Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 500/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1764
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Magdalena Dobek-Rak Sędziowie: sędzia WSA Diana Trzcińska Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w Gdańsku w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 lutego 2022 r. sprawy ze skargi Sieci A z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 9 lipca 2021 r., nr [...] w sprawie udostepnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej Sieci A z siedzibą w W. kwotę 200,00 (słownie: dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Skarga A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 9 lipca 2021 r. utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta Miasta z 9 listopada 2020 r. o odmowie udostępnienia informacji publicznej została wniesiona w następującym stanie sprawy:

W dniu 16 stycznia 2020 r. A. złożyło za pośrednictwem ePUAP wniosek o udzielenie informacji publicznej w zakresie udostępnienia skanu umowy zawartej w dniu 11 października 2018 r. pomiędzy Prezydentem Miasta, a B. (dalej wykonawca) obejmującej budowę parkingów przy [..] (dalej: umowa). W dniu 29 stycznia 2020 r. udzielono odpowiedzi na wniosek przesyłając umowę zanonimizowaną oraz zamieszczając w Biuletynie Informacji Publicznej odpowiedź wraz z linkiem do przedmiotowej umowy. W dniu 24 lutego 2020 r. Stowarzyszenie złożyło pismo wzywające do wydania decyzji odmownej, które organ potraktował jako wniosek o udostępnienie informacji publicznej w postaci pełnej treści umowy tj. bez anonimizacji.

Decyzją z 9 marca 2020 r. Prezydent Miasta odmówił udostępnienia pełnej treści umowy.

Wobec złożenia przez Stowarzyszenie odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 9 września 2020 r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy Prezydent Miasta zwrócił się do wykonawcy o udzielenie informacji czy i jakie informacje powinny pozostać w jego ocenie poufne, jakie konkretnie podjął działania mające przeciwdziałać ich ujawnieniu oraz czy rezygnuje z przysługującego mu prawa do ochrony ich poufności stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 8 października 2020 przeprowadzono wideokonferencję z wykonawcą. Argumentował on podczas rozmowy, że w jego ocenie na rynku polskim zaszły zdecydowane zmiany w porównaniu z rokiem 2018, realizowanych jest coraz więcej projektów w formule PPP a umowy zawierane pomiędzy partnerem prywatnym a sektorem publicznym w coraz większym zakresie są jawne i dostępne również jako wzory umów. Ma to związek z upływem czasu od ich zawarcia oraz z tym, że zmiany rynkowe i podejście firm do zakresu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, sprawia że wiele zapisów umów przestaje mieć atrybuty tajemnicy i spełniać przesłanki do jej ochrony. Wykonawca zobowiązał się, że ponownie przeanalizuje zapisy umowy pod kątem ich ochrony.

Pismem z 21 października 2020 r. wykonawca zrzekł się prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie postanowień zawartej umowy z wyłączeniem części załączników wskazanych w niniejszej decyzji odmownej, co szczegółowo uzasadnił, a organ ponownie przeanalizował. Jednocześnie wykonawca wyjaśnił, iż treść zawarta w tych dokumentach składających się na umowę, co do których obecnie odmawia on zgody na ich ujawnienie, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz niniejszym zastrzega, iż nie mogą one być udostępniane przez Prezydenta Miasta jakimkolwiek osobom trzecim.

Wobec powyższego w dniu 9 listopada 2020 r. umowa wraz z załącznikami została zamieszczona w BIP, o czym poinformowano Stowarzyszenie A.

Prezydent Miasta w decyzji z 9 listopada 2020 r. o odmowie ujawnienia części załączników do umowy "Zaprojektowanie, sfinansowanie, wybudowanie i eksploatacja ogólnodostępnych Parkingów Kubaturowych w G." nr [..] zawartej dnia 11.10.2018r. pomiędzy Miastem, a B. wskazał, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uregulowane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "u.z.n.k."), zgodnie z którym rozumie się ją jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zgodnie z przywołanym art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa po spełnieniu następujących przesłanek:

a) informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadająca wartość gospodarcza;

b) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;

c) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Powyżej wskazane wyliczenie ustawowe elementów składających się na taką tajemnicę nie jest przy tym wyczerpujące. Organ przytoczył również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z którym: "niemożliwym jest wyczerpujące wskazanie informacji lub dokumentów będących integralną częścią oferty stanowiących jednocześnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomocne w tym zakresie za każdym razem będzie orzecznictwo sądów powszechnych, które służy wyjaśnieniu przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce."

Przyjmuje się, że informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Ponadto staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna - bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą . Wskazano, iż informacje objęte wnioskiem o utajnienie są znane jedynie wąskiemu, ograniczonemu kręgowi osób wśród pracowników oferenta oraz nigdy nie zostały podane do informacji publicznej.

Ponadto pod pojęciami "informacji techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą" kryją się najogólniej rozumiane sposoby wytwarzania, formuły chemiczne, wzory i metody działania, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym). W przypadku informacji o charakterze organizacyjnym należy mieć na uwadze, że mogą to być w szczególności informacje wskazujące na posiadany krąg kontrahentów, ceny, za jakie wykonawca może uzyskać dane urządzenia lub usługi, oraz udzielone rabaty.

Próbę zdefiniowania "tajemnicy przedsiębiorstwa", podjął m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 stwierdzając, że: "informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.".

W zakresie informacji mających wartość gospodarczą wskazuje się, iż "za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem [...]. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość) [...]. Co istotne, przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów" . Informacja taka powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą istotną dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku .

Taka sytuacja, zdaniem Prezydenta, ma miejsce w analizowanym stanie faktycznym, gdyż wartość gospodarcza zastrzeżonych przez koncesjonariusza informacji wynika przede wszystkim z faktu posiadania danych, do których dostępu nie mają inni (w szczególności podmioty konkurujące z wykonawcą na rynku). Biorąc pod uwagę okoliczność, iż przedsiębiorstwa konkurujące z wykonawcą na rynku od wielu lat mogą zwrócić się do Prezydenta o udostępnienie przedmiotowych dokumentów w trybie informacji publicznej, uznał organ I instancji, iż informacje te mogą zostać wykorzystane podczas przygotowania oferty w analogicznych postępowaniach. Tym samym wartość gospodarcza związana jest w tym przypadku z możliwością wystąpienia szkody po stronie wykonawcy w przypadku udostępnienia danych szerszemu kręgowi osób.

Ponadto podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Wykonawca powinien zatem podjąć działania zmierzające do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach, w tym w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z 6.06.2003 r. , zgodnie z którym "informacja staje się »tajemnicą«, kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań".

Dokumenty składające się na umowę w zakresie w jakim wydano odmowę ich udostępnienia zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa oraz posiadają wymierną wartość gospodarczą a informacje te nie zostały ujawnione lub podane do wiadomości publicznej, zaś wykonawca podjął wszelkie dozwolone prawem działania celem zachowania poufności przedmiotowych informacji zastrzegając tę okoliczność. W ocenie organu I instancji spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w obecnie obowiązującym art. 11 ust. 2 u.z.n.k., co w konsekwencji powoduje, iż informacje zastrzeżone przez wykonawcę nie mogą zostać ujawniane podmiotom trzecim. Ujawnienie tych materiałów mogłoby zatem wyrządzić szkodę interesom wykonawcy oraz zachwiać relacje konkurencyjne w związku z np.: ujawnieniem Analizy Ekonomiczno-Finansowej czy Koncepcji Programowo-Przestrzennych przygotowanych na bazie posiadanego przez wykonawcę know-how. W ten sposób bowiem konkurenci weszliby w posiadanie szczegółowych informacji co do stanu organizacyjnego i strategii gospodarczej firmy działającej na analizowanym w sprawie rynku. Posiadanie tych informacji może zagwarantować uzyskanie przewagi czy choćby założeń przychodowo-kosztowych Analizy Ekonomiczno-Finansowej, rozwiązań technicznych w ramach Koncepcji Programowo-Przestrzennych czy wyjaśnień do treści oferty, nie tylko z uwagi na okoliczność, że nie są one powszechnie znane, ale przede wszystkim z uwagi na fakt, iż przedmiotowe dane mogą przysporzyć konkurencji wymiernych korzyści ekonomicznych lub zaoszczędzić kosztów.

W związku z otrzymanym od wykonawcy pismem z 21 października 2020 r. Prezydent w sposób konsekwentny począwszy od dnia zawarcia umowy każdorazowo wszechstronnie wyjaśniał przesłanki objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jak również każdorazowo zwracał się do wykonawcy z zapytaniem czy nie rezygnuje z przysługującego mu prawa do ochrony w trybie art. 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Organ jako dysponent informacji każdorazowo badał czy spełnione zostały przez przedsiębiorcę przesłanki formalne i materialne pozwalające na to, aby zgromadzonemu materiałowi móc przypisać walory tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto opierając się na przepisie art. 107 § 3 k.p.a. wskazano uzasadnienie faktyczne poprzez wykazanie faktów, dowodów na których organ oparł swoją decyzję oraz przedstawiono uzasadnienie prawne - przywołując obowiązujące orzecznictwo w tym zakresie. Również w przypadku pisma wykonawcy z 21 października 2020 r. Prezydent wdrożył wskazaną wyżej procedurę.

