Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 236/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-10-26 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: uchylono zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
Powołane przepisy: article: art. 179a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 19 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 41 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity
article: par. 7 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2011 nr 73 poz 392
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług
article: art. 193 par. 1-3,  i par. 6, art. 23 par. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 347 poz 1 art. 2 pkt 1 lit. c
law: Dyrektywa Rady z dnia  28 listopada 2006 r. Nr 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Chitrosz-Roicka Sędziowie Sędzia WSA Monika Kazubińska-Kręcisz Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca) Protokolant Starszy asystent sędziego Anna Gilowska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi kasacyjnej O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia [...] czerwca 2017 r. sygn. akt I SA/Lu [...] w sprawie ze skargi O. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług za listopad 2012 r. I. uchyla zaskarżony wyrok w całości; II. oddala skargę; III. odstępuje od zasądzenia na rzecz O. kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]., Dyrektor Izby Skarbowej (organ, organ II instancji), po rozpatrzeniu odwołania O. spółki jawnej w L. (podatnik, skarżąca, Spółka), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Trzeciego Urzędu Skarbowego w L. (organ I instancji) z dnia [...] określająca podatnikowi kwotę zobowiązania w podatku od towarów i usług za listopad 2012 r. w kwocie [...]zł.

Przedmiotowe rozstrzygniecie było wynikiem ustaleń postępowania podatkowego w zakresie rzetelności deklarowanej podstawy opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku od towarów i usług za okres od 1 kwietnia 2011 r. do 31 grudnia 2012 r., które wykazało, że Spółka prowadząca działalność gospodarczą w zakresie usług gastronomicznych, wynajmu sali i organizacji konferencji w ramach restauracji "C. w L., w kontrolowanym okresie nieprawidłowo określała podstawę opodatkowania i podatek należny przy sprzedaży zestawów obejmujących: piwo i bagietkę, wódkę i cytrus, kawę lub herbatę z ciastkiem.

W ocenie organu, Spółka nieprawidłowo ewidencjonowała sprzedaż wyżej wymienionych zestawów jako sprzedaż dwóch towarów podlegających opodatkowaniu różnymi stawkami VAT: w stawce podstawowej 23% sprzedaż piwa, wódki, kawy oraz herbaty zawsze w cenach w wysokości [...] zł lub [...] zł (tę drugą stosowała od dnia 20 sierpnia 2012 r.) oraz w stawce 8% sprzedaż cytrusa, bagietki i ciasteczka, które w różnych zestawach przyjmowały różne ceny jednostkowe.

Dyrektor Izby Skarbowej z odwołaniem się m.in. do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uzasadniał, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli są od siebie zależne, kiedy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. Uzasadniał, że dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz uznawane jest jako środek do skorzystania na jak najlepszych warunkach z usługi usługodawcy.

W ocenie organu II instancji, w okolicznościach analizowanej sprawy, zebrany materiał dowodowy jednoznacznie pozwala na stwierdzenie, że w tej sprawie za świadczenie główne należało uznać sprzedaż piwa (wódki, kawy czy herbaty), gdyż dla zamawiającego klienta "zestawu promocyjnego" (np. piwa i bagietki) decydujące znaczenie miało otrzymanie piwa, a do skorzystania z oferty promocyjnej skłaniało przede wszystkim sformułowanie zawarte w karcie menu, sugerujące, że zamawiając samo piwo klient zapłaci wyższą cenę. Dyrektor Izby Skarbowej wskazał z odwołaniem do karty menu, że w dwóch kolumnach podany był rodzaj piwa, ilość (0,3 l, 0,5 lub 0,4 l) i cena jednostkowa, która była zróżnicowana, gdyż w kolumnie "piwo butelkowe w zestawie" ta cena jest niższa od [...] zł do [...] zł, a poniżej tej kolumny był dopisek "Zestawy promocyjne zawierają bagietkę i wybrane przez ciebie piwo w promocyjnej cenie 1 grosza. Piwo w cenie promocyjnej tylko w zestawie". Dodał, że w identyczny sposób prezentowała się karta z ofertą piwa beczkowego i piwa beczkowego w zestawie, kawy i kawy w zestawie, oraz wódki i wódki w zestawie.

W tym stanie faktycznym, w ocenie organu II instancji, sposób ukształtowania cen piwa (wódki, kawy, herbaty) oraz bagietki, cytrusa czy też ciastka, w ramach jednego zamówienia (zestawu) świadczy o sztuczności tego rodzaju transakcji. Całość zgromadzonego materiału dowodowego, w ocenie organu, jednoznacznie świadczy o tym, że sprzedawane w restauracji zestawy obejmujące towary opodatkowane różnymi stawkami VAT 23% i 8% nie powinny być traktowane jako odrębne dostawy: piwa, wódki, kawy, herbaty (o znacznie obniżonej cenie w zestawie) opodatkowanej stawką 23% i odrębnie dostawy bagietki (cytrusa, ciasteczka) opodatkowanej stawką 8%, lecz powinny być w całości opodatkowane stawką 23% przewidzianą dla napoju jako dostawy podstawowej. Tym samym taka dostawa powinna być traktowana jako świadczenie złożone i opodatkowana stawką 23% przewidzianą dla napoju. Zastosowanie w sprawie znaleźć powinien art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a ust. 1 z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 ze zm. w brzmieniu dla rozpatrywanego okresu rozliczeniowego) – dalej: "ustawa o VAT".

Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że nie jest dopuszczalna taka sytuacja, by przy zastosowaniu koncepcji świadczenia złożonego dochodziło niejako "przy okazji" do korzystania z nieuzasadnionych preferencji w zakresie opodatkowania, korzystając z "ruchomych cen towarów, w zależności od wysokości stawki podatku VAT, która dotyczy danego produktu. W ocenie organu, przyjęta koncepcja zestawu w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego obrazującego okoliczności towarzyszące oferowaniu i sprzedaży przedmiotowych zestawów, uzasadniała potraktowanie dostawy "piwa z bagietką'' (wódki z cytrusem, kawy, herbaty z ciastkiem) jako świadczenia kompleksowego, podlegającego opodatkowaniu jedną stawką podatkową przynależną do piwa (wódki, kawy, herbaty) jako dostawy podstawowej. Tym bardziej, że jak uzasadniał organ, z odwołaniem do zeznań pracowników podatnika, klient w zestawie nie otrzymywał całej bagietki, a jedynie jej plasterek - przypieczony chlebek o średnicy 5-8 cm polany pesto, a w przypadku zestawu kawy (herbaty) z ciasteczkiem, było to małe ciasteczko kładzione obok filiżanki na talerzyku. Fakt ten jest, zdaniem organu, istotny, jeżeli chodzi o cenę przyporządkowaną do tak zaserwowanego dodatku i w aspekcie kształtowania cen w odniesieniu do konkretnych produktów dostępnych na rynku. Tak wysokie ceny w odniesieniu do niewielkich porcji serwowanych przekąsek nie dają się, w ocenie organu, z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego, a nade wszystko istniejącej także w branży gastronomicznej dużej konkurencji na rynku, racjonalnie wytłumaczyć.

