Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 776/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 , art. 118
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 4 grudnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska–Sakrajda (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Referent stażysta Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 roku sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Przedstawiając stan faktyczny sprawy, wskazał, że spółka A pismem z dnia 24 września 2008r. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zgodnie z art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323) organem właściwym do prowadzenia sprawy stał się Dyrektor Izby Celnej w Ł. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zaś decyzją z dnia [...] po rozpoznaniu odwołania spółki od tej decyzji, utrzymał ją w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 27 października 2010r., III SA/Łd 403/10, oddalił skargę spółki na decyzję z dnia [...]. W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 czerwca 2013r., II GSK 1584/11, uchylił ten wyrok oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] i [...]

Ponownie rozpoznając sprawę, decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Stwierdził bowiem, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej u.g.h., nie zawiera przepisów technicznych i nie było potrzeby jej notyfikacji. Przepisy regulujące obszar gier hazardowych od początku, tzn. od listopada 2009r., procedowano dwutorowo – równolegle prowadząc prace nad u.g.h., w której znalazły się regulacje niepodlegające obowiązkowi notyfikacji, i ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której znalazły się przepisy techniczne. Taki sposób kompleksowego uregulowania obszaru gier hazardowych przyjął rząd polski, ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998r., str. 37, ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE. W trakcie prac legislacyjnych gruntownej analizie zostały poddane (niejednolite, niejednoznaczne) postanowienia dyrektywy 98/34/WE. W jej wyniku przygotowany projekt u.g.h. nie zawierał przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie można interpretować zakresu zastosowania dyrektywy 98/34/WE w sposób tak szeroki, że praktycznie wszystkie warunki wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych, nawet w przypadku najdrobniejszych zmian w prawie, powinny być notyfikowane Komisji. Takie rozumienie przepisów prawa wspólnotowego byłoby nadużyciem, interpretacją przepisów dyrektywy wbrew wykładni gramatycznej i postawiłoby pod znakiem zapytania możliwość kształtowania przez państwo polityki w tym zakresie. Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ administracji stwierdził, że TSUE uznał, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Powyższe nie oznacza dowolnego prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier; np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89. Odnosząc się do charakteru art. 129 ust. 1, ust. 2, art. 135 ust. 2 i art.138 ust. 1 i 3 u.g.h., organ administracji podniósł, że nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako techniczny w rozumieniu dyrektywy, a jedynie taki, który wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT dotyczących nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem CN 95043010 oraz kodem CN 95043020, organ administracji ustalił, że w 2010r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009r., aby w 2011r. ponownie wzrosnąć. Największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012r. Po spadku sprowadzanych automatów w 2010r., w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009r. nastąpiło nasycenie rynku. Przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r. (dane uzyskane z systemu KRAG). Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010r. zmalała. Ponownie następuje jej wzrost w 2011r. i w 2012r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012r. Zdaniem organu z powyższego wynika, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2010r., ich liczba ponownie wzrosła w 2011r. i 2012r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. W 2010r. liczba ta zmalała, a w latach 2011 i 2012 wzrosła. Na wielkość sprzedaży i ilość eksploatowanych automatów do gier miały wpływ wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W 2010r. prowadzono 2 204 postępowania przygotowawcze i 306 postępowań mandatowych. W 2011r. urzędy celne wszczęły 1 261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe dotyczące urządzania gier na automatach. Zajęto 3 183 automaty. W okresie między dniem 10 a 21 marca 2009r. do Ministra Finansów wpłynęło ponad 25 000 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. Po dniu 21 marca 2009r. wpłynęło około 200 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. W tym okresie podmioty rejestrowały automaty w oparciu o posiadane zezwolenia, co może sugerować potrzebę rozszerzenia lub odnowienia parku maszyn, tym bardziej, że wiele spośród zarejestrowanych automatów spółki zdecydowały się wycofać z eksploatacji. Spółki, dokonując zgłoszenia wycofania automatów, uprzednio nigdy ich nie eksploatowały. Część z nich, pomimo wystąpienia