Poniżej organ I instancji przedstawił wyjaśnienia koncesjonariusza oraz swoje stanowisko w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych załączników do umowy, jakich treść zastrzegł koncesjonariusz tj:

1. Załącznik nr 3 do umowy o nazwie Oferta wraz z Załącznikami:

1.1. Koncepcja programowo - przestrzenna (w umowie załącznik nr 3 pkt 1);

1.2. Harmonogram rzeczowo - finansowy zgodnie ze wzorem załączonym do OWK (w umowie załącznik nr 3 pkt 2);

1.3. Analiza ekonomiczno-finansową przedmiotu koncesji sporządzona w oparciu o wzór załączony do OWK (w umowie załącznik nr 3 pkt 8);

2. Aktualizacja Oferty (w umowie w załączniku nr 3 pkt 8):

2.1. Pismo koncesjodawcy w sprawie wyjaśnienia treści Lokalizacja Oferty z dnia 01.08.2018r. (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 1)

2.2. Wyjaśnienia treści Oferty z dnia 09.08.2018r. (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 2)

2.2.1. Analiza ekonomiczno-finansową (w umowie Załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 2 ppkt 2.1.)

2.3. Pismo koncesjodawcy w sprawie wyjaśnienia treści Lokalizacja Oferty z dnia 23.08.2018r. w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 3)

2.4. Wyjaśnienia treści Oferty z dnia 06.09.2018r. (w umowie załącznik nr 3

Aktualizacja Oferty pkt. 4)

2.4.1. analiza ekonomiczno - finansowa (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 4 ppkt 4.1.)

2.4.2. harmonogram rzeczowo - finansowy (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 4 ppkt 4.3.)

2.4.3. (..) opis koncepcji programowo – przestrzennej (...) koncepcji programowo-przestrzennej (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 4 ppkt 4.4.)

2.4.4. [..] opis koncepcji programowo – przestrzennej [.] koncepcje programowo-przestrzennej (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 4 ppkt 4.5.)

2.4.5. [..] opis koncepcji programowo - przestrzennej (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 4 ppkt 4.6.)

2.4.6. [..] opis koncepcji programowo - przestrzennej (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 4 ppkt 4.7.)

3.Wyjaśnienia treści Oferty z dnia 04.10.2018 r. (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 5)

3.1. harmonogram rzeczowo - finansowy (w umowie załącznik nr 3 Aktualizacja Oferty pkt 5 ppkt 5.1.)

4. Załącznik nr 10 do umowy Uwierzytelniona kopia polisy od odpowiedzialności cywilnej.

W wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę wraz z przytoczoną poniżej argumentacją, załącznik nr 3 Oferta wraz z załącznikami, czyli całość z wyszczególnionych powyżej dokumentów składających się na Ofertę koncesjonariusza, stanowią dokumenty wskazujące na strategię budowania ceny oferty wykonawcy.

Wykonawca analizując orzecznictwo przytoczył, że za tajemnicę przedsiębiorstwa wprost uznaje się sposób kalkulacji ceny, jak również sposoby produkcji, system sprawdzania jakości, prognozy sprzedaży, system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (w aktualnym stanie prawnym Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Podobnie na tą kwestię zapatruje się Krajowa Izba Odwoławcza. W wyroku KIO z dnia 14 lutego 2011 r., KIO 228/11, stwierdzono, że "Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie. Działanie takie doprowadzić miało Wykonawcę do uzyskania zamówienia publicznego i skutecznego konkurowania na danym rynku".

Dokumenty składane przez wykonawcę na etapie oferty zawierały również informacje pochodzące od podmiotów kooperujących z nim, gdyż dane liczbowe zaprezentowane w analizach opierały się o dane pochodzące od podwykonawców bądź innych podmiotów, z którymi koncesjonariusz zaplanował współpracę na etapie realizacji przedsięwzięcia. W tym miejscu Prezydent podkreślił, iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte zasady współpracy z innymi przedsiębiorcami lub klientami, (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji same w sobie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie, w zestawieniu z innymi dostępnymi powszechnie konkurentom, mogą wskazywać na rynki zaopatrzenia Koncesjonariusza, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość gospodarczą.

Co więcej pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić wykonawcy wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów. W tym znaczeniu niewątpliwie są to informacje mające znaczenie - wartość gospodarczą. Ponadto, wszystkie kwestie, które zostały ujęte w dokumentacji składającej się na Ofertę koncesjonariusza zostały wypracowane przez obydwie strony umowy w trakcie długotrwałego procesu negocjacji, podczas którego koncesjonariusz przekazywał zastrzeżone dane dotyczące swojego know-how z uwzględnieniem przede wszystkim organizacji działalności parkingowej. Kwestie te obrazują sposób obliczenia rentowności całego projektu i stanowią wartość gospodarczą dla koncesjonariusza w przedmiotowym projekcie będącą tajemnicą handlową traktowaną jako przewaga konkurencyjna w tego typu postępowaniach. Wskazane kwestie mają bezpośrednie przełożenie na finansowanie projektu.

Dokumenty do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności Analiza Ekonomiczno-Finansowa, Koncepcja Programowo-Przestrzenna oraz wyjaśnienia treści oferty, które odnoszą się zarówno do wspomnianej Analizy i Koncepcji, zawierają informacje pochodzące od podmiotów kooperujących z koncesjonariuszem, a zatem obrazują szczegółowo źródła zaopatrzenia (w zakresie prowadzonych prac będących wynikiem wypracowanych specyfikacji technicznych mających wpływ na harmonogram i możliwość uniknięcia kar a co za tym idzie rozwiązania umowy) i sposobu prowadzenia działalności Koncesjonariusza. W skład dokumentów składających się na ofertę wchodzą m.in. wstępne warunki kredytowania koncesjonariusza, informacje o wysokości wkładu własnego, wysokości kredytu, okresie finansowania. Niewątpliwie są to składowe oferty o charakterze poufnym, zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, iż mają charakter organizacyjny, posiadają dla zastrzegającego wartość gospodarczą. Informacje te nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a zastrzegający podjął działania w celu zachowania ich w poufności. Zasady finansowania projektu są niewątpliwie kluczową informacją z perspektywy Spółki, są informacją ściśle wewnętrzną, wiadomą jedynie wąskiemu gronu pracowników zaangażowanych w sferę finansową projektu. Koncesjonariusz podjął szereg działań, aby informacje te nie zostały ujawnione na zewnątrz. Odtajnienie tej informacji niewątpliwe wiązałoby się z osłabieniem pozycji koncesjonariusza na rynku, osłabieniem jego pozycji konkurencyjnej (konkurencyjne podmioty nie posiadają bowiem wiedzy o sposobach finansowania projektu, warunkach jakie koncesjonariusz może wynegocjować z instytucjami finansowymi).

Harmonogram rzeczowo - finansowy zgodnie ze wzorem załączonym do OWK; harmonogramy rzeczowo - finansowe przedkładane do wyjaśnień treści oferty zostały opracowany przez wykonawcę w porozumieniu z projektantem i podwykonawcami, przy uwzględnieniu know-how technicznego i optymalizacji mających na celu sprawne zarządzenie całym projektem inwestycyjnym. Stworzenie dokumentu nie byłoby możliwe bez lokalnego rozeznania rynku może być informacją wykorzystaną przez konkurencyjne podmioty i stanowi o wartości gospodarczej niniejszego dokumentu. Odnosząc się do składanych wraz z formularzem oferty załączników, w tym harmonogramów rzeczowo-finansowych oraz ramowych harmonogramów realizacji kontraktu, w określonych przypadkach mogą one zostać objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa po spełnieniu ustawowych przesłanek zastrzeżenia. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym.

Wobec powyższego organ oceniając cały załącznik nr 3 do umowy o nazwie oferta wraz z załącznikami uznał, że przytoczona argumentacja podparta orzecznictwem spełnia wymogi objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i podzielił stanowisko wykonawcy, że treść tych dokumentów nie może zostać ujawniona.

Dokonując oceny załącznika nr 10, tj. uwierzytelnionej kopii polisy od odpowiedzialności cywilnej wskazał Prezydent, że polisa odpowiedzialności cywilnej dla spółki B. stanowi część ogólnej polisy odpowiedzialności cywilnej grupy C. na polskim rynku. Zawarte są w niej informacje gospodarcze dotyczące warunków handlowych polisy (tj. wysokości składek za przyznaną polisę), co przekłada się na konkurencyjność podmiotu w tego typu postępowaniach. Konieczność uwzględnienia polisy w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa wynika również z jej organizacyjnego charakteru, gdyż wskazuje w jakich sposób grupa C. organizuje polisy ubezpieczeniowe dla swoich spółek na polskim rynku. Wobec powyższego organ I instancji uznał, że przytoczona argumentacja podparta orzecznictwem spełnia wymogi objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i podziela stanowisko koncesjonariusza, że treść tych dokumentów nie może zostać ujawniona.

Biorąc pod uwagę fakt, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, że podjął on działania w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, a nadto nie zrzekł się prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a Prezydent Miasta po wszechstronnym przeanalizowaniu przesłanek do zachowania ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, iż spełnione zostały przesłanki do udzielenia ochrony orzekł o odmowie udostępnienia informacji publicznej w postaci części niezanonimizowanych załączników do Umowy Koncesji. Podstawę do wydania decyzji stanowią art. 5, art. 16 ustawy o dostępie do informacji publicznej, art. 11 ust. 1,2,3, i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 35 ustawy o finansach publicznych.

Organ podejmując decyzję o odmowie udzielenia informacji w pełnym zakresie przyjął wyjaśnienia przedsiębiorcy i dokonał również szczegółowej analizy pozostałych dokumentów tj: instrukcji ochrony tajemnicy B. wraz z wykazem informacji stanowiących tajemnicę B.

