Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1339/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2011-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant: Magdalena Tambelli po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi P. B. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w[...], działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity z 2005 roku: Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu wniosku firmy [...] sp. z o.o. w [...] z dnia[...] (wpływ do organu w dniu[...].) w sprawie przedłużenia Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], które zostało Spółce udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją numer [...] z dnia [...]r., orzekł o umorzeniu postępowania wszczętego na wniosek strony w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 2 tej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane były na okres 6 lat, przy czym w poprzednio obowiązującej ustawie przewidziano również instytucję przedłużenia zezwoleń stanowiąc, iż podmiot, któremu wygasało zezwolenie mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń (art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Mając zatem na względzie art. 129 ust 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 138 tej ustawy organ uznał, że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Dlatego też mając na względzie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono oraz, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane, jak również biorąc pod uwagę fakt, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich należy również postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia), wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W związku z tym, organ, powołując się na powyższe przepisy orzekł, że przedmiotowe postępowanie stało się bezprzedmiotowe i w związku z tym umorzył je w trybie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

[...] sp. z o.o. w [...] zaskarżyła przedmiotową decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy lub ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 34 (28 TWE), art. 49 (43 TWE) i art. 56 (49 TWE) Traktatu z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569). Strona powołując się na wywodzoną przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa unijnego stwierdziła, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako akt prawny sprzeczny z głównymi traktatowymi zasadami, tj. zasadą swobody przepływu towarów - art. 34 TFUE (28 TWE), zasadą swobody podejmowania działalności gospodarczej - art. 49 TFUE (43 TWE) oraz zasadą swobody świadczenia usług - art. 56 TFUE (49 TWE) nie może być stosowana. Na poparcie stanowiska strona przytoczyła treść uzasadnienia wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C - 65/05 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła również naruszenie wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego, a w szczególności wywodzonych z niej: zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej oraz zasady przyzwoitej legislacji. Ponadto zdaniem strony zaskarżona decyzja narusza inne wartości konstytucyjne, tj. zasadę proporcjonalności sensu stricte (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP) i wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadę legalizmu. Powyższe naruszenia strona uzasadniała tym, że: "ustawa o grach hazardowych jako akt prawny naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów".

Przedstawiając powyższe zarzuty strona wskazała również, na niewypełnienie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, który ciążył na nim na mocy dyrektywy 94/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Zaskarżonej decyzji zarzucono również rażące naruszenie art. 125 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, to jest zasady szybkości postępowania poprzez "celowe, umyślne odsuwanie w czasie wydania rozstrzygnięcia w sprawie, chociaż działania takie pozbawione były jakiejkolwiek racjonalnej podstawy mającej oparcie w przepisach prawa, a w konsekwencji również rażące naruszenie art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, tj. jest zasady zaufania do organu, poprzez celowe prowadzenie postępowania nie w kierunku rozpoznania żądań Strony zgłoszonych w jej wniosku, lecz dla realizacji innych, własnych celów organu, niejasnych dla Strony".

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją numer [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że wniosek strony dotyczył przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...]. Natomiast Strona występując z wnioskiem do organu oparła swoje żądanie na podstawach prawnych zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). W art. 1 tej ustawy ustawodawca wskazał, że przedmiotem jej regulacji poza działalnością w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest również działalność dotycząca gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym podkreślono, że działalność ta podlegała reglamentacji administracyjnej w formie zezwolenia, a warunki, które winny być spełnione, aby dany podmiot uzyskał takie zezwolenie zostały uregulowanie w rozdziale trzecim ww. ustawy (art. 24 - 39). W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Na podstawie przepisu art. 144 tej ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w tym także przepisy rozdziału trzeciego tej ustawy, na podstawie których organ administracji obowiązany był rozstrzygnąć sprawę udzielenia stronie wnioskowanego przez nią zezwolenia.

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa o grach hazardowych. Przepisy tej ustawy nie wyodrębniają już jednak oddzielnego rodzaju gry - gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczyło postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w zaistniałym stanie faktycznym dotyczącym zakresu temporalnego obowiązywania dwóch ustaw regulujących zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach szczególną doniosłość prawną ze względu na pewność prawa i bezpieczeństwo obrotu prawnego maja wprowadzone w rozdziale dwunastym ustawy o grach hazardowych przepisy przejściowe i dostosowujące.

