdaniem Kontrolujących, była niedopuszczalna w świetle podanego do wiadomości wykonawców SIWZ (Dział XVIII pkt 7) oraz ogłoszenia o zamówieniu, w których nie przewidziano możliwości dokonania zmian w stosunku do treści oferty. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz na podstawie art. 26 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r., (tzw. Taryfikatora) stwierdzono konieczność nałożenia w stosunku do Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] marca 2014 r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowalny (Tabela nr 2 pkt. 26 Taryfikatora). Odnośnie do pozostałych kontrolowanych zamówień publicznych Kontrolujący nie mieli zastrzeżeń.

Skarżaca wniosła zastrzeżenia podkreślając, że zawarta umowa o wykonanie robót budowlanych zawierała dwa rodzaje klauzul pozwalających na dokonanie jej zmian: klauzule oparte na opracowaniu warunków kontraktowych przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów oraz możliwość wprowadzenia zmian przewidzianą przez samego Zamawiającego. Zastrzeżenia te zostały odrzucone w całości przez Kontrolujących. W kolejnym piśmie strona skarżaca wniosła o obniżenie wskaźnika nałożonej korekty finansowej od 1% do 5% (pismo z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...]), jednakże Zespół Kontrolujący wskazał, że zastosowany posiłkowo w sprawie do obliczenia korekty Taryfikator nie przewiduje możliwości miarkowania tej korekty.

Instytucja Zarządzająca - w związku z koniecznością odzyskania środków od Beneficjenta wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp. - dokonała pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych wykazanych we wniosku o płatność nr [...] oraz [...] o kwotę odpowiadającej im korekty finansowej (tj. 25 %), gdyż środki na podstawie ww. wniosków o płatność nie zostały skarżącej jeszcze wypłacone oraz pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. wezwała skarżącą do zwrotu pozostałej części środków należnej korekty tj. do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności (pismo nr [...]) w kwocie 437 160,88 zł.

Pismem z dnia [...] lutego 2016 r. Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu. W toku postępowania strona skarżąca wystąpiła z wnioskiem o zmianę projektu polegającą na pobieraniu opłat związanych z korzystaniem z wytworzonej infrastruktury w części rekreacyjnej, na co uzyskała zgodę Instytucji Zarządzającej. Ustalenia zawarte zostały w aneksie do umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] maja 2016 r. Wskazana zmiana spowodowała możliwość odzyskania VAT przez skarżąca w zakresie, który stał się wydatkiem niekwalifikowanym w projekcie. W dniu [...] maja 2016 r. skarżąca dokonała zwrotu środków w wysokości odpowiadającej niekwalifikowanemu podatkowi VAT wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, co spowodowało obniżenie zrefundowanych wydatków kwalifikowalnych odpowiadających umowie o wykonanie robót budowlanych, w związku z którą nałożono korektę finansową, powodując jednocześnie konieczność odpowiedniego obniżenia wysokości tej korekty finansowej. W związku z potrąceniem na podstawie wniosków o płatność nr [...], nr [...] kwoty 1.067.395,48 zł., skorygowana kwota pozostała do zwrotu wyniosła 355.415,35 zł.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. określił skarżącej kwotę do zwrotu opiewającą na 355 415,35 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W decyzji tej organ ją wydający potwierdził ustalenia dokonane w Informacji pokontrolnej i uznał za udowodnione, że skarżąca w przypadku zamówienia publicznego pt. "[...]", dopuściła się naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie projektu oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w SIWZ zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy za wykonanie części zamówienia (niecki basowej) w nowej, droższej technologii (stalowej). Organ wydający decyzję ustosunkował się do zarzutów strony skarżącej podniesionych w zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnej i wyniku przeprowadzonej analizy stwierdził, że w postępowaniu wystąpiły wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia 1083/2006 WE, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej oraz wskazał, że dla stwierdzenia szkody dla budżetu ogólnego UE wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość jej wystąpienia. Organ potwierdził zasadność nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] (w związku z uznaniem wydatków objętych Aneksem nr 2 za niekwalifikowane nie nałożył korekty finansowej w wysokości 100% na wartość dodatkową zamówienia wynikającą z istotnej zmiany umowy). Fakt potrącenia części kwoty korekty z niewypłaconych kwot na podstawie przedłożonych wniosków o płatność spowodował, że do zwrotu pozostała kwota korekty w wysokości 355 415,35 zł. Przy ustaleniu korekty finansowej organ wydający decyzję posiłkowo zastosował dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (Tabela 2, pkt. 26) przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2014 r. (zwany dalej "Taryfikatorem", który wprowadził zmiany Tabel w Taryfikatorze nr [...] z dnia [...].07.2014 r.), opracowany w oparciu o decyzję KE z dnia 19.12.2013 r. nr C (2013) 9527 w sprawie określania i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane z budżetu UE w ramach Zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wyżej wskazana decyzja administracyjna nałożyła na skarżącą obowiązek zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2012 dofinansowania w kwocie 355 415.35 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków poszczególnych transz środków przez Instytucję Zarządzającą na rachunek bankowy strony skarżącej.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] października 2016 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r. W uzasadnieniu wskazał, że zamówienie publiczne na realizację zadania pn. "[...]" przeprowadzone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] stycznia 2014 r. (nr [...]). Zgodnie z warunkami SIWZ, w Rozdziale XII "Opis sposobu obliczania ceny" Zamawiający wskazał, że "Cena oferty jest ceną ryczałtową (zawierającą obowiązujący podatek VAT i nie zmienną do zakończenia realizacji robót) zgodnie z ustawą Kodeks cywilny (Dz.U.64.16.93 ze. zm.) ten rodzaj wynagrodzenia określa art. 632 następująco: (...)". W podanym w SIWZ i w ogłoszeniu terminie złożono 3 oferty, z czego Zamawiający odrzucił 1 ofertę, jako złożoną przez Wykonawcę wykluczonego. W wyniku przeprowadzonego postępowania, spośród pozostałych 2 ważnych ofert, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy "A" Sp. z o.o. z siedzibą w M. k/K., kierując się kryterium "najniższej ceny". W dniu [...] marca 2014 r. zawarto umowę z ww. Wykonawcą na kwotę 9.496.678,83 zł, która była równa cenie zaproponowanej przez Wykonawcę w ofercie. Po podpisaniu umowy z dnia [...] marca 2014 r. z wybranym Wykonawcą, skarżąca zawarła 3 aneksy do umowy. Dwa z zawartych aneksów skutkowały zmianą terminu wykonania robót. Aneks nr 1 zawarty w dniu [...] lipca 2014 r. wydłużał czas na ukończenie robót o 62 dni. Aneks nr 3 zawarty w dniu [...] stycznia 2015 r. wydłużał czas na ukończenie robót o 29 dni. Natomiast w dniu [...] października 2014 r. strony umowy zawarły Aneks nr 2, w którym zwiększono wartość robót z kwoty 9 496 678,83 zł. do kwoty 10 838 319,69 PLN brutto, czyli o kwotę 1341640,86 PLN z powodu konieczności wykonania robót zamiennych. W aneksie wskazano, że są to roboty, których wykonanie wymaga "zwiększonego nakładu robót i czasu", a ich "wykonanie jest niezbędne do osiągnięcia zakładanego rezultatu". Dla aneksu nr 2 nie zostało sporządzone uzasadnienie wprowadzenia zmian do umowy z Wykonawcą. Aneks ten wskazywał natomiast, że roboty zamienne zostaną wykonane zgodnie z protokołem konieczności nr 1 z dnia 15 września 2014 r., który przewidywał konieczność wykonania: 1. robót zamiennych w postaci zamiany wykonania niecki basenowej żelbetowo-ceramicznej wraz z izolacjami na prefabrykowaną nieckę ze stali nierdzewnej, 2. korekty wysokości ścian i płyty fundamentowej niecki, 3. zamiany schodów z żelbetonowych z okładziną ceramiczną na wykonane ze stali nierdzewnej oraz 4. wykonanie instalacji dysz zasilających w dnie niecki. Jako cel ww. zmiany w protokole wskazano na zwiększenie funkcjonalności obiektu, zmniejszenie kosztów utrzymania, wskutek braku konieczności oczyszczania powierzchni specjalnymi środkami, zwiększenie bezpieczeństwa konstrukcji poprzez ułożenie przewodów doprowadzających wodę do dysz w stalowych korytach zamiast bezpośrednio w gruncie. Wartość ww. robót ustalono w sposób szacunkowy. Jako system rozliczenia wskazano ryczałt.

Dalej organ przywołał brzmienie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 PZP - według stanu prawnego na dzień ogłoszenia o przetargu tj. dzień 29 stycznia 2014 r., i podkreślił, że Kontrolujący w Informacji pokontrolnej z dnia 24 czerwca 2015 r. oraz organ, który wydał zaskarżoną decyzję z dnia 16 czerwca 2016 r. prawidłowo ustalili, że skarżąca naruszyła ww. przepisy prawa oraz § 12 zawartej umowy o dofinansowanie, który zobowiązywał do przestrzegania krajowych i wspólnotowych uregulowań w zakresie udzielania zamówień publicznych.

Organ odwoławczy stwierdził, że zmiana umowy była istotna, dotyczyła bowiem istotnej części przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia Wykonawcy, a ponadto możliwości dokonania tego rodzaju zmiany istotnej skarżaca nie przewidziała w ogłoszeniu o zamówieniu czy SIWZ, jak również nie określiła - wymaganych w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp - warunków dokonania zmiany tego wynagrodzenia. Odnosząc się do "istotności zmiany" dokonanej przez skarżącą, organ podniósł, że wskazany przepis uwzględnia orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta z dnia 29.04.2004 r. oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur z dnia 19.06.2008 r. zgodnie z którymi dopuszczalne są zmiany nieistotne, rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania. Przyjmuje się, że możliwa jest zmiana niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi także do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu i nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Natomiast "za istotną należy uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16.10.2015 r. sygn. akt VIII SA/Wa 210/15).

