Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1967/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 5 ust. 1i2
journal: Dz.U. 2014 poz 782
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Dąbrowska, Sędziowie WSA Andrzej Kołodziej (spr.), Ewa Pisula-Dąbrowska, Protokolant referent stażysta Małgorzata Ciach, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2015 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 21 marca 2013 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) opublikował na stronie Urzędu stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężania marży oraz testów zawężania ceny.

Pismem z dnia 31 stycznia 2014 r. O.S.A. z siedzibą w W. (O.) złożyła wnioski o przeprowadzenie Testów [...] (zawężenie marży) oraz Testów [...] (zawężenie ceny) dla Testowanych Usług.

We wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. K. (K.) zwróciła się do UKE o udostępnienie informacji dotyczących Testów [...] oraz Testów [...] przeprowadzonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do Testowanych Usług, sformułowane w 41 punktach, poprzez m. in.:

pkt 21) udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzania Testu [...] oraz Testu [...] Testowanych Usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD - (CH + CP +CD + M) ≥ O

gdzie:

a) PD - suma opłat za Nową Usługę Detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów, jakie ponosi PT (PT, OA – operator alternatywny) w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury PT, w tym koszty, jakie ponosi PT w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi PT w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

22) udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu [...] oraz Testu [...] Testowanych Usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

Pd - (Ch + Cp + Cd + RM) ≥ Cuw - Cur

GDZIE:

a) PD - suma opłat za usługę detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług Hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA, w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług Hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

f) CUW - oznacza koszty świadczenia Usługi Wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) CUR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

(powyższe wyliczenie zgodne ze "Stanowiskiem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny" z dnia 22 marca 2013 r.).

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.), w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo Telekomunikacyjne (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 243) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania wszczętego wnioskiem K. z dnia [...] lutego 2014 r. o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej przeprowadzenia przez Prezesa UKE testów zawężenia marży (Testy [...]) oraz zawężenia ceny (Testy [...]) w odniesieniu do usług detalicznych O. S.A. z siedzibą w W. (O.) dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu (usługa [...]), określonych jako oferty "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", w zakresie, w jakim wniosek ten dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane na potrzeby zasilenia narzędzia Testów [...] (OPDK), odmówił udostepnienia żądanych przez K.

1) w pkt 21 wniosku informacji w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych CD) i poziomu rozsądnej marży (M);

2) w pkt 22 wniosku informacji w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (UW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i udostępnienie informacji publicznej w pełnym zakresie wskazanym we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r.

Izba podniosła w pierwszej kolejności, iż Prezes UKE zastrzegł dostęp do informacji stanowiących Wartości Średnie danych różnych przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, a więc de facto nie stanowiące tajemnicy żadnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Jedną z przesłanek uznania (w świetle art. 5 udip w zw. z art. 11 ust. 4 uznk) informacji publicznej za tajemnicę przedsiębiorstwa jest uznanie, że posiada ona wartość gospodarczą dla konkretnego przedsiębiorcy. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca, gdyż dane żądane przez K. to wyłącznie dane statystyczne, opracowane przez Prezesa UKE na podstawie informacji przekazanych przez wielu operatorów. Zdaniem Izby z Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu danych jednego konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego, konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, bowiem:

- nie wiadomo ilu jest OPDK,

- nie wiadomo, którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK.

Izba stwierdziła ponadto, że Prezes UKE w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości średnich mogłoby doprowadzić do ustalenia danych dla konkretnego przedsiębiorcy.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r., na podstawie art. 138 § 1 w związku z art. 127 § 3 Kpa, w związku z art. 206 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu podał, iż w świetle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 września 2008 r., sygn. akt I OSK 315/08 (Lex nr 516806) zgodnie z którym:" Informacją publiczną są nie tylko dokumenty bezpośrednio zredagowane i wytworzone przez organ administracji publicznej, ale przymiot taki posiadać będą także te, których organ używa do zrealizowania powierzonych prawem zadań, nawet gdy prawa autorskie należą do innego podmiotu", informacje objęte decyzją stanowią informację publiczną.