Przedmiotowe dokumenty są opisem wewnętrznych procedur wykonawcy związanych z ochroną informacji poufnych w jego przedsiębiorstwie. Z uwagi na powyższe, informacje w nich zawarte mają charakter organizacyjny i winny podlegać ochronie przed nieupoważnionym dostępem. Instrukcja ochrony tajemnicy zawiera zasady klasyfikacji informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zasady dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oznaczenie nośników zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zasady bezpieczeństwa obowiązujące przy przetwarzaniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zasady przekazywania i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, postępowanie w wypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odpowiedzialność za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Instrukcja zawiera wypracowany model postępowania w zakresie ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiera informacje o tym, że ma ona zastosowanie u wykonawcy, stąd też zawiera informacje o charakterze organizacyjnym. Dokument określa także m.in. poziom dostępu pracowników do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oznaczenie nośników zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zasady obowiązujące podczas pracy na dokumentach stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co niewątpliwie również stanowi o strukturze organizacyjnej. Wykonawca podjął działania w celu zachowania tych informacji w poufności, są one bowiem chronione przed dostępem osób nieupoważnionych, nie są powszechnie znane ani też łatwo dostępne dla osób zajmujących się tego rodzaju informacjami (w tym dla osób z branży konkurencyjnej). Niewątpliwie instrukcja zawiera informacje organizacyjne oraz przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą, stąd też koncesjonariusz podjął działania w celu zachowania tychże informacji w poufności.

Z kolei wykaz informacji stanowiących tajemnicę wykonawcy jest listą obszarów/informacji uważanych za najistotniejsze dla wykonawcy, podlegających szczególnej ochronie, mających dla niego strategiczne znaczenie.

Instrukcja wraz z wykazem są dokumentami wewnętrznymi, co wskazuje że wykonawca podjął szereg działań w celu ich zabezpieczenia przed dostępem osób nieuprawnionych (zarówno zabezpieczenia fizyczne dostępu do pomieszczeń, jak również zabezpieczenia techniczne/informatyczne). Dokumenty zawierające informacje dotyczące przepływu dokumentów, zabezpieczenia danych, w tym zasad szyfrowania danych, wskazujący osoby odpowiedzialne za obszar są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W przypadku odtajnienia ww. dokumentów niewątpliwe doszłoby do zagrożenia interesów przedsiębiorcy.

Dodatkowo wykonawca w trosce o zabezpieczenie informacji stanowiących "tajemnicę przedsiębiorstwa" przed dostępem osób trzecich przedsięwziął środki fizyczne i prawne zabezpieczające informacje stanowiące "tajemnicę przedsiębiorstwa" przed ich upublicznieniem. Opis tych środków i orzecznictwo przytoczono poniżej.

W zakresie zdefiniowania działań mających na celu zachowanie poufności informacji, należy przytoczyć stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażone w orzeczeniu z dnia 05.09.2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00, zgodnie z którym: "[...] informację można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna [...]". W kontekście zacytowanej tezy należy rozpatrywać opisane działania, tj. odpowiadając na pytanie, czy środki zastosowane przez oferenta dostatecznie manifestują chęć ukrycia odpowiednich danych. Odpowiedź twierdząca w tym przypadku, jest nadto oczywista.

Przedstawiciele doktryny - m.in. M. Sieradzka, M. Zdyb - podejmujący temat zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazują, iż środki jakie przedsiębiorca winien podjąć można podzielić na ochronę fizyczną i instrumenty prawne: Do ochrony fizycznej należy zaliczyć:

- dozór fizyczny;

- kontrolę dostępu do pomieszczeń;

- monitoring;

- właściwy obieg dokumentacji;

- technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci;

Środki Prawne, zdaniem cytowanych komentatorów (M. Sieradzka, M. Zdyb) to:

- poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji;

- wewnętrzne procedury;

- klauzule do umów o pracę;

- oddzielne umowy o poufności;

- zakazy konkurencji;

- oświadczenia o poufności dokumentów.

Katalog ten uszczegółowiło również KIO w wyroku z dnia 22.11.2016 r. sygn. akt KIO 2121/16, określając, że fizyczne środki ochrony tajemnicy to:

- kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji;

- korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które zabezpieczają dostęp do takich informacji i pomieszczeń, monitorowanie takiego dostępu i rozpowszechniania takich informacji;

- wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji pracownikom;

- dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia;

organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym wdany projekt;

monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez konieczność

uzyskania dostępu

inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu.

Natomiast katalog środków prawnych ujęty w powoływanym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej obejmuje:

informacje w formie dokumentu, które są poufne oznaczone są jako informacja poufna;

zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności;

zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z klientami oraz innymi osobami trzecimi);

ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych;

- inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu.

Wg przedstawionych organowi wyjaśnień wykonawca stosuje następujące środki fizyczne:

budynek siedziby spółki, w którym znajduje się pełna dokumentacja dotycząca przedsięwzięć gospodarczych oferenta w tym m.in. - umowy, faktury, dokumentacje przetargowe, dokumentacje księgowe, kadrowe, techniczne, posiada szereg zabezpieczeń, tak mechanicznych jak i technicznych elektronicznych. Siedziba objęta jest monitoringiem oraz elektronicznym systemem identyfikacji osób wchodzących na teren firmy. Budynek jest objęty usługą ochrony wykonywaną przez podmiot stale i zawodowo zajmujący się świadczeniem tego typu usług.

Powyżej opisane okoliczności, są istotne z uwagi na brzmienie orzeczenia KIO z dnia 04.01.2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2709/10 w którym stwierdzono, że: "[...] Jeśli Wykonawca ten kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji (informacji objętych tajemnicą- przypis Wykonawcy), informacje te nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania poufności [...]".

wyposażenie siedziby spółki/obieg dokumentów:

Dokumentacja dotycząca przedsięwzięć gospodarczych koncesjonariusza jest pogrupowana w zależności od materii jakiej dotyczy i znajduje się w odrębnych pomieszczeniach. Koncesjonariusz osobno przechowuje dokumentację techniczną, dokumentację dotyczącą obsługi prawnej, dokumentację kadrową i dokumentację księgową (w zamykanych na klucze szafach), które znajdują się w odrębnych pokojach, oddzielonych zamykanymi drzwiami. Dodatkowo dokumenty zawierające informacje stanowiące tajemnicę handlową są przechowywane w miejscach szczególnie chronionych (sejf, szafy zamykane na klucz). W przypadku danych przechowywanych na serwerach wewnętrznej sieci komputerowej zastosowanie znalazły systemy bezpieczeństwa IT przeciwdziałające cyberatakom (w postaci urządzeń filtrujących cały ruch sieciowy firmy, zabezpieczających przed dostępem do sieci oraz serwerów osób niepowołanych oraz oprogramowania antywirusowego wraz z narzędziem do filtrowania maili m.in. anty-spam).

Żaden z pracowników nie posiada nieograniczonego dostępu do dokumentacji wszystkich działów. Zakazane jest wynoszenia dokumentacji poza siedzibę firmy, jak też ograniczanie możliwości kserowania i skanowania poszczególnych stron dokumentacji. Każdy z użytkowanych w siedzibie komputerów jest zabezpieczony indywidualnym hasłem znanym jedynie konkretnemu pracownikowi (posiadaczowi komputera), a komputery są przypisane konkretnym pracownikom. Przed wirusami i złośliwym oprogramowaniem dane gromadzone na dyskach komputerów chroni oprogramowanie antywirusowe. Spółka posiada stały nadzór informatyków, do którego zadań należą bieżące przeglądy bezpieczeństwa komputerów, jak również monitorowanie bezpieczeństwa sieci. Wiadomości e-mail wysyłane i otrzymywane przez każdego z pracowników za pośrednictwem konta służbowego, są gromadzone na zewnętrznym - zabezpieczonym - serwerze. Zakazane jest posługiwanie się innymi kontami pocztowymi.

Podsumowując powyższe uwzględniając stan wiedzy technicznej w ocenie Prezydenta wykonawca wdrożył środki techniczne i organizacyjne zapewniające należyty stopień ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, takie jak m.in.

- ograniczenie dostępu do pomieszczeń, w których przechowywane są dokumenty, jedynie dla osób upoważnionych;

- odpowiednie zamykanie pomieszczeń, w których przechowywane są informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa na czas nieobecności pracowników, w sposób uniemożliwiający dostęp do nich osobom trzecim;

- zabezpieczenie obszaru, w którym znajdują się ww. dokumenty przed czynnikami losowymi, takimi jak pożar lub powódź;

- wykorzystywanie zamykanych szafek, szuflad, sejfów lub innych środków technicznych uniemożliwiających osobom niepowołanym dostęp do przechowywanych w nich dokumentów;

- wdrożenie zasady tzw. "czystego biurka", polegającej na zakazie pozostawiania przez pracowników jakichkolwiek dokumentów z danymi podczas ich nieobecności przy stanowisku pracy;

- zabezpieczenia sieci, zabezpieczenie przed złośliwym oprogramowaniem, stosowanie mechanizmów szyfrowania danych podczas przesyłania i przechowywania, dostęp do systemów IT wg nadanych uprawnień (ze wskazaniem kto nadaje uprawnienia), dostęp do systemów zabezpieczony hasłem;

- kontrola dostępu fizycznego do pomieszczeń - identyfikatory, zamykane pomieszczenia, szafy na dokumentację papierową znajdujące się w pomieszczeniach z ograniczonym dostępem;

- wdrożenie zasad zarządzania systemem informatycznym służącym do bezpiecznego przetwarzania i przechowywania informacji, w szczególności poprzez wdrożenie zasad monitorowania systemu zainstalowanego na komputerach i urządzeniach przenośnych, w szczególności ich bieżącego uaktualniania, wdrożenie zasad dotyczących tworzenia kopii zapasowych, uwierzytelnianie użytkowników, w szczególności poprzez nadawanie, zmianę zakresu bądź pozbawianie ich uprawnień w dostępie do systemu informatycznego, zasobów sieciowych, serwerów, obsługiwanych programów, obligatoryjne stosowanie haseł do urządzeń i ich okresowe modyfikowanie.