i uzyskania poświadczenia rejestracji, znajdowała się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Znaczne zapasy automatów znajdowały i znajdują się w magazynach przedsiębiorców. W 2009r. na dzień 31 grudnia zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 53 156 szt. Eksploatowanych było tylko 62% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2010r. na dzień 31 grudnia zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 19 190 szt. Eksploatowanych było tylko 30% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2011r. na dzień 31 grudnia zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 14 157 szt. Eksploatowanych było tylko 27,5% wszystkich automatów zarejestrowanych. W warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. Interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń, przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne, czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do 60 zł). Sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez u.g.h. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska wynosząca 2 gr, a więc nawet niższa niż ta jaka jest w automatach niskowygraniowych. Podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Przystosowanie automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach gry lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku pól. Przeważnie wystarczy zmienić wartość maksymalnej stawki za pojedynczą grę (zmiana maksymalnej stawki za pojedynczą grę jednocześnie wpływa na zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać w grze). Na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego. Do najmniej zaawansowanych można zaliczyć automaty bębnowe, z bębnami elektromechanicznymi zawierającymi określoną stałą ilość symboli występujących po sobie w ustalonej kolejności, które w łatwy sposób można wykorzystać jako symulatory do gier (automaty zręcznościowe). Program gry na automatach zapisany jest na jednej lub dwóch pamięciach EPROM. Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach, wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Niemniej jednak czas i koszt takiej czynności jest niewielki. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) Compact Flash (jednej lub dwóch), a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach Compact Flash wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) EEPROM, a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na przeprogramowanie i zainicjowanie programu wynosi około 1-2 godzin. Do przeprogramowania może być wymagany interfejs dedykowany do zastosowanej płyty logicznej. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa) oparte na platformach PC, których oprogramowanie zapisane jest na pamięci Compact Flash lub dysku twardym, a płyta wyposażona jest w gniazda USB i/lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych instalowanych na komputerach domowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, pamięci Compact Flash wynosi około pół godziny. Natomiast czas potrzebny na zainstalowanie programu(ów) na dysku twardym wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących. W 2009r. przeprowadzono ogółem 7 379 kontroli w zakresie warunków, w jakich urządzane były gry na automatach do gier o niskich wygranych. W 3 379 przypadkach (45,8%) stwierdzono nieprawidłowości i uchybienia. Dotyczyły one głównie przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze oraz nielegalnej reklamy takich gier. Zjawiskiem częstym było przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych tak, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Taka praktyka naruszała przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.), a z uwagi na jej skalę była bodźcem do zmiany istniejących przepisów i objęcia sektora gier na automatach o niskich wygranych zwiększonym nadzorem poprzez przesunięcie tej działalności w segment kasynowy. W 2010r. przeprowadzono ogółem 12 556 kontroli punktów gier na automatach o niskich wygranych. W 1 624 przypadkach ujawniono nieprawidłowości i uchybienia (13%). Skala nieprawidłowości w 2010r. w stosunku do 2009r. zmniejszyła się o ponad 32%. Różnica ta jest jeszcze większa, jeśli uwzględni się fakt, że w 2010r. przeprowadzono o prawie 40% więcej kontroli niż w 2009r. Z tych względów, zdaniem organu administracji, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje dla nich inne zastosowanie. Nie jest niemożliwe, czy w znaczący sposób utrudnione przeprogramowanie, czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom u.g.h. Jednym z celów wprowadzenia u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się ich dostępność. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier, nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Zgodnie z u.g.h. urządza się tego rodzaju gry w kasynach. Każda osoba, która chciałaby wejść do kasyna jest rejestrowana. Istotnym bodźcem dla wprowadzenia obecnie obowiązującej regulacji był fakt, iż popularyzacji automatów do gier o niskich wygranych towarzyszył wzrost liczby uzależnień. Na kwestię uzależnień zwrócił uwagę TSUE w pkt 39 wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna i inni. Specjaliści od terapii uzależnień wymieniają najczęściej pośród gier powodujących powstawanie uzależnień automaty do gry (tzw. jednoręki bandyta), bingo, ruletkę, gry w karty (poker, Black Jack), wyścigi konne, wyścigi psów. Mężczyźni oraz młodzi ludzie w wieku od 10 do 24 lat stanowią dużą liczbę nałogowych graczy uzależnionych od gry na automatach (tak zwanych terminalach loteryjnych), którzy mają tendencję do częstszego grania oraz do stawiania wielkich stawek. Ludzie, którzy praktykują gry hazardowe online i grają na terminalach loteryjnych, wydają się proporcjonalnie bardziej narażeni na pojawienie się problemu gry patologicznej, gdyż to oni właśnie są szczególnie dobrze obeznani z Internetem i mają dostęp do gier w sieci. Znaczący wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu zbiega się ze wzrostem liczby udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz towarzyszącym temu zjawisku bardzo dynamicznym wzrostem liczby zarejestrowanych automatów do gier. Dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu. Skutkiem powyższego był kilkukrotny wzrost przychodów podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co może świadczyć nie tylko o bardzo dużym upowszechnieniu się tej formy rozrywki, lecz także o zwiększeniu intensywności grania. Niepożądanym efektem tego zjawiska jest wzrost liczby osób zagrożonych uzależnieniem od gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie wraz ze wzrostem możliwości uczestnictwa w grach hazardowych następuje stopniowy wzrost świadomości społecznej w zakresie problematyki dotyczącej uzależnienia od hazardu. Od 2004r. do 2006r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu w zasadzie nie ulegała większym zmianom i oscylowała w granicach około 400 osób. Następnie liczba ta uległa znacznemu zwiększeniu. W 2007r. było to 631 osób, w 2008r. było to 948 osób, natomiast do września 2009r. było to już 1 340 osób (dane za 9 miesięcy). Wzrostowi liczby osób uzależnionych towarzyszył jednocześnie kilkukrotny wzrost wydatków na leczenie z kwoty 113 629 zł w 2004r. do kwoty 799 573 zł w 2009r. (za 9 miesięcy). Samo tylko porównanie wydatków na leczenie osób uzależnionych od hazardu w 2008 i 2009r. (za okres 9 miesięcy) wskazuje na ich wzrost o około 80% w stosunku do całego 2008r. Leczenie uzależnienia od hazardu ma charakter dobrowolny. Nie wszystkie osoby uzależnione od hazardu poddają się leczeniu. Tym samym nie jest możliwe precyzyjne określenie rzeczywistej skali tego zjawiska. Do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo TSUE. Przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. O ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Wprawdzie u.g.h. wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to niemniej jednak jest to uzasadnione względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010r., Dz.Urz.UE. C 2010 nr 83), zwanego dalej TfUE. W istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Organy celne nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej, a wręcz są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym. Organ administracji, wskazując na związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013r., stwierdził, że wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej o.p., oraz u.g.h., która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. Zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ustawodawca nakazał umarzanie niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2010r. postępowań w sprawie wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego organ za zasadne uznał umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...] decyzją z dnia [...]z uwagi na to, że postępowanie w niniejszej sprawie nie zostało zakończone przed dniem 1 stycznia 2010r. Organ administracji podkreślił, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych jest aktem nieobowiązującym. Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 u.g.h., która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010r. Z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] spółka wystąpiła w piśmie z dnia 24 września 2008r. Jednakże w toku postępowania spółka wielokrotnie uzupełniała materiał dowodowy, m.in. w dniu 3 grudnia 2008r., 27 listopada 2008r., 11 grudnia 2008r., 8 stycznia 2009r., także wnosząc w dniu 29 stycznia 2009r., 18 lutego 2009r. i 13 marca 2009r. o rozszerzenie wniosku o nowe lokalizacje. Pismem z dnia 1 kwietnia 2009r. spółka wystąpiła z prośbą o przedłużenie rozpatrzenia wniosku z dnia 24 września 2008r. na okres kolejnych sześciu miesięcy. Postanowieniem z dnia [...]. Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. przychylił się do prośby spółki i określił nowy termin rozpatrzenia sprawy wskazując jako właściwy dzień 29 października 2009r. Następnie pismem z dnia 19 października 2009r. spółka ponownie wniosła o przedłużenie rozpatrzenia wniosku o kolejne sześć miesięcy. Po rozpatrzeniu wniosku postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. wskazał nowy termin rozpatrzenia sprawy do dnia 31 marca 2010r. Postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest procesem wymagającym zebrania, a następnie analizy obszernego materiału dowodowego. Zwłoka w załatwieniu sprawy spowodowana została prośbami spółki.

