Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2811/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 11 ust 9
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Marzena Bal-Kuźniarska po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych K., O. S.A. w W., Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 17 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 w sprawie ze skargi O. S.A. w W. (dawniej: T. S.A. w W.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczonych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz K. w W. na rzecz O. S.A. z siedzibą w W. po 280 zł (dwieście osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji), po rozpoznaniu skargi T.P. S.A. w W. - obecnie O. P. S.A. w W. (dalej: Spółka lub strona) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z dnia [...] 2011 r. w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa UKE z dnia [...] 2011 r. oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z [...] 2006 r. wyznaczył T. P. S.A. do świadczenia usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), dalej p.t., na terenie całego kraju.

Prezes UKE decyzją z [...] 2007 r. określił szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. Spółka została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres [...] od [...] 2006 r. do [...] 2011 r.

W dniu [...] 2007 r. T.P. S.A. przedłożyła Prezesowi UKE wniosek o przyznanie dopłaty do kosztów usługi powszechnej za okres od [...] 2006 r. do [...] 2006 r.

Prezes UKE dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji (KIGEiT).

Prezes UKE decyzją z dnia [...] 2007 r., odmówił przyznania wnioskowanej dopłaty.

Po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] 2008 r., Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] 2007 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że wszystkie przedłożone przez stronę dokumenty nie pozwalają na dokonanie weryfikacji kosztów netto usługi powszechnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 786/08 uchylił powyższe decyzje Prezesa UKE.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt II GSK 1042/08 oddalił skargi kasacyjne Prezesa UKE oraz KIGEiT wniesione od powyższego wyroku

NSA stwierdził, że w myśl art. 96 ust. 2 zd. II p.t. obligatoryjnym dokumentem postępowania w danego rodzaju sprawach jest wymóg przeprowadzenia przez biegłego rewidenta analizy dokumentacji złożonej przez wnioskodawcę.

Rozpoznając ponownie sprawę, Prezes UKE decyzją z dnia [...] 2011 r. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2006 w kwocie [...] zł; w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez stronę usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2006.

Zdaniem Prezesa UKE skarżąca wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że strona faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Skarżąca wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez stronę koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan [...] socjalny").

Prezes UKE uznał, że ustalenie kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 p.t., które odpowiada pojęciu nieusprawiedliwionego obciążenia w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej.

Orzekając na skutek wniosku Spółki, Prezes UKE decyzją z dnia [...] 2011 r. utrzymał w mocy swoją decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2012 r. sygn. akt VI SA/WA 2165/11 oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.

W ocenie WSA art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W przepisie tym ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny, jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy p.t. o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny, bowiem dotyczą z jednej strony przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 p.t.), zaś z drugiej strony chodzi o zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostępu do usług telekomunikacyjnych. W tym kontekście przepisy p.t. w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 p.t.), pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym (lex specialis).

Sąd podkreślił, że z uwagi na wynikającą z wyroku z dnia 28 czerwca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 786/08 konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta, nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 p.t. termin na załatwienie wniosku (60 dni) ma charakter wyłącznie instrukcyjny.

W ocenie Sądu, warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że można mówić o świadczeniu usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o dopłatę.

Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, zgodnie z którym, aby uzyskać dopłatę przedsiębiorca wyznaczony powinien spełnić wszystkie wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 p.t. Niespełnienie tych wymagań w całości albo zrealizowanie ich w części może być podstawą do odmowy przyznania dopłaty, przy czym przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia.

Sąd nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w zakresie dokonanej weryfikacji wyliczonych przez skarżącą kosztów netto. Ustawodawca nałożył na Prezesa UKE wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 p.t.), zatem dopiero jej wyniki mogą decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub o odmowie jej przyznania. Dokonana przez Prezesa UKE interpretacja pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 96 ust. 4 p.t. była prawidłowa. Nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów. Koszt ten musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie zbadany przez biegłego rewidenta oraz odpowiednio zweryfikowany przez organ. Dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami i w związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania jego wyników.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013, sygn. akt II GSK 1167/12 uchylił wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

NSA nie podzielił stanowiska Prezesa UKE, że nie jest on organem w rozumieniu przepisów u.s.d.g. Stwierdził, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy.

W ocenie NSA Sąd I instancji pominął w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przyjęcie co do zasady, że przepis obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie oznacza, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku wniosku o dopłatę za rok 2006. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., gdyż ustawodawca nie wypowiedział się odnośnie stosowania nowego prawa do stanów powstałych w poprzednio obowiązującym porządku prawnym. W takich przypadkach najczęściej przyjmuje się, że zastosowanie znajduje zasada bezpośredniego działania nowego prawa. Stosowanie wspomnianej zasady nie jest jednak regułą i wymaga uprzedniego zbadania okoliczności konkretnej sprawy i wyważenia, która z zasady prawa intertemporalnego może znaleźć w tym konkretnym przypadku zastosowanie.