Wyjaśniając wątpliwości skarżącej (zarzut nr 2, str. 5) związane z istotnością zmiany, organ podniósł, że proponowana w treści oferty przez Wykonawcę cena zawsze należy do istotnych elementów złożonej oferty i pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (choć nie musi być jedynym kryterium wyboru), przy zachowaniu wymogu szczególnej dbałości o celowe i gospodarne wydatkowanie środków publicznych oraz nienarażanie na straty i nadmierne wydatki budżetu UE. Jej wpływ na ostateczny wynik postępowania jest zatem oczywisty. Organ zauważył ponadto, że skarżąca dokonała wyboru oferty ustalając właśnie jako jedyne kryterium - kryterium najniższej ceny - oraz dokonując, spośród złożonych ofert - wyboru Wykonawcy, który faktycznie złożył ofertę najniższą cenowo - w tym przypadku firmę "A" Sp. z o.o. Cena ta stała się następnie elementem kontraktu, zgodnie bowiem z ust. 14 ww. rozdz. XII "Opis sposobu obliczenia ceny" SIWZ stanowił, że "Cena niniejszej oferty stanowić będzie w Akcie umowy Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową. W związku z tym "Kwota Kontraktowa" stanowiła istotny element umowy zawartej z wybranym wykonawcą na wykonanie robót budowanych. Organ nie zgodził się jednak ze stanowiskiem skarżącej, gdyż ustawa pzp nie definiuje istotnej i nieistotnej zmiany umowy o zamówienie, i to organ powinien przeprowadzić "zindywidualizowane postępowanie oraz wziąć pod uwagę wszystkie przedmiotowo istotne okoliczności faktyczne", aby ustalić czy zmiana dokonana przez Beneficjenta była zmianą istotną w świetle art. 144 Pzp. Do takiego stanowiska zdaniem organu, można byłoby przychylić się, gdyby sprawa dotyczyła faktycznie wątpliwych kwestii i mało istotnych postanowień kontraktu. W przypadku kwoty kontraktowej przeprowadzenie takiego "zindywidualizowanego postępowania" jest zbędne, gdyż jest oczywistym, iż cena, którą ma zapłacić Zamawiający/otrzymać Wykonawca jako wynagrodzenie za realizację zamówienia jest najistotniejszą kwestią dla obu stron tego kontraktu. Ponadto, jak podkreślił organ, najniższa zaoferowana cena była jedynym kryterium wyboru, o które Zamawiający oparł wybór wykonawcy dla realizacji zamówienia w sprawie. Powyższe nie pozostawia – zdaniem organu - najmniejszych wątpliwości co do istotności kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy jako elementu umowy. Organ odwoławczy wskazał przy tym, iż ustalenie jakie kryterium wyboru ustanowił Zamawiający jest ustaleniem istotnej, szczególnej okoliczności faktycznej w sprawie. Na poparcie tegoż stanowiska organ przywołał obowiązujące orzecznictwo w sprawie (np. wyrok 16.10.2015 r. VIII SA/Wr 210/15 i inne).

Dalej organ stwierdził, że wskazanie w dokumentacji projektowej konkretnej technologii wykonania niecki basenowej (tj. żelbetowej), co jak przyznała sama skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, było technologią tańszą, w sposób oczywisty wpłynęło na kalkulację ceny przedstawionej przez wykonawców w ofertach. Gdyby Zamawiający przewidział wykonanie niecki basenowej w innej technologii, wpłynęłyby inne oferty wykonawców oferujące inną cenę za wykonanie zamówienia. Wskutek ogłoszenia o przetargu mogłyby także wpłynąć oferty złożone przez innych potencjalnych wykonawców, co wpłynęłoby pozytywnie na konkurencyjność postępowania. Powyższe potwierdza zdaniem organu, że w sprawie zmiana wynagrodzenia dla wykonawcy, w związku z wykonaniem robót zamiennych, była zmianą istotną i pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę.

W sprawie naruszenie dokonane przez skarżącą należy ponadto - zdaniem organu - rozpatrywać dwutorowo. Skarżaca doprowadziła bowiem do zmiany przedmiotu zamówienia, która zniweczyła sens przeprowadzonego postępowania przetargowego, poprzez zmianę technologii wykonania niecki basenowej w toku realizacji zamówienia i z tego powodu zmieniła (podwyższyła) wynagrodzenie dla wykonawcy, choć w warunkach SIWZ przewidziała rozliczenie ryczałtem, a możliwości odstąpienia od ryczałtu z powodu wykonania prac zamiennych nie przewidziała w SIWZ (ogłoszeniu). Organ odwoławczy podkreślił, że zmiana technologii wykonania niecki basenowej była także zmianą istotną. Co prawda Zamawiający wskazał, iż częścią umowy/kontraktu jest dokument pn. "Warunki Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego" opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Warunki Ogólne, Warunki Szczególne), tzw. FIDIC i zawarł w nim klauzulę 13.1 i 13.2, pozwalającą Inżynierowi w toku realizacji robót na pewne zmiany, tym niemniej dokument ten nie dawał podstaw do dokonania na jego podstawie dużych, istotnych zmian przedmiotu zamówienia/Kontraktu. W szczególności nie dawał podstaw do zmian, które prowadziłyby do naruszenia obowiązującego zakazu ustawowego wyrażonego w art. 144 ust. 1 pzp, jak również, które swym zakresem czy istotnością doprowadziłyby do sytuacji, że mogły zostać złożone inne, odmienne oferty na etapie postępowania przetargowego lub do przetargu mogliby przystąpić inni wykonawcy. W sprawie skarżaca podała do wiadomości potencjalnych wykonawców, iż składa zamówienie na wykonanie basenu w technologii żelbetowej z wykończeniem ceramicznym jest to tradycyjna technologia, najtańsza na rynku. Następnie przeprowadziła postępowanie przetargowe, w którym spośród zgłoszonych ofert, w których wykonawcy przewidzieli wykonanie basenu metodą żelbetowo-ceramiczną wybrała ofertę najtańszą i podpisała w dniu [...] marca 2016 r. z wykonawcą umowę na realizację tak określonego zamówienia. Około pół roku później (tj. w dniu [...] października 2016 r.) zmieniła zdanie co do technologii wykonania zamówienia i wprowadziła zmianę w tym zakresie, żądając wykonania niecki basenowej w technologii stalowej (droższej). Takie działanie skarżącej zniweczyło sens uprzedniego przeprowadzenia postępowania przetargowego, ponieważ gdyby inna technologia była wskazana w warunkach SIWZ podanych do wiadomości potencjalnych oferentów na etapie ogłoszenia o przetargu wpłynęłyby inne oferty, na zupełnie inne kwoty. Ponadto do przetargu mogliby przystąpić inni wykonawcy (zmieniłby się krąg oferentów), specjalizujący się w wykonywaniu basenów w nowocześniejszej - niż tradycyjna żelbetowa - technologii. Powyższe potwierdza, zdaniem organu, że skarżąca dokonała zmiany istotnej, zakazanej w świetle art. 144 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu tj. braku możliwości bezpośredniego stosowania zasad wynagrodzenia ryczałtowego do umowy o roboty budowlane (zarzut nr 2) organ wskazał, że skarżaca w zapisach SIWZ sama ustaliła, iż cena wskazana w ofertach jest ceną ryczałtową, oraz powołała się na brzmienie art. 632 k.c., wskazując Wykonawcom, że nie mogą oni żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie mogli przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac, a o podwyższeniu ryczałtu może orzec jedynie sąd, w przypadku gdyby nastąpiła dziana zmiana stosunków i wykonawcy groziłaby rażąca strata. Skarżaca zatem sama określiła w SIWZ, że ustalony sposób wynagradzania wiązać się będzie ze skutkami przewidzianymi w art. 632 kc.. Tym samym zarzut skarżącej w tym zakresie organ uznał za niezrozumiały.

W dalszej części uzasadnienia organ poczynił rozważania na temat wynagrodzenia ryczałtowego, które w jego ocenie prowadzą do następujących wniosków. Po pierwsze skarżaca miała możliwość wskazania w SIWZ takich uregulowań, które w sposób ścisły określałyby, kiedy wynagrodzenie wykonawcy- choć ryczałtowe - może ulec podwyższeniu (lub wyłączając jakiś zakres robót spod tego wynagrodzenia). Mogła choćby wyraźnie wskazać, że dotyczyć to będzie robót zamiennych, dodatkowych, wskazując jednocześnie sposób wyliczenia takiego wynagrodzenia, lub przewidzieć w umowie klauzule waloryzacyjne. Ponadto, zdaniem organu, w sprawie zachodziła właśnie sytuacja, w której wykonawca miał możliwość wystąpienia do sądu na podstawie 632 § 2 k.c. z żądaniem podwyższenia należnego mu wynagrodzenia. Sytuacja, w której po podpisaniu kontraktu Beneficjent żąda wykonania istotnych robót zamiennych, tj. żąda zupełnej zmiany technologii wykonania niecki basenowej na nieprzewidzianą w zapisach SIWZ, nowocześniejszą i kosztowniejszą grozi wykonawcy rażącą stratą, jest także sytuacją nieprzewidzianą przez niego w momencie podpisywania kontraktu. W tej sytuacji o zasadności przyznania dodatkowego wynagrodzenia i jego wysokości orzekałby niezależny sąd, co nie jest bez znaczenia skoro w projekcie Beneficjent wydatkuje środki publiczne i obowiązuje go zasada gospodarności. Można zatem uznać, iż Beneficjent nie powinien był z własnej inicjatywy podwyższać kwoty za wykonanie robót zamiennych w projekcie. Tymczasem w sprawie w aneksie do umowy w sposób arbitralny ustalono dodatkową kwotę wynagrodzenia dla Wykonawcy.