W skardze na powyższą decyzję spółka A wniosła o jej uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118, art. 129 ust. 3 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, mimo iż jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie zostały one notyfikowane Komisji Europejskiej, a tym samym nie mogą stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji umarzającej postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

2. art. 24 ust. 1b w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej u.g.h.z.w., poprzez ich niezastosowanie i niewydanie decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...];

3. art. 34 ust. 1 u.g.h.z.w. poprzez niezałatwienie sprawy w ustawowym sześciomiesięcznym terminie;

4. art. 120 o.p. w zw. z art. 52 ustawy o Służbie Celnej poprzez wydanie decyzji w oparciu o nieobowiązujący (bezskuteczny) przepis prawa;

5. art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 52 ustawy Służbie Celnej poprzez wydanie decyzji w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną, a więc przy braku należytej staranności ze strony organów państwowych przy załatwianiu spraw jednostki;

6. art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez przeprowadzenie postępowania w opozycji do wiążącej oceny prawnej oraz wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, w szczególności w zakresie negowania wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. oraz podważenie konieczności notyfikacji przepisów w oparciu o art. 8 dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu tej skargi skarżąca spółka stwierdziła, że art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118, art. 129 ust. 3 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przez organ stosowane, gdyż posiadają charakter "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogą stanowić skutecznej podstawy prawnej dla wydania decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem skarżącej spółki organ administracji dokonał błędnej analizy charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. Działanie organu stanowi również naruszenie art. 153 p.p.s.a. z uwagi na ponowne odwoływanie się przez organ do tych samych argumentów. Wyjaśnienia oraz wywody organu przedstawione w decyzji z dnia [...] w przedmiocie procedury legislacyjnej nie stanowią argumentu, który uzasadnia rozstrzygnięcie. Organ administracji, umarzając postępowanie w sprawie, na podstawie art. 129 ust. 2 i art. 118 u.g.h., wydał decyzję w oparciu o nieobowiązującą podstawę prawną. Z uwagi na okoliczność, że art. 129 ust. 1 u.g.h. posiada charakter przepisu technicznego, organ powinien przyjąć, że przepis ten jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej, jest przepisem nieobowiązującym. W konsekwencji skarżąca spółka powinna uzyskać zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wydanie decyzji na podstawie art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h., stanowi rażące naruszenie zasad działania organów postępowania na podstawie przepisów prawa. Wydanie decyzji w oparciu o niewłaściwą, nieobowiązującą podstawę prawną, podważa zaufanie strony do organu, albowiem świadczy o całkowitym braku należytej staranności ze strony organów państwowych przy załatwianiu spraw jednostki.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest na mocy § 2 art. 1 tej ustawy pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może ją uchylić, stwierdzić nieważność lub niezgodność z prawem, a może to uczynić, stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a.).

Stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w konkretnej sprawie administracyjnej. Związanie oceną prawną powinno być rozumiane jako wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Oznacza to zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie danej normy przez organ, który wydał ten akt, zostało uznane za błędne. Ocena prawna może dotyczyć w szczególności stanu faktycznego sprawy, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, kwestii zastosowania określonego przepisu do wydania danego rozstrzygnięcia. Związanie organów administracji publicznej oraz sądów oceną prawną oznacza, że w tym zakresie nie mogą one formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonymi wcześniej w orzeczeniu sądowym i zobowiązane są do podporządkowania się jej w pełnym zakresie (por wyrok NSA z dnia 19 października 2007r., II FSK 1128/06). Wskazania stanowią konsekwencje oceny prawnej przebiegu postępowania przed organami administracji. Użyty w przepisie art. 153 p.p.s.a zwrot "wiążą w sprawie" oznacza, że chodzi tutaj o tożsamość sprawy oraz wyznaczające ją elementy zakreślające granice związania orzeczeniem sądu. Powinna to być więc sprawa tożsama pod względem przedmiotowym i podmiotowym (por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2008r., I FSK 1466/06). W szczególności o tożsamości sprawy decyduje podstawa prawna powstania danego stosunku prawnego, tj. podstawa prawna i okoliczności faktyczne. Istotna zmiana któregoś z tych elementów powoduje, że mamy do czynienie w istocie z nową sprawą (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007r., I FSK 1390/06, z dnia 3 kwietnia 2008r., II FSK 100/07, Legalis). Skutkiem podjętego w danej sprawie wyroku sądu administracyjnego jest więc co do zasady jest zakaz formułowania w toku każdego postępowania w tej sprawie nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej przez sąd administracyjny poglądem, a organ zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Jedynie zmiana stanu prawnego sprawy lub istotna zmiana okoliczności faktycznych uzasadnia odstąpienie od tej zasady (A. Kabat [w:] B.Dauter, B.Gruszczyński, A.Kabat, M.Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 325-326).

Z kolei przepis art. 170 p.p.s.a. stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Stosownie zaś do art. 171 p.p.s.a. wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia.

Kontrolując zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji oraz mając na uwadze wiążącą ocenę prawną i wytyczne zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013r., II GSK 1584/11, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 27 października 2010r., III SA/Łd 403/10, oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] i [...]- sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., jak i mogących mieć istotny wpływ na ten wynik przepisów prawa procesowego, tj. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012r. poz. 249 ze zm.), zwanej dalej o.p.