NSA wskazał na możliwe w tej sprawie rozwiązania, do których oprócz wspomnianej zasady bezpośredniego stosowania prawa nowego (do zdarzeń zaistniałych po jego wejściu w życie, a także do zdarzeń powstałych przed tą datą ale trwających nadal pod rządami nowego prawa) należy zaliczyć, zasadę stosowania prawa właściwego w chwili zaistnienia zdarzenia (tempus regit actum) do zdarzeń, które doprowadziły do ukształtowania się danego stosunku prawnego oraz zasadę stosowania prawa nowego do zdarzeń przeszłych, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, któremu należy dać pierwszeństwo przed interesem jednostki. Zastosowanie przez WSA jednej z wymienionych zasad powinno uwzględniać charakter przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz dotychczasowy przebieg postępowania. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym zakresie może stać się aktualne zagadnienie skutków jakie mogło spowodować zastosowanie konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, w tym także zaistnienia podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wymienionej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

NSA ponadto stwierdził, że Sąd I instancji niesłusznie podzielił stanowisko Prezesa UKE, że powodem uznania, iż zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, są okoliczności związane z niespełnieniem kryterium jakości i dostępności świadczonej usługi powszechnej.

NSA zauważył, że z art. 95 ust. 1 p.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 p.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 p.t.). W rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana we wniosku skarżącej, ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała wyłącznie koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na fakt, że strona świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

W ocenie NSA, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. P. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. NSA dodał, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze NSA stwierdził, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd I instancji błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 p.t., uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko Sądu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku w sprawie C-222/08.

Orzekając ponownie w sprawie WSA w Warszawie zaskarżony wyrokiem z dnia 17 lipca 2014 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa UKE z dnia [...] 2011 r. oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podkreślił, że związany był wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12. WSA w Warszawie uznał, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał w sprawie zastosowania. Decydujące znaczenie dla takiej oceny mają dwie okoliczności. Pierwszą z nich stanowi kwestia intertemporalności i zastosowania adekwatnych dla stanu faktycznego sprawy przepisów. Jak wynika z akt sprawy, dotyczy ona dopłaty do kosztów świadczonej usługi powszechnej za 2006 r. i została wszczęta wnioskiem strony z dnia [...] 2007 r. Organ zakończył postępowanie w sprawie decyzją ostateczną z dnia [...] 2008 r. W wyniku uchylenia tej decyzji przez Sąd, organ ponownie rozpoznał sprawę będąc związany wyrokiem sądowym i zawartymi w nim wytycznymi. Uwzględniając powyższe organ wydał skarżoną w części decyzję z dnia [...] 2011. Przedstawiony wyżej przebieg sprawy wskazuje nie tylko na czasokres jej rozpoznawania, ale także na jej wieloetapowość, gdyż po raz trzeci orzeka w niej sąd administracyjny. Jest to wciąż ta sama sprawa administracyjna wszczęta wnioskiem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o dopłatę do kosztów świadczenia usługi powszechnej za 2006 r. Wyznacza to w zakresie prawa materialnego przesłankę intertemporalną stosowania przepisów prawa, na podstawie których może zostać określona dopłata w części ponad tą, która już została przez organ przyznana (koszt usługi dla osób niepełnosprawnych) i której wysokość nie jest przez stronę kwestionowana.

Zdaniem WSA przepis art. 11 ust 9 u.s.d.g. należy oceniać w całokształcie normy prawnej, tj. regulacji zawartej w art. 11 u.s.d.g. Regulacja ta nie ma charakteru stricte procesowego lecz zawiera także treść normatywną, charakterystyczną dla norm prawa materialnego, co powoduje, iż ma złożoną konstrukcję, aczkolwiek ze względu na skutki które wywołuje (sposób rozstrzygania spraw w postaci "milczącej decyzji", bardziej systematyzuje taką regulację w sferze prawa materialnego, niż procesowego, nawiązującą w kształcie prawnym do instytucji interpretacji prawa podatkowego uregulowanej przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

Sąd I instancji wskazał, że treść art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wyraźnie wskazuje, że dotyczy postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu, gdyż do jego zastosowania niezbędną przesłankę stanowi określone zachowanie przedsiębiorcy oraz organu administracji, w postaci złożenia stosownego wniosku i braku jego rozpatrzenia w przewidzianym terminie. Nie można zgodzić się z poglądem, że przepis ten mógłby dotyczyć także sytuacji faktycznych, mających miejsce przed wejściem przedmiotowej regulacji w życie, a nie jedynie wniosków złożonych po wprowadzeniu tego przepisu do obowiązującego porządku prawnego. W praktyce jego zastosowanie do stanu faktycznego sprzed wejścia wżycie nowych przepisów oznaczałoby, że zostałaby zrealizowana dyspozycja normy prawnej w sytuacji, gdy stan faktyczny nie wyczerpał jej hipotezy. Takie działanie pozostawałoby bowiem niezgodne z podstawowymi zasadami prawa intertemporalnego. Przepisy odrębnych ustaw ze względu na nadrzędny interes publiczny nie stanowią w tym przypadku inaczej. Wskazanych przepisów u.s.d.g. nie można stosować wprost (niejako automatycznie) bez dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz prawnego danej sprawy oraz wszystkich jej istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na zastosowanie określonej reguły intertemporalnej, w szczególności w odniesieniu do postępowań wszczętych przed wejściem tych przepisów w życie. Okolicznością taką jest fakt wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie oraz jego zakończenia wydaniem ostatecznej decyzji z dnia [...] 2008 r. Oznacza to, że organ po raz pierwszy rozstrzygnął merytorycznie sprawę jeszcze przed wejściem w życie zmiany przepisów u.s.d.g. (przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jak i ust. 4-8 art. 11 u.s.d.g. zostały wprowadzone na mocy art. 46 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług). Ponowne rozstrzygnięcie sprawy przez organ na skutek wyroku sądu administracyjnego nie zmienia faktu, że sprawa ta pozostawała wciąż w toku jej rozpoznawania, w który ze względu na obowiązujące reguły postępowania administracyjnego, w szczególności wyrażoną w art. 16 § 1 k.p.a. zasadę trwałości decyzji administracyjnej, nie można ingerować bez wyraźnego wskazania przepisu prawa. W innym przypadku zmiana trybu rozpoznawania sprawy administracyjnej w trakcie jego trwania będzie stanowić nieuprawnioną ingerencję w jej tok, w konsekwencji mogącej skutkować wadliwym rozstrzygnięciem, które może mieć także kwalifikowaną postać nieważności postępowania, w przypadku stwierdzenia braku podstawy prawnej dla podjętego rozstrzygnięcia w danej sprawie.