Organ zauważył, że w myśl art. 5 ust. 1 udip, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do art. 5 ust. 2 udip, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorstwa.

Prezes UKE wskazał, że informacje objęte odmową udostępnienia w niniejszej sprawie, tj. Wartości Średnie, to wartości liczbowe opisujące przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych O., w podziale na kategorie: sumę kosztów hurtowych (CH), sumę kosztów sieciowych (CP), sumę kosztów detalicznych (CD), poziom rozsądnej marży (M) oraz kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW) i kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR). Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów [...].

Procedura ta wprowadzona została Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8, pkt 8.1. ust. 4 Oferty ramowej, określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci O., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych ("Oferta SOR").

W myśl postanowienia Oferty SOR: "Testy [...] przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testu [...]". W chwili składania przez O. wniosków o przeprowadzenie Testów [...] dla Testowanych Usług, obowiązujące było stanowisko Prezesa UKE z dnia 21 marca 2013 r.

Organ podkreślił, że szczegółowe informacje, stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych, przekazywane przez OPDK w ramach tej procedury są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw każdego z w/w OPDK, gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez danego przedsiębiorcę działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z pkt III ust. 7 Stanowiska Testów

[...], OPDK mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem z istoty swej posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla OPDK i nie są ujawniane przez OPDK do wiadomości publicznej.

Prezes UKE wskazał też, iż w przypadku przeprowadzenia Testów [...] wykorzystywany model analityczny zasilany jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez O. A zatem dane przekazywane przez OPDK nie są wykorzystywane dla przeprowadzenia Testów [...]. Tym samym w odniesieniu do wniosku Izby w zakresie pkt. 21 i pkt. 22, rozważana mogła być jedynie kwestia przekazywania Wartości Średnich na potrzeby zasilania.

Organ stwierdził, że przez tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 udip, należy rozumieć tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) (j.t. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zgodnie z którym, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Z przywołanego wyżej przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

- dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

- informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

- przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. stanowią w szczególności " dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21 a ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom" (por. postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., sygn. akt XVII Amz 3/96; LEX nr 56452). Z kolei w doktrynie, do informacji mogących mieć taki charakter, zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe." (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001). W odniesieniu do wartości gospodarczej informacji mających stanowić tajemnicę gospodarczą w doktrynie wskazuje się ponadto, że "Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 uznk musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą [...]. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie «tajemnica przedsiębiorstwa» muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji." Reasumując, Prezes UKE stwierdził, że informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wystarczy przy tym, że informacja ma jakiekolwiek znaczenie gospodarcze, potencjalne lub aktualne. Informacja nie musi również mieć praktycznego zastosowania. Przykładem jest tak zwane "negatywne know-how", przez które należy rozumieć wiedzę o negatywnych wynikach badań. Informacja o tym, że jakieś rozwiązanie nie działa pozwala zaoszczędzić konkurencji czas i i pieniądze na własne badania i poszukiwania poprawnego rozwiązania.

Rozważając natomiast drugą z przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, pozwalających uznać pewne informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. brak ujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej, organ wskazał, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się może o niej drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę produkcji zastosowano. "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

Prezes UKE, mając na uwadze trzecią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 uznk, tj. przesłankę podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazał, że jak podnosi się w doktrynie: " Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji", a także "Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic, verba legis: «niezbędne działania w celu zachowania»" (w ten sposób: A. Michalak, Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX).

Zdaniem organu żądane przez K. informacje w zakresie pkt. 21 oraz pkt. 22, w części wskazanej w decyzji, stanowią informacje odnoszące się do Wartości Średnich, wyznaczonych na podstawie danych kosztowych OPDK, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

