Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 262/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2012-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Protokolant: Krzysztof Olczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60; z późn. zm.), art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; z późn. zm.; zwanej w skrócie "u.g.h."), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k., udzielonego decyzją nr [...] z dnia [...] - cofnął skarżącej spółce G. w N. zezwolenie udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją nr [...] z dnia [...] w części dotyczącej miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanych w pkt II zezwolenia:

– pod numerem porządkowym [...] zezwolenia tj. "[...]",

– pod nr porządkowym [...] zezwolenia tj. "[...]".

Organ wskazał, że w wyniku przeprowadzenia eksperymentu oraz na podstawie opinii biegłych ustalił, że na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych w ww. miejscach urządzane były gry, w których istniała możliwość zastosowania stawki jednorazowego rozegrania w wysokości przekraczającej 0,50 zł, a więc z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektomechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W odwołaniu skarżąca Spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie oraz art. 23b u.g.h. poprzez brak jego zastosowania, w sytuacji kiedy okoliczności sprawy nakazywały jego bezwzględne zastosowanie. Zdaniem skarżącej Spółki organ błędnie powołał jako podstawę prawną decyzji wykluczające się art. 59 pkt 2 i 138 u.g.h, nie wykazał też, że doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia, co jest warunkiem zastosowania art. 59 pkt 2 u.g.h. Ponadto w przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania automatów do gier właściwym jest inny tryb postępowania niż przyjął to organ, tj. poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez fachową, ustawowo umocowaną Jednostkę Badającą.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ podniósł, że art. 59 pkt 2 i 138 u.g.h. nie wykluczają się. Przepis art. 59 ust. 2 u.g.h. zawiera ogólną kompetencję organu właściwego w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia do stosowania środka nadzorczego w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier. Na mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. przepis art. 59 ust. 2 u.g.h. ma zastosowanie także do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy. Natomiast w art. 138 ust. 3 u.g.h. ustawodawca wskazał szczególny przypadek naruszenia warunków wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z tym przepisem organ, o którym mowa w art. 59 ust. 2 u.g.h. w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Ponadto zdaniem organu art. 138 ust. 3 u.g.h. egzemplifikuje szczególny przypadek rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności dotyczącej wyłącznie gier na automatach o niskich wygranych.

Rozstrzygnięcie wydane przez organ zostało zatem oparte na normie wyintpretowanej z art. 59 ust. 2 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h.

W ocenie organu zostało dowiedzione, że w dwóch punktach gier tj. w S. i W., w automatach Spółki stawka za udział w jednej grze wynosiła odpowiednio 4 zł i 10 zł, a więc była wyższa niż 0,50 zł tj. wyższa niż maksymalna stawka określona w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Ustaleń tych dokonano w drodze eksperymentu dokonanego przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności kontrolnych, a więc w drodze legalnego dowodu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 października 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 323/11). Ustalenia dokonane podczas eksperymentów zostały ponadto potwierdzone w opiniach biegłych. Organ wydał zatem rozstrzygnięcie na podstawie dwóch odrębnych dowodów, z których wynikały zbieżne ustalenia i wnioski.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23b u.g.h. organ wskazał, że sprawdzenie czy zarejestrowany automat funkcjonuje zgodnie z warunkami rejestracji jest przeprowadzane w odrębnym postępowaniu, dla którego właściwym jest naczelnik urzędu celnego, a nie organ koncesyjny tj. Dyrektor Izby Celnej.

W skardze do sądu administracyjnego Spółka zarzuciła decyzji naruszenie:

1) prawa pierwotnego tj. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską tj. przepisów:

- art. 34 TFUE, czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE, tj. zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

- art. 56 TFUE, tj. zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2) przepisów procedury, polegających w szczególności na wydaniu orzeczenia, które oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. (Dz.U.UE.L. 1998.204.37 ze. zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej;

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

- art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

- art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 u.g.h., który to przepis w ocenie skarżącej narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne;

- art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia Spółki uprawnień do jej prowadzenia. Organ nie przypisuje przy tym skarżącej jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe niż za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., a zatem obciążając stronę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą skarżąca z całą odpowiedzialności nie ponosi;

- art. 138 ust.3 u.o.g.h. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez Jednostkę Badającą Ministra Finansów, o której mowa w art. 23f u.g.h., chociaż owa Jednostka Badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji;

- art. 129 ust. 3 u.o.g.h. w zw. z art. 197 §1 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie przez organ nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, których wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą organ z pewnością nie dysponuje;

- art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez jego wadliwe zastosowanie, mające postać orzeczenia w oparciu także o ten przepis, jednakże bez wyjaśnienia, na czym polegać miałoby zarzucane skarżącej naruszenie warunków objętych zezwoleniem, regulaminem lub przepisem prawa – i to w stopniu rażącym.