W ocenie WSA regulacja art. 11 u.s.d.g. nie ma charakteru procesowego lecz także materialnoprawny, jak również obowiązujące reguły intertemporalne. W tej sprawie zastosowanie znajdują przepisy starego prawa, tj. reguła tempus regit factum, która, co należy podkreślić, nie tylko pozostaje zgodna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania administracyjnego, ale także w przedmiotowej sprawie realizuję założenie trwałości decyzji administracyjnej, w sytuacji gdy w obrocie prawnym pozostaje decyzja przyznająca, na podstawie przepisów p.t., skarżącej w części określone świadczenie (dopłatę do usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych niekwestionowanej przez stronę). Uznanie w takiej sytuacji, że "milczącą decyzją" świadczenie to de nomine zostało przyznane w pozostałej części, oznaczałoby w praktyce dualizm prawny w odniesieniu do tej samej (jednej) sprawy zakończonej dwoma różnymi rozstrzygnięciami administracyjnymi, co wydaje się nie do pogodzenia z obowiązującym porządkiem prawnym. Zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w tym przypadku mogłoby bowiem spowodować działanie niezgodne z Dyrektywą o usłudze powszechnej oraz z wykładnią dokonaną w tym zakresie przez Trybunał Sprawiedliwości UE. W przypadku ubiegania się przez wyznaczonego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o dopłatę do kosztów świadczonej usługi powszechnej, istnieje konieczność przeprowadzenia przez organ administracji w tym celu procesu badania kosztów netto oraz nadmiernego obciążenia tego przedsiębiorcy, podczas gdy zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. powodowałoby przyznanie dopłaty bez przeprowadzenia obydwu niezbędnych czynności. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, w motywie 45 wyroku z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt C-389/08 stwierdzono, że "państwa członkowskie nie mogą stwierdzić, iż świadczenie usługi powszechnej jest faktycznie niesprawiedliwym obciążeniem podlegającym rekompensacie, nie dokonawszy wcześniej obliczenia kosztu netto wynikającego z tego obciążenia po stronie każdego przedsiębiorstwa zobowiązanego do takiego świadczenia i nie oceniwszy, czy ów koszt stanowi nadmierne obciążenie dla tegoż przedsiębiorstwa, gdyż w przeciwnym razie uchybiłyby zobowiązaniom wynikającym z dyrektywy 2002/22. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia stosowania wprost wykładni, że skoro w u.s.d.g. nie zawarto regulacji, jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w Prawie telekomunikacyjnym), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. znajduje zastosowanie w omawianej sprawie. Trzeba bowiem w pierwszej kolejności kierować się zasadą, zgodnie z którą w przypadku istnienia wątpliwości co do regulacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej implementujących dyrektywę 2006/123/WE, należy interpretować przepisy tej ustawy z uwzględnieniem postanowień oraz duchem tej Dyrektywy (wykładnia prounijna przepisów). Za sprzeczny z powyższymi założeniami, jak i wykładnią prezentowaną przez TSUE należy uznać pogląd, że wniosek o dopłatę mógłby być niejako z "automatu" rozstrzygnięty pozytywnie bez jego niezbędnej weryfikacji pod kątem kosztów netto usługi powszechnej oraz nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, tym bardziej że z art. 4 Dyrektywy wynika wprost obowiązek zapewnienia przez państwa członkowskie możliwości zaskarżenia (odwołania się od) podejmowanego w tym zakresie rozstrzygnięcia, a więc także w formie "milczącej decyzji", czego jednak przytoczone wyżej przepisy art. 11 u.s.d.g. nie przewidują. Taka konstrukcja byłaby ponadto nie do zaakceptowania ze względu na sposób realizacji dopłaty, która jest dokonywana w znacznej części na koszt innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o określonym udziale w rynku. Nie uwzględnia więc uzasadnionego interesu stron trzecich, z którym niewątpliwie mamy do czynienia w przypadku ustalenia wysokości dopłaty do usługi powszechnej.

WSA podał, że rozstrzygnięcie organu administracji dokonane na podstawie przepisów p.t., z pominięciem art. 11 ust. 9 u.s.d.g., pozostaje prawidłowe.

Sąd I instancji podkreślił, że istota usługi powszechnej (określonego dobra dostępnego dla wszystkich), jak i zakres pojęcia nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (świadczącego usługę o określonych parametrach). Stwierdzenie, że przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniana zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny, co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Takiej analizy pod tym kątem w skarżonej decyzji zabrakło, gdyż organ w podjętym rozstrzygnięciu oparł się przede wszystkim na stwierdzonym braku odpowiedniej jakości i dostępności świadczonej przez skarżącą usługi powszechnej, bez zbadania czy i w jakim stopniu stwierdzone braki mogą być skutkiem ponoszenia przez przedsiębiorcę nadmiernego pod względem ekonomicznym obciążenia.