Materialnoprawny wzorzec kontroli zaskarżonej decyzji regulują objęte zarzutem skargi, a wskazane w uzasadnieniu tej decyzji przepisy art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. Stosownie do tych przepisów postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Na tle tych przepisów spór między stronami sprowadza się do odmiennej oceny charakteru prawnego u.g.h. i skuteczności przepisów u.g.h. wobec ich nienotyfikowania Komisji Europejskiej, a także do nie wykonania wiążących wytycznych wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013 r., II GSK 1584/11.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew zarzutom skargi organ - ponownie rozpoznając sprawę – dokonał stosownie do zaleceń i wskazówek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013 r., II GSK 1584/11, analizy i oceny charakteru prawnego przepisów u.g.h. z uwzględnieniem dyrektyw interpretacyjnych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a następnie ocenił skutki nienotyfikowania projektu u.g.h. W obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawił w sposób przekonujący okoliczności, potwierdzające brak istotnego wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na obrót automatami, a tylko wpływ o tym charakterze pozwoliłby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W szczególności organ wskazał na konieczność wymiany automatów zarejestrowanych w latach 2003 – 2005 z uwagi na długość ich eksploatacji (5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r.); wykrywanie nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; ilość faktycznie eksploatowanych automatów w stosunku do zarejestrowanych, które mogły być eksploatowane, lecz nie były (bo stanowiły zapasy magazynowe); możliwość przeprogramowania automatów w sposób nie pozbawiający ich istotnych właściwości. Organ administracji stwierdził też, że ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że nie będą one mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany w celu dalszego wykorzystania. Przytaczając zaś dane statystyczne dotyczące lat 2004 – 2009, wykazał istnienie zależności pomiędzy wzrostem liczby zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uzyskanych w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwiększeniem dostępności tego rodzaju automatów, a wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu i kosztów związanych z ich leczeniem. Faktem notoryjnym jest, że tego rodzaju automaty były wówczas powszechnie dostępne (w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych zwłaszcza w miejscowościach wypoczynkowych). Nie budzi też wątpliwości, że znaczna część tych automatów zarówno w 2010r., jak i w 2011r. była wykorzystywana do urządzania gier na podstawie zezwoleń uzyskanych przed wejściem w życie u.g.h., jak również bez takich zezwoleń. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są zatem jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Organ administracji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie również wykazał, odnosząc się do specyfiki działalności branży hazardowej, że interes społeczny (interes publiczny), pozostający w kolizji z interesem przedsiębiorstw hazardowych, uzasadnia danie mu priorytetu właśnie z uwagi na zagrożenia jakie dla ogółu społeczeństwa niesie hazard przy iluzorycznych tylko korzyściach z gry. Ograniczenie zysków z tego typu działalności uzasadnione jest nadrzędnymi celami porządku publicznego i proporcjonalne w odniesieniu do założonego celu (art. 56 TfUE). Wbrew przekonaniu skarżącej spółki tak przedstawione okoliczności faktyczne stanowią wystarczające uzasadnienie tezy o nietechnicznym charakterze przepisów u.g.h. Jak bowiem słusznie podniósł Naczelny Sąd Administracyjny ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. mogła mieć tylko charakter ogólny i abstrakcyjny. Odnosić się mogła tylko do określonych przepisów u.g.h. w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu, np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być natomiast relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15).

W ocenie Sądu dokonana przez organ administracji ocena, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, jest prawidłowa. Nie sposób też podzielić poglądu, wedle którego TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. przesądził techniczny charakter przepisów przejściowych u.g.h. W pkt 36 uzasadnienia tego wyroku TSUE jedynie stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, w pkt 37 wskazał zaś, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. TSUE zatem jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Gdyby natomiast jego intencją było uznanie przepisów przejściowych za techniczne, to z pewnością nie zobowiązywałby sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., jak i w pkt 37 jego uzasadnienia, do badania wpływu przepisów przejściowych u.g.h na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest zatem warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym (tak wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15).

W tym zakresie Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International C – 194/94 (Lec nr 114703) stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29). Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów. Przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie [...] C- 267/03 Trybunał stwierdził zaś, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: [...] C - 390/99, pkt 45, i [...], C - 278/99, pkt 20).

Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., na co wskazuje tego treść, jest typowym przepisem proceduralnym, skutkującym podobnie jak art. 208 o.p., umorzeniem wszczętego już postępowania administracyjnego. Jego konstrukcja nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym, jednakże organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis o charakterze czysto procesowym pozwala na zakończenie postępowania bez wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Na skutek zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., który nakazuje umorzyć wszczęte pod rządami ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych postępowania o wydanie zezwoleń, nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie wprowadza żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Nie zmusza do rezygnacji z prowadzonej już działalności gospodarczej i w sposób samodzielny nie pogarsza sytuacji wnioskodawcy, który przecież dopiero wnioskuje o udzielenie zezwolenia nie mając pewności pozytywnego jego rozstrzygnięcia. Nie stanowi więc bariery w prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie rodzi zatem takiego skutku jak art. 14 u.g.h., uznany przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. za techniczny (tak też na gruncie art. 135 ust. 2 u.g.h. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15). A skoro skutki wynikające z każdego przepisu uznanego za techniczny mają być istotne i bezpośrednie, tj. wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, to oczywistym jest, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Potencjalnego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zarówno zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów, jak i nakazują umorzenie będących w toku postępowań w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na warunkach określonych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Regulacja prawna art. 129 ust. 2 u.g.h. w okresie przejściowym nie wyłącza możliwości wystąpienia o udzielenie zezwolenia na warunkach określonych w u.g.h. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 129 ust. 2 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie hazardu, a więc etapu poprzedzającego rozpoczęcie tej działalności i mającego zbadanie spełnienia przez wnioskodawcę warunków udzielenia tego zezwolenia. W istocie więc przepis ten wespół z innymi przepisami przejściowymi u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i jest konsekwencją zmiany dotychczasowego systemu zezwoleń na system koncesji i przeniesienia spornej działalności do sektora kasyn. Z tej to już przyczyny nie kwalifikuje się do przepisów technicznych.