Ponadto, jak podkreślił organ, z zebranego materiału dowodowego wynika, że w okresie objętym kontrolą w restauracji nie sprzedawano bagietki, cytrusa, ciasteczka poza "zestawem". Tym samym, w opinii organu, elementy zestawów są ze sobą związane i obiektywnie tworzą jedną całość przede wszystkim z punktu widzenia nabywcy. Również z punktu widzenia Spółki dostarczała ona konsumentowi jedno świadczenie, przy czym, niejako zamieniając ceny sprzedaży produktów w zestawie w zamierzony sposób osiągała korzyści finansowe w postaci zaniżenia podatku należnego. Takie wnioski wynikały również z dokonanego przez organ I instancji porównawczego zestawienia. Na podstawie analizy losowo wybranych przez ten organ paragonów ewidencjonujących sprzedaż zestawów oraz towarów sprzedawanych pojedynczo, wyliczono przykładowe wartości netto i VAT należnego przy zastosowaniu promocji (w zestawach) i bez promocji (pojedynczo). Przykładowo według paragonu z dnia 21 lutego 2012 r. cena 0,5 l piwa W. z beczki wynosiła według karty [...] zł (netto - [...] zł, VAT (23%) -1,22 zł), a cena zestawu zawierającego to piwo wynosiła [...] zł, w tym cena netto bagietki - [...] zł, VAT (8%) - [...] zł, cena piwa brutto [...] zł. Zatem różnica w wartości piwa według karty w "zestawie'' i bez zestawu wynosi [...] zł (6,50 zł - [...] zł). Różnica w należnym podatku od sprzedaży piwa według karty (23 %) i w zestawie za [...] zł wynosi [...] zł. Organ odwołał się do analogicznych zestawień i analizy wartości sprzedaży w zestawie i poza nim piwa Ż. z beczki (0,5 l), a także piwa w butelkach P. (0,5 l), D. (0,4 l).

W przypadku kawy (według paragonu z dnia 5 lipca 2012 r.) cena kawy (brutto) wynosiła [...] zł (netto [...] zł, VAT [23 %] - [...] zł). Cena zestawu promocyjnego wynosiła brutto [...] zł, w tym cena ciasteczka netto [...] zł, VAT (8%) - [...] zł, cena kawy brutto [...] zł. Różnica w należnym podatku od sprzedaży kawy według karty i w zestawie wynosi [...] zł.

W ocenie organu, ustalenia dokonane na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że w badanym okresie Spółka, prowadząc restaurację i sprzedając różnego rodzaju dania i napoje, w stosunku do wyodrębnionej grupy napojów (piwa, wódki, herbaty i kawy) stosowała sprzedaż w "zestawach" traktując ją jako usługę gastronomiczną. Zestaw obejmował piwo z bagietką, alkohol z cytrusem lub herbatę, kawę z ciasteczkiem. W karcie dla klienta podana była cena "zestawu", natomiast na paragonie fiskalnym cena "zestawu" podzielona była według wartości poszczególnych składników "zestawu" to jest wartość herbaty, kawy i ciasteczka albo piwa i bagietki, albo wódki i cytrusa. Podatnik określał cenę usług gastronomicznych w ramach jednego zamówienia "zestawu", w którym cena piwa, wódki i kawy była znacząco niższa niż cena odpowiednio dodawanych bagietki, cytrusa i ciasteczka. Mimo, że Spółka w składanych wyjaśnieniach nazywała zestawy "daniami", "jedzeniem" "zestawem z przetworzoną żywnością", to ,zdaniem organu, faktycznym przedmiotem sprzedaży były powyżej opisane napoje alkoholowe (o zawartości alkoholu powyżej 1,2%) oraz kawa, herbata, a nie produkty w postaci bagietki, cytrusa i ciastka. W ocenie organu II instancji, w tym stanie faktycznym i prawnym nie ma merytorycznego i formalnego uzasadnienia do realizowanego przez skarżącą sposobu ewidencjonowania sprzedaży przedmiotowych usług gastronomicznych jako zestawu z podziałem na poszczególne elementy składowe. Celem tych operacji było niezbicie uzyskanie przez Spółkę korzyści podatkowej polegającej na zmniejszeniu podstawy opodatkowania towarów opodatkowanych stawką podstawową w wysokości 23% (przy równoczesnym zwiększeniu podstawy opodatkowania towarów opodatkowanych stawką w wysokości 8%). Przy przyjęciu, że cała sprzedaż alkoholu, kawy i herbaty została zaewidencjonowana za pomocą kasy fiskalnej, to na podstawie zapisów elektronicznych paragonów fiskalnych dokonano ustalenia wartości netto i podatku należnego w stawkach VAT: 8% i 23% przy sprzedaży piwa, wódki, kawy i herbaty zaewidencjonowanych jako sprzedaż "zestawów". Organ ustalił, że za okres od maja 2011 r. do grudnia 2012 r. podatnik zaewidencjonował na kasie fiskalnej sprzedaż w "zestawie" w łącznej kwocie brutto - bagietki [...] zł, cytrusa [...] zł, ciastka [...] zł, w tym w listopadzie 2012 r. bagietki w kwocie brutto [...] zł , cytrusa w kwocie brutto [...] zł , ciastka w kwocie brutto [...] zł. Jak podsumował organ konsekwencją takiego sposobu ewidencjonowania sprzedaży było zaniżenie kwoty podatku należnego za maj 2011 r. - grudzień 2012 r. w łącznej kwocie [...]zł (z powodu zawyżenia podatku należnego VAT w stawce 8% w wysokości [...] zł, oraz zaniżenia podatku w stawce 23% w wysokości [...] zł). Za kontrolowany miesiąc, tj. listopad 2012 r., zawyżenie podatku należnego VAT w stawce 8% wynosiło [...] zł oraz zaniżenie podatku w stawce 23% w wysokości [...] zł, co daje różnicę zaniżenia VAT za ten miesiąc o [...] zł.

W skardze Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Skarżąca zasadniczo zarzuciła naruszenie art. 193 § 3 i art. 23 i art. 191, art. 2a), 121 § 1, art. 120 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (ob. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), art. 217 Konstytucji oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT.

W uzasadnieniu zarzutów (pisma pełnomocników z dnia 10 marca 2017 r. i 4 maja 2017 r.) podnosiła, że nie ma w zebranym materiale dowodowym jakiegokolwiek dowodu, który wskazywałby na inny, niż to co wynika z ewidencji, przebieg usług gastronomicznych. Skarżąca podkreśliła, że organ nie kwestionował prawidłowości ustalonej i stosowanej w rzeczywistości ceny sprzedaży dla całego świadczenia a jedynie to, że cena ta powinna być opodatkowana według stawki 23% i według stawki 8% w innej proporcji niż wynika z cennika i paragonu. Organy podatkowe nie stwierdziły zatem niezgodności między prowadzonymi przez stronę rejestrami sprzedaży a występującymi w rzeczywistości zdarzeniami gospodarczymi, nie wskazały na występujące błędy, rozbieżności, brak wpisów, dokonywanie wpisów wbrew występującym faktom, nieprawidłowe opodatkowanie usługi czy objętych usługą jej składników, nie stwierdziły niedokonania zapisów w celu ukrycia osiągniętego obrotu czy też dokonanej czynności. Tymczasem gdy księgi (rejestry) podatkowe spełniają zarówno warunek rzetelności, jak też niewadliwości organ podatkowy nie może kwestionować faktu zajścia zdarzeń w nich zarejestrowanych, ponieważ organ podatkowy związany jest wynikającym z art. 193 § 1 Ordynacji podatkowej domniemaniem do czasu wykazania, że księga jest nierzetelna lub prowadzona w sposób wadliwy, a ciężar tego wykazania spoczywa na organie podatkowym.

