Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1248/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia (...) r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia (...) r. wymierzającą (...) Sp. z o.o. we W (dalej jako spółka, strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gier.

W uzasadnieniu decyzji organ celny wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili na stacji benzynowej (...) ul.(...) , (...) W kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U z 2015 r., poz. 612, dalej jako ustawa o grach hazardowych lub w skrócie u.g.h.). W jej wyniku stwierdzili, że w tym miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie (...) bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Przedmiotowe urządzenie było we władaniu spółki. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Na podstawie art. 165 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej jako Ordynacji podatkowa lub O.p.) w zw. z art. 89 u.g.h. oraz dokonanych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego (dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji) wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu (...) poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. W toku postępowania Naczelnik UC włączył do akt opinię biegłego sądowego z przeprowadzonej ekspertyzy tego urządzenia, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym.

Naczelnik Urzędu Celnego jako organ I instancji, po zakończeniu postępowania, wydał decyzję z dnia (...) r., w której nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor IC powołał się na przepisy: art. 2 ust. 3 i 5; art. 6 i art. 89 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Według organu, ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wobec tego spełniono przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Wynika to z oględzin automatu, przeprowadzonego eksperymentu i z opinii biegłego sądowego.

W sporządzonej opinii z dnia (...) r. biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C R R wykazał, że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na rozgrywanie gier losowych zainstalowanych w automacie, np. 100 PLN- 1000 pkt,

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PLN,

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYTY wynosi 2 pkt,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składa się z dwóch części: bezpośredniej (maks. 500 pkt) oraz pośredniej, w postaci praw do gier premiowych Super Gier (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze będąca sumą wygranej bezpośredniej i pośredniej może przekroczyć 60 zł lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier.

Ponadto biegły stwierdził, że:

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - bez wpływu gracza na przebieg gry.

W sporządzonej opinii biegły sądowy zawarł następujące wnioski końcowe:

1. badany automat nie spełnia wymogów technicznych określonych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych, ponieważ stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł i łączna jednorazowa wartość wygranej w grze, liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 60,- zł.

2. gry rozgrywane w poddanym ekspertyzie automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201. poz. 1540) i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Również w trakcie czynności kontrolnych, kontrolujący - po przeprowadzeniu eksperymentu, polegającego na odtworzenia możliwości gry na ww. automacie ustalili że w trakcie niniejszej kontroli stwierdzono możliwość przeprowadzenia gier za stawkę wyższą niż 0,50 zł, zaś wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci opinii biegłego został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez sąd, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie.

W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Dyrektor IC zaakcentował, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż - na spornym urządzeniu - gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Dyrektor IC odniósł się również do problematyki techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdzając, iż jego zdaniem art. 6, art. 14 i art. 89 u.g.h. nie mają charakteru norm technicznych. Na poparcie tej tezy organ odwoławczy dokonał obszernego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych.

Konkludując swoje rozważania Dyrektor IC podniósł, iż skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, dlatego też zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji wydanych w sprawie i o zasądzenie kosztów, zarzucając kwestionowanemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) art. 141 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) w sprawie, wynikające z przyjęcia, że jedynie zgodne z art. 129 u.g.h. - art. 140 u.g.h. prowadzenie działalności na automatach do gier o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyklucza, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 141 pkt 2 u.g.h., możliwość nakładania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., zaś niespełnianie przez kwestionowany w niniejszym postępowaniu automat, wymogów zawartych wart. 129 ust. 3 u.g.h. wyklucza możliwość uznania, że prowadzona przez Skarżącą działalność na spornym automacie była zgodna z powołanymi przepisami, co skutkuje brakiem możliwości zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 141 pkt 2 u.g.h. i co w konsekwencji spowodowało utrzymanie mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej we W z dnia (...) r., zaskarżonej decyzji organu I instancji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Skarżąca w okresie, którego dotyczy ukaranie, nieprzerwanie posiadała ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier na stacji benzynowej ... położonej przy ul. w W i mogła prowadzić przedmiotową działalność zgodnie z obowiązującym prawem, zaś automat do gier (...) nr poświadczenia rejestracji (...), posiadał przez cały okres jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, co uniemożliwia tym samym przyjęcie, że Skarżąca swym działaniem wypełniła przesłanki wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co zgodnie z normą zawartą w art. 141 pkt 2 u.g.h. winno skutkować wyłączeniem wymierzenia kary pieniężnej na tej podstawie;