W konkluzji Sąd uznał, że merytoryczne stanowisko organu pod względem oceny poniesienia przez skarżącą nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej jest niewystarczające i wymaga niezbędnego uzupełnienia, gdyż stanowi okoliczność istotną dla wyniku rozpatrywanej sprawy. Tym samym pozostaje niewyjaśniony w pełni jej stan faktyczny, co powoduje konieczność uchylenia przedmiotowej decyzji w skarżonej części, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego – art. 96 ust. 4, w zw. z art. 82 ust. 4 p.t.

Od powyższego wyroku wniesione zostały trzy skargi kasacyjne.

KIGEiT zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) art. 190 p.p.s.a., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie się związanym wykładnią dokonaną przez NSA w zakresie art. 96 ust. 4 p.t. oraz art. 11 ust. 9 u.s.d.g., podczas gdy w tym zakresie powinna być stosowana wykładnia prounijna, a wiążącej wykładni w tym zakresie może dokonywać wyłącznie TSUE;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a., mające wpływ na wynik sprawy, przez sporządzenie uzasadnienia, które nie spełnia wymogów wskazanych w tym przepisie, w szczególności przez pominięcie argumentacji przedstawionej przez KlGEiT i brak odniesienia się do wniosków o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE;

3) art. 96 ust. 4 p.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że odmowa przyznania dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej może nastąpić wyłącznie w oparciu o przesłankę "uzasadnionego obciążenia", stanowiącą kryterium ekonomiczne, podczas gdy przesłanka ta może stanowić podstawę do odmowy przyznania dopłaty również w sytuacji niespełnienia kryteriów jakościowych usług, mających stanowić usługę powszechną;

4) art. 95 ust. 4 p.t. przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że koszt świadczenia usługi, niespełniającej wymogów nałożonych przez Prezesa UKE, może stanowić koszt netto świadczenia usługi powszechnej, podczas gdy taka usługa, niespełniająca wymogów, nie może być uznana za usługę powszechną;

5) art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w zw. z art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej oraz art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) poprzez błędną wykładnię (polegającą na uznaniu, że przepis ten co do zasady stosuje się w sprawach dotyczących dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej), podczas gdy przepis ten nie powinien znaleźć zastosowania w postępowaniu dotyczącym przyznania dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej.

KIGEiT wniosła także o skierowanie do TSUE pytań prejudycjalnych związanych z zarzutami skargi kasacyjnej:

1. Czy przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może nastąpić w sposób dorozumiany, bez badania dokumentacji i weryfikacji takiego kosztu, w szczególności przez zastosowanie instytucji dorozumianego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 13 ust. 4 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym skoro zgodnie z art. 12 Dyrektywy o Usłudze Powszechnej niezbędne jest przeprowadzenie badania kosztu netto? Pytanie wiąże się z zarzutem nr 5 powyżej;

2. Czy niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE jest pojęciem tożsamym z nadmiernym obciążeniem, o którym mowa w orzeczeniach TSUE w sprawach C-222/08 oraz C-389/08? Pytanie wiąże się z zarzutem nr 2 powyżej;

3. Czy za koszt świadczenia usługi powszechnej można uznać koszt poniesiony w związku z usługą, która nie spełniała wymagań jakościowych i wymogów dostępności, które miały charakteryzować usługę powszechną? Pytanie wiąże się z zarzutem nr 3 powyżej;

4. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 3, czy taki koszt może być uznany za niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE? Pytanie wiąże się z zarzutem nr 3 i 4 powyżej.

O. P. S.A. zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie:

a) przepisów postępowania, tj. art. 190 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niezastosowaniu się do wykładni dokonanej w tej sprawie przez NSA, co nastąpiło poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma w ogóle zastosowania do spraw o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej, podczas gdy NSA w tej sprawie (w wyroku o sygn. akt II GSK 1167/12) uznał, że: "co do zasady, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę", a przekazując WSA sprawę do ponownego rozpoznania NSA nakazał jedynie zbadanie jaki wpływ na stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sprawie ma fakt, iż postępowanie w sprawie dopłaty zostało wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz że postępowanie dotyczy stanów powstałych w poprzednio obowiązującym porządku prawnym;

b) przepisów postępowania, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 96 p.t., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprawidłowym uznaniu, że przepis ten nie miał zastosowania w postępowaniu o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej, gdyż wszedł on w życie po wszczęciu postępowania w sprawie przyznania dopłaty, co spowodowało, że Sąd I instancji niezasadnie przyjął, że przed wydaniem decyzji przez Prezesa UKE sprawa nie została już rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem Spółki;

c) przepisów postępowania, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 96 p.t., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprawidłowym uznaniu, że przepis ten nie miał zastosowania w postępowaniu o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej za 2006 r., gdyż wcześniej Prezes UKE wydał decyzję o odmowie przyznania dopłaty, pomimo tego, że ta decyzja została uchylona prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego, co spowodowało, że Sąd I instancji niezasadnie przyjął, że przed wydaniem decyzji przez Prezesa UKE sprawa nie została już rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem Spółki;

d) przepisów postępowania, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 96 p.t., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprawidłowym uznaniu, że przepis ten nie miał zastosowania w postępowaniu o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej za 2006 r., gdyż Prezes UKE w części przyznał dopłatę, co spowodowało, że Sąd I instancji niezasadnie przyjął, że przed wydaniem decyzji przez Prezesa UKE sprawa nie została już rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem Spółki;