Badając zapisy SIWZ oraz ogłoszenia o przetargu organ ustalił, że same postanowienia umowy zawartej z wybranym Wykonawcą z dnia [...] marca 2014 r. (nr [...]) na wykonanie zamówienia nie zawierają uregulowań dotyczących sposobu obliczenia ceny lub jej zmiany. Ustęp 4 umowy stanowi jedynie, iż: "Zamawiający, w uznaniu wykonania Robót oraz usunięcia w nich wad przez Wykonawcę, w terminie i w sposób określony w Kontrakcie, zapłaci wykonawcy wynagrodzenie Zatwierdzoną Kwotę Umowną (łącznie z VAT): brutto 9.496 678,83 PLN (...)". Ustęp 6 ww. umowy odsyła w sprawach nieuregulowanych do Kodeksu cywilnego, ustawy prawo Budowlane oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast zgodnie z ustępem 2, integralną część umowy stanowią wymienione w nim dokumenty według następującego pierwszeństwa: Akt Umowy, Oferta Wykonawcy, Warunki Szczególne Kontraktu (część II), Warunki Ogólne Kontraktu (część I), Specyfikacje techniczne, Dokumentacja techniczna, Kosztorys ofertowy, Instrukcja dla Wykonawców. Natomiast w SIWZ w ust. 4 rozdz. XII "Opis sposobu obliczenia ceny" wskazano, że "Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności koszty wynikające z zakresu rzeczowego określonego w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót (stanowiących część informacyjną i pomocniczą), w tym wszystkie koszty związane z wykonaniem robót budowanych, również ewentualne koszty odszkodowania i naprawy szkód powstałych przy prowadzeniu prac (...)" oraz pozostałe przykładowo wymienione koszty. W świetle ww. zapisów SIWZ zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy, którzy składali swoje oferty w postępowaniu wiedzieli, iż podana cena wykonania zamówienia - odpowiadająca ich wynagrodzeniu z umowy - ma zostać obliczona metodą ryczałtową, a więc nie będzie możliwości jej późniejszej zmiany/podwyższenia. Wykonawcy mieli także świadomość, iż ustalając cenę w sposób ryczałtowy muszą uwzględnić i skalkulować także ewentualne ryzyko związane z koniecznością wykonania nieprzewidzianych, dodatkowych lub zamiennych prac mieszczących się w opisie przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji zwiększenie przez skarżącą wynagrodzenia wybranego Wykonawcy po zawarciu umowy, w sposób oczywisty prowadzi do wniosku, iż skarżąca działając jako Strona umowy i zawierając aneks do tej umowy, zwiększający wynagrodzenie wykonawcy, naruszyła art. 144 ust. 1 pzp. Wprowadziła bowiem istotna zmianę treści umowy w stosunku do treści wybranej w przetargu oferty (oferta wybranego wykonawcy i zawarta umowa przewidywały tożsama kwotę za wykonanie zamówienia tj. 9 496 678.83 zł., która następnie wskutek zawarcia aneksu do umowy spowodowała podwyższenie kwoty kontraktowej o kwotę 1 341 640,86 zł., tj do kwoty 10 838 319.69 zł.). Swoim działaniem skarżąca doprowadziła de facto do wyboru oferty droższej - choć sama ustaliła jako jedyne kryterium wyboru - kryterium najniższej ceny (drugi z wykonawców zaoferował w przetargu cenę ofertową w wysokości 9 596 749,97 zł.).

Organ odwoławczy podniósł także, że dokonując w sprawie zmiany istotnej w stosunku do treści złożonej oferty przez Wykonawcę, tj. zmiany wynagrodzenia - odpowiadającego cenie ofertowej, skarżaca miała obowiązek w sposób wyraźny przewidzieć w SIWZ (wzorze umowy) podanych do wiadomości potencjalnych wykonawców, możliwość dokonania takiej zmiany umowy oraz określić warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 pzp). Te obligatoryjne elementy uzasadniające odstąpienie od generalnego zakazu zmiany istotnej umowy zawartej z wybranym w przetargu wykonawcą, nie zostały przez skarżącą - zdaniem organu - spełnione w okolicznościach niniejszej sprawy. W dokumentacji sprawy, w zmienionej klauzuli 14.1 "Cena Kontraktowa", "Szczegółowych warunków kontraktu" znajduje się zapis "Cena kontraktowa ustalona w Akcie Umowy jako Zatwierdzona Kwota Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy (w znaczeniu i ze skutkami wynikającymi z art. 632 kc) i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem". Na powyższy zapis powołała się także skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazując, że "co prawda - nadała ryczałtowy charakter wynagrodzeniu wykonawcy (...) jednak jednocześnie wskazała, że wynagrodzenie to będzie podlegało korektom zgodnie z kontraktem, co nie sposób rozumieć inaczej jak, że przewidziała, że dopuszcza korektę wynagrodzenia w sytuacji dokonania zmian w kontrakcie, a ściślej w jego przedmiocie" (zarzut nr 2). W związku z powyższym zarzutem organ podniósł, że poprzez dokonany zapis, skarżaca wprowadziła w błąd potencjalnych wykonawców. Z jednej strony bowiem ustalił wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu wykonania robót budowanych ze skutkami wynikającymi z art. 632 k.c., które mają restrykcyjny i bezwzględny charakter w przypadku żądania podwyższenia wynagrodzenia przez Wykonawcę realizującego zamówienie. Z drugiej strony zaś napisała, że "Kwota Kontraktowa (...) będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem". Te postanowienia należałoby uznać za sprzeczne, a za jedyne odstępstwo od zasady ryczałtu i zakazu ustanowionego w art. 144 ust. 1 pzp można byłoby uznać wyraźnie wskazane w Kontrakcie przypadki odstąpienia od przyznania wykonawcy wynagrodzenia w umówionej ryczałtowej kwocie kontraktowej (wraz z określeniem warunków, kiedy takie zapisy mają zastosowanie, zgodnie z wymogiem art. 144 ust. 1 pzp). Organ podkreślił, że w żadnym razie wskazanie przez skarżącą w umowie, że wynagrodzenie Wykonawcy "będzie podlegało korektom zgodnie z Kontraktem" nie można rozumieć w ten sposób, że Beneficjent może dokonywać dowolnych zmian w przedmiocie kontraktu oraz w związku z nimi dowolnie zmieniać wysokość zakontraktowanego wynagrodzenia. Stanowiłoby to niedozwolone obejście zakazu ustawowego. Jak już wskazano, dokonywanie istotnych zmian w umowie (kontrakcie) jest co do zasady zakazane, jakakolwiek zmiana przedmiotu (w istotnej części) czy wynagrodzenia wykonawcy musi być uprzednio wyraźnie przewidziana w ogłoszeniu i/lub SIWZ, a wprowadzenie generalnej reguły pozwalającej na wszelkie zmiany przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia ryczałtowego jest nieważnym postanowieniem umowy/SIWZ.

W świetle powyższego organ podniósł, że zapis użyty przez skarżącą - "będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" - jest ogólny, niesprecyzowany. Gdyby bowiem skarżaca chciała skorzystać z tego dokonanego przez siebie zastrzeżenia, przy jednoczesnym powołaniu się na niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego, tj. art. 632 k.c., w pozostałych postanowieniach kontraktu powinna wskazać w sposób wyraźny (a nie dorozumiany), w jakich okolicznościach/przypadkach przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego (jego podwyższenia/obniżenia) oraz określić warunki takiej zmiany. Postanowienia kontraktu na okoliczności takie oraz warunki w sposób wyraźny nie wskazują.

Odnosząc się, do zarzutu dotyczącego klauzuli 13.1 i 13.2 (zarzut nr 2) organ podniósł, że w tym punkcie Zamawiający opisał możliwość przedłożenia Inżynierowi pisemnej oferty przez wykonawcę, która prowadziłaby do zmiany wykonania, sposobu czy zakresu części robót (przedmiotu zamówienia), w przypadku gdyby Zamawiający miał odnieść z takiej zmiany korzyść wskazaną w ww. postanowieniu (np. obniżenie kosztu przewidzianego na utrzymanie i użytkowanie robót). Nie można jednakże uznać, że na mocy ww. zapisu Zamawiający mógł dokonywać wszelkiego rodzaju, dowolnych zmian w zakontraktowanym przedmiocie zamówienia. Takie założenie byłoby sprzeczne z pzp, jak również zniweczyłoby sens przeprowadzenia postępowania przetargowego. Postanowienia umów sprzeczne z obowiązującym prawem (tu ustawą pzp) są natomiast nieważne. Zamawiający mógł zgodnie z zapisem klauzuli 13.2 dokonać zmian, które nie wpłynęłyby na złożone w przetargu oferty, na wskazaną w nich cenę ofertową czy nie spowodowałyby zmiany kręgu wykonawców przystępujących do przetargu, w celu ubiegania się o zamówienie (zmiany nieistotnej). Wskazana klauzula mówi także o propozycjach przedstawianych Inżynierowi nadzorującemu wykonanie prac zgodnie z kontraktem i projektem. Zatem należy domniemywać, że dotyczy zwykłych, niewielkich zmian w sposobie wykonania czy rodzaju robót, jakie mogą okazać się konieczne w toku robót budowlanych. W żadnym razie nie można na jej podstawie domniemywać, iż dotyczyłby generalnych zmian zakontraktowanego przedmiotu zamówienia (np. zupełnej zmiany technologii wykonania basenu z zakontraktowanej żelbetowo - ceramicznej na zupełnie odmienną, nowocześniejszą stalową). Brak jest ponadto podstaw do uznania czy domniemania, że na podstawie ww. zapisów klauzuli 13.2 w związku ze zmianą zaoferowaną przez wykonawcę i zaakceptowaną przez Inżyniera możliwa byłaby zmiana kwoty wskazanej w kontrakcie jako wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy. Organ podniósł, że wprowadzając możliwość zmiany sposobu czy rodzaju wykonania robót (klauzula 13.1.13.2 ) skarżąca nie zawarła w ww. warunkach kontraktu wyraźnego zapisu, jaka konkretnie zmiana na podstawie ww. klauzul będzie podstawa do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a Wykonawcy – w przypadku gdyby dokonanie tej zmiany wiązało się z podwyższonymi kosztami wykonania - będzie przysługiwać zmienione/dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu. Co więcej we wskazanych klauzulach nie ujęto warunków dokonania takiej zmiany i warunków obliczenia takiego podwyższonego wynagrodzenia - co również jest obligatoryjnym elementem warunkującym niezastosowanie się do zakazu ustanowionego w art. 144 pzp. Zdaniem organu takie wyraźne zapisy w warunkach kontraktu (SIWZ) były konieczne, jeżeli skarżaca chciała następnie powoływać się na podwyższenie wynagrodzenia dla wykonawcy w związku z wykonaniem prac zamiennych w oparciu o zapisy ujęte w ramach klauzuli 13.1 czy 13.2. (choć jak już podkreślano w niniejszej decyzji, zdaniem Organu odwoławczego, tak dużej zmiany w postaci całkowitej zmiany technologii wykonania basenu skarżąca również nie miała prawa dokonać w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp).