Ponadto Spółka weryfikuje dostawców systemów informatycznych poprzez sprawdzenie wdrożenia przez nich odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych.

procedury wewnętrzne:

Wykonawca przedstawił wyczerpujące dowody świadczące o skrupulatnym przestrzeganiu wewnętrznych reguł postępowania z informacjami sensytywnymi, w myśl których specjaliści poszczególnych branż nie znają informacji poufnych w innych branżach. Z kolei całokształt informacji poufnych był wiadomy wyłącznie wąskiemu gronu osób przygotowujących ostateczną wersję oferty.

Stwierdził organ I instancji także, że wykonawca posiada wewnętrzne procedury dotyczące jego funkcjonowania, zawarte w dokumentach, które zostały dołączone do Oferty:

Instrukcja Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w B.

Wykaz informacji stanowiących TAJEMNICĘ B.

Pracownicy spółki zobowiązani są do stosowania się do zaleceń, poleceń służbowych oraz komunikatów wydawanych przez przełożonych w zakresie sprawnego funkcjonowania systemu ochrony informacji/dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności przestrzegając:

zasad dotyczących zabezpieczenia fizycznego dokumentów,

dbałości o bezpieczną eksploatację systemu informatycznego i sieciowego użytkowanego przez pracownika, w tym:

przestrzeganie zasad związanych ze zmianą hasła na komputerach i urządzeniach mobilnych,

wyłączanie komputera każdorazowo po zakończeniu pracy i opuszczeniu stanowiska pracy,

nie przesyłanie informacji zgromadzonych na komputerach, na serwerach, skrzynkach mailowych i innych zasobach sieciowych do osób nieupoważnionych,

przestrzeganie zasad bezpieczeństwa przy przesyłaniu informacji (w szczególności poprzez szyfrowanie plików i przekazywanie haseł innym kanałem komunikacji),

powstrzymywania się od wynoszenia dokumentów poza siedzibę wykonawcy w jakiejkolwiek formie,

braku samodzielnego dorabiania kluczy zapasowych/kart dostępu umożliwiających dostęp do pomieszczeń biurowych.

Przedłożony został również opis zastosowanych przez Spółkę środków prawnych i są to:

klauzule poufności i klauzule o zakazie konkurencji

W umowach zawieranych przez spółkę zawierane z kontrahentami są klauzule "poufności", zakazujące ujawniania danych poufnych osobom trzecim lub nieuprawnionym. Reasumując, analizując zaprezentowane w orzecznictwie środki z łatwością można odnaleźć analogiczne metody zabezpieczeń do tych stosowanych przez wykonawcę dla ochrony własnej "tajemnicy przedsiębiorstwa". Co za tym idzie, spełniona jest przesłanka podejmowania działań mających na celu uniemożliwienie dostępu do informacji osobom trzecim oraz transfer tych informacji na zewnątrz. W nawiązaniu do wskazanego wyroku Sądu Najwyższego, w ocenie wykonawcy manifestacja zamiaru ukrycia poszczególnych danych jest nadto wyraźna. Zastosowane przez wykonawcę zabezpieczenia (zwłaszcza o charakterze fizycznym) powodują, iż "[...] osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcą mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych [...]."

W związku z powyższym, zastrzeżenie tajemnicy w przedmiotowym piśmie należy uznać za zasadne.

W ocenie wykonawcy, ujawnienie prawidłowo zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, mogłoby narazić na szkodę jego interesy ekonomiczne, jak również zachwiać relacje konkurencyjne. Konkurenci mogliby zatem w stosunkowo łatwy sposób wejść w posiadanie informacji co do stanu organizacyjnego, stosowanych rozwiązań technicznych i technologicznych oraz strategii gospodarczej firmy.

Uzyskanie przedmiotowych informacji przez podmioty trzecie może zagwarantować uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, nie tylko z uwagi na okoliczność, że nie są one powszechnie znane, ale przede wszystkim z uwagi na fakt, iż przedmiotowe dane opisują konkretne rozwiązania, które mogą być stosowane przy innych kontraktach, a tym samym mogą przysporzyć konkurencji wymiernych korzyści ekonomicznych czy też przyczynić się do redukcji kosztów. Upublicznienie przedmiotowych danych skutkować może również utratą wiarygodności u partnerów handlowych, wzrostem cen usług proponowanych przez podwykonawców Spółce w zakresach wykazanych w ofertach i umowach.

Co szczególnie istotne, ujawnienie informacji złożonych wraz z ofertą w przedmiotowym postępowaniu, mogłoby niekorzystnie wpłynąć na potencjalną możliwość utraty w przyszłości podobnych zamówień publicznych. Dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa ujawnione podmiotom trzecim, mogłyby bowiem zostać wykorzystane przez konkurencję przy sporządzaniu kolejnych ofert, co sprawiłby iż oferty Spółki byłby mniej konkurencyjne.

Wszystkie powyższe okoliczności - przytoczone w niniejszej decyzji - wskazują, że B. podjęła działania zmierzające do zachowania określonych informacji w tajemnicy już na etapie ich wygenerowania. Organ przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i ocenił, że każdy z powyższych dokumentów spełnia przesłanki zakwalifikowania go jako zawierającego informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 grudnia 2017 r. (sygn. akt I OSK 867/17) przepisy art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dotyczące właśnie tajemnicy przedsiębiorstwa) pozwalają na odmowę udzielenia informacji publicznej w oparciu o art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, jeżeli jest ona ustawowo chroniona - co niewątpliwie ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

Prezydent Miasta dodał, że wypełnił zalecenia ujęte w decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 9 września 2020 r. uchylającej decyzję Prezydenta Miasta z 9 marca 2020 r. Koleiny raz przeanalizował cały proces anonimizacji umowy, który szeroko został opisany w uchylonej i przytoczony w obecnej decyzji Prezydenta Miasta. Dokonano szczegółowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału i wykazane zostało, że wskazany przez koncesjonariusza zakres załączników do umowy zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego wydano decyzję odmowną w zakresie braku zgody na odtajnienie części załączników do umowy, co do których w sposób nie budzący wątpliwości udowodniono, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło skarżące Stowarzyszenie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że sprawa jest po raz drugi przedmiotem orzekania przez organ odwoławczy. Dodało, że problematyka związana z udostępnianiem informacji publicznej została uregulowana w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Ustawa ta reguluje zakres podmiotowy i przedmiotowy oraz zasady i tryb udostępniania informacji publicznej. Stanowi ona realizację konstytucyjnie zagwarantowanego obywatelom w art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawa do informacji. Zgodnie z jego treścią, obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.

Za okoliczność w sprawie bezsporną uznało Kolegium to, że informacje których udostępnienia oczekuje wnioskodawca stanowią informację publiczną i podlegają udostępnieniu we wskazanym w ww. ustawie trybie. Bowiem stosownie do art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tekst jednolity Dz. U .z 2021 r. poz. 541), która reguluje postępowanie zakończone w drodze umowy stanowiącej przedmiot wniosku o udostępnienie informacji publicznej, umowy koncesji są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

Dalej organ odwoławczy zaznaczył, że prawo do informacji publicznej nie jest prawem zupełnie nieograniczonym. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie do art. 5 ust. 2 tej ustawy, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.

W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest właśnie kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanych informacji ze względu na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorcy.

Ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zawiera definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorcy, jednak na potrzeby jej zbudowania zastosowanie znajduje wykładnia systemowa a mianowicie pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1913). Zgodnie z treścią tego przepisu, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się zatem takie informacje należące do tego podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępnione oraz podjęcie przez określonego przedsiębiorcę konkretnych, usystematyzowanych i realizowanych z należytą starannością działań wewnętrznych wskazujących jednoznacznie na to, że chroni tę tajemnicę "u siebie" w taki sposób, aby pozostawała ona niepoznawalna dla innych podmiotów, w szczególności konkurencji. Co oczywiste, informacja ta nie może również funkcjonować w powszechnym obiegu a dotarcie do niej nie może nie rodzic trudności po stronie podmiotu zainteresowanego.

Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny tj. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń oraz formalny - wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Tak więc, aby dysponent mógł zgodnie z prawem odmówić udostępnienia konkretnej informacji, musi zachodzić koniunkcja elementów materialnego i formalnego tajemnicy przedsiębiorcy. Dokonując zdefiniowania materialnego elementu tajemnicy przedsiębiorcy, należy mieć na uwadze wywód NSA w wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r. o sygn. akt I OSK 193/13, w którym czytamy m.in. że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich nie tylko przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń bez konieczności podejmowania szczególnych starań ale również (i przede wszystkim) przez osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji.

Warunkiem koniecznym do uznania istnienia tajemnicy przedsiębiorcy w konkretnym przypadku jest wskazanie przez jej dysponenta konkretnych, posiadających wartość gospodarczą informacji należących do przedsiębiorcy, które mają korzystać z poufności. Co więcej, warunkiem koniecznym jest również to, aby jej dysponent nie tylko wskazał ale również w sposób przekonujący wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie konkretna informacja objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Powinien w tym zakresie współpracować z konkretnym przedsiębiorcą i mając na uwadze zapis zawarty w art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej zwrócić się do niego ze stosownym zapytaniem, czy i jakie informacje powinny pozostać w jego ocenie poufne (i dlaczego), jakie konkretnie podjął on działania o charakterze systemowym mające przeciwdziałać ich ujawnieniu oraz czy rezygnuje z przysługującego mu prawa ochrony ich poufności stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Treść złożonych przez konkretnego przedsiębiorcę wyjaśnień [lub ich brak - przyp. Kolegium] podlega każdorazowo wszechstronnej ocenie dysponenta informacji publicznej. Nie jest on bowiem bezwzględnie związany życzeniami przedsiębiorcy lecz powinien samodzielnie ocenić czy a jeśli tak, to jakie informacje których poufność zastrzegł przedsiębiorca, objęte są tajemnicą jego przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę. Ustalenia poczynione przez dysponenta informacji publicznej oraz przebieg jego procesu myślowego powinny znaleźć uzasadnienie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym oraz w uzasadnieniu decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Prawidłowość przeprowadzonego w tym zakresie postępowania wyjaśniającego i dokonanej oceny podlega kontroli w administracyjnym toku instancji. Uzasadnienie decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorcy pełni bowiem szczególnie istotną rolę, bo ogranicza wnioskodawcy konstytucyjnie gwarantowane prawo dostępu do informacji publicznej.

