Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 662/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 662/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 czerwca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas (spr.), Sędziowie: WSA Maja Chodacka, WSA Urszula Zięba, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r., sprawy ze skargi Gminy Miasta M., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 26 czerwca 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej, I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję , II. określa, że wymienione w pkt I decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 540 zł (pięćset czterdzieści złotych).


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249 poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1241 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 5 lutego 2009 r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa hali sportowej w Mieście M", zobowiązał Gminę Miasto M. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 36.075,21 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 8 września 2009 r. do dnia zwrotu oraz w wysokości 4.298,71 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 9 października 2009 r. do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu wskazano, że 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. (Instytucja Zarządzająca M. Regionalnym Programem Operacyjnym, w skrócie IZMRPO) a Gminą Miastem M. (dalej Beneficjent) umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście M". Następnie na podstawie § 5 ust. 3 w zw. z § 5 a ust. 4 tej umowy Beneficjent otrzymał transze dofinansowania w formie refundacji w dniu 8 września 2009 r. oraz w dniu 9 października 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Zgodnie z § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem tego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6 umowy o dofinansowanie projektu. Ponadto na mocy § 12 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie ze zmieniającym jej zapisy aneksem nr 2 z dnia 3 listopada 2009 r. Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Zarząd Województwa M. wskazał, że w dniach od 16 do 20 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach przedmiotowego projektu. W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście M", znajduje się następujący zapis: "Zamawiający nie dopuszcza wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia". Natomiast w zamieszczonym w dniu 19 marca 2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...], ogłoszeniu o zamówieniu brak jakiejkolwiek informacji świadczącej o niedopuszczeniu przez zamawiającego do udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Dlatego zdaniem Zarządu, zaistniał brak spójności w zakresie treści wskazanych dokumentów, tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zarząd podkreślił, że Gmina nie uwzględniła prośby z dnia 25 marca 2009 r. o zmianę zapisu pkt III.3 SIWZWZ. Zdaniem Zarządu przedmiotem zamówienia były roboty budowlane o charakterze typowym i dlatego zamawiający, wykluczając możliwość udziału podwykonawców w realizacji zadania oraz doprowadzając do niespójności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ, naruszył art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Ponadto Zarząd wskazał na pkt F ppkt l SIWZ i stwierdził, że zamiarem zamawiającego było, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał z osobna warunki określone w SIWZ. W ocenie Zarządu taka konstrukcja warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie, a tym samym prowadzi to do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Zarząd podał również, że opisane wyżej uchybienia, zostały wskazane także w dokumencie pn. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w: Miasto M. (Projekt nr [...], "Budowa hali sportowej w Mieście M.")" z lipca 2011 r., sporządzonym na podstawie przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej audytu operacji MRPO na lata 2007-2013. Zarząd Województwa wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych skutkowały wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Dlatego też nałożono korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...’] zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Przemysłowego "C" S.A.

Gmina Miasto M. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz umorzenia postępowania w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej. Beneficjent podniósł, że art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi iż w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zapis ten zgodnie z regułą zawartą w art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na stosowanie tej normy do umów z zakresu zamówień publicznych. Tak więc nie ma prawnych przeszkód do zamieszczenia kwestionowanych zapisów dotyczących wzajemnych praw i obowiązków stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gmina podkreśliła, że, wnosząc zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z dnia 26 lipca 2011 r., nie zgodziła się z zarzutami dotyczącymi niedopuszczenia do realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych. Gmina wyjaśniła, że miała obawy o zapewnienie bezpieczeństwa uczącym się dzieciom w sytuacji wykonywania prac przez kilka podmiotów obrębie szkoły przy dużej ilości uczniów. Ponadto istotne było zapewnienie właściwej koordynacji robót w celu dochowania ich terminowości. Z tych względów zamawiający uznał, że jeden wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania terminów.