Prezes UKE stwierdził, iż pomimo, że informacje, których udostępnienia żąda K., tj. informacje w zakresie Wartości Średnich, nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez OPDK, niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych OPDK, które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPDK i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą, mając dla OPDK niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą bowiem tematyki kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK. Ponownie organ wyjaśnił, że w przypadku przeprowadzania Testów [...] wykorzystywany model analityczny zasilany jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPDK. Analiza zaś informacji przekazywanych przez OPDK wskazuje, że dotyczą one szczegółowych kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych w podziale na trzy kategorie kosztowe - koszty hurtowe, tj. związane bezpośrednio z zakupem i korzystaniem z regulowanych usług hurtowych od O., koszty sieciowe, tj. koszty dostarczenia własnej infrastruktury koniecznej do świadczenia usługi detalicznej przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych O., oraz koszty detaliczne, tj. koszty pozyskania abonenta usługi detalicznej i następnie utrzymania tego abonenta. Informacje te w szczególności pozwalają na stwierdzenie na ich podstawie (w połączeniu z innymi danymi, jakie są publicznie dostępne i w związku z tym powszechnie znane na rynku telekomunikacyjnym), jakie są wolumeny usług hurtowych, wolumeny ruchu w sieci OPDK oraz liczbę posiadanych i pozyskanych w danym okresie abonentów usług detalicznych. Jak zostało już zaznaczone, Wartości Średnie są wyliczane w oparciu powyżej przedstawione dane kosztowe OPDK.

W opinii organu, wbrew twierdzeniom K. zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK, informacja o Wartościach Średnich stwarza jednak możliwość wyznaczenia poziomów kosztów wskazanych przez danego OPDK.

Dzieje się tak dlatego, że poprzez powiązanie Wartości Średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają OA zrzeszeni w K. oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków K. są jednocześnie OPDK, możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną, którzy są OPDK.

W ocenie Prezesa UKE Wartości Średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych, przedstawianych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów [...], bez wątpienia posiadają wykazaną powyżej szczegółowo znaczącą wartość gospodarczą. Tym samym, po ponownej, merytorycznej analizie sprawy, należało w jego ocenie uznać za spełnioną pierwszą z przesłanek koniecznych dla uznania tych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. przesłankę posiadania przez ww. informacje wartości gospodarczej.

W odniesieniu do drugiej z przesłanek koniecznych do uznania określonych danych stanowiących informacje publiczną za dane zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. przesłanki braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej, po ponownej, merytorycznej analizie sprawy organ stwierdził, że Wartości Średnie, opracowane w oparciu o informacje dotyczące kosztów, przedstawiane przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów [...], jak i same informacje dotyczące wspomnianych kosztów, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (zarówno na dzień wydania zaskarżonej decyzji, jak i niniejszej decyzji). Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza (por. uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59).

Informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE jako organowi administracji publicznej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. Z charakteru tych danych wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały zatem ujawnione do wiadomości publicznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00; OSNC 2001/4/59).W związku z tym należy uznać, że dane te nie zostały ujawnione do informacji publicznej, zatem również druga z ww. przesłanek została spełniona.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności po ponownej, wszechstronnej i merytorycznej analizie sprawy, organ podniósł, iż w odniesieniu do przedmiotowych danych, OPDK podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie informacji kosztowych, wykorzystanych przy przeprowadzaniu Testów [...], klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa OPDK. OPDK podjęli więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K. zarzuciła jej:

1. naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 ., Nr 98, poz. 1071, ze zm., dalej "Kpa") oraz art. 77 § 1 kpa, przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na potrzeby przeprowadzenia Testów [...] [Testów [...]] można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa [bez wskazania, którego przedsiębiorstwa], gdyż rzekomo można na ich podstawie poznać dane przekazywane Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2. naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, ze zm., dalej "udip") w zw. z art. 5 ust. 2 udip oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503, ze zm., dalej "uznk") polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez K. w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa (lecz nie wiadomo, którego przedsiębiorcy).

Z uwagi na podniesione zarzuty wniosła o jej uchylenie oraz rozważenie uchylenia decyzji poprzedzającej w całości, a nadto o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powtórzyła argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Dodatkowo wskazała, iż Prezes UKE odmówił Izbie dostępu do informacji w przedmiocie poszczególnych składników wzoru stosowanego przy przeprowadzaniu Testów [...], ponieważ rzekomo z Wartości Średnich można wyliczyć konkretne dane przedstawione przez (nieznaną liczbę) OPDK. Podkreśliła, że nie ma w obrocie prawnym takiego bytu jak OPDK – pod tą nazwą kryje się nieznana liczba przedsiębiorstw współpracujących z Prezesem UKE na potrzeby przeprowadzenia Testów [...].