e) przepisów postępowania, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 96 p.t., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprawidłowym uznaniu, że przepis ten nie ma w ogóle zastosowania w postępowaniu o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej, co spowodowało, że Sąd I instancji niezasadnie przyjął, że przed wydaniem decyzji przez Prezesa UKE sprawa nie została już rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem Spółki;

f) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., art. 11 ust. 9 u.s.d.g., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji nieważności decyzji, pomimo że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek nieprawidłowego uznania przez Sąd I instancji, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej za 2006 r.;

g) prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i 96 p.t., przez błędną ich wykładnię, polegające na przyjęciu, że w postępowaniu w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej wszczętym przed 10 kwietnia 2010 r., tj. przed wejściem w życie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., pomimo nierozpatrzenia wniosku w terminie, nie uznaje się, że organ wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, a w konsekwencji przyjęcie, że w sprawie o dopłatę za usługę powszechną za rok 2006 nie uznaje się, że najpóźniej z dniem [...] 2010 r. wydane zostało rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem Spółki.

Prezes UKE zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

I. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

a) art. 267 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm. - dalej "TFUE"), poprzez zaniechanie w niniejszej sprawie przedstawienia pytania prejudycjalnego, pomimo że pytanie dotyczące wykładni art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/22/WE z dnia 7 marca 2012 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dalej: dyrektywa o usłudze powszechnej), dotyczące wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, były podniesione przed WSA w piśmie KIGEiT z dnia [...] 2014 r. - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w tym sensie, że to odmienna wykładnia wspominanych przepisów dokonana przez Trybunał byłaby wiążąca w niniejszej sprawie;

b) art. 190 p.p.s.a. w zw. art. 267 ust. 1 i 2 TFUE, poprzez uznanie, że przepis art. 190 p.p.s.a. dotyczy także wykładni prawa wspólnotowego oraz że w sytuacji dokonania odmiennej wykładni prawa wspólnotowego przez Sąd I instancji nie może on odstąpić od zastosowania (pominąć) wyżej wymienionego przepisu p.p.s.a., oraz że mimo zmiany stanu faktycznego sprawy i modyfikacji skargi nie można było odstąpić, chociażby w części od wykładni, dokonanej przez NSA, która wiąże zdaniem Sądu I instancji w pełni;

c) art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez sporządzenie wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia wyroku oraz poprzez niedostateczne przedstawienie stanu sprawy, w szczególności bez dostatecznego przytoczenia okoliczności faktycznych, niedostateczne przedstawienie stanowisk pozostałych stron, wadliwe przytoczenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia a nadto niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku w zakresie używanych pojęć, tj. pojęcia "usługi powszechnej", "przedsiębiorcy wyznaczonego w decyzjach wymienionych w art. 82 i 83 p.t.", "kosztu netto", "zweryfikowanego kosztu netto" - co uniemożliwia tzw. kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku oraz zawarcie niedostatecznych wskazań dla organu, co do dalszego postępowania w przedmiocie rozpoznania wniosku skarżącej i uczestnika o ponowne rozpatrzenie sprawy.

II. Przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 96 ust. 2, 3, 4 p.t. w zw. z art. 82 ust. 4 p.t. w zw. z art. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej oraz art. 8, 9, 12 ust 1 i 2 dyrektywy o usłudze powszechnej i art. 13 ust. 1-4 tejże dyrektywy, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy, gdy z § 1 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141 – dalej: rozporządzenie kosztowe) wyraźnie wynika, że koszt netto oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem usługi powszechnej, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby, gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia,

b) art. 96 ust. 4 p.t. w zw. z art. 95 ust. 1-3 p.t., art. 3 i art. 13 ust. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej wraz z Załącznikiem IV część A i B do dyrektywy o usłudze powszechnej, poprzez błędną wykładnię wymienionego przepisu i uznanie, że zarówno istota usługi powszechnej, jak i zakres pojęcia nieuzasadnionego obciążenia nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi;

c) art. 81 ust. 1, 2, 3 p.t. w zw. z art. 82 ust 1-4 p.t., art. 85 ust. 1 i 2 p.t. i art. 103 p.t. w zw. z art. 95 ust. 1-3 p.t., poprzez niewłaściwe zastosowanie (w istocie niezastosowanie) i pominięcie definicji usługi powszechnej (w szczególności jej parametrów) oraz procesu wyłaniania przedsiębiorcy wyznaczonego do jej świadczenia oraz szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej, przez co Sąd I instancji doszedł do błędnej konkluzji, że Prezes UKE niezasadnie odmówił przyznania przedsiębiorcy wyznaczonemu dopłaty do kosztów świadczonych przez T.P. usług wchodzących skład usługi powszechnej za rok 2006 - gdy decyzje wyznaczające nakładały na T.P. świadczenie usługi powszechnej o określonych parametrach, wskazywanych również w ofercie konkursowej T.P.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawili w uzasadnieniu skarg kasacyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skarg kasacyjnych.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargi kasacyjne Prezesa UKE, Spółki i Izby zostały oparte na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. Z tego powodu Sąd II instancji w pierwszej kolejności odniesie się do sformułowanych w nich zarzutów procesowych. Konieczność przyjęcia tej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że zarzuty w zakresie naruszeń prawa materialnego mogą być rozpoznane dopiero wtedy, gdy stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Wobec faktu, że przedmiotem rozpoznania są trzy skargi kasacyjne i w pewnym zakresie ich zarzuty pokrywają się, Sąd II instancji zarzuty zbieżne rozpozna łącznie, natomiast do pozostałych odniesie się oddzielnie.