Reasumując stwierdziło Kolegium, że aby dana informacja podlegała ochronie, tj. stanowiła tajemnicę przedsiębiorcy, musi spełniać dwie przesłanki: formalną i materialną. Przesłanka formalna jest spełniona wówczas, gdy zostanie jednoznacznie wykazane, że przedsiębiorca podjął konkretne i usystematyzowane działania w celu zachowania poufności tych informacji. Nie jest zatem wystarczające przykładowo samo przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że "automatycznie" wszystkie dot. go informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i jako takie mają charakter poufny oraz że nie rezygnuje on z ochrony o której mowa w art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, ale konieczne jest wykazanie faktu zastrzeżenia przez przedsiębiorcę poufności danych oraz podjęcia przez niego usystematyzowanych i realizowanych z należytą starannością działań mających tą poufność zagwarantować. Ponadto, co oczywiste, informacje te nie mogą być również powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo być łatwo dostępne dla takich osób. Przesłanka materialna odnosi się natomiast do treści informacji (danych technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą), których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację konkretnego przedsiębiorcy do którego należą.

Ustawodawca pozostawił uznaniu przedsiębiorcy ocenę, czy z uwagi na charakter informacji związanych z działalnością jego przedsiębiorstwa podejmie działania w celu zachowania ich w poufności zarówno w jego ramach, jak i wobec osób trzecich. Wobec tego możliwość zastosowania przesłanki odmowy udostępnienia informacji publicznej, określonej w art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej wchodzi w grę wówczas, gdy spełnione są warunki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a zatem dla skutecznej odmowy udzielenia informacji publicznej z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy (przedsiębiorstwa), niezbędne jest jednoczesne zaistnienie następujących trzech przesłanek, a mianowicie:

* po pierwsze, wnioskowana informacja publiczna musi stanowić informację techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inną posiadającą wartość gospodarczą,

* po drugie, przedsiębiorca musiał podjąć niezbędne, usystematyzowane i realizowane z należytą starannością działania w celu zachowania tych informacji w poufności zarówno "u siebie" jak i wobec osób trzecich, w szczególności zaś tych, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji,

* po trzecie, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej.

Z powyższego zapisu wynika, że dla przypisania danej informacji walorów tajemnicy przedsiębiorcy wymagane jest spełnienie zarówno przesłanki materialnej, związanej z zawartością informacji, jak i przesłanki formalnej - podjęcie przez przedsiębiorcę stosownych działań. Dla skutecznego ograniczenia dostępu do informacji publicznej z uwagi na zaistnienie omawianej tajemnicy nie wystarczy więc samo powołanie się na taką tajemnicę. Niezbędne jest natomiast wykazanie jej zaistnienia w konkretnej sprawie, czyli uzasadnienie i wykazanie zasadności objęcia żądanych informacji statusem tajemnicy przedsiębiorcy. W tym celu niezbędne jest szczegółowe przeanalizowanie aspektu formalnego i materialnego żądanych danych w kontekście wskazywanej tajemnicy. Innymi słowy, w uzasadnieniu decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej podmiot zobowiązany musi jednoznacznie wykazać zaistnienie takiej tajemnicy w stosunku do wnioskowanych danych.

W uzasadnieniu uprzednio wydanej decyzji kasatoryjnej Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, że organ pierwszej instancji nie sprostał ww. wymaganiom a uzasadnienie zaskarżonej decyzji było zbyt ogólne (mimo obszernej korespondencji z przedsiębiorcą którego interesom organ pierwszej instancji udzielił ochrony) i oderwane od realiów badanej sprawy, aby decyzja ta mogła się ostać. Co więcej, w aktach sprawy brakowało niezbędnych materiałów źródłowych [które nie zostały udostępnione w BIP - przyp. Kolegium].

Po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji opisanej w osnowie (wydanej po przeprowadzeniu przez organ pierwszej instancji ponownego postępowania wyjaśniającego w sprawie) oraz przedstawionymi przez organ pierwszej instancji aktami sprawy, Samorządowe Kolegium Odwoławcze postanowiło utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję jako zgodną z prawem. Zajmując takie stanowisko w pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że postępowanie wyjaśniające zostało przez organ pierwszej instancji przeprowadzone w sposób prawidłowy oraz zgodnie ze wskazówkami zawartymi w uprzednio wydanej decyzji organu odwoławczego. Materiał dowodowy w sprawie został uzupełniony o niezbędne materiały źródłowe dot. materialnego i formalnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa. Materiały których jawność w drodze zaskarżonej decyzji wyłączono zostały przekazane do Kolegium w oddzielnej, właściwie opisanej i zaklejonej kopercie zapewniającej ich poufność oraz odrębność od pozostałych materiałów. Skład orzekający zapoznał się z ich treścią. Z akt sprawy wynika, że w toku prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji zapoznał przedsiębiorcę z treścią uprzednio wydanej przez Kolegium decyzji oraz ponownie odebrał od niego wyjaśnienia niezbędne do załatwienia sprawy. W aktach sprawy znajdują się notatki z 4 przeprowadzonych w tej sprawie wideokonferencji pomiędzy przedsiębiorcą a organem pierwszej instancji (w dniach 8 października 2020 r., 26 października 2020 r., 29 października 2020 r., 5 listopada 2020 r.) oraz obszerne pismo koncesjonariusza z dnia 21 października 2020 r. Na podstawie poczynionych uzgodnień organ pierwszej instancji ponownie przeanalizował materiały których udostępnienia oczekuje wnioskodawca i rozszerzył katalog udostępnionych uprzednio w BIP dokumentów. Analiza tych materiałów oraz przedstawionych przez organ pierwszej instancji akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że umowa której udostępnienia oczekuje wnioskodawca została tam udostępniona w całości oprócz danych adresowych osób które ja podpisały. W drodze zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji odmówił udostępnienia części załączników do tej umowy w postaci części materiałów związanych ze złożoną ofertą oraz jej modyfikacjami i wyjaśnieniami składanymi przez oferenta w toku procedury negocjacyjnej. Zostały one szczegółowo wymienione i omówione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na podstawie składanych przez przedsiębiorcę wyjaśnień (w szczególności zawartych w treści pisma z dnia 21 października 2020 r. - znaczna ich część została powtórzona in extenso w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji). Wyjaśnienia i rozważania zawarte na str. 6-15 zaskarżonej decyzji dotyczące materialnych i formalnych aspektów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa są w ocenie składu orzekającego szczegółowe, staranne, jasne, przejrzyste i wyczerpujące a tym samym przekonujące. Znajdują pełne odzwierciedlenie w treści ww. materiałów źródłowych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaskarżona decyzja w ocenie organu odwoławczego została sporządzona zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z treścią tego przepisu, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Na jej podstawie możliwe jest pełne odtworzenie procesu myślowego organu pierwszej instancji.

Kolegium podkreśliło, że dla przyjęcia, że konkretne dane stanowią tajemnicę przedsiębiorcy nie jest wystarczające jedynie samo aktualne na dzień orzekania oświadczenie zainteresowanego przedsiębiorcy, że konkretne informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą i bezwzględnie żąda on zachowania ich w tajemnicy oraz że podjął on i opisał stosowne działania w celu zapewnienia i utrzymania ich poufnego charakteru. Aby takie zastrzeżenie było skuteczne, konieczne jest dokładne wyjaśnienie, dlaczego konkretne, żądane przez wnioskodawcę informacje posiadają dla przedsiębiorcy określoną wartość gospodarczą i w czym się ona wyraża oraz jakie podjął starania w celu zapewnienia, że nie zostaną one ujawnione. Zastrzeżenie takie oraz niezbędne wyjaśnienia przedsiębiorcy powinny zostać następnie przedstawione i obiektywnie ocenione przez organ odmawiający udostępnienia informacji publicznej w uzasadnieniu wydanej decyzji odmownej.

W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że wynikające z art. 107 § 1 pkt 6 i 3 k.p.a. uzasadnienie decyzji odmawiającej na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej udostępnienia informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy powinno zawierać bardzo szczegółową argumentację na okoliczność łącznego spełnienia w sprawie przesłanek formalnych i materialnych tej odmowy. Obie te przesłanki muszą być bowiem łącznie spełnione, aby dana informacja podlegała ochronie. Nie wystarczy ogólnikowe wskazanie w decyzji odmawiającej udostępnienia wnioskowanej informacji, że żądane informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie, że konkretne informacje w istocie tę tajemnicę zawierają. Zatem każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą, co do której przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności powinna być, przed jej udostępnieniem w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, indywidualnie oceniona pod kątem zakwalifikowania jej jako tajemnicy przedsiębiorcy. Ewentualne przesłanki nieudzielenia informacji publicznej ze wskazanego powodu muszą być omówione i wyjaśnione w sposób wyczerpujący i precyzyjny (por. m.in. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt I OSK 1993/16. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Kr 217/19).