Wskazano, że zawarty w tej części ustawy przepis art. 118 wprowadza ogólną normę, zgodnie z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia wżycie stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis art. 129 ust. 2 tej ustawy precyzuje, iż w przypadku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W art. 129 ust. 1 tej ustawy ustawodawca zdecydował, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Wówczas taka działalność może być prowadzona według przepisów dotychczasowej ustawy tylko do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Organ wyjaśnił, że w zaistniałym stanie faktycznym wypełniona została hipoteza normy prawnej zawarta w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i zgodnie z dyspozycją tego przepisu postępowanie winno zostać umorzone. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowe będzie postępowanie w sprawie, która przestała być regulowana przepisami dającymi podstawę do wydania decyzji administracyjnej (wyrok NSA z dnia 21 stycznia 1999 r., sygn. akt SA/Sz 1029/97. LEX 36139).

W ocenie organu odwoławczego bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie spowodowana została zmianą stanu prawnego polegającą na utracie mocy przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie których reglamentowana była działalność dotycząca gier na automatach o niskich wygranych. W obecnym stanie prawnym ustawodawca nie przewiduje już odrębnego reżimu prawnego, który na podstawie odpowiedniego zezwolenia/koncesji umożliwiałby prowadzenie działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych, za wyjątkiem działalności prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych na podstawie przepisów dotychczasowych, które zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W związku z powyższym organ wskazał, że w niniejszej sprawie brak jest przedmiotu postępowania w postaci konkretnej sprawy, którą byłby on obowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego, tj. sprawy przyznania stronie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu Strony skarżącej dotyczącego oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne, organ odwoławczy w uzasadnieniu wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji. Dyrektor Izby Celnej w [...] w rozstrzygnięciu przyznał, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. L 217, str. 18) stanowi część krajowego porządku prawnego. Zdaniem organu odwoławczego adresatem postanowień ww. dyrektywy jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu w tym względzie zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że w rozpatrywanym przypadku podstawę prawną dokonanego przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, a nie przepisy ww. dyrektywy. które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na działania legislacyjne ustawodawcy świadczące o tym, że kształtując system prawa działa on świadomie i dostrzega obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ustawodawca oddzielił bowiem materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34 (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów).

W odniesieniu do podniesionego przez stronę zarzutu niezastosowania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i skuteczności tego prawa, organ uznał zarzuty Strony za niezasadne, uzasadniając, że niezależnie od tego jak zasadniczy charakter dla tworzenia rynku wewnętrznego mają podnoszone przez stronę normy traktatowe, nie mają one charakteru absolutnego. Przytaczając tezy wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości organ wskazał przy tym, że Trybunał wręcz dostrzega potrzebę wprowadzania w ustawodawstwie krajowym odpowiednich ograniczeń w dziedzinie hazardu i uznaje te ograniczenia jako nadrzędne w stosunku do interesu ogólnego.

Organ odwoławczy uznał ponadto, że stanowisko strony w kwestii naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania nie zasługuje na uwzględnienie. Organ argumentował przy tym, że dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania (art. 125 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa) nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad lub oznaczałoby wydanie decyzji bez wszechstronnej analizy materiału dowodowego albo prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] sp. z o.o. w [...] wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu, wydanej w l instancji. Ponadto strona skarżąca wniosła o to, aby Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmować będzie:

1. ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540);

2. ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

3. ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów;

4. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;

5. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu usług" przewidzianej w art. 56 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust- 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodny przepływ usług wewnątrzunijny, a tym samym narusza art. 56 TFUE;

6. mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przedsiębiorczości" przewidzianej w art. 49 TFUE - dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3. ust. 4 i ust. 5 tej ustawy (a więc także na automatach, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej, ale automat ten ma charakter losowy) poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) tej ustawy, wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE.

Niezależnie od powyższego pod rozwagę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Strona poddała również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 01 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności:

1. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji, a w szczególności z wywiedzionych z niego zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji;

2. art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa z art. 78 Konstytucji, w taki zakresie, w jakim przepis ten umożliwia wydanie orzeczenia w II instancji z pominięciem dewolutywnej procedury odwoławczej.