Skarżąca zarzuciła ponadto zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów procedury mających wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest:

- art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez odmowę zrealizowania prawidłowo zgłoszonego wniosku dowodowego, podniesionego dla wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych tezom głoszonym przez organ celny, przy czym odmowę tą uzasadniono stwierdzeniem, iż organ za udowodnione uważa okoliczności przeciwne do tych, które próbowała wykazać skarżąca;

- art. 122, art. 180, art. 190, art. 191 i art. 197 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie za opinię biegłego w rozumieniu tych przepisów opracowań, sporządzonych na potrzeby innego postępowania, które nie spełniają wymogów prawidłowej opinii biegłego, brak w nich bowiem części teoretycznej, metodologii przeprowadzonego badania, opisu wykonywanych czynności badawczych, a ponadto zawierają niedopuszczalny w postępowaniu podatkowym osąd co do stosowania i wykładni przepisów prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu podatkowym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Uchylenie decyzji może zatem nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi; Dz.U Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej w skrócie "p.p.s.a.").

W zakresie tak określonej kognicji Sąd stwierdza, że w wyniku wydania zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu strony skarżącej dotyczącego braku notyfikacji przepisów obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych jako przepisów technicznych, co jest w jej ocenie wymagane przez Dyrektywę nr 698/34/WE wskazać należy, iż Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej jest zobowiązana, jak słusznie zauważyła strona skarżąca, do przestrzegania prawa Unii Europejskiej, w tym w zakresie procedury notyfikacyjnej, przewidzianej powołaną dyrektywą, zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego.

Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit.d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit.e). Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części.

Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit.d) dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Tak więc uwzględniając powyższe należy dojść – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - do wniosku, że ustawa o grach hazardowych w zakresie dotyczącym rozpatrywanego przypadku nie wymagała notyfikacji. W rezultacie nie można też kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE), czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE.

Niezasadne są zarzuty skargi odnośnie naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 22 w zw. z 31 ust. 3 i art. 7 i art. 83 Konstytucji RP. Sąd nie powziął bowiem wątpliwości co do zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Konstytucja RP w art. 2 stanowi, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Natomiast art. 7 Konstytucji wyraża zasadę praworządności.

Zgodnie zaś z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Wolność gospodarcza (art. 22 Konstytucji) stanowi tzw. prawo podmiotowe o charakterze "negatywnym". W zakresie prowadzenia działalności gospodarczej uznaje się więc zasadę, że wszystko co nie jest zakazane jest dozwolone. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać mogłaby wartościom, o których mowa w powołanym wyżej art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego też, począwszy od ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawodawca, wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, określał jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności wymagało koncesji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny.

Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej rozpatrywać też należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności (art. 20 Konstytucji), a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, a w szczególności bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają ogólniejsze pojęcie interesu publicznego. Odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza więc pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Przy ustaleniu jego zawartości muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne, a także hierarchia wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego. Niewątpliwie do kategorii "interesu publicznego" zaliczyć należy te wartości, które są wskazywane w art. 31 ust. 2 Konstytucji, w tym też ochronę wolności i praw innych osób (por. wyrok TK z 10 października 2001 r., sygn. K 28/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 212).

Wobec tego należy uznać, że zarówno koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności.

W ocenie Sądu zarzut naruszenia przez ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www/sejm.gov.pl i http://www.senat.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Z powyższych względów trudno byłoby uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez stronę skarżącą przepisy Konstytucji RP.

Odnośnie naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. podkreślić należy, iż stosownie do treści tegoż przepisu organ o którym mowa w ust. 2 (art. 138), w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 (czyli wartość i jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł). Z treści tego przepisu wynika zatem wprost, iż wystąpienie odpowiednich przesłanek, w tym bez wątpienia umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia rozumianego bez wątpienia jako zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych. Prowadzone zaś – na podstawie tegoż artykułu – postępowanie, stanowiące w istocie weryfikację prawidłowości działalności automatu o niskich wygranych, ma jedynie na celu ustalenie, czy automat ten umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż te o których mowa w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Postępowanie to jest nadto niezależne od tego, o którym mowa w § rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych odnoszącego się do badania warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji, a nie zaś prawidłowości jego funkcjonowania jako automatu wcześniej już dopuszczonego do eksploatacji.