Z uwagi na wyrażoną w przepisach Konstytucji i innych aktach prawnych zasadę powszechnego dostępu obywateli do informacji publicznej, wszelkie wyjątki od tej zasady winne być interpretowane ściśle w toku konkretnego postępowania o udostępnienie informacji publicznej. Decyzja o odmowie udostępnienia informacji publicznej wymaga zawsze szczególnie starannego i wyczerpującego uzasadnienia.

Aby móc w sposób zgodny z prawem odmówić udostępnienia konkretnej informacji publicznej z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony tajemnicy przedsiębiorcy, jej dysponent powinien w pierwszej kolejności ocenić, czy konkretna informacja może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. Powinien to stanowisko należcie uzasadnić. Następnie, powinien zwrócić się do podmiotu którego prywatność (lub tajemnica przedsiębiorcy) mogłaby zostać w jego ocenie potencjalnie naruszona, poinformować zainteresowanego o treści złożonego wniosku o udostępnienie informacji publicznej i zwrócić się doń z zapytaniem, czy jego ocena jest w tym zakresie prawidłowa i czy zainteresowany przedsiębiorca rezygnuje z przysługujących mu uprawnień a jeśli tak, to w jakim zakresie (i w razie potrzeby, dlaczego w takim a nie innym zakresie nie rezygnuje on ze swoich uprawnień). Jeżeli przedsiębiorca uznaje, że informacja publiczna której udostępnienia oczekuje wnioskodawca stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to powinien to stanowisko należycie uzasadnić i ew. przedłożyć stosowne materiały źródłowe. Przedstawione przez zainteresowanego stanowisko i wyjaśnienia powinny podlegać następnie wszechstronnej ocenie dysponenta informacji publicznej, który powinien dokonać oceny całokształtu okoliczności sprawy, a nie ograniczać się jedynie do ogólnego powołania przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy lub prywatności jako podstawy odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej względnie prowadzić argumentację w sposób ogólny, bez odwołania się do poszczególnych elementów informacji publicznej zawierających w jego ocenie tajemnicę przedsiębiorcy. Za niewiążący uznać więc należy przykładowo kategoryczny i bezwzględny brak zgody zainteresowanego na udostępnienie jakichkolwiek dotyczących go informacji. Brak rezygnacji z prawa do ochrony prywatności lub tajemnicy przedsiębiorcy nie może oznaczać bowiem zupełnego automatyzmu działania dysponenta informacji publicznej. Podobnie, brak jakiejkolwiek reakcji zainteresowanego na otrzymane wystąpienie nie może służyć bezrefleksyjnemu przyjęciu, że żądane przez podmiot wnioskujący o udostępnienie informacji publicznej dane wypełniają elementy pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy oraz że konkretny przedsiębiorca nie rezygnuje ze swoich uprawnień stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W ocenie Kolegium opisane powyżej wymogi w badanej sprawie zostały spełnione. Dotyczy to zarówno materialnego jak i formalnego aspektu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozważania są zbieżne z treścią składanych przez wykonawcę wyjaśnień i zostały pozytywnie zweryfikowane przez skład orzekający na podstawie akt sprawy w tym w szczególności materiałów źródłowych.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w uzasadnieniu odwołania skład orzekający stwierdził, że nie są one zasadne. Mają one w ocenie składu orzekającego charakter abstrakcyjny, ponieważ w znacznej mierze odnoszą się one wyłącznie do ogólnego pojęcia informacji publicznej oraz szeroko rozumianego prawa do informacji i tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie odnoszą się do okoliczności badanej sprawy. Do jej okoliczności zdaje się szczątkowo odnosić wyłącznie ostatni akapit zarzutów dot. naruszenia prawa materialnego w którym mowa jest o działaniach organu pierwszej instancji (a nie przedsiębiorcy) w celu ochrony informacji tj. stosowania programów antywirusowych, filtru anty-Spam, zmianie haseł + sejfów oraz zakazie wynoszenia akt do domu. Skarżący wskazuje, że w związku z RODO, działania te mają charakter uniwersalny, obowiązujący w każdej instytucji. Ciężko bowiem wyobrazić sobie sytuację, aby w urzędzie gminy/miasta było dopuszczalna możliwość wynoszenia akt w wersji papierowej do domu czy też brak oprogramowania antywirusowego. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zostały szczegółowo opisany sposób, w jaki to przedsiębiorca a nie organ pierwszej instancji chroni tajemnicę swojego przedsiębiorstwa "u siebie" a zawarte w niej wyjaśnienia znajdują pełne oparcie w materiałach źródłowych.

We wniesionej skardze Stowarzyszenie A. zarzuciło naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego:

art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 nr 78, poz. 483) i art. 1 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. f, art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. a, art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a oraz art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. f ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1429 t.j., dalej jako: u.i.d.p.) poprzez niezastosowanie polegające na nieudostępnieniu wnioskowanej przez Stowarzyszenie informacji publicznej wnioskiem z 16 stycznia 2020 r.,

art. 5 ust. 2 u.i.d.p. w związku z art. 11 ust. 2 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "tajemnicy przedsiębiorcy" wyrażającą się w bezpodstawnym twierdzeniu, iż załączniki do umowy "Zaprojektowanie, sfinansowanie, wybudowanie i eksploatacja ogólnodostępnych Parkingów Kubaturowych " nr [..] zawartej 11.10.2018 r. pomiędzy Miastem a B., ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, nie mogą zostać udostępnione wnoszącemu, podczas gdy informacje te nie wypełniają

przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa wynikającą z tegoż przepisu, a ponadto z uwagi na fakt, że bezpośrednio dotyczą wydatkowania środków publicznych, a co za tym idzie, nie mogą stanowić

tajemnicy przedsiębiorstwa spółki,

art. 5 ust. 2 u.i.d.p. w związku z art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2019 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na stwierdzeniu iż wnioskowana przez Stowarzyszenie informacja stanowi informację publiczną niekorzystającą z jawności finansów publicznych, podczas gdy ze względu na niewłaściwą interpretację art. 5 ust. 2 u.i.d.p. organ powinien przyjąć odmienne stanowisko.

II. przepisów postępowania:

art. 13 ust. 1 i 2 u.i.d.p. przez ich niezastosowanie i nieudostępnienie w terminach określonych w tych przepisach wnioskowanej przez skarżącego informacji publicznej niebędącej, zdaniem skarżącego, informacją podlegającą ograniczeniu wynikającemu z art. 5 ust. 2 u.i.d.p.,

art. 8, 11 K.p.a. poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów i argumentów podnoszonych przez Stowarzyszenie w odwołaniu.

W uzasadnieniu skargi Stowarzyszenie poczyniło szereg ogólnych uwag odnoszących się do pojęcia i zasad udostępniania informacji publicznej i podkreśliło, że jednym z zadań obligatoryjnych gminy jest zapewnienie i nadzór nad infrastrukturą drogową, przez którą należy rozumieć nie tylko nadzór nad drogami, ale również zapewnienie miejsc parkingowych czy komunikacji publicznej. Udostępnienie niniejszej umowy pozwoli nie tylko zweryfikować za jaką cenę zostanie wybudowany parking, ale również warunki i okoliczności zawarcia niniejszej umowy, w tym czy zapisy dla gminy jako osoby prawnej są korzystne, zgodne z przepisami kodeksu cywilnego oraz prawa zamówień publicznych.

W opinii skarżącego wnioskowana informacja publiczna nie stanowi informacji publicznej chronionej tajemnicą przedsiębiorcy, w związku z czym nie podlega ograniczeniu wynikającemu z art. 5 ust. 2 u.i.d.p.. Stanowisko takie wynika z interpretacji przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz zostało potwierdzone licznymi orzeczeniami sądów administracyjnych. W myśl art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c-e u.i.d.p. udostępnieniu podlega w szczególności także informacja o majątku publicznym - m.in. majątku jednostek samorządu terytorialnego, majątku osób prawnych samorządu terytorialnego, majątku podmiotów o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 5, pochodzącym z zadysponowania majątkiem o którym mowa w lit. "a-c", oraz pożytkach z tego majątku i jego obciążeniach, dochodach i stratach spółek handlowych, w których podmioty o których mowa w lit. "a-c" mają pozycję dominującą. Stanowisko takie wynika również z jednej z naczelnych zasad gospodarki finansami publicznymi - z zasady jawności finansów publicznych wyrażonej w art. 33 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Poza tym należy zauważyć, że zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przepisy ustawy stosuje się nie tylko do jednostek sektora finansów publicznych, ale także do innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystują środki publiczne lub dysponują tymi środkami.

Stowarzyszenie przywołało wyrok z 12 stycznia 2018 r. WSA w Warszawie (pkt 2 i 3 tezy w sprawie o sygn. II SA/Wa 1525/17), gdzie stwierdzono, że:

2. Umowy finansowane ze środków publicznych stanowią jawną informację publiczną, a jawność stanowi szczególny koszt prowadzenia interesów z administracją.

3. Przedsiębiorca nie może zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji warunków płatności, nawet jeżeli umowa nie jest realizowania w obszarze zamówień publicznych, co wynika z ogólnej zasady jawności finansów publicznych, w tym m.in. jawności umów, których przedmiotem jest dyspozycja środkami publicznymi.".