W ocenie NSA skargi kasacyjne nie mają usprawiedliwionych podstaw, zatem nie mogły prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. Sąd II instancji podziela stanowisko WSA w Warszawie prezentowane przez ten Sąd w uzasadnieniu wyroku, chociaż nie wszystkie zawarte tam tezy zasługują na pełną akceptację. Nie zmienia to jednak ogólnego poglądu Sądu II instancji, że uchybienia w tym zakresie nie miały żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a poza tym nie zostały skutecznie zakwestionowane skargami kasacyjnymi.

Ocena przedstawionych w skargach zarzutów kasacyjnych musi wychodzić od ogólniejszej kwestii jaką jest stwierdzenie, że skarżony wyrok zapadł po wcześniejszym orzeczeniu NSA, w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., II GSK 1168/12. Wprawdzie w uzasadnieniu skarżonego wyroku Sąd I instancji wadliwie wskazał ten wyrok, to jednak analiza treści uzasadnienia nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Sąd I instancji odnosił się do tego właśnie wyroku, a nie wyroku w sprawie o sygn. II GSK 1167/13, który zapadł również w tej samej dacie co wyrok II GSK 1168/13. Z tego też względu Sąd II instancji jako nietrafne uznaje zarzuty tych skarg kasacyjnych, które podnoszą tę kwestię, bo przyjmuje, że jest to oczywista omyłka Sądu I instancji, która była skutkiem podobieństwa rozpoznawanych spraw, a nie zamierzonego i wadliwego działania Sądu I instancji. Poza tym, jak to wcześniej zauważył NSA, ta pomyłka nie miała żadnego wpływu na sentencję skarżonego rozstrzygnięcia.

W ujęciu wszystkich skarg kasacyjnych stawiany jest zarzut naruszenia art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., przy czym dodatkowo skarga kasacyjna Prezesa UKE i Izby łączy wskazane naruszenie z art. 267 traktatu UE poprzez niezadanie TSUE pytań prejudycjalnych, a tym samym dokonywania przez Sąd I instancji w sposób nieuprawniony oceny przepisów unijnych, czyli dyrektywy usługowej. Tak przedstawiony zarzut kasacyjny jest nietrafny. Słusznie Sąd I instancji zauważył, że w rozpoznawanej przez niego sprawie nie było potrzeby zadawania pytań TSUE. Podobnie takiej potrzeby nie widzi Sąd II instancji w zakresie pytań, które zostały skierowane pod jego adresem, a sformułowane w skardze kasacyjnej Izby i uzupełnione jej pismem złożonym na rozprawie.

Odnosząc się szczegółowo do tego problemu NSA potwierdza dotychczasowy własny pogląd, zgodnie którym Sąd II instancji, jako sąd ostatni w hierarchii odwoławczej, nie ma obowiązku występowania z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, jeżeli uznaje, że konkretna kwestia prawna objęta pytaniami prejudycjalnymi nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wniosek taki jest prostą konsekwencją łącznej interpretacji art. 267 akapit 2 i 3 traktatu UE, a więc uznania, że sąd odwoławczy jako sąd ostatniej instancji dysponuje taką sama autonomią jak sądy niższych instancji (zob. wyrok NSA z dnia 13 maja 2015 r., II GSK 1863/12, CBOIS). W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją. Sąd I instancji jasno i trafnie przyjął, że nie ma podstaw do zadawania TSUE pytań prejudycjalnych, gdyż w sprawie nie pojawia się problem zgodności art. 11 ust. 9 u.s.d.g. z dyrektywą usługową 2002/22/WE, zatem nie ma w tym zakresie potrzeby rozstrzygania o zgodności prawa krajowego z unijnym. Sąd II instancji podziela ten pogląd i podkreśla, że konieczność zadania pytania TSUE musi wynikać z realnej kolizji tych przepisów, a nie może być antycypacją oczekiwań stron ze względu na rozbieżność ocen prawnych jakie pojawiły się w tej materii przed Sądem II instancji. Z tego względu te zarzuty kasacyjne, które podnoszą naruszenie art. 267 traktatu UE są chybione.

Na kanwie tych zarzutów pojawia się kolejna kwestia podnoszona przez strony, która jest wiązana z naruszeniem przez Sąd I instancji art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Odpowiadając na tak stawiany zarzut, Sąd II instancji stwierdza, że skarżony wyrok nie narusza dyspozycji art. 190 p.p.s.a. Z treści uzasadnienia wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., II GSK 1168/12, zatem wyroku, którym został związany Sąd I instancji, wynika, że w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji miał przesądzić o możliwości i zakresie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do stanu faktycznego ustalonego w spawie, w której rozpoznawana jest skarga kasacyjna.