Jeżeli chodzi o zawarte w skardze zarzuty, to w zakresie prawa europejskiego zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, tj. przepisów:

art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej, art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej, art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej,

2. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

W zakresie prawa krajowego zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżonego orzeczenia, jego materialnej podstawy prawnej. W ocenie strony materialnej podstawy rozstrzygnięcia doszukiwać się trzeba jedynie w treści uzasadnienia zaskarżanej decyzji, gdzie powoływany i omawiany jest art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych.

2. art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował niesprecyzowany (art. 129 ust. 2 lub inny?) przepis ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TUFE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE);

3. art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

- ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- ochrony interesów w toku;

- zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania niesprecyzowanego (art. 129 ust. 2 lub inny?) przepisu ustawy o grach hazardowych;

4. art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

5. art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu l instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła również rażące naruszenie przy orzekaniu dyspozycji art. 125 §1 Ordynacji podatkowej, to jest zasady szybkości postępowania, mające postać celowej, umyślnie realizowanej przez organ obstrukcji postępowania, której jedynym celem było odsuwanie w czasie wydania rozstrzygnięcia w sprawie, tak aby dokonać go pod nowym reżimem prawnym, nieznanym i nie dającym się przewidzieć w chwili składania przez stronę wniosku inicjującego postępowanie. W konsekwencji powyższego strona zarzuciła organowi również rażące naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, to jest zasady zaufania do organu, poprzez celowe prowadzenie postępowania nie w kierunku rozpoznania żądań strony zgłoszonych w jej wniosku, lecz dla realizacji innych, pozaprawnych, własnych celów organu, czyli w szczególności czytelnego dążenia do uchylenia się od obowiązku merytorycznego rozpoznania wniosku.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Zwrócono uwagę, że w przedmiotowej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia organu administracji stanowiła jednoznacznie brzmiąca norma prawna zawarta w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W zaistniałym stanie faktycznym wypełniona została hipoteza tej normy i zgodnie z jej dyspozycją postępowanie winno zostać umorzone o czym organ władczo rozstrzygnął - i w tym względzie decyzja organu pierwszej, jak i drugiej instancji jest prawidłowa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym między stronami jest, iż skarżąca spółka, wnioskiem z dnia 24 grudnia 2008 r. (wpływ do organu w dniu 30 grudnia 2008 r.) wystąpiła o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie, regulująca te kwestie nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) przesądzająca w art. 144 o utracie mocy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei przepis art. 118 tej ustawy zawiera regulację, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W tym stanie prawnym i faktycznym, skoro postępowanie z wniosku skarżącej nie zostało zakończone, prawidłowo orzekający w sprawie organ wydał decyzję o umorzeniu postępowania. Do takiego rozstrzygnięcia był zobligowany przepisem art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Ustosunkowując się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego.

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38 a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby- notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

— dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

— specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Z przyczyn wyżej wskazanych Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów Traktatu Wspólnotowego, a to art. 34 TFUE /28 TWE/, art. 49 TFUE /43 TWE/ oraz art. 56 TFUE /49 TWE/, również i z tej przyczyny, że przepisy o grach hazardowych nie podlegają harmonizacji, a stosowanie jako takich przesądził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 11 września 2007 r. C-432/05 w sprawie Merck Genericos-Produtos Farmaceuticos L przeciwko MerCo. Inc.inc.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia podnoszonych przez skarżącą poszczególnych norm Konstytucji RP. Podnieść bowiem należy, że art. 2 i art. 7 Konstytucji RP wyrażają zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę praworządności a podjęte ustawowe regulacje mieściły się granicach przywołanych wyżej norm konstytucyjnych. Dodatkowo wskazać należy, że nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia zasady ochrony praw nabytych, czy też interesów w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tych samych powodów nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie ochrony interesów w toku. Wyjaśnić przy tym należy, iż wprawdzie art. 36 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Przy czym na marginesie należy wskazać, iż ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, jak również narusza zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak wskazano zaś wyżej strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Odnosząc się do zarzutów skargi podnieść należy, iż niezasadne jest twierdzenie strony co do przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. W związku z tym nie może obecnie skutecznie powoływać się na naruszenie przepisów Konstytucji RP, ani też wywodzić, iż uchybienia w tym zakresie - jeśli takie nastąpiły - miały wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać bowiem należy, że w toku postępowania występowała konieczność wielokrotnego uzupełniania wniosku w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, co determinowało organ do podejmowania określonych kroków w tym względzie. Dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania (art. 12 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 125 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa) nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad, wymogów ustawowych, czy dyrektyw interpretacyjnych, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, bądź bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Szybkość administracyjnego stosowania prawa jest bowiem wartością operacyjną, która sprzyja urzeczywistnieniu zasady praworządności. Zasada szybkości i prostoty postępowania jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej, a zatem dążenie organu do szybszego załatwienia sprawy w postaci nieuzasadnionego uproszczenia postępowania pozostaje w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej i nie jest zgodne z przepisami prawa Nadto, zgodnie z treścią art. 139 § 4 Ordynacji podatkowej do terminów załatwienia sprawy nie wlicza się okresów opóźnień spowodowanych z winy strony. Z tych też przyczyn nie można orzekającym organom, wbrew twierdzeniom skarżącej, zarzucić celowej i umyślnej przewlekłości postępowania. Warto przy tym zaznaczyć, że Spółka była informowana o wyznaczeniach terminu załatwienia sprawy w celu zapewnienia jej czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o poddanie ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisów art. 129 ust. 2 i art. 221 Ordynacji podatkowej ocenie prawnej Trybunału Konstytucyjnego wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438; wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 1997r., Nr 102, poz. 643) ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, LEX nr 491905). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 u art. 191 Konstytucji RP.