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 26 czerwca 2012 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 5 lutego 2009 r. o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa hali sportowej w Mieście M.", utrzymał w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wyraźnie odnosi się do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, nie wymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zarządu naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i dlatego nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Ponadto organ nie podzielił stanowiska Gminy, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, iż uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa. Zdaniem organu prace przewidziane w ramach zamówienia nie odbiegały charakterem od robót standardowych i brak było również podstaw do przyjęcia założenia, iż realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna niż przy udziale podwykonawców. Organ podkreślił, że procedury nadzoru oraz procedury bezpieczeństwa muszą być realizowane bez względu na to, czy zamówienie wykonuje samodzielnie wykonawca, czy też zaangażowane są inne podmioty. Ograniczenia podwykonawstwa nie uzasadnia również konieczność dochowania terminów wynikających z umowy o dofinansowanie projektu ani chęć uniknięcia potencjalnych problemów z zaległymi płatnościami wobec podwykonawców. Założenie, iż "jeden Wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania terminów" nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy podmiot który składa ofertę, zobowiązany jest do dotrzymania terminów określonych w zamówieniu, bez względu na to czy zamierza realizować przedmiot zamówienia samodzielnie, czy też przy pomocy podwykonawców. Natomiast ryzyko wystąpienia problemów z zaległymi płatnościami wobec podwykonawców jest okolicznością trudną, a wręcz niemożliwą do przewidzenia i dlatego, zdaniem organu, nie można wykluczyć podwykonawców, opierając się na samym założeniu, że tego typu problemy mogą potencjalnie zaistnieć. Organ uznał za niecelowe przeprowadzenie dowodów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa wniosła Gmina Miasto M., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji z dnia 22 marca 2012 r., a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego w razie ustanowienia pełnomocnika procesowego. Strona skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania poprzez niepowołanie w podstawie prawnej decyzji z 27 kwietnia 2012 r. przepisów procedury administracyjnej, w oparciu o który została wydana decyzja administracyjna;

2) naruszenie zasad postępowania dowodowego poprzez odrzucenie zgłoszonych dowodów;

3) niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, w szczególności okoliczności dotyczących ograniczenia podwykonawstwa w świetle przedstawionych przez stronę skarżąca faktów;

4) bezpodstawne i niczym nieuzasadnione odrzucenie wyjaśnień strony skarżącej w kwestii ograniczenia podwykonawstwa w sytuacji, kiedy przepisy prawa zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu wybór w tej materii;

5) pominięcie dowodu z zeznań strony i oparcie wydanego rozstrzygnięcia wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym przez organ,

6) brak podpisu decyzji przez wszystkie osoby które brały udział w jej wydaniu.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 3 grudnia 2013 r uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzająca ją decyzją z dnia 27 kwietnia 2012r

Uznano bowiem, że decyzja w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej powinna być poprzedzona odrębną decyzją rozstrzygającą kwestię wysokości korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Skoro bowiem tym przepisie jest mowa o nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Powyższy wyrok został jednak uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2015 r, wydanym w sprawie sygn akt II GSK 762/14 prowadzonej na skutek skargi kasacyjnej złożonej przez organ.

W uzasadnieniu tego orzeczeni przyznano, że kwestia istnienia wymogu ustalenia i nałożenia korekty finansowej w formie decyzji administracyjnej, która powinna poprzedzać wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania budziła rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Zagadnienie to zostało jednak rozstrzygnięte w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r wydanej w sprawie sygn akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie takiej korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje.

Przedmiotem sporu jest kwestionowany przez Zarząd Województwa M. zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście M.", w którym zamawiający nie dopuścił wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia. W tym zakresie przyznać należy rację organowi. Przepis art. 36 ust 5 Prawa zamówień publicznych stanowi bowiem, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Brak jest co prawda ustawowej definicji pojęcia "specyfika przedmiotu zamówienia". Niemniej jednak przyjmuje się, iż ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. Wymienia się tu przykładowo zamówienia z zakresu kultury, sztuki, działalności artystycznej lub usług realizowanych przez specjalistów wysokiej klasy. Innymi słowy ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi pozostawać w funkcjonalnym związku ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Z treści 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wynika zasada, że wykonawca ma uprawnienie do powierzenia wykonania część lub całości zamówienia podwykonawcom. Uprawnienie to może ulec tylko w wyjątkowych sytuacjach ograniczeniu poprzez zastrzeżenie o zakazie powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom. Takie zastrzeżenie nie może być wynikiem arbitralnej decyzji zamawiającego, lecz może być tylko wyjątkiem podyktowanym specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wystarczy zatem wskazanie przez zamawiającego abstrakcyjnej, dowolnej cechy przedmiotu zamówienia, która czyni je specyficznym, lecz konieczne jest ponadto uzasadnienie, dlaczego dana specyfika przedmiotu uzasadnia wyłączenie lub ograniczenie podwykonawstwa. To strona skarżąca powinna przedstawić wiarygodne argumenty wskazujące na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnić dlaczego wyłącznie indywidualne cechy danego wykonawcy (danej kategorii wykonawców) zapewnią skuteczne wykonanie zamówienia.

Wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie podwykonawstwa potencjalnie może wpływać na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez tych wykonawców, którzy korzystają z zasobów innych podmiotów. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia może przyczynić się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do zwiększenia konkurencyjności.

Dla przyjętej kwalifikacji prawnej nie ma również żadnego znaczenia okoliczność, że przepisy prawa unijnego wprost nie wyrażają zakazu ograniczania przez zamawiających korzystania z podwykonawców przez wykonawców zamówień publicznych. Przepis taki zawiera bowiem przepis prawa krajowego, to jest art. 36 ust. 5 P.z.p., który stanowi implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., Nr L 134, s. 114, z późn. zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt. 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Ograniczył zatem to uprawnienie zamawiających wyłącznie do przypadku, w których za wprowadzeniem stosownych wyłączeń lub ograniczeń przemawia specyfika przedmiotu zamówienia.

Jednakże ustalając i nakładając na skarżącą korektę finansową organ nie uwzględnił, że dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych kwalifikowanego prawidłowo jako dopuszczenie się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie musi przesądzać o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Podstawą materialnoprawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej jest bowiem przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z analizy tego przepisu wynika, że korekty finansowej dokonuje się, jeżeli stwierdza się pojedyncze lub systemowe nieprawidłowościami w operacjach lub programach operacyjnych. Bierze się przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Te ostatnie sformułowanie dotyczące strat poniesionych przez fundusze oznacza, że czym innym jest przesłanka stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia w postaci samej możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez naruszenie przepisu (obok spowodowania szkody), a czym innym jest przesłanka ustalenia i nałożenia korekty finansowej w postaci strat finansowych poniesionych przez fundusze. O ile do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy sama potencjalna możliwość spowodowania szkody w budżecie, w pewien sposób nawet teoretyczna i abstrakcyjna, to w przypadku ustalania czy uzasadnione jest dokonanie korekty finansowej, konieczne jest pozytywne ustalenie, że naruszenie spowodowało jakiekolwiek, bardziej lub mniej policzalne straty finansowe poniesione przez fundusze.

Tak bowiem należy odczytywać wymaganie zawarte w art. 98 ust. 2 akapit 1 zdanie 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdzie stwierdza się, że przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę między innymi starty finansowe poniesione przez fundusze. Należy z tego wyciągnąć wniosek, że skoro normodawca unijny nakazuje branie pod uwagę strat finansowych, to istnienie tych strat jest przesłanką nałożenia korekty. Brak jakiekolwiek straty powoduje, że korekty nie można dokonać mimo stwierdzenia nieprawidłowości. Oczywiście nie chodzi tutaj o ściśle wyliczone straty, ani straty co do których istnieje niepodważalna pewność ich powstania. Wystarczy wykazanie, że w okolicznościach faktycznych sprawy powstanie strat finansowych jest normalnym następstwem stwierdzonego stanu rzeczy. Nie jest przy tym istotny sam rozmiar strat finansowych dla samego podjęcia decyzji o dokonaniu korekty lub zaniechaniu jej dokonania.

Mechanizm wymiaru korekt finansowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych został przyjęty w związku z realizacją wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03) przeniesionych na poziom krajowy w wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego zawartych w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W ramach tego dokumentu przewidziano dwie metody szacowania wielkości szkody i wymierzania korekt finansowych (dyferencyjną i wskaźnikową). Metoda dyferencyjna stosowana jest wówczas gdy wysokość wyrządzonej lub grożącej szkody możliwa jest do ustalenia. Metoda wskaźnikowa zaś właśnie wówczas, gdy nastąpi naruszenie przepisów skutkujących zaistnieniem szkody lub powstaniem możliwości zaistnienia szkody, jednakże z uwagi na to, iż skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, nie jest możliwe ich kwotowe oszacowanie.

Z tą drugą sytuacją organ miał do czynienia w niniejszej sprawie - stwierdził naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, rozważył ich wagę, przesądził o powstania szkody, a następnie przyporządkował dokonanemu naruszeniu stosowny wskaźnik procentowy. Jednak w tym procesie decyzyjnym niewystarczająco został rozważony element przesądzenia o powstaniu szkody.

Zaniechanie dokonania wskazanych wyżej ustaleń spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w tym zakresie z mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a.

Biorąc pod uwagę omówione okoliczności wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.