Wprawdzie NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., II GSK 1168/12 zaprezentował ogólny pogląd na temat dopuszczalności stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sprawie z zakresu dopłaty do usługi powszechnej świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego, jednak równocześnie ten Sąd stwierdził, że możliwość zastosowania tego przepisu w sprawie dotyczącej dopłaty za 2007 r. musi być ustalona przez Sąd I instancji w postępowaniu prowadzonym po uchyleniu wyroku. W ten sposób wyznaczony zakres obowiązku dla Sądu I instancji wymagał oceny na użytek rozpoznawanej sprawy możliwości stasowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Sąd I instancji w skarżonym obecnie wyroku dokonał takich ustaleń, zatem działał zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a. W ramach tej oceny przyjął, że w rozpoznawanej sprawie odnoszącej się do dopłat za 2007 r. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie może mieć zastosowania. Sąd I instancji na poparcie tego poglądu przedstawił obszerne uzasadnienie. NSA uznaje tę argumentację za zasadną, co więcej stwierdza, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. może odnosić się tylko do spraw przedsiębiorcy, a tymi nie mogą być te rodzaje spraw, które wiążą się z wydaniem decyzji administracyjnych w określonej prawnie procedurze. W tym znaczeniu Sąd I instancji trafnie przyjął, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania do dopłaty za 2007 r., a ten właśnie problem był objęty zakresem działania art. 190 p.p.s.a. W tym miejscu Sąd II instancji akceptując pogląd WSA w Warszawie odnoszący się do niestosowania w rozpoznawanej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz podzielając przedstawioną na jego rzecz argumentację, odstępuje od powtórnego jej przytaczania, stwierdzając, że zarzuty kasacyjne nakierowane na kwestionowanie poprawności stosowania art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. są chybione jako niemające prawnego oparcia.

Na marginesie tych rozważań Sąd II instancji zauważa, że wszystkie skargi kasacyjne w zakresie ocenianego zarzutu, a skargi kasacyjne Prezesa UKE i Izby, a Spółki w zakresie zarzutów oznaczonych pkt a, c, d, e, f, g, i, j są również wadliwe formalnie. Wada ta nie skutkuje ich odrzuceniem, bo judykatura przyjęła możliwość rozpoznania skarg obarczonych tego rodzaju wadami (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 1/09, ONSAiWSA 2010, z. 1, poz. 1), jednak nie zmienia to faktu, że tak zbudowane zarzuty nie odpowiadają wymogom ustawy, co ma istotne znaczenie przy sformalizowanym i profesjonalnym charakterze skargi kasacyjnej, gdyż efektem tych uchybień jest ograniczenie kontroli kasacyjnej skarżonego wyroku tylko do tych wątków, które daje się jednoznacznie ustalić z treści uzasadnienia. W takim też zakresie dokonuje kontroli Sąd II instancji rozpoznając złożone w sprawie skargi kasacyjne. Podkreślić także należy, że kontrola kasacyjna wyroku odnosi się do działań Sądu I instancji, zatem przepisów, które ten Sąd stosował lub których nie zastosował, nie zaś do przepisów stosowanych przez organy, a z treści wielu zarzutów kasacyjnych wynika, że strony skarżące kasacyjnie stawiają Sądowi I instancji zarzut wadliwego stosowania przepisów materialnego lub procesowego prawa administracyjnego. Przepisy tego rodzaju stosują organy, toteż one mogą naruszać wyrażone w nich normy. Nie może tego czynić Sąd I instancji, który tych przepisów nie stosuje. Z takim ujęciem zarzutów mamy do czynienia w zakresie zarzutów pkt 3, 4 i 5 skargi kasacyjnej Izby, pkt 1a), 2a), 2b) i 2c) Prezesa UKE oraz pkt d, e, f, g, i, j Spółki.

Zdaniem NSA nietrafne są również te zarzuty skarg kasacyjnych, które podnoszą naruszenie przepisów prawa materialnego. Poszczególne strony skarżące kasacyjnie ujmują te zarzuty od strony technicznej w sposób zróżnicowany, jednak we wszystkich tych przypadkach kwestionują błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 95 i art. 96 p.t., zatem sposobu rozumienia zweryfikowanego kosztu netto stanowiącego uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego jako przesłanki uzasadniającej odmowę przyznania dopłaty. W zakresie tych zarzutów wadliwie zbudowane są zarzuty Spółki (pkt 2), która w ich ramach wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji ogólnie art. 95 i art. 96 p.t. W postępowaniu kasacyjnym, więc w skardze kasacyjnej stosownie do treści art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w ramach podstaw kasacyjnych należy zarzuty odnosić do konkretnie i jednoznacznie określonych przepisów prawa. Sąd II instancji nie działa z urzędu, zatem nie może domniemywać naruszeń tych przepisów, które nie zostały wskazane. Podkreślić należy, że art. 95 i art. 96 p.t. to jednostki tekstu ustawy składające się z wielu przepisów, a to oznacza, że poprawnie zbudowany zarzut kasacyjny powinien odnosić się do konkretnych przepisów objętych tymi jednostkami redakcyjnymi. Rozpoznawany zarzut tego nie czyni, więc już z tego tylko względu nie zasługuje na uwzględnienie.