Skarżąca podkreśliła, że brak jest w przepisach prawa normy nakładającej na podatnika obowiązek działania zmierzającego do maksymalizacji zobowiązania podatkowego. Przeciwnie, istotą działalności jest maksymalizacja zysku, a przepisy prawa podatkowego nie zakazują podatnikowi wyboru takiego postępowania, byleby było ono zgodne z prawem, które byłoby dla niego przy podejmowaniu działań gospodarczych najbardziej korzystne na gruncie prawa podatkowego. Praktyka jaka była stosowana przez podatnika, nieodbiegająca od działań marketingowych podejmowanych przez wielu podatników, nie była ani odosobniona ani niedozwolona. Skarżąca zarzuciła brak postępowania dowodowego w przedmiocie ustalenia występujących praktyk rynkowych w gastronomi, kształtowania cen, w tym działań marketingowych stanowiących zachętę klientów do zakupu określonych towarów.

Zarzuciła również brak należytego uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Brak jest, w jej ocenie, uzasadnienia z jakich powodów ewidencja prowadzona za pomocą kasy fiskalnej została odrzucona, skoro odzwierciedla ona rzeczywisty stan faktyczny. W ocenie podatnika, w analizowanej sprawie zaistniały przesłanki powołania się na zasadę in dubio pro tributario.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Potrzymał stanowisko i argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie skargę oddalił.

Sąd zgodził ze stanowiskiem organu, że Spółka dokonywała świadczenia usług, a przyjęta przez Spółkę koncepcja zestawu w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego obrazującego okoliczności towarzyszące oferowaniu i sprzedaży przedmiotowych zestawów uzasadnia stanowisko, że podstawowym celem podatnika było uzyskanie korzyści podatkowej poprzez pomniejszenie podatku należnego. Zgodził się z organem, że w okolicznościach analizowanej sprawy, za główne (zasadnicze) świadczenie należało uznać sprzedaż piwa (wódki, kawy, czy herbaty), a sprzedaż bagietki, czy ciastka lub cytrusa to świadczenie dodatkowe nie stanowiące celu samego w sposobie co w konkluzji oznaczało potraktowanie usługi polegającej na podaniu "piwa z bagietką'' (wódki z cytrusem, kawy, herbaty z ciastkiem) jako świadczenia kompleksowego, podlegającego opodatkowaniu jedną stawką podatkową przynależną do piwa (wódki, kawy, herbaty) jako świadczenia podstawowego.

Z odwołaniem do stanowiska judykatury Sąd wyprowadził wniosek, że z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą w aspekcie gospodarczym jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych oraz, że nie dopuszcza się takiej sytuacji, by przy zastosowaniu koncepcji świadczenia złożonego dochodziło niejako "przy okazji" do korzystania z nieuzasadnionych preferencji w zakresie opodatkowania, korzystając z ruchomych cen towarów, w zależności od wysokości stawki VAT, która dotyczy danego produktu.

W ocenie Sądu, prawidłowe były wnioski organu, że elementy oferowanych przez skarżącą zestawów były ze sobą związane i obiektywnie tworzyły jedną całość (jedną usługę) przede wszystkim z punktu widzenia nabywcy.

W ocenie Sądu, same wyjaśnienia skarżącej, że w zestawie dokonuje bonifikaty alkoholu jako zachęty do zwiększenia zakupów przez klientów indywidualnych, już świadczą o tym, że faktycznym przedmiotem sprzedaży były napoje alkoholowe (o zawartości alkoholu powyżej 1,2%) oraz kawa, herbata, a nie produkty w postaci bagietki, cytrusa i ciasteczka. Ponadto, skarżąca w okresie objętym kontrolą poza "zestawem" nie sprzedawała bagietki, cytrusa, czy ciasteczka. Wbrew zarzutom skargi, w ocenie Sądu, rozstrzygnięcia organów zostały oparte na pełnym i prawidłowo zgromadzonym oraz wszechstronnie rozpatrzonym materiale dowodowym. Podatnik nie przedstawił żadnych przeciwdowodów dla dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, polemizując jedynie z ich oceną. Sąd uzasadniał, również, że zarzut naruszenia art. 2a Ordynacji podatkowej tj. zasady in dubio pro tributario, jest nietrafiony przede wszystkim z tego powodu, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie była wykładnia (treść) przepisów ustawy o VAT, głównie art. 29 ust. 1, co ocena charakteru świadczonych przez skarżącą usług (sprzedaży zestawów) w świetle zastosowania właściwej stawki podatkowej. Zdaniem Sądu, brak było podstaw do przyjęcia, że istniały nie dające się usunąć wątpliwości co do treści powołanego przepisu.

Od powyższego wyroku pełnomocnik skarżącej wniósł skargę kasacyjną.

Zarzucił naruszenie:

I. art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ob. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – dalej: "P.p.s.a.", tj. naruszeniu prawa materialnego, poprzez :

- niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 29 ust. 1 ustawy o VAT;

- niewłaściwe zastosowania w sprawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 73, poz. 392) dalej: "rozporządzenie wykonawcze" poprzez opodatkowanie całej usługi związanej z wyżywieniem stawką 23 % podczas gdy ze wskazanego przepisu wynika preferencyjne opodatkowanie w części gastronomicznej

- niewłaściwe zastosowania w sprawie art. 108 ust 1 ustawy o VAT.

II. art. 174 pkt 2 P.p.s.a tj. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności :

- art. 141 § 4 P.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a., art. 134 § 1 P.p.s.a. oraz art. 151 P.p.s.a. w nawiązaniu do art. art. 121 § 1, art. 122, art.180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej wobec prowadzenia postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych, bez wymaganej wnikliwości w celu ustalenia stanu faktycznego, poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, nieprawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego, brak uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, dowolne ustalenia faktyczne, wobec przystąpienia do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego ustalenia stanu faktycznego,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a w zw. z art.122, art. 191, art. 193 § 3 i art. 23 Ordynacji podatkowej, a także naruszenia art. 134 ust. 1 P.p.s.a w zw. z art. 193 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej wobec błędnego przyjęcia, że w tej sprawie występuje przypadek nierzetelności ksiąg, co doprowadziło do bezpodstawnego pozbawienia ksiąg mocy dowodowej,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 217 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z brakiem podstawy prawnej do wydania decyzji zmieniającej rzeczywistą podstawę opodatkowania przyjętą w transakcjach między podmiotami niepowiązanymi,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a w związku z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej wobec niedostatków uzasadnienia prawnego zaskarżonych decyzji tak w części dotyczącej wyjaśnienia podstawy prawnej, jak i w części dotyczącej uzasadnienia faktycznego,

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik argumentował, że nie ma ścisłego związku pomiędzy poszczególnymi składnikami zestawu, który pozwoliłby na zastosowanie koncepcji świadczenia złożonego. W jego ocenie, w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z jednym świadczeniem głównym i usługami pomocniczymi ale z jednorodną usługą gastronomiczną opodatkowaną stawką 8% z wyłączeniem kawy, alkoholi czy herbaty opodatkowanych stawką 23%. Zdaniem pełnomocnika, w okolicznościach analizowanej sprawy nie trzeba, przekonywać, że gdy konsument był zainteresowany jednie piwem czy kawą nie zamawiał zestawu z bagietką czy ciastkiem do kawy, której cena była ukształtowana w ramach swobody umów. Podana klientowi w cenniku w określony sposób cena miała stanowić dla niego zachętę dokonania tego wyboru. Wskazana sytuacja była zatem zwykłym chwytem marketingowym.