Podkreślenia również wymaga, iż skoro w niniejszej sprawie chodzi o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tylko konstytucyjność art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz innych, z których wynika, że poczynając od 1 stycznia 2010r. nie będą wydawane nowe zezwolenia oraz przedłużane zezwolenia dotychczasowe na prowadzenie takiej działalności w tak zwanych punktach gry, a więc w lokalach użytkowych, gastronomicznych oraz usługowych ( art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.) może być kwestionowana przez skarżącą. W ocenie Sądu przepisy te nie są sprzeczne z żadnym z wyżej wymienionych przepisów Konstytucji. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona przez sam fakt złożenia tego wniosku nie nabyła żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, a które polegałyby na zagwarantowaniu jej otrzymania takiego zezwolenia. Podnoszone w piśmie procesowym argumenty dotyczące poczynienia przez skarżącą nakładów związanych z ubieganiem się o zezwolenie takiej oceny nie mogą zmienić. Należy zauważyć, iż złożenie wniosku o wydanie zezwolenia nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia przez organ. W każdym zaś razie nie może oznaczać, iż ustawodawca nie ma prawa zmienić regulacji w taki sposób, że wyłączy możliwość uzyskania takiego zezwoleniem.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali gastronomicznych, handlowych i usługowych, w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie skuteczne wyeliminowanie możliwości grania na automatach przez osoby małoletnie w takich lokalach. Co zaś się tyczy zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 61 konstytucji RP, którego skarżąca upatruje w zbyt szybkim wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, to wskazać należy, iż skoro materia objęta u.g.h. nie dotyczy żadnego z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

Sąd nie uwzględnił złożonego na rozprawie przez skarżącą wniosku o zawieszenie postępowania w związku z wystąpieniem przez WSA w Gdańsku z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie III SA/Gd 352/10. Pytanie to bowiem zostało sformułowane w następujący sposób: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasada dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". Tymczasem w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. nie ma przepisów, które zakazywałyby w ogóle wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przepisy nie przewidujące wydawanie takich zezwoleń na prowadzenie działalności w dotychczasowych w tak zwanych punktach gry na automatach o niskich wygranych, to jest w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych. Poza tym przepis art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. (który musiałby stanowić podstawę zawieszenia postępowania, jako że organ sprzeciwił się temu wnioskowi), nie przewiduje obligatoryjnego zawieszenia postępowania w takim przypadku, jak zaś wcześniej wskazano, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie przepisy, w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, nie wymagały notyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 78 Konstytucji, przez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu l instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, należy stwierdzić, że jest on całkowicie bezpodstawny. Wyłączenie pracownika od załatwienia sprawy na wskazanej podstawie dotyczy przypadku, w którym pracownik urzędu skarbowego biorący udział w wydaniu decyzji w I instancji bierze następnie udział w wydaniu decyzji także w II instancji, natomiast nie dotyczy osób piastujących funkcję organu podatkowego. W przeciwnym razie nie miałaby racji bytu instytucja przewidziana w art. 221 Ordynacji, zgodnie z którym w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt III SA/Wa 614/07, Lex nr 347793).

Z przyczyn wyżej podniesionych Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.