Dodatkowo organ nadmienił, że choć nie kwestionuje co do zasady możliwości wprowadzenia niewielkich zmian, korzystnych dla skarżącej z punktu widzenia późniejszego użytkowania obiektu, jednak kwestionuje "rozmiar" dokonanej przez skarżącej zmiany w świetle wskazanej klauzuli 13.2. Klauzula ta - w myśl pozostałych uregulowań Kontraktu - przewiduje drobne zmiany uzgadniane na bieżąco z Inżynierem Kontraktu w toku wykonania robót. Nie można na jej podstawie uznać, że dotyczy ona zmiany dużej części przedmiotu zamówienia, w szczególności zmiany, która musi być uzgadniana z inwestorem i która musi być wprowadzona aneksem do umowy, gdyż reguluje dużą część przedmiotu zamówienia odmiennie niż to przedstawiono w warunkach SIWZ. Zmiana technologii wykonania niecki basenowej spowodowała przecież podwyższenie należnego wynagrodzenia dla wykonawcy, aż o kwotę 1.341.640,86 zł., czyli około 13 % wartości całego zamówienia. Ponadto zgodnie z dalszymi zapisami warunków kontraktowych, w przypadku dokonania zmian w związku z klauzulą 13.2 Inżynier kontraktu miał dokonywać rozliczeń z Wykonawcą i akceptować ofertę Wykonawcy, bądź wyceniać ją zgodnie z rozdziałem 12 (Obmiary i wycena). Zdaniem Organu brak jest podstaw do uznania, że taka wycena miałaby (wraz z kosztem wszystkich pozostałych prac) nie mieścić się w zakontraktowanej kwocie ryczałtowej, gdyż w warunkach Kontraktu nie wskazano na możliwość podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z tego powodu. Jak słusznie wskazano także w Informacji pokontrolnej oraz zaskarżonej decyzji: klauzule 13.1 i 13.2 odnoszą się do Inżyniera kontraktu, który nie ma uprawnień do korygowania kontraktu (np. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy) i może być interpretowana wyłącznie jako prawo do odmiennego sposobu wykonania robót (w mało istotnym zakresie), a nie do wprowadzania zmian do umowy, w tym istotnych zmian przedmiotu zamówienia czy ponadto zmiany zasad wynagradzania. Klauzule, na które powołuje się skarżąca również zawierają ogólne, niesprecyzowane zapisy o możliwości dokonywania zmian przez Inżyniera. Nie jest możliwe dokonywanie przez Zamawiającego wszelkich (tj. dowolnych) zmian w umowie zawartej na skutek przeprowadzenia postępowania przetargowego, a tak brzmią klauzule 13.1 i 13.2. Wszelkie zmiany istotne muszą być wyraźne przewidziane w SIWZ (ogłoszeniu) - nie w sposób niesprecyzowanych bliżej klauzuli generalnych i muszą dodatkowo przewidywać warunki ich stosowania. Zdaniem organu nie można treści zapisu dokonanego w umowie interpretować dowolnie i rozszerzać o dowolne zakresy jego treści. Jeżeli skarżąca przewidziała w umowie możliwość jej zmiany, w zakresie przedmiotu (rodzaju, zakresu, technologii wykonania robót) to zapis ten należy rozumieć ściśle. Nie można wywodzić z niego treści, które dotyczyłyby innych elementów umowy (tu: zmiany wynagrodzenia) lub byłyby sprzeczne z pozostałymi postanowieniami umowy i SIWZ. Organ stwierdził, że powoływany zapis (klauzuli 13.1 i 13.2) nie formułuje uprawnienia do zmiany (zwiększenia) wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

Organ wskazał, że zapewnienia skarżącej, iż klauzula 13.2 zawarta w szczegółowych warunkach kontraktu obejmowała swym zakresem także możliwość zmiany wynagrodzenia wskazanego w umowie jako ryczałtowe (niezmienne) w związku z wykonaniem robót zamiennych nie znajduje zatem – zdaniem organu - potwierdzenia. W takim przypadku to Beneficjenta (skarżącą) obciążają skutki braku należytej staranności związane z brakiem ukształtowania w SIWZ i umowie z Wykonawcą możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, w związku z wykonaniem robót zamiennych w droższej technologii. Należy podnieść, że to do obowiązków Zamawiającego należy sporządzenie treści SIWZ i dbałość o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powinien on to czynić z należytą starannością i uwagą, tak aby poprzez dokonane zapisy nie doprowadzić do uchybień w tym względzie. W przypadku zamówień publicznych kategorycznie należy także wskazać, że interpretacja zapisów SIWZ (i stanowiącego ich załącznik wzoru umowy) nie może być dokonywana w sposób dowolny, dorozumiany czy poprzez domniemywanie niewyrażonej wprost woli stron. Takie działania wprost prowadziłyby do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Dalej organ przywołał – jako istotne - brzmienie klauzuli zawartej w Rozdziale 22 Warunków Szczególnych Kontraktu (we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Strona pominęła treść tego Rozdziału) i wskazał, że wymienione w nim okoliczności nie przewidywały możliwości zmiany znacznej części przedmiotu zamówienia w stosunku do ogłoszonej oferty, w tym zupełnej zmiany technologii wykonania części robót (niecki basenowej) w stosunku do technologii wskazanej w zamówieniu ofertowym, jak również nie przewidywały możliwości zmiany wynagrodzenia w związku z wykonaniem takich robót.

Organ uznał, że poprzez użycie zwrotu: "(...) Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie: (...)" Zamawiający wprowadził ścisły katalog zmian, które mogą być wprowadzone po podpisaniu umowy/kontraktu z wybranym Wykonawcą. Brak jest wśród nich możliwości podwyższenia wynagrodzenia dla Wykonawcy w związku z wykonaniem robót zamiennych, w szczególności w związku z całkowitą zmianą technologii wykonania niecki basenowej. Takiej możliwości nie przewidział również Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w pozostałej części SIWZ.

Odnosząc się natomiast do zapisu pkt. 4.11 "Zatwierdzona kwota kontraktowa" oraz do zapisu 14.1. "Cena kontraktowa ustalona w Akcie Umowy jako Zatwierdzona Kwota Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy (w znaczeniu i ze skutkami wynikającymi z art. 632 kc) i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" organ podniósł, że z analizy treści kontraktu wynika, że takim wyjątkiem w sposób wyraźny przewidzianym w kontrakcie byłoby np. przyznanie wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej faktycznie wykonanym pracom i poniesionym kosztom w przypadku odstąpienia od umowy spowodowanej siłą wyższą. Kontrakt ponadto przewiduje liczne zapisy dotyczące kar umownych, np. za zwłokę spowodowaną różnymi okolicznościami, za nieusunięcie wady, za wykonywanie robót w sposób niezgodny z kontraktem (np. podzleceniem robót w zakresie zabronionym itp.) i związanym z tym odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy, czy z powodu nierealizowania podstawowych obowiązków przez Zamawiającego (np. dotyczących przekazywania transz wynagrodzenia, kwot tymczasowych). Wskazane zapisy zostały w sposób wyraźny ujęte w postanowieniach Kontraktu i w konsekwencji powodowałyby zmianę - poprzez obniżenie ostatecznie wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia. Można zatem uznać, że to do nich odnosi się zapis, iż Cena Kontraktowa "będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem". Natomiast, jak podkreślił organ, Zamawiający w żadnych postanowieniach kontraktu nie wskazał na możliwość podwyższenia ryczałtowego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie wskazał okoliczności w jakich to podwyższenie miałoby nastąpić, jak również nie określił jego warunków, w szczególności nie wskazał na możliwość podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z powodu wykonania jakiegoś rodzaju robót zamiennych, ani nie wskazał warunków i sposobu obliczenia takiego zmienionego wynagrodzenia wyniku wykonania takich robót zamiennych. Zdaniem Organu byłoby to konieczne, gdyby Beneficjent chciał w przyszłości przyznać Wykonawcy wyższe wynagrodzenie, niż określone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. W postanowieniach Kontraktu przewidziane natomiast zostało wyraźnie, że jakiekolwiek dokonane zmiany nie mogą "spowodować istotnego odstępstwa od przekazanego, zatwierdzonego Projektu budowlanego oraz od dokumentacji projektowej będącej podstawą wykonania robót", że możliwe są wyłącznie zmiany Umowy w stosunku do treści oferty wymienione w Rozdziale 22 "Ustalenia końcowe", a zmiana kontraktu dokonana z naruszeniem pzp jest nieważna.