W pozostałej części zarzuty naruszenia prawa materialnego sformułowane w skargach kasacyjnych poddają się kontroli kasacyjnej, jednak merytorycznie są nietrafne. Odniesienie się do nich wymaga raz jeszcze podkreślenia, że obecna ocena ich trafności musi być dokonywana przez pryzmat treści art. 190 p.p.s.a., gdyż wykładnia art. 95 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 96 ust. 4 p.t. może być ustalana w ramach wytycznych sformułowanych przez NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., II GSK 1168/12. Uwzględniając ten kontekst sprawy NSA stwierdza, że zaskarżony wyrok nie narusza dyspozycji art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 95 ust. 1, ust. 3 i art. 96 ust. 4 p.t. W wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. II GSK 1168/12, NSA stwierdził, że niespełnienie w całości wymagań decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 p.t., zatem wyznaczającej do świadczenia usługi powszechnej, nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania dopłaty. Naruszenie obowiązków wynikających z takiej decyzji może skutkować podjęciem przez organ określonych kroków przewidzianych p.t. zmierzających do wykonywania usługi zgodnie z decyzją, ale nie może stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty, bo ta musi być wiązana z aspektem ekonomicznym świadczenia usługi powszechnej i koniecznie ma odnosić się do zweryfikowanego kosztu netto usługi odniesionego do niezasadnego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Wskazując na ten aspekt sprawy, NSA stwierdził, że Sąd I instancji w zależności od możliwości stosowania w sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. dokona oceny poprawności stosowania przez Prezesa UKE treści art. 96 ust. 4 p.t. przy uwzględnieniu poglądu, że sposób wykonywania decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej nie może być przesłanką odmowy przyznania dopłaty. Wykonując powyższe zalecenie, Sąd I instancji uchylił decyzję Prezesa UKE, ze względu na naruszenie przez organ treści art. 96 ust. 4 p.t., gdyż podstawą odmowy przyznania dopłaty było niewykonanie decyzji wyznaczającej Spółkę do świadczenia usługi powszechnej w zakresie poziomu dostępności i jakości jej świadczenia, bez odniesienia się organu do przesłanki "uzasadnionego obciążenia", bo tylko na gruncie poprawnego rozważenia wniosku w kontekście tego warunku można dokonać poprawnej oceny zasadności wniosku o dopłatę.

Zdaniem Sądu II instancji tak ujęte stanowisko nie narusza prawa w zakresie w jakim podnoszą skargi kasacyjne. Sąd II instancji potwierdza trafność stanowiska prezentowanego przez WSA w Warszawie oraz uznaje, że wypełnia ono treść art. 190 p.p.s.a., chociaż w sposób lakoniczny przyjmuje, że Prezes UKE błędnie przyjął, że niespełnienie w całości wymagań decyzji z art. 82 ust. 4 p.t. uzasadnia odmowę dopłaty. Rozwijając ten aspekt przyjętej przez WSA w Warszawie argumentacji na rzecz uchylenia decyzji stwierdzić należy, że realizacja decyzji Prezesa UKE wyznaczającej przedsiębiorcę do świadczenia usługi powszechnej na podstawie art. 82 ust. 4 p.t. m.in. w zakresie poziomu dostępności tej usługi i jej jakości, nie może być jedyną podstawą odmowy przyznania dopłaty o jakiej stanowi art. 95 ust. 1 i ust. 2 p.t. w związku z art. 96 ust. 4 tej ustawy, co nie oznacza, że dostępność usługi oraz jej jakość nie mają wpływu na przyznanie tej dopłaty, jednak by to miało miejsce organ jest obowiązany wykazać, że dostępność i jakość usługi powszechnej, pomimo że wpływa na koszt netto, to nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Dopiero takie odniesienie kosztu świadczenia usługi do jej dostępności i jakości pozwala przyjąć, że dostępność i jakość jest szeroko rozumianą przesłanką ekonomiczną, a o odmowie dopłaty mogą przesądzać tylko względy ekonomiczne, a nie formalny sposób wykonywania decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy. Z tej perspektywy argumentacja Sądu I instancji odpowiada prawu i stanowisku NSA z wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. Oznacza to, że niepełna dostępność usługi powszechnej lub zła jakość może być podstawą do odmowy dopłaty tylko wtedy, gdy koszt netto jej świadczenia zostanie uznany za uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy, a nie tylko dlatego, że przedsiębiorca nie wykonuje treści decyzji o wyznaczeniu. Z tego powodu Sąd II instancji przyjął niezasadność zarzutów materialnych podniesionych w skargach kasacyjnych.

Poza kompleksowym odniesieniem się do zarzutów powtarzających się we wszystkich skargach, indywidualnie stwierdzić należy, że nietrafny jest zarzut kasacyjny Spółki podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Brak trafności tak stawianego zarzutu jest konsekwencją przyjęcia nietrafności zarzutów odnoszących się do treści art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Skoro w rozpoznawanej sprawie nie doszło do milczącego wydania decyzji, to tym samym nie doszło do wydania decyzji w sprawie uprzednio rozstrzygniętej decyzją administracyjną.

Jako nietrafne i niemajace prawnego uzasadnienia należy przyjąć zarzuty kasacyjne Prezesa UKE, Spółki i Izby podnoszące naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazany przepis może być samodzielną podstawą kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera prawem określonych elementów. Treść art. 141 § 4 p.p.s.a. ma charakter formalny, to oznacza, że ocenie podlega kompletność uzasadnienia, a nie trafność ocen i twierdzeń Sądu I instancji. Dodatkowo należy podkreślić, że formalna kompletność uzasadnienia musi być odnoszona do całej jego treści, a nie tylko do sposobu ujęcia i przedstawienia stanu faktycznego i oceny prawnej. Mniej doskonałe uzasadnienie wyroku nie narusza treści art. 141 § 4 p.p.s.a., jeżeli z niego wynikają niezbędne elementy określone przez ustawę. W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie wyroku spełnia wszystkie ustawowe warunki, zatem trudno byłoby nawet uznać, że jest w tym zakresie wadliwe, być może tylko niedoskonałe.

Z oczywistych względów nietrafny jest zarzut Spółki podnoszący naruszenie art. 133 § 1 i art. 134 p.p.s.a. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku w sposób jednoznaczny potwierdza, że Sąd I instancji orzekał w sprawie odmowy ustalenia dopłaty za 2007 r. Omyłkowe wskazanie innego okresu i wydanej decyzji w lutym 2008 r. nie zmienia zakresu i granic sprawy, w której zapadł kontrolowany wyrok, chociaż obniża ocenę uzasadnienia.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.