Zważywszy na powyższe podnieść trzeba, że skarżąca spółka w zakresie objętym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie uzyskała pod rządami ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych żadnego prawa w postaci zezwolenia na objętą wnioskiem działalność, bowiem dopiero złożyła w tym celu wniosek. To zaś oznacza, iż w świetle art. 129 ust. 2 u.g.h. jej sytuacja prawna nie jest gorsza od tej jaką miała w poprzednim stanie. Nie mogła też oczekiwać, że jej wniosek w świetle poprzedniego stanu prawnego z pewnością zostanie uwzględniony. Dopóki bowiem nie zostanie podjęta decyzja w tym zakresie dopóty wnioskodawca nie może być pewien pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy. Co istotne regulacja u.g.h. nie pozbawia skarżącej spółki możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na zasadach określonych w u.g.h. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że sytuacja prawna i faktyczna skarżącej spółki uległa jakościowej i to niekorzystnej zmianie. Nie sposób więc podzielić stanowiska skarżącej spółki o naruszeniu art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, tym bardziej, co oczywiste, że organ nie rozpoznawał sprawy spółki udzielenia zezwolenia merytorycznie, lecz zakończył postępowanie procesową decyzją o umorzeniu postępowania. Nie stosował więc tego przepisu.

Nie bez znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji ma i ta okoliczność, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. został umieszczony w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Tego rodzaju przepisy nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy (tak też wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013r., III SA/Wr 281/13, przyjęty przez WSA w Poznaniu w powołanym wyżej wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., I SA/Po 350/15, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 sierpnia 2014r., III SA/Gl 195/14, LEX nr 1513659). Jak słusznie bowiem zauważa Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. NSA podkreślił, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, zdaniem NSA, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Brak tego rodzaju przepisów (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby – jak argumentował NSA we wskazanym wyroku - uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Skoro zaś przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie został zaklasyfikowany przez NSA do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/94, to tym bardziej przepisy przejściowe co do zasady nie mogą być w ten sposób oceniane (zob. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15). Przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują – jak słusznie zauważa Naczelny Sąd Administracyjny – przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów (wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15).

Co istotne także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, stwierdził, że ustawodawca wprowadzając u.g.h. nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak – na podstawie przepisów przejściowych – dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Zasada ochrony interesów w toku nie może być – jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny - postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom (zob. wyrok z dnia 16 września 2003r., K 55/02, OTK ZU nr 7/A/2003, poz. 75). To stanowisko polskiego TK koresponduje z poglądem wyrażonym przez TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., C–98/14, w którym stwierdził on, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Nie sposób też pominąć i tej okoliczności, że po wydaniu zaskarżonej decyzji, tj. w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). W wyniku tej nowelizacji art. 129 ust. 2 u.g.h. otrzymał brzmienie, wedle którego "postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się". Porównanie treści tego przepisu przed i po tej zmianie prowadzi do wniosku, że stan prawny nie uległ istotnej zmianie, bowiem zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h., ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby natomiast przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 129 ust. 2 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych). Zaznaczono, że projektowane zmiany treści art. 129 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 u.g.h. mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący. Przyjęcie stanowiska, że art. 129 ust. 2 u.g.h. w podobnych lub identycznych stanach faktycznych raz miałby zastosowanie a w innych nie z uwagi na brak notyfikacji pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i legalizmu. Co istotne ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska stwierdziła, że projekt aktu prawnego nie jest ani przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Stanowi to dodatkowy argument potwierdzający zasadność stanowiska organu administracji. Okoliczność notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy nowelizującej, która następnie weszła w życie i stanowi kontynuację normy zawartej w art. 129 ust. 2 u.g.h. w realiach niniejszej sprawy nie pozwala postawić organowi zarzutu niezasadnego braku odmowy zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h.