Powyższe zapisy warunków kontraktu (ogólnych i szczegółowych) potwierdzają, że poprzez wprowadzenie zapisu, iż zatwierdzone wynagrodzenie kontraktowe "będzie podlegało korektom zgodnie z Kontraktem" skarżąca miała na myśli ww. okoliczności wprost wymienione w kontrakcie, które mogły wpłynąć na zmianę zakontraktowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie można na podstawie tego zapisu domniemywać, że dotyczył on możliwości zmian tego wynagrodzenia w każdym przypadku, skoro w sposób wyraźny dotyczy on tylko okoliczności wskazanych w Kontrakcie. Brak też podstaw do przyjęcia, iż miałby on dotyczyć ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia dla Wykonawcy w przypadku zmiany przedmiotu zamówienia i konieczności wykonania robót zamiennych, gdyż okoliczność taka nie została przewidziana. Skarżąca przewidziała jedynie możliwość dokonania korzystnej dla niej, mało istotnej (tj. w świetle art. 144 pzp nieistotnej) "zmiany" przedmiotowej (klauzula 13.1 i 13.2) "na poziomie Inżyniera". Ponadto nie powiązała z nią możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, ani nie przewidziała warunków (zasad) takiego podwyższenia. Nie można się zatem przychylić do zdania skarżącej, że przewidziała, że dopuszcza korektę wynagrodzenia w sytuacji dokonania zmian w kontrakcie, a ściślej w jego przedmiocie. Zresztą poza tym ogólnym stwierdzeniem dokonanym wyłącznie na podstawie tego jednego ogólnego zapisu (klauzuli 13.2) skarżąca nie wskazała na szczególne postanowienie Kontraktu potwierdzające jej twierdzenia o możliwości zmiany wynagrodzenia (jego podwyższenia) w związku z wykonaniem robót zamiennych. Ponadto skarżaca zupełnie pominęła fakt, że do dokonania zmiany istotnego postanowienia umowy w świetle art. 144 ust. 1 pzp potrzebne jest także określenie warunków takiej zmiany. Reasumując, organ stwierdził, że w warunkach kontraktu skarżąca, nie przewidziała możliwości zmiany/podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdyby zaszła konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do tych, które były wskazane w pierwotnym projekcie (np. z powodu zmiany technologii wykonania robót związanych z budowa niecki basenowej). Po drugie, skarżąca w żaden sposób nie określiła warunków zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy z powodu ww. okoliczności, jednocześnie wprowadzając zasadę rozliczenia ryczałtem, który jak sam wskazał jest niezmienny i podwyższyć go może jedynie sąd, w przypadku gdyby Wykonawca poniósł rażącą stratę na skutek nieprzewidzianych uprzednio okoliczności.

Organ odwoławczy nadmienił przy tym, że skarżąca technologię w jakiej zamierza wybudować nieckę basenową mogła przemyśleć wcześniej, przed ogłoszeniem zamówienia. Zmiana technologii wykonania niecki basenowej nie była spowodowana koniecznością, nieprzewidzianą zmianą stosunków, czy innymi obiektywnymi okolicznościami, lecz wynikała jedynie z rozważenia post fatum funkcjonalnych korzyści związanych z ułatwieniem użytkowania i czyszczenia niecki (zgodnie z informacją wynikającą z protokołu konieczności nr 1). Nie są to informacje, do których skarżąca nie miała dostępu przed ogłoszeniem zamówienia. Skarżąca mogła także wziąć pod uwagę fakt, iż realizacja zadania inwestycyjnego przez Wykonawcę wyłonionego w trybie zamówienia publicznego finansowanego nie tylko ze środków własnych gminy, ale również źródeł zewnętrznych (dotacji, w tym unijnej, itp.) nie pozwala na swobodną zmianę istotnych warunków zamówienia (zob. art. 144 ust. 1 p.z.p.), w tym w szczególności zmianę wynagrodzenia ustalonego jako ryczałtowe. Mogła ona zatem zrezygnować ze zmiany technologii wykonania niecki basenowej, skoro już przeprowadziła postępowanie przetargowe i w warunkach SIWZ, a następnie w umowie z wybranym w przetargu Wykonawcą przewidziała technologię wykonania niecki jako żelbetową - tańszą. Nie doszłoby wtedy do sytuacji podwyższenia umówionego ryczałtu w aneksie do umowy. Nieuprawnione zaś w świetle art. 144 ust. 1 pzp podwyższenie wynagrodzenia dla Wykonawcy w aneksie do umowy w związku z wykonaniem ww. robót zamiennych, należy zdaniem organu uznać za rażące złamanie zasad ustanowionych w ustawie (art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp), gdyż wprowadzona zmiana nie wynikała z konieczności lecz jedynie ze zmiany "upodobania" skarżącej.

Reasumując organ potwierdził, iż działanie skarżącej doprowadziło do złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, w zw. art. 144 ust. 1 Pzp oraz § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 29 października 2013 r., który zobowiązywał Beneficjenta m.in. do przestrzegania przepisów prawa w zakresie udzielania zamówień publicznych w ramach realizowanego projektu.

Dalej organ odwoławczy podniósł, że organ, który wydał decyzję z dnia 16 czerwca 2016 r. zastosował posiłkowo do ustalenia wymiaru korekty finansowej w odniesieniu do wykrytego naruszenia w ramach w/w postępowania Tabelę nr 2 wskazaną w uchwale Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] października 2014 r. tzw. "Taryfikatorze" uchwała ta wprowadziła nowe Tabele naruszeń zmieniając uchwałę z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...], w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Wskazany dokument Instytucja Zarządzająca miała obowiązek zastosować do nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r. (vide: str. 20 zaskarżonej decyzji). Zgodnie ze wskazaną pozycją Taryfikatora nr 6339/IV/14 z dnia 14.10.2014 r., (Tabela nr 2, poz. 26), korekta finansowa jest nakładana w związku z naruszeniem polegającym na "niedozwolonej zmianie postanowień zawartej umowy". W rubryce dotyczącej kwalifikacji prawnej i opisu nieprawidłowości wskazano: "Naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba ze zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany;". W rubryce UWAGI wskazano, że naruszenie prowadzi do: "zmiany zakresu i/lub przedmiotu zamówienia w stosunku do oferty i/lub zapytania ofertowego, mająca wpływ na krąg potencjalnych oferentów i/lub na wybór wykonawcy". Natomiast w rubryce dotyczącej wysokości przewidywanej korekty wskazano, iż korektę nakłada się w wysokości 25% + 100%, przy czym korekta w wysokości 25% dotyczy "wartości ostatecznego zakresu świadczenia", natomiast korekta w wysokości 100% nakładana jest na "wartość dodatkową zamówienia wynikającą z istotnej zmiany umowy".

W związku z powyższym organ odwoławczy potwierdził, iż organ, który wydał zaskarżoną decyzję uznał, iż naruszenie którego dopuścił się Beneficjent odpowiada naruszeniu wskazanemu w Tabeli 2 (dotyczącej zamówień nie objętych dyrektywami 2004/18/WE lub 2004/17/WE lub objętych nimi jedynie częściowo) poz. 26 ww. Taryfikatora. W zaskarżonej decyzji prawidłowo zostało także wskazane, iż zasadne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wybranym wykonawcą z dnia [...] marca 2014 r. (nr [...]).

Odnosząc się do zarzutów w tym zakresie organ wskazał, iż w związku z zastosowaniem Taryfikatora przyjętego uchwałą z dnia [...] lipca 2014 r. (nr [...]) zmienionego następnie uchwałą z dnia z dnia [...] października 2014 r. (nr [...]) brak jest możliwości obniżenia maksymalnej stawki korekty wskazanej w Taryfikatorze, z uwagi na brak formalnej podstawy do obniżenia wskaźnika korekty finansowej. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w Taryfikatorze z dnia [...].07.2014 r. nr [...], zmienionym następnie uchwałą z dnia z dnia [...].10.2014 r. nr [...] postanowiono, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania". Wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie "w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie Uwagi zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości." W przypadku Tabeli 2 poz. 26 Taryfikatora nie zawarto w kolumnie "Uwagi" informacji o możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty. Wręcz przeciwnie wskazano, że należy nałożyć korektę w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. W takiej sytuacji na podstawie ww. Taryfikatora brak było możliwości rozważenia przez organ "możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty".

Natomiast odnosząc się do zarzucanego przez Stronę błędnego nałożenia korekty na podstawie Taryfikatora nr [...] (z uwzględnieniem jego zmiany uchwałą z dnia [...].10.2014 r. nr [...]), tj. zarzutu nr 4 i 5, organ odwoławczy podniósł, iż fakt zastosowania "późniejszego" Taryfikatora nie wynika z dowolności działania organu, lecz z zasad kontroli Programu i zaleceń oraz decyzji kierowanych do Państw Członkowskich i Instytucji Zarządzających przez Komisję Europejską. Taryfikator z dnia [...].07.2014 r. nr [...] (zm. uchwałą z dnia z dnia [...].10.2014 r. nr [...]) został właśnie opracowany w oparciu o decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C (2013) 9527 "w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych ..... (...)". Z powyższego wynika, iż Instytucja Zarządzająca nie miała swobody w podjęciu decyzji na podstawie, którego Taryfikatora dokona wymiaru korekty finansowej, lecz musiała dostosować się do wymogów postawionych przez Komisję Europejską. Organ podniósł również, że do dnia wydania niniejszej decyzji nie było w orzecznictwie krajowym jednolitej linii orzeczniczej odnośnie momentu obowiązywania "Taryfikatora. W orzeczeniach sądów wskazywane są różne momenty obowiązywania tego dokumentu wiązane, np. z przyjęciem, że dokument ten stanowi specyficzne źródło prawa, bądź, że wiąże wyłącznie w związku z odpowiednim zapisem umownym, tj.: dzień wykrycia nieprawidłowości, dzień zawarcia umowy z beneficjentem, dzień przeprowadzenia kontroli zamówienia publicznego, dzień wydania decyzji administracyjnej, dzień zdarzenia rozumianego jako dzień ogłoszenia o przetargu, w którym nastąpiło naruszenie przepisu Pzp. Stanowisko niektórych sądów w kraju wskazujące, iż korekta finansowa powinna zostać nałożona w oparciu o "Taryfikator" obowiązujący w dniu podpisania umowy z Beneficjentem - na co powoływała się Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - nie jest zatem bezwzględnie wiążące, wydane zostało w jednostkowych sprawach i zostanie zweryfikowane w ramach dalszej linii orzeczniczej.