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko faktyczne oraz prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Skarga oceniana w świetle powyższych kryteriów nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl definicji informacji publicznej określonej w przepisie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 782 ze zm.), dalej "udip", każda informacja w sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu i ponownemu wykorzystaniu na zasadach w trybie określonym w niniejszej ustawie. Jednocześnie w art. 6 ust. 1 udip, ustawodawca dokonał przykładowego wyliczenia informacji mających przymiot informacji publicznej. W związku z tym przyjmuje się, że informacją publiczną w rozumieniu udip jest każda informacja o sprawach publicznych, a w szczególności o sprawach wymienionych w art. 6 ust. 1.

W orzecznictwie utrwalony jest również pogląd, iż informacją publiczną w rozumieniu ustawy jest każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (por. wyrok NSA z 25 marca 2003 r., sygn. akt II SA 4059/02, Lex Polonica nr 361165). W świetle orzecznictwa informację publiczną stanowi treść wszelkiego rodzaju dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej lub podmiotu nie będącego organem administracji publicznej, związanych z nimi bądź w jakikolwiek sposób dotyczących ich. Są nimi zarówno treść dokumentów bezpośrednio przez nie wytworzonych, jak i tych, których używają przy realizacji przewidzianych prawem zadań, nawet jeżeli nie pochodzą wprost od nich (zob. wyrok NSA z 28 lutego 2013 r., sygn. akt I OSK 2904/12, Lex nr 1346626). Z uwagi na powyższe oraz mając na względzie okoliczność, iż Wartości Średnie, których dotyczyły punkty 21 i 22 wniosku K. (K.), zostały określone przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) w oparciu o dane kosztowe złożone przez operatorów przekazujących dane na potrzeby zasilenia narzędzia Testów [...] (OPDK), stanowią one informację publiczną w rozumieniu udip. Ponadto oczywiste jest, że Prezes UKE jako organ administracji publicznej – organ regulujący w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych, co wynika wprost z art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo komunikacyjne (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.-Pt), jest podmiotem zobowiązanym do udostępniania informacji publicznej w rozumieniu udip.

Prawo do informacji jest prawem konstytucyjnym określonym w art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.). Nie ma ono jednak charakteru bezwzględnego, co wynika z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, w myśl którego ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach wolności i prawa innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa.

Takie ograniczenie prawa do informacji przewiduje przepis art. 5 ust. 1 i 2 zd. 1 udip stanowiący, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a także ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

W niniejszej sprawie odmowa udostepnienia żądanej informacji publicznej nastąpiła z powołaniem się przez Prezesa UKE na tajemnicę przedsiębiorcy. Przepisy prawa nie zawierają definicji tajemnicy przedsiębiorcy, natomiast ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4 definiuje pojęcie "tajemnicy przedsiębiorstwa". Tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Oznacza to, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

- dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

- informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

- przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Rozumienie pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy jako zasadniczo tożsamego z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zaaprobowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (zob. I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska. Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, Lexis Nexis 2012, s. 84, wyrok WSA w Gliwicach z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt IV SAB/Gl 69/11, Lex nr 1101381).

Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa).

Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako nierozpoznawalnej dla osób trzecich. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Takie działania zostały przez OPDK podjęte, co nie jest w sprawie kwestionowane i jest dla Sądu faktem notoryjnym.

Przepis art. 9 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego stanowi bowiem, że przedsiębiorca telekomunikacyjny może zastrzec informacje, dokumenty lub ich części zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczone na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy.