Niezależnie od tego nawet gdyby wbrew powyższym wywodom przyjąć, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to nie sposób nie zauważyć, iż w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie określono konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych zwartych w u.g.h. Konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych nie ustanawiają przepisy prawa unijnego, w tym sama dyrektywa 98/34/WE. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał ten w wyroku z dnia 9 marca 1978r. w sprawie [...] (C – 106/77) - odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych – stwierdził, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym (tak też np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010r., w sprawach [...], C – 188/10 i C – 189/10 oraz powołane tam orzecznictwo Trybunału). Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. Przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa (por. np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie [...] C-194/94; wyrok z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie [...], C-226/97 oraz wyrok z dnia 28 sierpnia 2000r. w sprawie [...] C-443/98). Podkreślić jednak należy, że zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. W wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny -orzekając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji - przyjął, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. Tym samym uchybienie takie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Odmowa zastosowania przez sąd krajowy obowiązujących przepisów prawa byłaby więc oparta wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE odnoszącej się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Odmowa ta prowadziłaby do pominięcia regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz nieuwzględnienia okoliczności braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma – jak podniósł Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13 - zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego. Niezależnie od tego wskazać należy, że dyrektywa 98/34/WE została implementowana aktem niższego rzędu, bowiem w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r. nr 239, poz. 2039 ze zm.). Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w zakresie hierarchii źródeł prawa zmieniona, co może wskazywać na to, że polski ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Ponadto w przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. A zatem zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistej restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych i obowiązku rozpatrywania na ich podstawie wniosku skarżącej spółki.

W procesie dokonywania oceny stosowania normy prawnej należy też uwzględniać aksjologię jej obowiązywania. Trybunał Konstytucyjny – zwracając uwagę na ten aspekt spornej regulacji prawnej - w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, stwierdził, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999r. w sprawie [...], C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999r., w sprawie [...], C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003r. w sprawie [...], C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Zważywszy na powyższe norma wynikająca z art. 129 ust. 2 u.g.h. obowiązuje w krajowym porządku prawnym a odmowa jej zastosowania byłaby uzasadniona wyłącznie w przypadku jej sprzeczności z normą prawa unijnego, co nie powinno mieć miejsca jedynie ze względu na ewentualne naruszenie trybu notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej. Nie ma natomiast innej normy unijnej, stanowiącej wzorzec porównawczy. "Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest (...) działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., III SA/Kr 715/15). Również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego [...] do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Nie są zatem zasadne - sformułowane w skardze a oparte na braku notyfikacji projektu u.g.h. oraz technicznym charakterze u.g.h. - zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118, art. 129 ust. 3 i art. 14 u.g.h. i art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz poprzez brak zastosowania art. 24 ust. 1b w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 u.g.h.z.w. Niezastosowanie przepisów poprzednio obowiązującej u.g.h.z.w. jest bowiem konsekwencją uznania, iż przepisy u.g.h. w zakresie mającym zastosowanie w sprawie nie mają charakteru technicznego i wobec tego zaniechanie ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia wniosku spółki o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można też zarzucić organowi ich naruszenie w sposób rażący. Z tym bowiem mamy do czynienia wówczas, gdy przepis nie stwarza możliwości formułowania na jego tle różnych stanowisk. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie skoro kwestia notyfikacji przepisów u.g.h. – rozważanej całościowo – jak i skutków zaniechania notyfikacji budzi kontrowersje w orzecznictwie, czego ewidentnym dowodem są kierowane do TSUE oraz do polskiego TK odpowiednie pytania.

Organy nie naruszyły również art. 120 i art. 121 § 1 w zw. z art. 52 ustawy o Służbie Celnej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną i brak należytej staranności organów przy załatwianiu sprawy. W istocie zarzuty te pozostają w związku z zarzutami naruszenia prawa materialnego poprzez zastosowanie nienotyfikowanych przepisów u.g.h. Skoro jednak – jak już szczegółowo wykazano - przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i przysługuje mu przymiot przepisu obowiązującego i stosowalnego, to na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek jego zastosowania w sprawie. Obowiązek ten obejmuje poszanowanie i przestrzeganie prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków podmiotów prawa. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Trybunał Konstytucyjny – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007r., K 8/07). Podzielenie w tym zakresie stanowiska skarżącej spółki musiałoby natomiast prowadzić do zastosowania w sprawie przepisów u.g.h.z.w., uchylonej z dniem 1 stycznia 2010r. na mocy art. 144 u.g.h. i tym samym naruszenia zasady praworządności. Wobec powyższego organ administracji nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h.