Reasumując, organ odwoławczy wskazał, że prawidłowym Taryfikatorem jest Taryfikator z dnia wykrycia nieprawidłowości, który został także wskazany w zaskarżonej decyzji, na podstawie którego nie ma możliwości obniżenia procentowego wymiaru korekty w przypadku naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Tym niemniej - w związku z zarzutami Strony podniesionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - zbadał Organ ponadto, czy przy ewentualnym zastosowaniu Taryfikatora nr 3332/IN//12, który przewiduje możliwość obniżenia korekty finansowej do 50% wyjściowej wartości wskaźnika, okoliczności sprawy przemawiałyby za obniżeniem nałożonej na Beneficjenta korekty finansowej. Ustalenia Organu w tym przedmiocie są negatywne. Skarżąca w sposób wyraźny wprowadziła zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, do którego będzie stosował skutki wynikające z art. 632 k.c., z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie. Jednocześnie w zapisach Kontraktu nie ujęła zapisu pozwalającego mu na podwyższenie wynagrodzenia dla Wykonawcy w związku z wykonaniem robót zamiennych, w szczególności z wykonaniem robót (basenu) w droższej technologii, ani nie wskazała warunków dokonania takiej zmiany. Naruszenie to przy tym należy uznać za rażące ponieważ z jednej strony skarżąca realizowała zamówienie dofinansowane ze środków publicznych (tu: z budżetu UE), co zobowiązywało ją do zachowania szczególnej dbałości w gospodarowaniu tymi środkami, z drugiej strony jako jedyne kryterium wyboru ofert w przetargu ustanowiła kryterium najniższej ceny, a poprzez zawarcie aneksu do umowy podwyższającego wynagrodzenie dla Wykonawcy de facto doprowadziła do wyboru oferty droższej, w świetle warunków przedstawionych pierwotnie w SIWZ i we wzorze umowy, podanych do wiadomości w świetle potencjalnych wykonawców.

Podobnie w sposób nieuprawniony już po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zmienił technologię wykonania w ramach zamówienia niecki basenowej z najtańszej (żelbetonowej) - na dużo droższą (stalową), choć w warunkach SIWZ do wiadomości potencjalnych oferentów wskazała, że niecka ma być wykonana w technologii najtańszej na rynku. To spowodowało w sposób oczywisty wpływ ofert, w których skalkulowano cenę ofertową z uwzględnieniem tej tańszej technologii. Gdyby oferentom podano do wiadomości, iż technologia wykonania niecki basenowej ma być inna, wpłynęłyby oferty proponujące inną cenę za wykonanie zamówienia, które mogłyby się okazać korzystniejsze (tańsze) od ceny ostatecznie zapłaconej wykonawcy (na podstawie umowy i aneksu nr 2). Do przetargu mogłoby się ponadto zgłosić więcej wykonawców, którzy specjalizują się w wykonaniach basenów w nowocześniejszych niż tradycyjna - żelbetonowa - technologiach. Przy czym podkreślenia wymaga w niniejszej sprawie, że zmiana technologii nie została spowodowana okolicznościami nieprzewidzianymi, koniecznymi, a Beneficjent rozważenia tego, w jakiej technologii zamierza wybudować basen mógł dokonać przed ogłoszeniem przetargu. Działanie Beneficjenta w rażący sposób naruszyło ponadto zasadę uczciwej konkurencji, jak również pokrzywdziło i doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, którzy przystąpili lub mogliby przystąpić do przetargu, mając podany do wiadomości SIWZ o innej treści, w przetargu zaś mógł zostać wybrany zupełnie inny wykonawca. Zakaz ujęty w art. 144 ust. 1 wprowadzono do ustawy Pzp, właśnie po to, aby uniemożliwić Zamawiającym wprowadzanie istotnych zmian do umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu. Wskazane okoliczności - zdaniem Organu odwoławczego - nie przemawiałyby za zasadnością zastosowania obniżonego wskaźnika procentowego korekty na podstawie żadnej z wersji Taryfikatora, w tym także Taryfikatora 3332/IV/12, na którego zapisy powoływała się Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W skardze postawione zostały następujące zarzuty:

I. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji zamówienia publicznego doszło do wykorzystania dotacji unijnej z naruszeniem procedur;

II. art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp (Dz.U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji zamówienia publicznego doszło do ich naruszenia;

III. art. 98 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (zwane dalej Rozporządzenie 1083/2006), poprzez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że w toku realizacji projektu doszło do nieprawidłowości;

IV. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 oraz uchwały Zarządu Województwa nr [...], poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na bezpodstawnym nałożeniu korekty finansowej na podstawie uchwały Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] października 2014r.;

V. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 oraz uchwały Zarządu Województwa nr [...], poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i pominięcie zmiarkowania wartości bazowej stawki korekty finansowej gdy występowały ku temu stosowne podstawy;

naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 kpa. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów;

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia w zbiorze legalnych aktów administracyjnych kwestionowanej w skardze decyzji.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych (obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U.z 2016, poz. 383, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z poz. zm.; rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań w wymienionym przepisie art. 26 ustawy wskazano ogólnie na unormowania ustawy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej u.z.p.p.r.), czyli omawianej sprawy dotyczy treść art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.).

Według – prawidłowo zastosowanego przez organy - art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Rozpoczynając rozważania nad zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2016 r. (nr [...]) w pierwszej kolejności należy wskazać, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest, czy skarżąca poprzez zmianę umowy zawartej z wykonawcą [...] marca 2016 r. polegającej na zmianie de facto przedmiotu zamówienia (zmiana wykonania niecki basenowej żelbetonowej – ceramicznej wraz z izolacjami na prefabrykowaną nieckę ze stali nierdzewnej korektę wysokości ścian i płyty fundamentalnej niecki, zmiany schodów z żelbetonowych z okładziną ceramiczną na wykonanie ze stali nierdzewnej, wykonanie instalacji dysz zasilających na dnie niecki) oraz zmianę wysokości ryczałtowo określonego wynagrodzenia o kwotę wynoszącą 1.341.640,86 zł, dokonała poprzez to istotnych zmian postanowień zawartej umowy, czym naruszyła art. 144 pzp, czy też nie.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że w dacie ogłoszenia zamówienia publicznego, art. 144 ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907) zakazywał istotnych (co wymaga podkreślenia Sądu) zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlegała unieważnieniu (ust. 2).

I już w tym miejscu podnieść należy, że treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 pzp), po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 pzp), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWIZ (art. 91 ust. 1 pzp). W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych, zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.

W konsekwencji art. 144 ust. 1 pzp wprowadza względny zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, który polega na tym, że zmiany takie są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Przewidziana zmiana musi zatem zostać skonkretyzowana w odniesieniu do zmienianych postanowień umowy poprzez zidentyfikowanie materii podlegającej ewentualnej zmianie, a warunki, na jakich nastąpi, muszą być ściśle określone, zarówno w aspekcie materialnym - poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie spowoduje możliwość jej dokonania, jak i w aspekcie formalnym - poprzez określenie sposobu postępowania stron, który ma finalnie doprowadzić do podpisania aneksu (poinformowanie drugiej strony o zaistnieniu okoliczności umożliwiających zmianę umowy, zainicjowanie negocjacji, zasady ich prowadzenie itp.). z kolei zmiany nieistotne mogą być wprowadzane do umowy bez ograniczeń.

I względnym zakazem zmian umowy będą zawsze objęte zmiany istotne w stosunku do treści oferty, a zatem takie, które mogły mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ofertę należy przy tym rozumieć szeroko, jako całokształt zobowiązania wykonawcy w niej zawartego, który składając tę ofertę, akceptuje SIWZ wraz z załączonym do nie wzorem umowy. Uznanie, iż oferta obejmowałaby jedynie te treści, które zamawiający ocenia na podstawie określonych w SIWZ kryteriów całkowicie wypaczyłoby sens zakazu zmian umowy przewidzianego w art. 144 ust. 1 Pzp. Oznaczałoby to bowiem dopuszczenie nieograniczonych zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków i zasad jego realizacji, z wyłączeniem jedynie ceny i innych ewentualnie kryteriów oceny ofert, które określił zamawiający w danym postępowaniu. Tym samym zamówienie rzeczywiście zrealizowane mogłoby mieć niewiele wspólnego, tak co do jego jakości, jak i zakresu, z zamówieniem pierwotnie udzielonym na podstawie oferty, która tylko pozornie pozostawałaby nadal najkorzystniejsza. Natomiast cena oferty lub inne elementy poddane ocenie w ramach kryteriów oceny oferty (np. długość okresu gwarancji) przestałyby być w tak zmienionych warunkach realizacji zamówienia wyznacznikiem oferty najkorzystniejszej.

Przy uznaniu więc, że ofertą jest zawsze oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym na warunkach określonych w SIWZ, a zatem także z wykorzystaniem załączonego do niej wzoru umowy, należy przyjąć, iż na gruncie art. 144 ust. 1 pzp wszystkie istotne zmiany postanowień umowy są co do zasady zmianami w stosunku do treści oferty.

Podkreślenia wymaga przy tym, iż cywilistyczny podział elementów treści czynności prawnych na istotne (essentialia oraz accidentalia negotii) i nieistotne (naturalia negotii) nie przystaje do istotności postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp. Generalnie należy uznać, iż istotne zmiany wszystkich postanowień umowy, zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo istotnych, są względnie zakazane na gruncie art. 144 ust. 1 Pzp. Wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie.

W konsekwencji zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, wprowadzenie zapisu na sąd polubowny, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu (w tym ostatnim przypadku pod warunkiem, że nie są to osoby, które podlegały weryfikacji w postępowaniu pod kątem spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia).