Za nieprawidłowość o charakterze procesowym uznaje skarżący brak ustosunkowania się przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze do argumentów podnoszonych przez skarżącego w odwołaniu od decyzji Prezydenta Miasta. Uchybienie to stanowi naruszenie art. 8 i art. 11 k.p.a., co skutkuje brakiem prowadzenia postępowania administracyjnego. Stosowanie tych przepisów wynika bezpośrednio z odesłania uregulowanego w art. 16 ust. 2 u.i.d.p. O obowiązku uwzględnienia wszystkich zarzutów przez organ II instancji wypowiadał się m.in. wyrok WSA w Opolu z 19.09.2019 r., II SA/Op 207/19, LEX nr 2724725 czy wyrok WSA w Rzeszowie z 23.03.2017 r., II SA/Rz 1464/16, LEX nr 2277065. W niniejszych orzeczeniach wskazano, iż stanowisko strony należy rozumieć szeroko, nie tylko poprzez wskazywane w petitum pism procesowych zarzuty, ale również argumentację wskazywaną w uzasadnieniu, natomiast niewypowiedzenie się co do stanowiska strony stanowi naruszenie art. 8 i 11 KPA oraz art. 107 § 3 w zw. z art. 140 KPA. Skarżący wskazuje, iż decyzja administracyjna Samorządowego Kolegium Odwoławczego składa się z dużej ilości orzeczeń sądów administracyjnych, jednak organ wyższego stopnia nie odniósł się bezpośrednio do argumentacji dot. m.in. europejskiego prawa człowieka, które również stanowi część prawa krajowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021r., poz. 137 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie.

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 61 ust. 1 stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu (ust. 2). Ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (ust. 3).

Konstytucyjne prawo do informacji publicznej służy niewątpliwie realizacji jednej z podstawowych wartości państwa demokratycznego, tj. jawności działania instytucji publicznych, działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa - umożliwiając kontrolę społeczną nad funkcjonowaniem tych instytucji i osób. Realizacji tego prawa służy ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (j.t. Dz. U. 2020, poz. 2176), dalej: u.d.i.p.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., "Każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu i ponownemu wykorzystywaniu na zasadach i w trybie określonych w niniejszej ustawie". Jak stanowi art. 2 ust. 1 i 2 u.d.i.p., prawo dostępu do informacji publicznej przysługuje każdemu, bez konieczności wykazywania interesu prawnego czy faktycznego, z zastrzeżeniem ograniczeń wskazanych w art. 5 tej ustawy (o których będzie mowa niżej). Pojęcie "informacji publicznej" nie zostało prawnie zdefiniowane, jednak art. 6 u.d.i.p. wskazuje, na zasadzie przykładowego wyliczenia, jakie informacje mieszczą się w tym pojęciu. W szczególności, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. f u.d.i.p. udostępnieniu podlega informacja publiczna, w szczególności o podmiotach, o których mowa w art. 4 ust. 1, w tym o majątku, którym dysponują.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że "informacją publiczną" jest - co do zasady - każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje publiczne lub inne podmioty, które tę władzę realizują bądź gospodarują mieniem publicznym, a także wiadomość, która nie została wytworzona przez sam podmiot publiczny, lecz odnosząca się do takiego podmiotu (zob. uchwała NSA z dnia 9 grudnia 2013 r., sygn. akt I OPS 8/13 wraz z cyt. tam orzecznictwem).

Nie budzi wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie istotnie został spełniony zakres podmiotowy i przedmiotowy stosowania u.d.i.p. Złożony w niniejszej sprawie wniosek o udostepnienie informacji dotyczy bowiem umowy koncesyjnej na roboty budowlane dla zamówienia pn.: ""Zaprojektowanie, sfinansowanie, wybudowanie i eksploatacja ogólnodostępnych Parkingów Kubaturowych " nr [..] zawartej dnia 11.10.2018r. pomiędzy Miastem, a B., której stroną jest Prezydent Miasta. Niesporne jest, że organ I instancji jest w posiadaniu umowy, której wniosek dotyczy, a żądana informacja jest informacją publiczną. Powyższego faktu nie kwestionują też strony niniejszego postępowania.

Sporna natomiast jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej w postaci pełnej treści ww. umowy koncesyjnej na roboty budowlane. Umowa została bowiem udostępniona w formie zanonimizowanej. Udostępnienia części postanowień umownych odmówiono zaskarżoną decyzją z powołaniem się na art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 5 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych (ust. 1). Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz w przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa (ust. 2).

W niniejszej sprawie Prezydent Miasta, a następnie Kolegium, odmawiając udostępnienia wnioskodawcy żądanych informacji, powołało się na tajemnicę przedsiębiorcy – wykonawcy umowy (koncesjonariusza).

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), dalej: u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Z powyższego przepisu wynika, że aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie art. 11 u.z.n.k., to jest stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać warunki: a) braku ujawnienia, b) posiadania wartości gospodarczej, c) podjęcia w stosunku do niej przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.

W wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 2112/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., musi zostać spełniona zarówno przesłanka formalna, jak też materialna. Przesłanka formalna jest spełniona wówczas, gdy zostanie wykazane, iż przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa bowiem, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto (...) musi zostać spełniona przesłanka materialna tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy muszą ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika np. z przepisów prawa." (LEX nr 1456979).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że wykonawca podjął takie działania albowiem w skierowanym do organu I instancji piśmie z 21 października 2020 r. wskazał wyraźnie, że wnioskowane informacje zawarte w umowie traktuje jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do powyższego zastrzeżenia wskazać należy, że co do zasady, informacja o majątku, którym dysponują zarówno władze publiczne, jak i podmioty realizujące zadania publiczne, podlega udostępnieniu stronie zainteresowanej, zaś kontrahenci zwieranych przez te podmioty umów muszą liczyć się z tym, że korzystanie ze środków publicznych w ramach tychże umów (w jakikolwiek sposób lub formie) podlegać może także społecznej kontroli, wykonywanej w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, i że dane tych kontrahentów nie będą korzystać z ochrony. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2012 r., sygn. akt CSK 190/12, publ. OSNC 2013, nr 5, poz. 63). Ponadto należy mieć na względzie, że B. dysponuje majątkiem publicznym i wykonuje także zadanie publiczne. Jeżeli zatem umowy zawarte przez podmiot dysponujący majątkiem publicznym i wykonujący także zadanie publiczne dotyczą sposobu gospodarowania tym majątkiem, zasada transparentności i przejrzystości gospodarowania majątkiem publicznym, przy braku przesłanek wyłączających, uzasadnia uwzględnienie wniosku o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej sposobu gospodarowania majątkiem publicznym. W sytuacji odmowy udostępnienia informacji w powyższym względzie istotną rolę spełnia uzasadnienie decyzji odmawiającej udostępnienia żądanej informacji z powodu ograniczeń wynikających z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego nie sposób wywnioskować jakie argumenty skłoniły organ do podzielenia stanowiska organu I instancji.

W wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 759/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Jakkolwiek przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej gwarantują ochronę danych stanowiących np. tajemnicę przedsiębiorcy i zezwalają na odmowę udostępnienia określonych informacji, jeżeli ich upublicznienie mogłoby spowodować naruszenie tajemnicy ustawowo chronionej, to jednak jej istnienie w konkretnym przypadku musi być niewątpliwe, by mogło uzasadniać odmowę. Ograniczenie dostępności informacji publicznej ze względu na tajemnicę ustawowo chronioną (art. 5 u.d.i.p.) ma bowiem charakter wyjątku od zasady."

Przesłanki przemawiające za nieudzieleniem informacji publicznej ze wskazanej przyczyny muszą być rzeczywiste i precyzyjnie określone.

W wyżej wymienionym wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 759/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Opierając decyzję na art. 5 ust. 2 ww. ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), konieczne jest więc wykazanie, że dane zawarte w umowie nie mogą zostać udostępnione ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Tajemnica przedsiębiorcy musi być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli w umowie, bądź poprzez wyrażenie zastrzeżenia w złożonym oświadczeniu). Co więcej, mając na uwadze konstytucyjną rangę dostępności do informacji publicznej, nie każda tajemnica przedsiębiorcy będzie uzasadniać odmowę jej udostępnienia. Znaczenie danej tajemnicy musi być bowiem proporcjonalnie większe, niż racje przemawiające za udostępnieniem informacji publicznej. Ograniczenia wolności gospodarczej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Określając bowiem konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności)."

W niniejszej sprawie uzasadnienia podjętych rozstrzygnięć nie wskazują na przeprowadzenie przez Kolegium rzeczywistego testu proporcjonalności między potrzebą ochrony tajemnicy przedsiębiorcy a obywatelskim prawem do informacji, z którego to testu wynikałoby, że utajnione postanowienia umowy koncesji na roboty budowlane zawartej przez Prezydenta Miasta z B. zawierają informacje tworzące sferę tajemnicy przedsiębiorcy i konieczność jej ochrony jest proporcjonalnie większa, niż racje przemawiające za jej udostępnieniem.

W ww. wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 759/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że tajemnica przedsiębiorcy, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny. Dla przedsiębiorcy wszystko, co wiąże się z jego funkcjonowaniem, może mieć wartość gospodarczą. Jednakże nie wszystko stanowić będzie tajemnicę przedsiębiorcy. W motywach decyzji powinno być więc wyjaśnione, na czym tajemnica przedsiębiorcy w przypadku zawartej umowy koncesji na roboty budowlane polega. W ww. wyroku Sąd ten wskazał, że tajemnica przedsiębiorcy nie jest wartością autoteliczną, ma wszak chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji publicznych, żądanych w trybie ustawy o dostępie do nich. Muszą one zatem obiektywnie zaistnieć.

Ponadto warunkiem koniecznym do uznania istnienia tajemnicy przedsiębiorcy jest wskazanie konkretnych, posiadających wartość gospodarczą należących do niego informacji, które mają korzystać z poufności.