Pełnomocnik zarzucił, że w sprawie organ nie udowodnił faktu innego niż wynika z dokumentów źródłowych i zapisów ksiąg obrazujących przebieg transakcji. Zarzucił brak uzasadnienia z jakich powodów księgi zostały odrzucone jako dowód .

Podnosił, że nie ma sporu co do tego, że świadczenie dla klienta pozostawało usługą gastronomiczną, dla którego to świadczenia ustawodawca wprowadził preferencyjne opodatkowanie, wyłączając z niego jedynie wskazane w treści przepisu napoje. Pełnomocnik uzasadniał, że cel nabywcy, który przychodzi do restauracji jest oczywisty (nabywa posiłek, w którym nie pozostaje wiodącym jeden element zaserwowanego posiłku). Pełnomocnik argumentował, że dowolnie Sąd uznał, że w sprawie zgromadzono pełny materiał dowodowy, dający podstawę do prawidłowych ustaleń oraz, że sposób sprzedaży (zestawy) oferowany przez skarżącą było niespotykany w typowym, normalnym, tj. odpowiadającym zwykłemu doświadczeniu życiowemu, obrocie handlowym. Niezbędna była, zdaniem pełnomocnika, analiza czy działania marketingowe podjęte przez Spółką doprowadziły do zwiększenia obrotu z usług gastronomicznych (wszak często przy spożyciu piwa za a [...] zł spożywa także większy posiłek). Pełnomocnik podtrzymał zarzuty skargi co do braku podstaw do zakwestionowania rzetelności ksiąg. Zarzucił też, że Sąd nie dostrzegł, że skarżąca rozliczyła transakcje w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Pominął źródło zastosowanej preferencji, tj. przepis rozporządzenia wykonawczego, który określa zasady opodatkowania tej usługi stawką 8% (§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia wykonawczego). Pełnomocnik podkreślił, że w prawie podatkowym nie funkcjonuje generalna zasada nakładająca na podatnika obowiązek działania dla powstania zobowiązania w najwyższej możliwej wysokości, a cel fiskalny powinien być oznaczony przez ustawę jednoznacznie wskazującą podmiot, przedmiot i ulgi podatkowe, nie zaś podatnika. Zaakcentował, że istotą działalności jest maksymalizacja zysku, a przepisy prawa podatkowego nie zakazują podatnikowi wyboru takiego postępowania, byleby było ono zgodne z prawem, które byłoby dla niego przy podejmowaniu działań gospodarczych najbardziej korzystne na gruncie prawa podatkowego. Uzasadniał, że praktyka jaka była stosowana przez podatnika, nieodbiegająca od działań marketingowych podejmowanych przez wielu podatników nie była ani odosobniona ani niedozwolona.

W ocenie pełnomocnika, również wbrew stanowisku Sądu w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do powołania się na zasadę in dubio pro tributario, bo skoro można byłoby zastosować więcej niż jedną, równorzędną i korzystną wykładnię przepisu, należy wybrać korzystniejszą dla podatnika, czyli tą jaką od początku prezentuje strona skarżąca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, zważył co następuje.

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 P.p.s.a., rozpoznanie środków odwoławczych od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych należy do właściwości Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jednak w ramach uprawnienia do autokontroli wydanego orzeczenia sąd I instancji może na podstawie art. 179a P.p.s.a., uchylić własne, zaskarżone orzeczenie bez przedstawiania skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu. Zgodnie z art. 179a P.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Wskazana regulacja zawiera dwie alternatywne przesłanki uchylenia w trybie autokontroli wyroku wydanego w pierwszej instancji. Sąd I instancji może bowiem stwierdzić, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo też podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie zaistniała przesłanka uzasadniająca zastosowanie art. 179a P.p.s.a. w postaci nieważności postępowania.

Zgodnie z art. 183 § 2 pkt 2 P.p.s.a. nieważność postępowania zachodzi m.in. jeżeli pełnomocnik strony nie był należycie umocowany.

Jak natomiast wynika z akt sprawy do skargi dołączone zostało pełnomocnictwo do reprezentowania podatnika w postępowaniu przed sądem administracyjnym dla doradców podatkowych I. S. i P. W. w sprawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej dotyczących podatku od towarów i usług za okres od 1 maja 2011 r. do 30 czerwca 2012 r. (k. 24 akt sądowych). Sprawa niniejsza dotyczy zaś rozliczenia z budżetem państwa z tytułu VAT za listopad 2012 r.

Pełnomocnictwo to nie zostało do czasu rozstrzygnięcia konwalidowane, a korespondencja sądowa łącznie z zawiadomieniem o rozprawie kierowana była do rąk pełnomocnika na wskazany przez niego adres do korespondencji.

Dopiero na etapie skargi kasacyjnej pełnomocnik złożył prawidłowe pełnomocnictwo, co pozwoliło, na ponowne rozpoznanie sprawy z wykorzystaniem trybu autokontroli przewidzianego w art. 179a P.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd nie podzielił zarzutów skargi na decyzję organu odwoławczego z przyczyn wskazanych już w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r. Powtórzyć zatem należy, że z ustaleń organów podatkowych wynika, iż skarżąca w okresie objętym postępowaniem podatkowym, w lokalu gastronomicznym do niej należącym oferowała do sprzedaży piwo (wódkę, kawę, herbatę) w zestawie z bagietką (cytrusem, ciastkiem), przy czym w cennikach (kartach menu) zamieszczona była zarówno cena całego zestawu z wyszczególnieniem cen poszczególnych elementów zestawu jak i cena sprzedawanego samodzielnie piwa, wódki, kawy, czy herbaty. Na dowodach sprzedaży ilości piwa (kawy, herbaty) w zestawie bardzo niskiej cenie jednostkowej (0,50 zł w okresie którego dotyczy sprawa) każdego z tych napojów odpowiadała ta sama ilość "bagietki", "cytrusa, "ciasteczka" (jedna), które jednocześnie posiadały zróżnicowaną cenę sprzedaży i przyjmowały cenę odpowiadającą lub zbliżoną do ceny piwa, wódki, kawy, czy herbaty oferowanych samodzielnie. Spółka stosowała dwie stawki podatkowe 23% w przypadku napojów i 8 % w przypadku "bagietki", "cytrusa, "ciasteczka".

Z ustaleń organów obydwu instancji oraz z akt sprawy podatkowej (w tomie I protokół kontroli – k. 287 - 304, zeznania świadków – pracowników restauracji: D. M., K. W., S. P., K. K. - k. 190, 191, 192, 217, oświadczenie strony – k. 218, menu restauracji – k. 261) wynika, że zestaw obejmujący piwo i bagietkę obejmował piwo beczkowe różnych gatunków w szklankach o pojemności 0,3 l lub 0,5 l oraz bagietkę z pesto bazyliowym (czarcią bagietkę) w różnych cenach, przeważnie od [...] zł do [...] zł brutto, przy czym cena piwa wynosiła w początkowym okresie [...] zł, a później [...] zł brutto, a reszta ceny zestawu przypadała na bagietkę. Zestawy takie mogły też składać się z piwa butelkowego różnych gatunków w butelkach 0,3 l, 0, 5 l albo 0,4 l (piwo [...]) oraz z wyżej opisanej bagietki. Ceny tych zestawów wynosiły przeważnie od 4 do [...] zł, z takim samym jak w przypadku zestawów z piwem beczkowym podziałem ceny (cena piwa wynosiła początkowo [...] zł, a później [...] zł brutto, a reszta ceny zestawu przypadała na bagietkę). W przypadku piwa podawanego oddzielnie (poza zestawem) cena szklanki piwa lub butelki piwa była o [...] zł większa niż cena całego zestawu z tym samym piwem. Bagietka z pesto był to cienki plasterek odkrojony z bagietki przypieczony i polany sosem pesto zmieszanym z oliwą.

W skład zestawu z ciasteczkiem wchodziły różne kawy lub herbaty z małym wypiekanym w restauracji ciasteczkiem w kształcie gwiazdki, serduszka lub kółeczka o zmiennej wielkości (około 3 cm średnicy). Zasady kształtowania cen zestawów i kawy oraz herbaty poza zestawami były takie same jak w przypadku piwa i bagietki. Na przykład cena kawy [...] poza zestawem wynosiła [...] zł, a zestawu z tą kawą [...] zł, przy czym na kawę przypadało [...] zł, a resztę stanowiła cena ciasteczka.

W skład zestawu wódki z cytrusem wchodziły różne gatunki wódki podawane w kieliszkach o różnej pojemności. Na przykład w przypadku zestawów zawierających wódkę w ilości 40 ml ceny zestawów wynosiły przeważnie od 5 do [...] zł. Zasady kształtowania cen zestawów oraz wódki poza zestawami były takie same jak wyżej przedstawione. Cytrus uzupełniający zestawy były to przeważnie kawałek cytryny lub pomarańczy z owocu przekrojonego przez barmana w tzw. ósemkę. Podawano też niekiedy w niewielkiej ilości napój własnego wyrobu (lemoniadę), składający się z mieszaniny soku z cytryny, wody i cukru.

W rozpatrywanym okresie rozliczeniowym podatnik zaewidencjonował na kasie fiskalnej sprzedaż w "zestawie" brutto łącznie bagietki w kwocie [...]zł, cytrusa w kwocie [...]zł i ciastka w kwocie [...]zł.

Spółka argumentowała, że takie działanie było działaniem marketingowym mającym na celu jedynie wzrost obrotów, zwłaszcza, że w prawie polskim nie ma normy prawnej nakazującej kształtowanie swojej sytuacji prawnej w sposób skutkujący maksymalizacją obciążenia podatkowego.

W ocenie organu, Spółka dokonywała świadczenia usług, a przyjęta przez Spółkę koncepcja zestawu w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego obrazującego okoliczności towarzyszące oferowaniu i sprzedaży przedmiotowych zestawów uzasadnia stanowisko, że podstawowym celem podatnika było uzyskanie korzyści podatkowej poprzez pomniejszenie podatku należnego. Organ uznał, że za główne (zasadnicze) świadczenie należało uznać sprzedaż piwa (wódki, kawy, czy herbaty), a sprzedaż bagietki, czy ciastka lub cytrusa to świadczenie dodatkowe nie stanowiące celu samego w sposobie.

W ocenie Sądu, w tym sporze rację należy przyznać organowi i uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, mamy do czynienia ze świadczenia kompleksowym, podlegającym opodatkowaniu jedną stawką podatkową przynależną do świadczenia podstawowego, tj. piwa, wódki, kawy, czy herbaty.

Przypomnieć należy, że zasadą na gruncie VAT jest, iż każde świadczenie należy identyfikować jako niezależne i nie ma przepisów regulujących opodatkowanie transakcji złożonych w sposób szczególny. Dlatego też, jak zasadnie argumentuje organ istotnego znaczenia nabiera właściwa ocena tzw. usług kompleksowych, co z kolei implikuje zastosowanie prawidłowej stawki VAT.

Zarówno, w ustawie o VAT jak i Dyrektywie Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L nr 347 str. 1) dalej: "Dyrektywa 112" brak definicji tego pojęcia. Pozostaje zatem odwołanie się do bogatego już w tym zakresie orzecznictwa sądów administracyjnych, jak i TSUE (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - ETS).

Po pierwsze, podkreślić należy, jak zwrócił uwagę ETS w wyroku z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94, [...], SIP LEX nr 83937, że transakcje dokonywane w restauracjach polegające na dostarczeniu posiłków do spożycia nie są dostawami towarów ale świadczeniem usług, gdyż na transakcje te składa się zespół elementów i działań, wśród których dostarczenie żywności jest tylko jednym ze składników i w których zdecydowanie dominuje element usługowy. Ponadto, jak zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. w sprawie sygn. akt III SA/Wa 959/15, SIP LEX nr 2045664 podział usługi restauracyjnej obejmującej dostawę towaru wymienionego w pkt 1-6 poz. 7 załącznika do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2013 r. poz. 247 z ze zm.) – dalej: "rozporządzenie wykonawcze", to jest wyodrębnianie w niej części "usługowej" oraz części towarowej", a następnie alokowanie uzyskanej ceny do tych części i opodatkowanie transakcji różnymi stawkami, nie jest możliwa. Stosując normatywny zwrot "...z wyłączeniem sprzedaży..." prawodawca ma na myśli w całości usługę (nie dostawę), której materialnym substratem są dalej wymienione towary. Taka sprzedaż, zgodnie z definicją z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT, jest więc usługą. Sąd orzekający w niniejszej sprawie taki pogląd podziela. Zauważa również, że pod pozycją III.7 załącznika nr 1 do rozporządzenia wykonawczego wymienia się w tytule pozycji usługi jakie korzystają ze stawki preferencyjnej. Nie można więc zakładać, że pod pozycją III.7 załącznika z jednej strony opisuje się usługi korzystające ze stawki preferencyjnej a z drugiej strony jednocześnie wskazuje się dostawy stanowiące wyjątki od tej stawki preferencyjnej dla usług. Skoro pozycja III.7 załącznika do rozporządzenia dotyczy usług, to należy konsekwentnie przyjmować, że wyjątki od preferencji - jako przewidziane w tym samym miejscu tego samego aktu prawnego- także dotyczą usług. Odczytując treść wyłączenia należy – jak wcześniej wspomniano – uwzględnić, że zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT przez sprzedaż rozumie się także odpłatne świadczenie usług. W tym właśnie sensie stosuje ten termin rozporządzenie wykonawcze. W efekcie zwrot "...z wyłączeniem sprzedaży..." w pozycji III.7 załącznika oznacza wyłączenie w całości usługi (nie dostawy), której materialnym substratem są towary wymienione w pkt 1-6.

W rozpatrywanym przypadku mamy do czynienia, wbrew przekonaniu skarżącej, z jednolitą usługą przygotowywania i podawania (sprzedaż) napojów wymienionych w odpowiednich punktach poz. 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia wykonawczego, dlatego też, cała ta usługa podlegała tej stawce podstawowej, ponieważ w ramach tej usługi Spółka sprzedawała jako podstawowy element jeden z towarów wymienionych jako wyjątek od preferencyjnego opodatkowania. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Spółki (pismo pełnomocnika z dnia 10 marca 2017 r.), że cel nabywcy, który przychodzi do restauracji był oczywisty, bo gdyby klient chciał zamówić tylko kawę, czy alkohol, to mógł to zrobi poza zestawem. Jest oczywistym, w ocenie Spółki, że zamawiając zestaw klient nie chciał spożyć tylko kawy, ale zjeść ciasteczko i wypić kawę. Zdaniem Spółki, świadczenie usługi gastronomicznej, której głównym elementem jest wprowadzenie na rynek nowych produktów w ramach zestawów, tj. czarciej bagietki, napoju cytrus, czy ciastek z własnego wypieku pozostaje bezsporne, a dodatki takie jak kawa, czy alkohol stanowią element tylko wspomagający sprzedaż nowych produktów. Wszystkie składniki tworzą całość usługi ale to nie uzasadnia, zdaniem podatniczki, twierdzenia jakoby w przedmiotowej sprawie np. bagietka była jedynie środkiem do skorzystania czy lepszego skorzystania ze świadczenia głównego (piwa).

Tezy tej nie sposób obronić nie tylko w oparciu o pojmowanie w orzecznictwie jednolitego świadczenia dla celów opodatkowania VAT, o czym niżej, ale już chociażby z tego względu, że trudno za posiłek w naszej strefie kulturowej, czyli śniadanie, drugie śniadanie, obiad, podwieczorek, czy kolację, uznać plasterek bagietki, ciasteczko, czy ćwiartkę cytrusa. Nie sposób również pominąć, że w okresie objętym kontrolą w restauracji nie sprzedawano bagietki, cytrusa, ciasteczka poza "zestawem". Okoliczności tych skarżąca nie podważyła. Nie sposób również nie zauważyć, co ustaliły organy, a skarżąca także tych ustaleń nie podważyła, że cena piwa poza zestawem była wyższa.

Wracając zatem do jednolitego świadczenia dla celów podatku od wartości dodanej wskazać należy, że jak uzasadniał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt I FSK 499/06 i z dnia 2 grudnia 2008 r., sygn. akt I FSK 1946/07 (dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl), z odwołaniem do wyroku ETS z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C - 41/04 [...] oraz [...], zawarte w art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy pojęcie "świadczenie usług" (obecnie art. 2 pkt 1 lit. c Dyrektywy 112) należy m.in. interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Wówczas ustalając właściwą stawkę podatku od towarów i usług należy przyjmować jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej.

Wskazanym wyżej wyrokiem Trybunał potwierdził stanowisko wyrażone w wyrokach ETS np. z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 [...] (SIP LEX nr 83891) i z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 [...], (SIP LEX nr 83937), gdzie Trybunał uznał, że dla ustalenia dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść artykułu 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu VAT. Pojedyncze (jednolite) świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jednolite świadczenie, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako świadczenie usługi. Z jednolitym świadczeniem mamy do czynienia, zwłaszcza w przypadku gdy kilka elementów powinno zostać uznane za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, odwrotnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (por. także wyroki TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11 [...] SIP LEX nr 1239089, z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07 [...], SIP LEX nr 498859, z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 [...] SIP LEX nr 1219340, czy wyrok ETS z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 [...], SIP LEX nr 360725).

W kontekście powyższego stanowiska judykatury można wyprowadzić zatem wniosek, że z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą w aspekcie gospodarczym jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych, oraz, że niedozwolone jest, by przy zastosowaniu koncepcji świadczenia złożonego dochodziło niejako "przy okazji" do korzystania z nieuzasadnionych preferencji w zakresie opodatkowania, z wykorzystaniem ruchomych cen towarów, w zależności od wysokości stawki VAT, która dotyczy danego produktu.

Odnosząc powyższe do okoliczności analizowanej sprawy, w ocenie Sądu, prawidłowe są wnioski organu, że elementy oferowanych przez skarżącą zestawów są ze sobą związane i obiektywnie tworzą jedną całość (jedną usługę) przede wszystkim z punktu widzenia nabywcy. Sąd zauważa również, że skarżąca wyjaśniając, iż w zestawie dokonuje bonifikaty alkoholu jako zachęty do zwiększenia zakupów przez klientów indywidualnych, sama przyznała, że faktycznym przedmiotem sprzedaży były napoje alkoholowe (o zawartości alkoholu powyżej 1,2%) oraz kawa, herbata, a nie produkty w postaci bagietki, cytrusa i ciasteczka. Ponadto, o czym była już mowa w restauracji nie sprzedawano bagietki, cytrusa, ciasteczka poza "zestawem", a więc trudno mówić o pełnym wyborze, w kontekście odrębności, samodzielności świadczeń (usług). Klient mógł, co też już podnoszono, kupić samo piwo, kawę czy herbatę, ale po cenie wyższej niż zestaw ale już samej bagietki czy ciastka już nie.

W przedmiotowej sprawie mając na względzie całokształt okoliczności sprawy i ich obiektywną ocenę za organem podkreślić należy fakt, że w wyniku takiego sposobu sprzedaży (zestawy), wartość towaru objętego stawką obniżoną, (mając równocześnie na uwadze dowolność w kształtowaniu cen sprzedaży, czyli respektując prawa rynku) zwiększała się w sposób nie spotykany w typowym, normalnym, to jest odpowiadającym zwykłemu doświadczeniu życiowemu, obrocie handlowym. I odwrotnie - wartość piwa, wódki, kawy i herbaty objętych stawką podwyższoną zmniejszała się w równie nie spotykany sposób do maksymalnie zaniżonej ceny 1 grosza (a od 20 sierpnia 2012 r. 50 groszy) za butelkę, szklankę, kieliszek, czy filiżankę.

Patrząc w sposób kompleksowy na działalność Spółki podzielić należy ocenę organu, co do celu jaki swoim działaniem chciała osiągnąć skarżąca.