Mając powyższe na uwadze i przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy przypomnieć należy, że zamówienie publiczne na realizację zadania pn. "[...]" przeprowadzone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy pzp (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2014 r. (nr 18253-2014). Zgodnie z warunkami SIWZ, w Rozdziale XII "Opis sposobu obliczania ceny" Zamawiający wskazał, że "Cena oferty jest ceną ryczałtową (zawierającą obowiązujący podatek VAT i nie zmienną do zakończenia realizacji robót) zgodnie z ustawą Kodeks cywilny (Dz.U.64.16.93 ze. zm.) ten rodzaj wynagrodzenia określa art. 632 następująco: (...)". W podanym w SIWZ i w ogłoszeniu terminie złożono 3 oferty, z czego Zamawiający odrzucił 1 ofertę, jako złożoną przez Wykonawcę wykluczonego. W wyniku przeprowadzonego postępowania, spośród pozostałych 2 ważnych ofert, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy "A" Sp. z o.o. z siedzibą w M. k/K., kierując się kryterium "najniższej ceny". W dniu [...] marca 2014 r. zawarto umowę z ww. Wykonawcą na kwotę 9.496.678,83 zł brutto, która była równa cenie zaproponowanej przez Wykonawcę w ofercie. Po podpisaniu umowy z dnia [...] marca 2014 r. z wybranym Wykonawcą, Beneficjent zawarł 3 aneksy do umowy. Dwa z zawartych aneksów skutkowały zmianą terminu wykonania robót. Aneks nr 1 zawarty w dniu [...] lipca 2014 r. wydłużał czas na ukończenie robót o 62 dni. Aneks nr 3 zawarty w dniu [...] stycznia 2015 r. wydłużał czas na ukończenie robót o 29 dni. Natomiast w dniu [...] października 2014 r. strony umowy zawarły Aneks nr 2, w którym zwiększono wartość robót z kwoty 9 496 678,83 zł. do kwoty 10 838 319,69 PLN brutto, czyli o kwotę 1341640,86 PLN z powodu konieczności wykonania robót zamiennych. W aneksie wskazano, że są to roboty, których wykonanie wymaga "zwiększonego nakładu robót i czasu", a ich "wykonanie jest niezbędne do osiągnięcia zakładanego rezultatu". Dla aneksu nr 2 nie zostało sporządzone uzasadnienie wprowadzenia zmian do umowy z Wykonawcą. Aneks ten wskazywał natomiast, że roboty zamienne zostaną wykonane zgodnie z protokołem konieczności nr 1 z dnia 15 września 2014 r., który przewidywał konieczność wykonania: 1. robót zamiennych w postaci zamiany wykonania niecki basenowej żelbetowo-ceramicznej wraz z izolacjami na prefabrykowaną nieckę ze stali nierdzewnej, 2. korekty wysokości ścian i płyty fundamentowej niecki, 3. zamiany schodów z żelbetonowych z okładziną ceramiczną na wykonane ze stali nierdzewnej oraz 4. wykonanie instalacji dysz zasilających w dnie niecki. Jako cel ww. zmiany w protokole wskazano na zwiększenie funkcjonalności obiektu, zmniejszenie kosztów utrzymania, wskutek braku konieczności oczyszczania powierzchni specjalnymi środkami, zwiększenie bezpieczeństwa konstrukcji poprzez ułożenie przewodów doprowadzających wodę do dysz w stalowych korytach zamiast bezpośrednio w gruncie. Wartość ww. robót ustalono w sposób szacunkowy. Jako system rozliczenia wskazano ryczałt.

Jak zatem wynika z ustalonego, niekwestionowanego stanu faktycznego, budowa basenu kąpielowego z niecką żelbetonową i dnem basenu wykończonym płytkami ceramicznymi stanowiła element zamówienia publicznego, który został przez zamawiającego wyszczególniony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Tak więc - przy zmianie technologii wykonania robót związanych z basenem (zmiana min. wykonania niecki basenowej żelbetonowej – ceramicznej wraz z izolacjami na prefabrykowaną nieckę ze stali nierdzewnej) doszło – w ocenie Sądu - do sytuacji gdy po przyjęciu oferty wykonawcy firmy "A" Sp. z o.o. z siedzibą w M. k/K. oraz po podpisaniu z nim umowy na wykonanie zamówienia, strona skarżąca dokonała "istotnej" zmiany oferty wymienionej w SIWZ, która miała wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych tym zamówieniem. Tym samym doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pzp.

Wprawdzie strona skarżaca jako zamawiający wskazała, że częścią umowy/kontraktu jest dokument pn. "Warunki Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego" opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Warunki Ogólne, Warunki Szczególne), tzw. FIDIC i zawarta w nim klauzula 13.1 i 13.2, pozwalająca Inżynierowi w toku realizacji robót na pewne zmiany, tym niemniej – zdaniem Sądu, jak słusznie organy wskazały - dokument ten nie dawał podstaw do dokonania na jego podstawie dużych, istotnych zmian przedmiotu zamówienia/Kontraktu. W szczególności nie dawał podstaw do zmian, które prowadziłyby do naruszenia obowiązującego zakazu ustawowego wyrażonego w art. 144 ust. 1 ustawy pzp, jak również, które swym zakresem czy istotnością doprowadziłyby do sytuacji, że mogły zostać złożone inne, odmienne oferty na etapie postępowania przetargowego lub do przetargu mogliby przystąpić inni wykonawcy.

Nie dawał nadto podstaw do wprowadzenia korekty wynagrodzenia ryczałtowego będącej de facto konsekwencją dokonanej zmiany przedmiotu zamówienia.

Prawidłowo bowiem organy uznały, że wyłączną podstawą do dokonywania zmian w umowie, w rozumieniu art. 144 ust. 1 pzp, jest klauzula zawarta w Rozdziale 22 Warunków Szczególnych Kontraktu pn. "Ustalenia końcowe". Klauzula ta definiuje i określa okoliczności warunkujące możliwość wprowadzenia zmian do treści umowy.

Zgodnie z jej brzmieniem: "Zgodnie z wymogami Prawa zamówień publicznych Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie:

1. zmiany terminu spowodowanej: (...);

2. Innych w następujących przypadkach:

1) wystąpienia zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa (..),

2) uniknięcia rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w umowie (...),

3) zawieszenia lub zmniejszenia tempa robót (...),

4) niewykonania przez Wykonawcę poleceń Inżyniera w zakresie koniecznych do wykonania robót lub stwierdzeniu wad w wykonanych robotach lub części robót (...),

5) wystąpienia konieczności wykonania robót spowodowanych przez błędy w danych wyjściowych, których doświadczony wykonawca nie mógł w racjonalny sposób wykryć, ani uniknąć związanego z tym opóźnienia,

3. w przypadku opóźnienia lub naprawy szkody w wyniku ryzyka Zamawiającego (...),

4. wystąpienia konieczności zmiany osób wskazanych. w ofercie (...),

5. zmiany podwykonawcy, który zgodnie z art. 26 ust. 2b będzie podmiotem udostępniającym zasoby niezbędne do realizacji zamówienia (...),

6. zmiany podwykonawcy, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy (...),

7. wystąpienia konieczności zmian osób Wykonawcy (...). .

O ile zatem klauzula umowna zawarta w punkcie 14.1. Warunków Szczególnych Kontraktu przewidywała, że "Cena Kontraktowa ustalona w Akcie Umowy jako Zatwierdzona Kwota Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy (w znaczeniu i ze skutkami wynikającymi z art. 632 Kodeksu cywilnego) i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem", to należy uznać, że korekta wynagrodzenia ryczałtowego mogła być rozumiana wyłącznie w powiązaniu z wyżej przytoczonym zapisem Rozdziału 22. Z łącznego zaś odczytania obu zapisów wynika, że zmiana wysokości wynagrodzenia była przewidziana wyłącznie w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w Rozdziale 22. Tymczasem żadna z tych okoliczności w sprawie nie wystąpiła, a tym samym zmiana przedmiotu zamówienia i będąca jej konsekwencją zmiana wysokości wynagrodzenia musiała zostać uznana za sprzeczną z przepisem art. 144 ust. 1 pzp.

Dokonywanie istotnych zmian w umowie (kontrakcie) jest co do zasady – jak już wyżej podkreślił Sąd – zakazane, zaś zmiana przedmiotu umowy (również w tej istotnej części), czy też zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy musi być przewidziana w ogłoszeniu lub w SIWZ. Wprowadzenie zatem takiej generalnej reguły pozwalającej na wszelkie zmiany przedmiotu zamówienia i co za tym idzie wynagrodzenia - jako obejście zapisu ustawowego – należałoby uznać za nieważne. Tym samym zapis użyty przez stronę skarżącą "będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem – jako zapis zbyt generalny i ogólny nie mógł stanowić podstawy zmiany wysokości wynagrodzenia. Gdyby bowiem skarżąca chciała skorzystać z tego zapisu – przy jednoczesnym powołaniu się na zmienność wynagrodzenia ryczałtowego – to w pozostałych zapisach kontraktu powinna w sposób szczegółowy przewidzieć możliwość zmiany tego wynagrodzenia oraz określić warunki takiej zmiany, czego w niniejszej sprawie nie uczyniła.

W tym miejscu podnieść należy, że – co najmniej z trzech powodów - nie sposób uznać za zasadne twierdzenia skarżącej o tym, że podstawą zmiany wynagrodzenia był zapis Klauzuli 14.1 odczytywanej w powiązaniu z Klauzulą 13.1 i 13.2.

Po pierwsze skarżąca dokonała w skardze – jak słusznie zauważyły organy - wadliwej wykładni Klauzuli 14.1., twierdząc, że zapis "cena będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" oznacza, że cena mogła podlegać zmianom w przypadku zmiany przedmiotu zamówienia. Takie twierdzenie skarżąca oparła na przekonaniu, że słowo "kontrakt" użyte w Klauzuli należy rozumieć nie inaczej jak "przedmiot umowy". Z powyższym twierdzeniem nie sposób się jednak zgodzić. W pierwszej kolejności podnieść należy, że poprzez "kontrakt" należy rozumieć de facto "umowę". Tym samym klauzula nr 14.1 przewidziała, że zmiana ceny ryczałtowej może nastąpić zgodnie z umową, tj. gdy umowa to przewiduje. Tymczasem w sprawie – umowa przewidziała zmianę jej zapisów w stosunku do treści oferty, w tym zatem również i zmianę ceny, ale tylko wówczas gdy zajdzie jedna z okoliczności, wymienionych w Rozdziale 22. Warunków Szczególnych Kontraktu. W sprawie natomiast żadna z tych okoliczności nie miała miejsca.