Chybiony jest również zarzut skargi naruszenia art. 34 ust. 1 u.g.h.z.w. poprzez przekroczenie sześciomiesięcznego terminu rozpoznania wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, iż termin ten został przekroczony skoro wniosek ten został zawarty w piśmie z dnia 24 września 2008r. zaś decyzja pierwszoinstancyjna została podjęta w dniu [...]. Niemniej jednak zawinienia w uchybieniu temu terminowi nie sposób przypisać organowi. Jak bowiem wynika z akt sprawy i ze szczegółowego opisu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji skarżącą spółka własnymi działaniami przyczyniła się do tak znacznego przekroczenia tegoż terminu. W toku postępowania skarżąca spółka, co jednakże pomija w swojej argumentacji, wielokrotnie: występowała o przedłużenie rozpoznania wniosku na kolejne sześć miesięcy (w dniu 1 kwietnia 2009r., 19 października 2009r.), uzupełniała materiał dowodowy (m.in. w dniu 3 grudnia 2008r., 27 listopada 2008r., 11 grudnia 2008r., 8 stycznia 2009r.), jak i rozszerzała zakres pierwotnego wniosku o kolejne lokalizacje (w dniu 29 stycznia 2009r., 18 lutego 2009r. i 13 marca 2009r.). Organ każdorazowo przychylał się do wniosków skarżącej spółki, co bez wątpienia spowodowało wydłużenie terminu rozstrzygnięcia wniosku. Uwzględniając zaś konieczność zebrania i zbadania dodatkowego materiału dowodowego w związku z objęciem wnioskiem kolejnych miejsc lokalizacji automatów do gier o niskich wygranych oraz przeanalizowania spełnienia warunków ustawowych w stosunku do kolejnych automatów i lokalizacji oczywistym jest, iż przy ocenie zachowania tegoż terminu należy uwzględnić okoliczność rozszerzenia wniosku, nie wspominając o prośbach spółki o przedłużenie terminu rozpoznania wniosku o kolejne sześć miesięcy choćby celem zgromadzenia przez spółkę uzupełniających dowodów. Trzeba też pamiętać, że sporne postępowanie ma charakter wnioskowy, co oznacza, że jest wszczynane na wniosek zaineresowanego uzyskaniem zezwolenia podmiotu, zakres przedmiotowy wniosku wskazuje wnioskodawca i to on powinien zadbać o to, by wniosek w dacie jego złożenia był kompletny i spełniał przewidziane prawem wymogi formalne. Gdyby zatem spółka złożyła wniosek obejmujący już w dacie jego składnia wszystkie lokalizacje i załączyła do niego wszystkie wymagane do jego rozpoznania dowody, to wówczas mogłaby skutecznie zarzucić organowi naruszenie art. 34 ust. 1 u.g.h.z.w. Skoro jednak spółka rozszerzała wniosek o kolejne lokalizacje, z czym wiązało się podjęcie przez organ kolejnych czynności procesowych, to w ocenie Sądu każdorazowe rozszerzenie zakresu wniosku uprawniało "wydłużenie" tegoż terminu i jego liczenie od daty rozszerzenia wniosku. W przeciwnym razie bowiem organ nie miałby szansy dochowania temu terminowi, jeśli wnioskodawca tuż przed upływem tego terminu rozszerzyłby zakres przedmiotowy wniosku i nie załączałby do niego koniecznych do jego rozpoznania dowodów. Spółka nie dostrzega też tego, że wniosek spółki o udzielenie zezwolenia – zważywszy na przedłużenie spornego terminu z inicjatywy samej spółki - został rozpoznany w terminie. Ostatecznie bowiem termin ten został wyznaczony na dzień 31 marca 2010r., zaś pierwotna decyzja pierwszoinstancyjna została wydana w dniu [...] i utrzymana w mocy decyzją z dnia [...]. Bez znaczenia dla zachowania tegoż terminu ma okoliczność podjęcia przez NSA wyroku z dnia 12 czerwca 2013r., II GSK 1584/11, którym to wyrokiem uchylił wyrok WSA w Łodzi z dnia 27 października 2010r., III SA/Łd 403/10, oddalający skargi na te decyzje, bowiem zachowanie tegoż terminu należy łączyć z datą wydania decyzji pierwszoinstancyjnej. Jest to następstwem tego, że dopiero decyzja merytoryczna, nie zaś procesowa umarzająca postępowanie w sprawie udzielenia tego zezwolenia, zmienia (kształtuje) sytuację prawną spółki poprzez przyznanie uprawnienia do urządzania i prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji przyjąć należy, że podmiot, który sam przyczynia się do wydłużenia czasu rozpoznania jego wniosku, nie może powoływać się na naruszenie jego "prawa" do rozpoznania tego wniosku w terminie sześciu miesięcy od jego złożenia. Poza tym skuteczne postawienie organowi zarzutu naruszenia art. 34 ust. 1 u.h.g.z.w. możliwe byłoby w trybie przewlekłości/bezczynności organu. W okolicznościach faktycznych tej sprawy nie sposób zatem zarzucić organom przekroczenia terminu rozpoznania wniosku spółki o udzielenie spornego zezwolenia.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

ms