2) art. 129 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie, wynikające z przyjęcia, że niespełnienie przez kwestionowany w niniejszym postępowaniu automat wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h., skutkuje uznaniem, że wyczerpane zostały przesłanki urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co podlega sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy przepis ten posiada charakter wyłącznie definicyjny, wskazując wymagania jakie musi spełnić urządzenie, aby zostać uznanym za automat do gier o niskich wygranych, których naruszenie oznacza jedynie, że dane urządzenie tych kryteriów w chwili kontroli nie spełnia i nie wchodzi w zakres przedmiotowej definicji jako jej desygnat, czego nie można jednak utożsamiać (tak jak zrobił to Dyrektor Izby Celnej we W w zaskarżonej decyzji ostatecznej) z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, albowiem ze wspomnianego przepisu nie sposób zdekodować normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry, która mogłaby być sankcjonowana art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., biorąc również pod uwagę fakt posiadania przez to urządzenie przez cały okres jego eksploatacji ważnego niezakwestionowanego poświadczenia rejestracji, potwierdzającego prawidłowe oraz zgodne z prawem funkcjonowanie przedmiotowego automatu, czego nie sposób uznać za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wobec istnienia w obrocie prawnym w okresie objętym kontrolą ostatecznego aktu administracyjnego, dopuszczającego prowadzenie działalności na tym urządzeniu w sposób zgodny z prawem;

3) art. 23a u.g.h. w zw. z art. 128 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez bezzasadne przyjęcie, że samo naruszenie wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. automatycznie pozbawia urządzenie waloru automatu do gier o niskich wygranych, co ma uzasadniać wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo przejścia przez nie wieloetapowej procedury poprzedzającej dopuszczenie do eksploatacji oraz posiadania ważnego i niezakwestionowanego poświadczenia rejestracji, podczas gdy w związku z zawartą w Ordynacji podatkowej zasadą trwałości decyzji ostatecznych oraz ochrony praw nabytych dla przyjęcia, że konkretne urządzenie nie jest automatem do gier o niskich wygranych konieczne jest wydanie ostatecznej decyzji cofającej udzielone uprzednio również ostateczną decyzją poświadczenie rejestracji, gdyż dysponowanie wyłącznie opinią biegłego nie może stanowić podstawy do kwestionowania istniejącego i ważnego w momencie przeprowadzonej kontroli, aktu administracyjnego objętego domniemaniem jego prawidłowości i prawdziwości, co zarazem potwierdza bezzasadność wymierzonej kary pieniężnej;

4) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 1

czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego {dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych {dalej: u.g.h.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię, wyrażającą się mylnym założeniem, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. było naruszenie wymagań przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie w art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy wobec definicyjnego charakteru art. 129 ust. 3 u.g.h. nie może on stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś niespełnianie przez kwestionowane urządzenie wymagań przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, winno ewentualnie skutkować jego uznaniem za automat losowy, w związku z czym za potencjalną podstawę wymierzenia kary pieniężnej należało uznać naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h., zakazującego urządzania gier na automatach poza kasynem gry, który to przepis wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 (zgodnie z koncepcją norm sprzężonych), wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, stanowi nienotyfikowaną "regulację techniczną", co przesądza o braku możliwości stosowania tych przepisów, które tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się również mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

5) art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 128 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione utrzymanie w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia (...) r., wymierzającej karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i umorzenia przedmiotowego postępowania, gdyż naruszenie przepisu definicyjnego, jakim jest art. 129 ust. 3 u.g.h., nie uprawnia stwierdzenia o automatycznym wyłączeniu normy zawartej w art. 141 pkt 2 u.g.h., zakazującej wymierzania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w stosunku do automatów do gier o niskich wygranych, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt posiadania przez kwestionowane urządzenie ważnego poświadczenia rejestracji, udzielonego ostateczną decyzją administracyjną, którego prawidłowość może być zakwestionowana wyłącznie poprzez wydanie ostatecznej decyzji cofającej poświadczenie rejestracji, zaś ewentualne uznanie spornego automatu za urządzenie o charakterze losowym również winno skutkować uwzględnieniem odwołania strony, albowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonującym, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, co przewiduje art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., powoływanej w dalszych wywodach jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca stronie skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry z naruszeniem art. 129 ust. 1 u.g.h. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym. Za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenie stanu faktycznego dokonane przez organy celne.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m.in. art. 91, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 141, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a na podstawie ustępu 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O. p. (art. 91 u.g.h.).

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem Sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, co uzasadniało zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał, że urządzającym gry na automacie (...) jest strona skarżąca. Automat ten użytkowany był w lokalu niebędącym kasynem gry. Podstawę ustaleń dowodowych w sprawie stanowiły w szczególności dokumenty sporządzone w trakcie przeprowadzonej kontroli w dniu (...) r., m.in.: protokół kontroli, a także opinia biegłego sądowego z dnia (...) r. Z ww. dowodów wynika, że wbrew posiadanemu zezwoleniu ww. automat do gry nie był w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką pozwala art. 129 ust. 3 u.g.h oraz wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż 60 zł, tj. wyższa niż ta określona w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że strona skarżąca urządzała gry na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automacie niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym w odniesieniu do strony skarżącej nie mogło mieć zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy Spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automaty są automatem do gier o niskie wygrane. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary.

Odnosząc się zbiorczo do pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy orzecznicze dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy o grach hazardowych są bezprzedmiotowe.

Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.