Po wtóre skarżaca całkowicie pominęła w wywodach skargi treść Rozdziału 22. Warunków Szczególnych Kontraktu, który ma zasadnicze znaczenie dla oceny, czy w przypadku zmiany umowy przez skarżącą co do przedmiotu zamówienia i ceny, doszło do naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 pzp.

Po trzecie skarżąca nadała Klauzulom 13.1 i 13.2 znaczenia prawnego wykraczającego poza ich brzmienie. Klauzule te, wbrew interpretacji dokonanej przez skarżącą, określają wyłącznie organizacyjne aspekty dokonywania zmian realizacji kontaktu, nie określają zaś okoliczności, których wystąpienie warunkuje możliwość dokonania zmiany umowy.

W konsekwencji naruszenia art. 144 ust. 1 pzp, organy słusznie stwierdziły również naruszenie przez skarżącą przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Organ uznały, że skarżąca doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców, gdyż inne warunki w zakresie przedmiotu oraz wynagradzania podała do wiadomości w SIWZ, z którymi mieli możliwość zapoznać się wszyscy potencjalni wykonawcy, a inne następnie zastosowała wobec Wykonawcy, który wygrał przetarg (zmieniając technologię wykonania basenu i podwyższając należne wynagrodzenie ryczałtowe w toku realizacji zamówienia w aneksie do umowy). Tym bardziej, że skarżąca technologię w jakiej zamierza wybudować nieckę basenową mogła przemyśleć wcześniej, jeszcze przed ogłoszeniem zamówienia. Zmiana technologii wykonania niecki basenowej nie była bowiem spowodowana koniecznością, nieprzewidzianą zmianą stosunków, czy innymi obiektywnymi okolicznościami, lecz wynikała jedynie z rozważenia post factum funkcjonalnych korzyści związanych z ułatwieniem użytkowania i czyszczenia niecki (zgodnie z informacją wynikającą z protokołu konieczności nr 1).

Skarżąca doprowadziła także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zarówno poprzez ww. opisane działanie, jak i poprzez początkowe wybranie oferty według kryterium najniższej zaoferowanej ceny i następcze (w aneksie do umowy) podniesienie wynagrodzenia dla wykonawcy.

I jako chybiony należy uznać zarzut skarżącej, która twierdziła, że skoro każdy z oferentów miał dostęp do pełnej dokumentacji przetargowej i zapoznał się z jej treścią, w tym z Klauzulami 13.1, 13.2 i 14.1, to posiadał wiedzę o tym, że o ile zmieni się przedmiot zamówienia na warunkach określonych w klauzulach 13.1 i 13.2, to zmieni się również wysokość wynagrodzenia.

W pierwszej kolejności podnieść bowiem należy, że zapisy klauzul nie dawały podstawy do zmiany przedmiotu zamówienia, gdyż w sprawie nie zaszły okoliczności o których mowa w Rozdziale 22. A w konsekwencji, oferenci nie mogli przewidzieć zmiany wysokości wynagrodzenia określonego przecież jako – ryczałtowego - czyli niezmiennego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma bowiem miejsce najczęściej, gdy wykonywane prace są proste, niewymagające szczegółowej kalkulacji lub gdy strony pozostają w stałych stosunkach i mają już doświadczenie co do kosztów wykonania określonego dzieła. I co najistotniejsze w świetle rozpoznawanej sprawy - ustalona wysokość - takiego - wynagrodzenia jest z góry określana i nie ulega zmianie. Wykonawca nie może żądać jej podwyższenia, nawet jeśli w momencie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Taki rodzaj wynagrodzenia jest zatem ryzykowny dla Wykonawcy, ponieważ może okazać się nieopłacalny. Wynagrodzenie ryczałtowe może być podwyższone przez sąd, ale tylko wtedy, gdy wykonanie dzieła groziłoby Wykonawcy rażącą stratą. Sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. (art. 632. § 1. kc.).

Zresztą to na skarżącej jako na podmiocie udzielającym zamówienia publicznego ciążył obowiązek starannego i precyzyjnego przygotowania ogłoszenia i SIWZ, w tym precyzyjnego dookreślenia przedmiotu zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem bezpośrednio na krąg oferentów i kształt złożonych przez nich ofert. Skoro zatem skarżąca – już w toku realizacji zamówienia – znacząco zmieniła przedmiot zamówienia, to zachowaniem tym naruszyła nie tylko art. 144 p.zp., lecz także niewątpliwie zasadę uczciwej konkurencji. Przyjąć bowiem należy, że gdyby dotychczasowi oferenci posiadali wiedzę – jakiego końcowo efektu domaga się skarżąca, to dotychczas złożone przez nich oferty wyglądałyby pewnie inaczej. Krąg potencjalnych oferentów przystępujących do zamówienia również byłby wówczas inny.

Nieuzasadniony jest również zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 ufp oraz naruszenia art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

Odnosząc się do powyższego zarzutu podnieść należy, że skarżąca w umowie (SIWZ) podanej do wiadomości potencjalnych oferentów zawarła zapis, iż strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe, ze skutkami wynikającymi z art. 632 k.c. i równe cenie ofertowej wykonawcy (cena ofertowa stała się automatycznie kwotą kontaktową). Skarżaca podniosła również, iż cena ta będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem, jednak w warunkach Kontraktu, aczkolwiek nie wprowadziła (co wymaga podkreślenia Sądu) zapisu, iż ryczałt będzie podlegał podwyższeniu w przypadku wykonania robót zamiennych, nie uregulowała też zasad (warunków) przyznania zwiększonego wynagrodzenia wynikłego z tego powodu, a zmiana umowy dokonana przez skarżącą nie mieściła się w katalogu okoliczności dających możliwość jej zmiany, ujętych w Rozdziale 22 Szczególnych Warunków Kontraktu. Potencjalny zatem wykonawca, otrzymując informację, iż w złożonej ofercie musi podać cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, która zostanie następnie przyjęta w sporządzonej umowie jako ostateczne i już niezmienne wynagrodzenie ryczałtowe za wyjątkiem sytuacji wyraźnie przewidzianych w Kontrakcie, przystępując do przetargu uwzględniał ten fakt wiedząc, iż podwyższenie wynagrodzenia nie będzie w późniejszym okresie możliwe, poza wypadkami ujętymi w Rozdziale 22 Szczególnych Warunków Kontraktu.

Oferenci skalkulowali zatem cenę z uwzględnieniem informacji podanych w SIWZ, w tym w szczególności z uwzględnieniem wskazanej technologii wykonania niecki basenowej jako żelbetowo-ceramicznej. W związku z powyższym należy przyjąć, iż podana przez wykonawców cena wykonania zamówienia skalkulowana została z uwzględnieniem wszelkich ryzyk i zagrożeń, wpływających na ewentualną cenę wykonania zamówienia, które mogli przewidzieć wykonawcy na etapie składania oferty przy podanym im do wiadomości sposobie (technologii) wykonania robót.

Z dokumentacji sprawy wynika, że niewykluczeni wykonawcy zaproponowali następujące ceny: Firma nr 1: 9.596 749,97 zł, Firma nr 2: 9.496.678,83 zł. Ceny te biorąc pod uwagę całkowitą wartość zamówienia nie były znacząco rozbieżne. Ponieważ wskazane ceny zostały określone jako ryczałtowe, składający oferty wykonawcy nie spodziewali się ich podwyższenia, za wyjątkiem sytuacji wyraźnie wskazanych w Kontrakcie. W związku z powyższym należy podnieść, iż dokonując następczo zmiany technologii wykonania robót na droższą (w sposób sprzeczny z umową) oraz zwiększenia w związku z tym wynagrodzenia wykonawcy wybranego w przetargu tj. o kwotę 1.341.640,86 zł. w stosunku do złożonej pierwotnie oferty – skarżąca jako beneficjent naraziła budżet UE na straty, co słusznie podniosły organy.

Nie można wykluczyć, że gdyby możliwość podwyższenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych (w szczególności zmiany technologii wykonania części robót na droższą) została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim potencjalnym wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne - niższe ceny w swych ofertach. Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany w postępowaniu mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie. Budżet UE został zatem narażony na stratę, gdyż wybór oferty na podstawie wskazanej przez wykonawców ceny, miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego z budżetu UE.

Organ wydając zaskarżoną decyzję wymierzył za wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z 144 pzp korekty finansowej, na podstawie Taryfikatora przyjętego uchwałą z dnia 9 lipca 2014 r. nr 6007/IV/14, gdyż wykrycie nieprawidłowości nastąpiło po wskazanej w Taryfikatorze dacie jego stosowania tj. po dniu 31 maja 2014 r. Jednakże odnosząc się do zarzutów skarżącej –zbadał również – czy przy ewentualnym zastosowaniu Taryfikatora nr 3332/IV/12, który przewidywał możliwość obniżenia korekty finansowej do 50% wyjściowej wartości wskaźnika, okoliczności sprawy przemawiałyby za obniżeniem nałożonej na skarżącą korekty. Szczegółowe i wyczerpujące rozważania w tym zakresie zawarł na str. 30-31 uzasadnienia i końcowo stwierdził, że nie dopatrzył się okoliczności łagodzących (nieprzewidzianych, niezależnych i niewynikających z celowego działania, winy lub zaniedbania skarżącej jako beneficjenta) uzasadniających obniżenie wysokości maksymalnej stawki korekty. W tym zakresie – rozważania organu – Sąd uważa za słuszne. Tym samym skoro organ uwzględnił również – ten względniejszy – dla skarżącej Taryfikator, to tym samym zarzuty skarżącej w tym zakresie należy uznać za niezasadne, w szczególności zarzut braku miarkowania wartości bazowej stawki korekty finansowej.

W ocenie Sądu sprawie nie znajdują nadto zasadności zarzuty naruszenia - jako mającego istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia - przepisów prawa procesowego: art. 6, 7, 77 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Jak już wskazano organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 kpa. Tym samym w sprawie nie doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego. Strona skarżąca zarzucając natomiast jego błędne ustalenie nie przedstawiła żadnych dowodów, które w jakikolwiek sposób potwierdzałyby jej twierdzenia, a negowały stanowisko organu.

W tym stanie rzeczy W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddalił.