Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 234/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Filip Róg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2017 r. sprawy ze skargi W. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], wydaną w przedmiocie wymierzenia WP (skarżącemu) kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 25 lipca 2014 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej w [...] zlecił funkcjonariuszom Urzędu Celnego w [...] wykonanie postanowienia w przedmiocie zażądania wydania rzeczy i przeszukania lokalu gastronomicznego [...]. Funkcjonariusze udali się do ww. lokalu w dniu 4 września 2014 r., a skarżący w toku czynności dobrowolnie wydał dwa automaty do gier, w tym włączony i gotowy do gry automat [...] nr [...].

Organ wskazał, że ww. automat został wstawiony do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 1 października 2013 r. na czas nieokreślony pomiędzy skarżącym – zwanym w umowie "wydzierżawiającym" a T sp. z o.o. z siedzibą w [...] (Spółka) – zwaną w umowie "zleceniodawcą". Zgodnie z treścią umowy, jej przedmiotem jest dzierżawa części opisanego wyżej lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 ust. 1 umowy). Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowania i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" (§ 1 ust. 3 umowy). Ponadto w świetle ww. umowy, dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 600 zł miesięcznie (§ 2 ust. 1 umowy). Wydzierżawiający zobowiązał się zaś do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń (§ 4 umowy). Z listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2013 r. wynika, że w dniu zawarcia umowy do kontrolowanego lokalu został wstawiony automat o nr [...]. Ponadto z treści umowy wynika, że czynsz dzierżawny jest "płatny od chwili uruchomienia urządzeń" (§ 2 ust. 1). Zgodnie z umową skarżący jako wydzierżawiający zobowiązał się traktować jako "poufne" dostępne mu informacje na temat przychodów osiąganych przez Spółkę jako dzierżawcę oraz nie przekazywać tych informacji osobom trzecim "pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej" (§ 5). Z zeznań skarżącego wynika również, że nie tylko włączał i wyłączał automaty, lecz dodatkowo kontaktował się telefonicznie z serwisantami Spółki w razie awarii automatów.

Z akt sprawy wynika, że w wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu ustalono, że urządzenie to umożliwiało odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż układ symboli wyświetlanych na monitorze automatu jest sterowany przez program komputerowy. Jednocześnie stwierdzono, że automat umożliwia w zamian za wpłacone do akceptora banknotów środki pieniężne prowadzenie gier tak o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej), jak i o wygrane pieniężne, gdyż został wyposażony w urządzenie wypłacające (tzw. Hopper). Ustalono również, że przedmiotowe gry na automacie były urządzane bez stosownych koncesji lub zezwolenia wydanego na podstawie już nieobowiązujących przepisów.

Organ wskazał, że sporny automat do gier – [...] nr [...], w ramach prowadzonego postępowania karno-skarbowego został poddany badaniu przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...]. Jak wynika ze sporządzonej przez niego w dniu 24 kwietnia 2015 r. opinii nr [...], ww. urządzenie jest urządzeniem elektronicznym z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym, a co za tym idzie, wynik uzyskany w trakcie gry nie jest zależny od umiejętności lub zręczności gracza. Zainstalowany w badanym urządzeniu tzw. hopper pozwala na wypłatę wygranej pieniężnej. Urządzenie może być wykorzystywane do celów komercyjnych, a warunkiem rozpoczęcia gry jest jego zakredytowanie kwotą pieniężną. Tym samym w ocenie biegłego zatrzymane urządzenie spełnia kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Na podstawie powyższych ustaleń, decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu [...], tj. poza kasynem gry.

W dniu 18 stycznia 2016 r. skarżący zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania od opisanej wyżej decyzji tego organu z dnia 17 sierpnia 2015 r. Po przekazaniu tego wniosku do Dyrektora Izby Celnej w [...], organ ten postanowieniami z dnia [....] maja 2016 r. nr [...] umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w przedmiocie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania i stwierdził niedopuszczalność odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...].

Organ odwoławczy podniósł, że przesyłka pocztowa zawierająca decyzje organu I instancji nie została doręczona skarżącemu w sposób prawidłowy. Na zwróconej do nadawcy przesyłce brak jest bowiem informacji o powtórnym jej awizowaniu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej analiza adnotacji na kopercie oraz zwrotnym potwierdzeniu odbioru wskazuje, że przesyłka ta była awizowana tylko raz, a następnie bez powtórnej awizacji została zwrócona nadawcy. Skoro zaskarżona odwołaniem decyzja nie została skutecznie doręczona stronie w żaden ze sposobów przewidzianych w ustawie Ordynacja podatkowa, tu uznać należało, że na dzień wniesienia odwołania pozostawała ona poza obiegiem prawnym. Zdaniem organu odwoławczego, bez wpływu na wyrażoną powyżej ocenę pozostaje fakt otrzymania przez skarżącego kserokopii tej decyzji przed wniesieniem odwołania.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w [...] ponownie wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu [...], tj. poza kasynem gry.

W ocenie organu stwierdzone cechy gier urządzanych na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Odnosząc się do problemu uznania strony skarżącej jako podmiotu "urządzającego" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ wskazał, że skarżący swoim działaniem wypełnił znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Jako właściciel udostępnił odpłatnie część swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie tam automatu do gier. Tym stworzył warunki do umożliwiające gry na automacie i udostępnił go do publicznego korzystania. Organ wskazał również, że z zeznań świadków wynika, iż sporne urządzenie włączane do sieci i wyłączane przez obsługę lokalu, a zatem skarżący zapewnił również dostęp do sieci energetycznej. Co nie mniej istotne, skarżący zobowiązał się do powiadamiania dysponenta automatu o stwierdzonych awariach lub braku pieniędzy w automacie, wobec czego dbał, aby automat funkcjonował prawidłowo i umożliwiał graczom prowadzenie gier.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej odwołaniem decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.;

2. art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń.;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, spenalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...].

Zdaniem organu odwoławczego ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom u.g.h. Również w pełni zasadnie organ I instancji uznał skarżącego za urządzającego gry, a w konsekwencji wymierzył mu kary pieniężne. Skarżący wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automatach już przez samo odpłatne udostępnienie powierzchni w swoim lokalu pod instalacje urządzeń do gier. W ocenie organu odwoławczego okoliczności sprawy wskazują, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu świadczy zawarta w dniu 1 października 2013 r. umowa dzierżawy powierzchni. Co istotne, czynsz w wysokości 600 zł miesięcznie za najem części powierzchni lokalu jest zdaniem organu kwotą na tyle wysoka, że musi zawierać w sobie partycypację w zyskach z urządzanych gier. Odbiega bowiem w sposób jaskrawy od powszechnie stosowanych stawek najmu powierzchni lokali użytkowych. Celem umowy było zatem nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy uregulowanej przepisami art. 693 k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie kasyno gry mogą prowadzić jedynie podmioty organizowane w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, niemniej brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii ewentualnej "podwójnej karalności" organ wskazał, że kary pieniężne wymierzone zaskarżonymi decyzjami są sankcjami administracyjnymi, będącymi następstwem stwierdzenia deliktu administracyjnego, orzekaną w oparciu tylko i wyłącznie o przesłanki o charakterze obiektywnym. Badaniu podlegają tylko okoliczności faktyczne, zaś orzeczenie o karze pieniężnej oraz jej wysokość pozostają bez związku z elementami natury podmiotowej. Odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 K.k.s. oparta jest natomiast na zasadzie winy, uwzględniającej stosunek psychiczny sprawcy do popełnionego czynu, w tym jego świadomość karalności czynu. W omawianej materii wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 K.k.s. nie jest niewspółmiernie dotkliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Tym samym konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Ewentualne wątpliwości co do skutków technicznego charakteru przepisów u.g.h. rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który nie stwierdził, aby ustawę o grach hazardowych uchwalono z naruszeniem procedury legislacyjnej uregulowanej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nie mniej istotny w ocenie organu jest fakt, że w uchwale siedmiu sędziów Naczelny Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 uznano, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy, którego projekt winien być przekazany Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie, skarżący – reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, względnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, a tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 § 1 O.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

5. w przypadku nie uwzględnienia przez Sąd zarzutu sformułowanego w pkt 4 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

6. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i jako taka podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ponadto stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. albo w przepisach szczególnych.

Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także decyzji organu pierwszej instancji nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniałyby ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego są bezzasadne.

Sąd po dokonaniu – z urzędu i niezależnie od granic skargi – kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność.

Kwalifikacja prawna skarżącego jako podmiotu "urządzającego gry na automatach" została oparta na prawidłowych oraz wystarczających ustaleniach faktycznych. Powyższe ustalenia pozwoliły organom orzekającym w sprawie na sformułowanie niewadliwego wniosku, że skarżący swoimi zachowaniami aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych, co oznacza, że stan faktyczny w tym zakresie stał się podstawą zgodnej z prawem subsumpcji.

Ustalenia faktyczne, oceny prawne oraz uzasadnienia kontrolowanych decyzji w zakresie, w jakim uznają one skarżącego za podmiot współurządzający nielegalne gry na automatach, Sąd zakwalifikował jako dostateczne i wystarczające do dokonania niewadliwej subsumpcji na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jakkolwiek należy przyznać rację skarżącemu, że samo zawarcie umowy dzierżawy powierzchni lokalu nie jest wystarczające do uznania, że wydzierżawiający był współurządzającym nielegalne gry hazardowe, to jednak już treść umowy połączona z odpowiednią argumentacją, wnioskowaniem opartym na logice i doświadczeniu oraz dodatkowymi ustaleniami faktycznymi może już być podstawą do przyjęcia, że wydzierżawiający uczestniczył aktywnie w procesie urządzania nielegalnych gier.

W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie przyjmuje się (np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15), że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie podziału zysków z działalności urządzania gier hazardowych, serwisowania urządzenia, nadzorowania prawidłowości działania urządzenia, informowania właściciela urządzenia o problemach technicznych związanych z pracą automatu, wypłaty wygranych). Intensywność, formy oraz zakres współuczestnictwa w procesie nielegalnego urządzania gier hazardowych mogą być oczywiście różne, a ustalenie minimalnego stopnia w tym zakresie zależy od indywidulanych cech stanu faktycznego sprawy oraz wzajemnych powiązań pomiędzy jego elementami.

W sprawie, której dotyczy skarga, organy orzekające poczyniły wystarczające ustalenia faktyczne oraz przeprowadziły ich dostateczną ocenę prawną, aby można było uznać, że kwalifikacja skarżącego jako podmiotu współurządzającego nielegalne gry hazardowe odpowiada prawu. Jak bowiem wynika z akt sprawy, sporna umowa dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 1 października 2013 r. zawiera postanowienia, które w świetle logiki oraz doświadczenia życiowego mogą zostać ocenione jako elementy świadczące o istnieniu pomiędzy właścicielem automatu (dzierżawcą) a skarżącym (wydzierżawiającym) co najmniej dorozumianego i pośredniego porozumienia co do zakresu i form uczestnictwa w procesie urządzenia gier poza kasynem gry. Nie chodzi w tym wypadku jedynie o postanowienia, z których wynika, że skarżący zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń (§ 4 umowy), lub że skarżący zobowiązał do traktowania jako "poufnych" dostępnych mu informacji na temat przychodów osiąganych przez Spółkę jako dzierżawcę oraz do nieprzekazywania tych informacji osobom trzecim "pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej" (§ 5). Samodzielnego znaczenia nie ma również ustalenie, że skarżący lub jego personel włączali lub wyłączali urządzenia albo kontaktowali się telefonicznie z serwisantami Spółki w razie awarii automatów. Bardziej istotne znaczenie ma fakt, że Spółka jako dzierżawca zobowiązała się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w kwocie 600 zł miesięcznie (§ 2 ust. 1 umowy), a więc w wysokości istotnie przekraczającej przeciętne stawki występujące na lokalnym rynku tego rodzaju kontaktów umownych (miasto [...]). Doświadczenie i praktyka obrotu gospodarczego na powyższym rynku wyraźnie wskazuje, że ustalenie czynszu dzierżawnego na używanie powierzchni 2-3 m kw. w lokalu gastronomicznym położonym w [...] znacznie przekracza przeciętne wartości notowane w obrocie (np. wartości 50 zł za 1 m kw. powierzchni, co wynika z powszechnie dostępnych informacji). Nie mniej istotna jest również okoliczność, że zgodnie z umową czynsz dzierżawny jest "płatny od chwili uruchomienia urządzeń" (§ 2 ust. 1), co należy interpretować w ten sposób, że roszczenie skarżącego o zapłatę czynszu dzierżawnego powstało nie w związku z samym zajęciem powierzchni lokalu w celu prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę, lecz dopiero w momencie faktycznego i efektywnego rozpoczęcia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych. Świadczy to o powiązaniu wynagrodzenia skarżącego nie z samym zajęciem powierzchni w lokalu, lecz z faktycznym rozpoczęciem działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych.

W świetle przytoczonych uwag należy stwierdzić, że dopiero zestawienie wszystkich powyższych okoliczności oraz ich ocena w świetle logiki i doświadczenia życiowego (również powstałego na tle podobnych spraw o wymierzenie kar za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) pozwala na sformułowanie wniosku, że skarżący uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu nielegalnych gier poprzez zapewnienie technicznych i organizacyjnych warunków do ich niezakłóconego funkcjonowania w zamian za określone korzyści finansowe osiągane bezpośrednio (poprzez czynsz dzierżawny w wysokości przekraczającej wartości na lokalnym rynku, z wymagalnością uzależnioną od faktycznego rozpoczęcia procesu urządzania gier hazardowych) lub pośrednio (poprzez wzrost atrakcyjności handlowo-usługowej miejsca prowadzenia działalności gospodarczej).

Mając na względzie powyższe argumenty, Sąd uznał za bezzasadne zarzuty naruszenia prawa procesowego w zakresie art. 187 § 1 i art. 122 § 1 o.p. poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie i rozważenie materiału dowodowego w części dotyczącej uznania skarżącego za podmiot współurządzający nielegalne gry hazardowe, oraz zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie względem skarżącego.

Pozostałe zarzuty skargi są oczywiście bezzasadne.

Zarzut naruszenia przepisów art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może zostać uwzględniony, albowiem w sprawie poza sporem jest, że niezależnie od zróżnicowania stanowisk stron co do prawidłowości wykładni i subsumpcji prawa materialnego, podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest niewątpliwie stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu niewątpliwie została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego.

Zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 uchylonej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, "pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem" jest nie tylko chybiony, lecz również niezrozumiały. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Podejmując decyzję co do przeprowadzenia kontroli organy administracji celnej muszą mieć na względzie treść art. 3 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. Z powyższych przepisów wynika, że przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Niezależnie od powyższego wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych miały tylko znacznie pomocnicze i wstępne, stając się dopiero podstawą do wystąpienia do właściwej jednostki badającej o przeprowadzenie badań sprawdzających.

Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które – w ocenie strony skarżącej – mają "charakter techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie może zostać uwzględniony z racji wiążącego charakteru uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W aktualnym stanie analizy prawnej nie ulega już wątpliwości, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie również w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona sankcja dla adresata, a tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako element normy sankcjonującej poprzez powiązanie z normą sankcjonowaną nie traci samodzielnego charakteru normatywnego, natomiast jego odesłanie do treści przepisów będących źródłem naruszonych obowiązków nie budzi wątpliwości. Inną kwestią jest sprawa błędnego poglądu skarżącego co do konieczności notyfikacji powyższego przepisu oraz 14 ust. 1 u.g.h.

Ubocznie Sąd zawraca uwagę na fakt, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Powyższa ustawa nowelizująca poważnie zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. statuuje wyraźnie odpowiedzialność posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym samo udostępnienie lokalu w celu prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie w nowej wersji art. 89 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. przewidziano, że na posiadaczy powyższych lokali nakłada się kary w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu. Ponieważ ustawa zmieniająca z dnia 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa.

Na zakończenie należy odnieść się do stwierdzonego przez Sąd z urzędu uchybienia procesowego organów orzekających w sprawie. Uchybienie to nie miało jednak żadnego wpływu na wynik sprawy i jako takie nie może być podstawą uwzględnienia skargi. Organ odwoławczy wobec nieskuteczności doręczenia decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] sierpnia 2015 r. stwierdził niedopuszczalność odwołania, trafnie zauważając, że decyzja ta nie weszła do obrotu prawnego. W takiej sytuacji należało ponownie (tym razem skutecznie) doręczyć decyzję z dnia [...] sierpnia 2015 r. Tymczasem organ pierwszej instancji wydał w dniu [...] sierpnia 2016 r. nową decyzję. Działanie tego rodzaju jest nieprawidłowe. Ponieważ jednak zgodnie z art. 212 o.p. właściwy organ jest związany wydaną przez siebie decyzją od chwili jej skutecznego doręczenia (z zastrzeżeniem art. 67d o.p.), dlatego należy uznać, że organ pierwszej instancji wobec braku skutecznego doręczenia decyzji z dnia [...] sierpnia 2015 r. nie był nią formalnie związany, a zatem wydanie nowej decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. nie naruszyło bezpośrednio art. 212 o.p. Trzeba jednak podkreślić, że pewność obrotu prawnego, porządek czynności postępowania oraz konieczność ochrony autorytetu Państwa wymagają, aby urzędowe akty jego organów nie pozostawały w aktach sprawy jako pozbawione prawnego znaczenia.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.