Odwołać się należy do zeznań S. P. (protokół przesłuchania z dnia 23 grudnia 2013 r.), zatrudnionego na stanowisku kelnera, który wyjaśnił, że bagietka, która wchodziła w skład zestawu z piwem był to "przypieczony chlebek o średnicy 5-8 cm polany pesto". Zatem klient w zestawie nie otrzymywał całej bagietki, a jedynie jej plasterek. Fakt ten, jak zasadnie wywodził organ, istotny jest jeżeli chodzi o cenę przyporządkowaną do tak zaserwowanego dodatku, jak też i z punktu widzenia doświadczenia życiowego w aspekcie kształtowania cen w odniesieniu do konkretnych produktów dostępnych na rynku. Zgodzić się należy z organem, że trudno bowiem zrozumieć i zaakceptować - w sytuacji dążenia podmiotów gospodarczych do efektywnych działań na rynku w warunkach dużej konkurencji - by wysokość ceny ustalonej dla jednego plasterka bagietki polanego pesto kształtowała się w przedziale, jak ustalił organ, od [...] zł do [...] zł (a z menu wynika, że mogło to być nawet do [...] zł w przypadku zestawu z piwem D. ). Sprzeczna z logiką i doświadczeniem życiowym jest taka sytuacja, by ten sam produkt w zależności od marki piwa z jakim był podawany zwiększał swoją cenę nawet o 100%, podczas gdy jego skład, właściwości, gramatura i walory smakowe (okoliczności bezsporne) nie ulegały zmianie a były jedynie łączone z innymi gatunkami piwa. Jak ustalił organ analogiczna sytuacja dotyczyła zestawu kawy (herbaty) z ciasteczkiem, gdy jego cena wynosiła [...] zł, a które, jak zeznał kolejny pracownik Spółki K. W. (protokół przesłuchania z dnia 30 lipca 2013 r.) było "małym ciasteczkiem kładzionym obok filiżanki na talerzyku". Podobna sytuacja występuje w przypadku zestawu wódki z cytrusem, gdzie np. przy sprzedaży tzw. ósemki owocu lub lemoniady z 40 ml wódki B. lub W. w cenie [...] zł mieściłaby się wódka za [...] zł lub za [...] zł a reszta przypadałaby na cenę ósemki owocu lub dodatkowego napoju.

Tak wysokie ceny w odniesieniu do niewielkich porcji serwowanych przekąsek, w tym cytrusa/lemoniady nie dają się, w ocenie Sądu, z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego, a nade wszystko istniejącej także w branży gastronomicznej dużej konkurencji na rynku, racjonalnie wytłumaczyć.

Całkowicie zatem nieprzekonujące, w okoliczności faktycznych sprawy, jest wyjaśnienie Spółki, że sprzedaż w zestawach piwa, alkoholu i kawy to tylko chwyt marketingowy, mający na celu pozyskiwanie nowych klientów i zwiększenie obrotów, zwłaszcza, gdy podatnik nie wskazał żadnych dowodów w tym względzie. Ponadto zgodzić się należy z organem, że analiza obrotów Spółki w tym kontekście nie byłaby przesądzająca o rozstrzygnięciu, lecz dokonano by jej oceny łącznie ze wszystkimi dowodami w sprawie, a ponadto to Spółka, jako najbardziej kompetentna, powinna przedstawić taką analizę, jako kolejny dowód w sprawie. Słusznie również podkreślił organ, że jego rolą jest przede wszystkim kontrola działalności gospodarczej Spółki z obowiązującymi przepisami podatkowymi.

Dodać w tym miejscu należy, nie można ciężaru dowodu w postępowaniu podatkowym rozumieć w taki sposób, że jeżeli tylko podatnik wskaże jakieś okoliczności, nie popierając ich żadnymi dowodami ani nawet w żaden sposób ich nie uprawdopodobniwszy, organy - które uprzednio zgromadziły już materiał dowodowy, pozwalający na ustalenie stanu faktycznego - byłyby zobowiązane poszukiwać dalszych dowodów, aby obalić gołosłowne twierdzenia strony. Sam fakt, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie został przez organy podatkowe oceniony odmiennie niż oczekiwała tego skarżąca nie świadczy o naruszeniu zasad postępowania podatkowego. Zasada zupełności materiału dowodowego z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 Ordynacji podatkowej (zob. wyroki WSA w Krakowie z dnia 21 stycznia 2014 r., sygn. I SA/Kr 1704/13, SIP LEX nr 1497555 i WSA w Lublinie z dnia 30 maja 2017 r. I SA/Lu 223/17, SIP LEX nr 2346726).

Dlatego też zarzut strony, co do braku analizy przychodów Spółki, czy nieustalenia praktyk rynkowych w gastronomi uznać należy za chybiony. Zgodzić się należy z podatnikiem, że w przepisach brak normy prawnej nakładającej na podatnika obowiązek działania zmierzającego do maksymalizacji zobowiązania podatkowego, jednak podatnik pomija, że zwiększanie obrotów podmiotów gospodarczych nie powinno odbywać się kosztem manipulacji podstawą opodatkowania w zależności od wysokości stawek VAT, tworząc tym samym wymuszoną sztuczność.

Organy podatkowe są na gruncie VAT w pełni uprawnione do stosowania klauzuli obejścia prawa. Zasada ta ma bowiem umocowanie w ogólnym systemie, a pośrednio także w zasadzie neutralności VAT. Nadużycie prawa na gruncie VAT to zachowanie sprzeczne z celem gospodarczo-społecznym. To sytuacja, w której mimo formalnego spełnienia przepisów prawa chodzi o uzyskanie korzyści podatkowej. Takie korzyści podatkowe niewątpliwie Spółka osiągała, dokonując sztucznego obniżenia podstawy opodatkowania ale tylko tych produktów, które były opodatkowane stawką najwyższą (por. też wyrok NSA z dnia 26 maja 2017 r, sygn. akt I FSK 1944/15 dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 193 § 3 i art. 23 Ordynacji podatkowej wyjaśnić należy, że przepisy art. 193 § 1-3 i § 6 tej ustawy stanowią, że księgi podatkowe prowadzone rzetelnie i w sposób niewadliwy stanowią dowód tego, co wynika z zawartych w nich zapisów. Księgi podatkowe uważa się za rzetelne, jeżeli dokonywane w nich zapisy odzwierciedlają stan rzeczywisty. Za niewadliwe uważa się księgi podatkowe prowadzone zgodnie z zasadami wynikającymi z odrębnych przepisów. Jeżeli organ podatkowy stwierdzi, że księgi podatkowe są prowadzone nierzetelnie lub w sposób wadliwy, to w protokole badania ksiąg określa za jaki okres i w jakiej części nie uznaje ksiąg za dowód tego, co wynika z zawartych w nich zapisów.

Nierzetelność nie sprowadza się tylko do nieujęcia w księgach podatkowych poszczególnych operacji gospodarczych, ale także może wiązać się z ujęciem tych operacji w wartościach (obrotu, przychodu, kosztów uzyskania przychodów) nierzeczywistych, czyli niezgodnych ze stanem faktycznym, jaki miał miejsce. Rzetelne księgi podatkowe powinny zawierać obraz wszystkich zdarzeń gospodarczych mogących mieć wpływ na wysokość podatku, a decydujące znaczenie dla oceny rzetelności ksiąg ma to, czy zapisy w niej dokonane odzwierciedlają stan faktyczny, czy w oparciu o dokonane zapisy można ustalić prawidłowo podstawę opodatkowania. Nierzetelność ksiąg może polegać nie tylko na braku zapisu zdarzeń, które miały miejsce w rzeczywistości lub na ujęciu zdarzeń fikcyjnych, gdy wystawca faktury nie jest rzeczywistym sprzedawcą usługi i towaru w niej uzewnętrznionego, lecz także na ewidencjonowaniu kwot w wartościach odbiegających od rzeczywistości, na dokonywaniu zapisów niezgodnych z prawdą czy na sprzeczności poszczególnych zapisów i/lub dokumentami źródłowymi (zob. np. wyrok WSA w Łodzi w sprawie sygn. akt I SA/Łd 935/12, SIP LEX nr 1301063).