Tego jednak w sprawie w ocenie Sądu nie wykazano, co narusza wymogi wywodzonej z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności. Uzasadniając odmowną decyzję w tej części z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, Kolegium lakonicznie powołało się na argumentację organu I instancji. Zabrakło samodzielnej oceny, ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy.

Analiza postanowień umownych, których udostępnienia odmówiono z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa wskazuje, że dotyczą one różnych kwestii związanych z zawartą umową, w tym m.in. regulują wzajemne prawa i obowiązki stron tej umowy, opis koncepcji programowo-przestrzennej oraz sposób finansowania i eksploatacji parkingu, co do których z obiektywnego punktu widzenia trudno przyjąć, że będą stanowiły przedmiot czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 11 ust. 1 u.z.n.k. Globalne odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do wymienionych w 19 punktach załączników do umowy mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, bez przeprowadzenia testu proporcjonalności i wykazania w sposób przekonujący, że konstytucyjna zasada dostępu do informacji publicznej oraz zasada transparentności i przejrzystości gospodarowania mieniem publicznym winna doznać ograniczenia z powodu ustawowo chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa koncesjonariusza powoduje, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów art. 107 § 3 k.p.a, którego przepisy, na podstawie art. 16 ust. 2 u.d.i.p., mają zastosowanie do decyzji, o których mowa w ust. 1 tego przepisu prawa.

W wyżej powołanym wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 759/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Biorąc pod uwagę, że gospodarka środkami publicznymi jest jawna, co wynika z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 8305 ze zm.), zasadą jest, że informacja o majątku, którym dysponują władze publiczne oraz podmioty realizujące w imieniu tych władz zadania publiczne, podlega udostępnieniu podmiotowi zainteresowanemu. Również art. 35 ww. ustawy o finansach publicznych to potwierdza, stanowiąc, że klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes Państwa."

Nie dostrzegło Kolegium, że z przepisu art. 35 ustawy o finansach publicznych wynika zasada domniemania niezastrzeżenia klauzuli dotyczącej wyłączenia jawności w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych. Zastrzeżenie tajemnicy stanowi wyjątek od zasady jawności i z tego względu jednostka sektora publicznego nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, co do jej istnienia, ale powinna samodzielnie dokonać oceny złożonego przez przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.. Nie ulega wątpliwości, że realizacja umowy zawartej pomiędzy B. z Miastem zostanie sfinansowana ze środków publicznych. I pod tym kątem szczególnego wyważenia i testu proporcjonalności wymaga ocena czy dokumenty wskazane w decyzji organu I instancji, których udostępnienia odmówiono, a które odnoszą się do wydatkowania środków publicznych przy założeniu jawności finansów publicznych istotnie mieszczą się w tajemnicy przedsiębiorstwa i objecie ich tą tajemnica jest uzasadnione w relacji do statuowanej w art. 61 Konstytucji RP prawa obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej. Tego w zaskarżonej decyzji zdecydowanie zabrakło.

Wskazać należy, że w wyrokach z dnia 31 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 267/14 i z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt I OSK 564/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nie jest możliwe wyłączenie jawności umowy pożyczki, zważywszy że za niezastrzeżone uważa się klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych. Pogląd ten został także podzielony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyżej powołanym wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 759/14. W niniejszej sprawie nie wykazano, by będąca przedmiotem żądania skarżącego umowa koncesji na roboty budowlane nie dotyczyła gospodarowania majątkiem publicznym, nie angażowała w żaden sposób tego majątku i nie miała wpływu na gospodarowanie tym majątkiem.

Ponadto umknęło Kolegium także to, że mechanizmy na które powołał się wykonawca mające dowodzić podjęcia przez niego kroków celem zagwarantowania poufności danych uznanych przez niego za tajemnice przedsiębiorstwa są powszechnymi mechanizmami funkcjonującymi w wielu instytucjach państwowych i samorządowych, a także podmiotach prywatnych. Żaden ze wskazanych przez niego sposobów nie ma cech wyjątkowości, a jest raczej powszechnym sposobem chronienia danych. Trudno zatem przyjąć, że podjęcie powszechnej aktywności celem ochrony danych traktowanych przez wykonawcę za poufne dane przedsiębiorstwa może dowodzić, że należy je traktować jako tajemnice przedsiębiorcy nie podlegające udostępnieniu.

Dostrzega Sąd, że odmową objęto także koncepcje programowo-przestrzenne (w umowie koncesji załącznik nr 3 pkt 1), [..] koncepcje programowo-przestrzenne (w umowie koncesji załącznik nr 3 aktualizacja ofert pkt 4 ppkt 4), [..] koncepcje programowo- przestrzenne (w umowie koncesji załącznik nr 3 aktualizacja ofert pkt 4 ppkt 4.5), [..] opis koncepcji programowo przestrzennej (w umowie koncesji załącznik nr 3 aktualizacja ofert pkt 4 ppkt 4.6 i 4.7). Jednak nie znajduje Sąd uzasadnienia dla braku udostępnienia tych informacji, bowiem koncepcje programowo-przestrzenne są tworzone pod konkretną umowę, pod konkretne miejsce i po realizacji umowy staną się dostępne dla wszystkich korzystających. Nie sposób naleźć tutaj podstaw do odmowy udostępnienia bądź ustawowo chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zazwyczaj parkingi miejskie mają dosyć uniwersalny kształt, wygląd i zasady korzystania zatem ich wyjątkowość i unikalność z punktu widzenia interesów przedsiębiorcy wymagałaby wykazania, że każdy z czterech zaplanowanych do realizacji posiada takiego typu rozwiązania technologiczne czy inne, że "utajnienia" wymaga tajemnica wykonawcy. Podkreśla Sąd, że objęcie informacji publicznej ochroną prawa autorskiego nie mieści się w zakresie żadnej z przesłanek uzasadniających odmowę udostępnienia informacji publicznej zawartych w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., oznacza to, że wykonanie koncepcji programowo-przestrzennych przez podwykonawców lub na zamówienie koncesjonariusza nie pozwala na odmowę udostępnienia tych danych. Warunkiem koniecznym do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorcy jest posiadanie przynajmniej minimalnej wartość gospodarczej, nie dostrzega Sąd takiej wartości we wspomnianych koncepcjach. Nie zostało wykazane, że informacje te posiadają istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, gdyż stanowią dorobek jego działalności jako przedsiębiorcy, zawierający oryginalne i indywidualne rozwiązania w zakresie budowy i wyposażenia parkingów oraz zastosowanych technologii. Zwłaszcza, że w wielu polskich miastach podobne parkingi są wznoszone i z punktu widzenia składu orzekającego są one podobne w organizacji przestrzeni i funkcjonowania. Ponadto na stronie internetowej [..]częściowo został ujawniony zamysł koncepcji i kształt programowo-przestrzenny.

Udostępnienia harmonogramów rzeczowo-finansowych i analizy ekonomiczno-finansowej także odmówiono bez wskazania jakiego rodzaju informacje w nich zawarte nie podlegają ujawnieniu ze względu na tajemnice przedsiębiorstwa. Rzetelność rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym wymaga, aby organ wskazał rodzaj danych, których odmawia udostępnienia i argumentację dla tej odmowy. Kolegium lakonicznie odniosło się do sprawy pomijając zasadę jawności gospodarowania finansami publicznymi i zasadę, że nie podlegają odmowie udostępnienia wydatki czynione przez jednostki samorządu terytorialnego. Przedsiębiorca nie może zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji, warunków płatności, nawet jeżeli dana umowa nie jest realizowana w obszarze zamówień publicznych, co wynika z ogólnej zasady jawności finansów publicznych, w tym m.in. jawności umów, których przedmiotem jest dyspozycja środkami publicznymi. Wyłączenie tych informacji z obszaru jawności podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej ma prawo uznać za niezastrzeżone, oceniając granice zastrzeżenia poczynionego przez przedsiębiorcę. W przeciwnym razie o dostępie do informacji publicznej ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, decydowałby sam przedsiębiorca (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 sierpnia 2015 r. sygn. akt I OSK 1639/145).

Podzielając stanowisko organu I instancji o objęciu tajemnicą przedsiębiorcy także polisy ubezpieczeniowej nie pochyliło się Kolegium nad treścią tej polisy i nie zweryfikowało czy ta polisa jest ogólna dla wykonawcy czy w jakiś szczególny sposób powiązana z treścią umowy i np. gwarancjami dotyczącymi wznoszenia inwestycji czy już później jej funkcjonowania. O ile w pierwszym przypadku można wywodzić, ze stanowi ona tajemnicę przedsiębiorcy bowiem jej warunki zostały przez niego wynegocjowane na indywidualnych zasadach, o tyle w drugiej sytuacji rozważenia wymaga czy powiązanie z realizacją umowy nie winno prowadzić do jej udostępnienia.

W świetle powyższego, odmowa udostępnienia załączników do omawianej umowy z powołaniem się na określoną w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest w ocenie Sądu należycie uzasadniona i przekonująca, który to element decyzji ma także istotne znaczenie z punktu widzenia zasady zaufania ustanowionej w art. 8 k.p.a., a także – co już wyżej wykazano - nie spełnia wymogów art. 107 § 3 k.p.a, którego przepisy, na podstawie art. 16 ust. 2 u.d.i.p., mają zastosowanie do decyzji, o których mowa w ust. 1 tego przepisu prawa.

W świetle powyższego, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem ww. przepisów prawa, które to naruszenie powodowało konieczność jej uchylenia, co orzeczono na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę organ winien rozpatrzyć odwołanie skarżącego mając na względzie to, co wskazano wyżej odnośnie meritum, a stanowisko swoje w tym względzie uzasadnić zgodnie w wymogami art. 107 § 3 k.p.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.