Skoro zatem w rozpatrywanej sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. w dniu [...] (odnośnie automatu [...] nr fabryczny [...] zlokalizowanego w punkcie w W.) i w dniu [...] (odnośnie automatu zlokalizowanego w punkcie w S. [...] nr fabryczny [...]) oraz ustaleń poczynionych przez biegłych sądowych: Sądu Okręgowego w C. odnośnie automatu [...] nr fabryczny [...] i Sądu Okręgowego w B. odnośnie automatu [...] nr fabryczny [...] zgodnie potwierdziły, iż ww. automaty umożliwiają grę za stawki odpowiednio 4 i 10 zł, w sytuacji kiedy dopuszczalna ustawowo stawka za grę wynosi 0,50 zł, to zasadnym było cofnięcie zezwolenia zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 3 tejże ustawy.

Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego, podkreślić należy, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), jest więc dowodem legalnym. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy).

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, iż organ administracji publicznej – z uwagi na sugerowany przez stronę brak specjalistycznej wiedzy - dokonał nieprawidłowej wykładni "terminów specjalistycznych" zawartych w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Z treści wspomnianego przepisu wynika, iż "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Mając zatem powyższe na uwadze Sąd nie dopatrzył się dowolności w przyjęciu przez organ, iż przez "grę o niskich wygranych" należy rozumieć grę na dopuszczonym (w odpowiednim) czasie do eksploatacji automacie w punkcie gier objętych stosownym zezwoleniem. Podkreślenia wreszcie wymaga, iż zarzut braku wyjaśnienia terminów takich jak "stawka", za udział "w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej", "gra", "minimalny czas jednej gry", "wypłata i płatność", czy "częstotliwość trafień" w żaden sposób nie wpływa i nie neguje ustaleń dokonanych przez kontrolujących w sprawie np. poprzez udowodnienie, że opisana przez kontrolujących gra jako przeprowadzona za 10 zł w rzeczywistości przeprowadzona została za inną stawkę, w szczególności za stawkę nie większą niż stawka dopuszczalna tj. 0, 50 zł.

Jeżeli chodzi o opinię biegłych (sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego), należy podkreślić, że biegli są wpisani przez Sądy Okręgowe odpowiednio w C. i B. na listę biegłych, a zatem w ocenie Sądu, nie zachodzi konieczność weryfikacji ich wiedzy z zakresu informatyki i telekomunikacji.

Ponadto, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny (art. 197 o.p.), przeto trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały opinię ww. biegłych – jako osób dysponujących wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji – za taki dowód. Trzeba też wskazać, że na mocy art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

Konkludując wskazać należy, iż organ w oparciu o wskazane wyżej dowody (wynik eksperymentu i opinia biegłego sądowego) mógł zatem dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 8 obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 o.p. wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. W konsekwencji skoro zatem organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały – co wymaga podkreślenia Sądu - zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Należy przy tym podkreślić, że jak wynika z obu ww. opinii – w badanych automatach istnieje, pomimo nienaruszonych plomb – fizyczna możliwość ingerencji w elementy elektroniczne automatów, co nie wyklucza możliwości zmiany ustawień automatu po jego rejestracji. W takiej sytuacji uzasadniona jest, dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, ocena działania automatu na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego, bez konieczności wcześniejszego przeprowadzenia badania przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – o który to dowód skarżąca wnosiła w toku postępowania. Opierając zatem podjęte decyzje na dopuszczonych w poczet materiału dowodowego opiniach biegłych sądowych, organy nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Zauważyć trzeba, że organ ma jedynie prawo, a nie obowiązek, przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 229 o.p.). – co znalazło zresztą wyraz w postanowieniu organu z dnia [...] o odmowie przeprowadzania wnioskowanego przez stronę dowodu.

Powyższe prowadzi do wniosku, że organy administracyjne przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 120, 180 § 1, art. 187 § 1 o.p. Organ II instancji trafnie uznał, że cały materiał dowodowy zebrany w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Nie sposób dopatrzyć się także w działaniu organów naruszenia art. 191 o.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonych eksperymentów oraz opinii biegłych sądowych, z których jednoznacznie wynikało, że kontrolowane automaty nie spełniają wymogów określonych w przepisach prawa tj. w art. 129 ust. 3 u.g.h., gdyż wartość stawki za jedną grę przekraczała maksymalną, dopuszczalną jej wysokość (0, 50 zł).

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.