Księgi podatkowe mogą być uznane za nierzetelne nie tylko wtedy, gdy analiza poszczególnych składników działalności gospodarczej (przychody, koszty) wskazuje na istnienie sprzeczności, np. między ilością i wartością zakupionych i sprzedanych towarów wynikających z ksiąg a dowodami źródłowymi, lecz także wtedy, gdy poszczególne elementy tych składników, np. marża handlowa, rażąco odbiegają od przeciętnych marż osiąganych w danej branży i podobnych warunkach prowadzonej działalności. Innymi słowy, nierzetelność ksiąg podatkowych wiąże się ze zniekształceniem stanu faktycznego. Nie ma natomiast związku z interpretacją przepisów prawa (za komentarzem do art. 193 B. Dauter, komentarz WK 2015).

Nierzetelność księgi podatkowej w postępowaniu podatkowym podlega obowiązkowi udowodnienia, tak jak wszelkie inne okoliczności stanu faktycznego mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy podatkowej.

W ocenie Sądu, w świetle zgromadzonego materiału organ podatkowy I instancji, a zanim organ II instancji, miały uzasadnione podstawy, aby - stosownie do przepisów art. 193 § 1, § 2, § 3, § 6 Ordynacji podatkowej - nie uznać za dowód rejestru sprzedaży VAT za listopad 2012 r. I nie można, w świetle wyżej przytoczonej argumentacji, zgodzić się ze skarżącą, że skoro organ nie kwestionował prawidłowości ustalonej i stosowanej w rzeczywistości ceny sprzedaży dla całego świadczenia a jedynie to, że cena ta powinna być opodatkowana wg stawki 23% i wg stawki 8% w innej niż wynika z cennika i paragonu proporcji, to w rzeczywiści nie zakwestionował niewadliwości i rzetelność ksiąg.

Dodać również należy, że domniemanie z art. 193 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma charakteru niewzruszalnego i może zostać obalone, co pociągnie za sobą utratę mocy dowodowej ksiąg. W tej sprawie, organy wykazały, że skarżąca nie świadczyła złożonej usługi gastronomicznej - posiłek plus napój, a jedną usługę – sprzedaż piwa wódki kawy czy herbaty, a w treści swych rozstrzygnięć szczegółowo opisały powody prowadzące do stwierdzenia i w jakim zakresie nierzetelności rejestrów sprzedaży, a ponieważ dowody uzyskane w toku postępowania podatkowego (zapisy elektroniczne paragonów fiskalnych) pozwalały na określenie podstawy opodatkowania na podstawie art. 23 § 2 Ordynacji podatkowej prawidłowo odstąpiono od określenia podstawy opodatkowania w drodze oszacowania.

Wbrew zarzutom skargi rozstrzygnięcia organów zostały oparte na pełnym i prawidłowo zgromadzonym oraz wszechstronnie rozpatrzonym materiale dowodowym, dającym podstawę do prawidłowych ustaleń faktycznych. Prowadzący do konkluzji materiał dowodowy został wyczerpująco rozpatrzony i oceniony we wzajemnym ze sobą powiązaniu, z uwzględnieniem wpływu udowodnienia jednej okoliczności na drugą. Oparta na tym materiale ocena organów została dokonana zgodnie z dyrektywami zawartymi w art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, a wyprowadzone przez organ wnioski zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wskazać należy, że w trakcie przeprowadzonego postępowania zbadano przedłożoną dokumentację dotyczącą nabyć i dostaw towarów przez Spółkę, przesłuchano stronę jak i świadków, zebrano wszelkie możliwe informacje, również z innych postępowań, dokonano możliwie dostępnych wyliczeń i analiz. Przypomnieć należy, że wynikający z art. 122 Ordynacji podatkowej obowiązek dla organu podejmowania wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w żadnym wypadku nie oznacza, że jest to obowiązek nieograniczony, zwłaszcza, gdy ustalenie niektórych faktów, o których wiedzę posiada wyłącznie podatnik, pozostaje niejednokrotnie poza zakresem możliwości organu podatkowego. Podatnik zapomina, że sam proces dowodzenia polega na wykazaniu istnienia danego faktu, a nie na negowaniu jego istnienia. Jak już powiedziano podatnik nie przedstawił żadnych przeciwdowodów dla dokonanych przez organ ustaleń faktycznych wyprowadzonych ze zgromadzonego w sposób wystarczający i zupełny dla rozstrzygnięcia materiału dowodowego, polemizując jedynie z ich oceną.

Także zarzut naruszenia art. 2a Ordynacji podatkowej jest nietrafiony. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie była wykładnia (treść) przepisów ustawy o VAT, głównie art. 29 ust. 1, co ocena charakteru świadczonych przez skarżącą usług (sprzedaży zestawów) w świetle zastosowania właściwej stawki podatkowej. Zdaniem Sądu, wykładnia tego przepisu jest tylko jedna, taka jaką zaprezentowały organy podatkowe. Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że istniały niedające się usunąć wątpliwości co do treści powołanego przepisu.

Również lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, w ocenie Sądu, pozwala stwierdzić, iż spełniają one wszystkie wymogi z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, organy podatkowe działały na podstawie przepisów prawa (art.120 Ordynacji podatkowej) i w zaufaniu do organów podatkowych (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej), zwłaszcza, że skarżąca nie sprecyzowała na czym miałoby polegać to naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych.

O uchybieniu zasadzie pogłębiania zaufania od organów państwa (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej) nie stanowi podjęcie przez organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez podatnika, w sytuacji, gdy organ prawidłowo zebrał materiał dowodowy, nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów, oraz wskazał i wyjaśnił zastosowaną podstawę prawną. Okoliczność, że strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni (za wyrokiem WSA w Łodzi w sprawie sygn. akt I SA/Łd 497/16, SIP LEX nr 2226740).

Niezrozumiały jest przy tym zarzut naruszenia art. 217 Konstytucji RP, w sytuacji, gdy organy działały na podstawie ustawy o VAT i prawidłowo ustaliły, co w świetle art. 29 ust. 1 tej ustawy stanowiło kwotę należną z tytułu sprzedaży.

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 179a P.p.s.a uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.

W okolicznościach analizowanej sprawy, ze względu na to, że nieważność postępowania wywołana była w pierwszej kolejności złożeniem przez stronę skarżącą nieprawidłowego pełnomocnictwa, Sąd uznał za uzasadnione odstąpienie od zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego w całości, na podstawie art. 207 § 2 P.p.s.a.