Sąd w pełni podziela stanowisko organu, że pomimo tego, iż Wartości Średnie nie stanowią bezpośrednio danych złożonych przez OPDK, tym niemniej odnoszą się one do danych kosztowych przedsiębiorstw prowadzonych przez OPDK, które są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą i mają dla nich niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą bowiem tematyki kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK. Należy podkreślić, że w przypadku przeprowadzania Testów [...] wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPDK. Analiza zaś informacji przekazywanych przez OPDK wskazuje, że dotyczą one szczegółowych kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych w podziale na trzy kategorie kosztowe – koszty hurtowe, tj. związane bezpośrednio z zakupem i korzystaniem z regulowanych usług hurtowych od O., koszty sieciowe, tj. koszty dostarczenia własnej infrastruktury koniecznej do świadczenia usługi detalicznej przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych O.

oraz koszty detaliczne, tj. koszty pozyskania abonenta usługi detalicznej i następnie utrzymania tego abonenta. Informacje te w szczególności pozwalają na stwierdzenie na ich podstawie (w połączeniu z innymi danymi, jakie są publicznie dostępne i w związku z tym powszechnie znane na rynku telekomunikacyjnym), jakie są wolumeny usług hurtowych, wolumeny ruchu w sieci OPDK oraz liczbę posiadanych i pozyskanych w danym okresie abonentów usług detalicznych. Jak zostało już zaznaczone, Wartości Średnie są wyliczane w oparciu powyżej przedstawione dane kosztowe OPDK.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyznać rację Prezesowi UKE, iż udostępnienie informacji obejmującej Wartości Średnie (konkretne liczby obrazujące koszty uwzględnione w/w modelu analitycznym), powodowałoby skutek w postaci de facto udzielenia informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez OPDK z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych.

W szczególności w sytuacji, kiedy weźmie się pod uwagę, że informacja o Wartościach Średnich stwarza możliwość wyznaczenia poziomów kosztów wskazanych przez danego OPDK. Dzieje się tak dlatego, że poprzez powiązanie Wartości Średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają OA zrzeszeni w K., składającej wniosek, oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków K. są jednocześnie OPDK, możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną.

Trafne i zasługujące na aprobatę jest również stanowisko organu, że ujawnienie K. informacji o Wartościach Średnich zrodzić może poważne ryzyko powstania takiego skutku, że Izba wiążąc informacje o Wartościach Średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi oferty usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła, w oparciu o te dane, ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych OPDK, przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu [...]. W konsekwencji powyższego K. będzie mogła pozyskać wiedzę na temat, który przedsiębiorca i jakimi jednostkowymi danymi kosztowymi zasilił model analityczny wykorzystywany przez Prezesa UKE do ustalenia przeciętnych kosztów ponoszonych w danym przedziale czasowym przez OPDK świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych O. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż udostępnienie K. Wartości Średnich prowadziłoby do ujawnienia informacji o tym, na podstawie czyich danych zostały wyznaczone te Wartości Średnie i jednocześnie informacji o kosztach jednostkowych konkretnego OPDK.

W tym stanie rzeczy nie sposób zgodzić się z twierdzeniem K., że z Wartości Średnich nie sposób wyliczyć danych przyporządkowanych do jednego, konkretnego OPDK, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK, jak również nie wiadomo, którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK, jak również z zarzutem, że tajemnica żadnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie zostałaby ujawniona, nawet jeżeli K. przekazałaby otrzymaną informację przedsiębiorcom będącym członkom K. Wskazać bowiem trzeba, iż szczegółowa, szeroka i nieformalna wiedza na temat rynku telekomunikacyjnego, w tym szczegółowe informacje w zakresie usług na nim świadczonych, jaką posiada K. oraz zrzeszeni w niej członkowie, z których niektórzy są OPDK, pozwala na dokonanie ustaleń w zakresie jednostkowych danych kosztowych konkretnych OPDK, stanowiących tajemnicę danego/danych OPDK, w oparciu o udostępnione informacje stanowiące Wartości Średnie, co tym samym doprowadziłoby do ujawnienia tajemnicy OPDK.

Wobec wyczerpującego, wszechstronnego i przekonującego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie sposób zarzucić organowi naruszenia tak przepisów postępowania – art. 7 i 77 § 1 kpa, jak i przepisów prawa materialnego – art. 16 ust. 1 w zw. z art. 5 ust.2 udip oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.