Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 554/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 i 4, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt  2 i ust. 2 pkt 2, art. 141, art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Maciej Kobak WSA Ewa Partyka /spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. spraw ze skarg J. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, z dnia [...] maja 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg JS są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [.]:

1) z dnia [.] lutego 2016 r. nr [.],

2) z dnia [.] lutego 2016 r. nr [.],

3) z dnia [.] maja 2016 r. nr [.]

w przedmiocie wymierzenia mu kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry, które wydano w następujących okolicznościach;

Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia JS kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry. Decyzjami:

1) z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.],

2) z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.],

3) z dnia [.] sierpnia 2015 r. nr [.]

wymierzył mu kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] [.], [...] [.], oraz [...] nr [.].

Jak ustalono, w dniu 12 kwietnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrolę lokalu o nazwie "B" przy ul. [.] w [.], podczas której stwierdzono w lokalu dwa automaty: [.] bez numeru oraz [...] nr [.]. W dniu 26 kwietnia 2012 r. kontrolę taką przeprowadzono zaś w lokalu o nazwie "P" zlokalizowanym pod adresem [.], gdzie stwierdzono automat [...] nr [.]. W obu lokalach działalność gospodarczą prowadził JS. W obu automaty podłączone były do instalacji elektrycznej, włączone i gotowe do gry. Zatrzymane 12 kwietnia 2012 r. urządzenia wstawiono do lokalu na mocy umów najmu części powierzchni zawartych w dniu 28 marca 2012 r. z E. sp. z o.o. z/s w [.] (choć w przedłożonej umowie nie wskazano wynajmującego oraz adresu lokalu), a 26 kwietnia 2016 r. z P. sp. z o.o. z/s w [.]. Automaty umożliwiały przeprowadzenie odpłatnych gier losowych (do ich rozpoczęcia wymagane było zakredytowanie urządzenia pieniędzmi), których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestników gier. Umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych w postaci możliwości kontunuowania gry przy użyciu wygranych wcześniej punktów. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh". Automaty były wykorzystywane do komercyjnego (publicznego) organizowania gier losowych i były zainstalowane w lokalach nie będących kasynem gry. JS nie dysponował zaś koncesją na urządzanie gier na automatach poza kasynem ani zezwoleniem. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Uznano go za urządzającego gry, ponieważ udostępnił lokale, w których możliwe stało się rozgrywanie gier na automatach. Podkreślono też, że wyrokiem Sądu Rejonowego w [.] VII Wydziału Zamiejscowego w [.] z dnia [.] lutego 2013 r. sygn. [.], uznano go za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego w związku z urządzaniem gier na ww. automatach w lokalu w [.] bez wymaganej koncesji.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z brakiem notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej organ uznał, że przepisy, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, nie mają charakteru regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"). Brak było więc podstaw do odmowy ich stosowania. Wskazane uchybienie legislacyjne było zaś badane przez Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 nie stwierdził niekonstytucyjności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

W odwołaniach JS zarzucił wadliwe zastosowanie wobec niego nieskutecznej regulacji Ugh z powodu uchwalenia jej z uchybieniem procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE. Błędnie uznano go za urządzającego gry i wadliwie przyjęto, że karę na podstawie przepisów art. 89 Ugh można nałożyć na osobę fizyczną. Nie ustalono ponadto charakteru gry, ponieważ nie zwrócono się o stosowną kwalifikację gier na zatrzymanych urządzeniach do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 Ugh. Nie powołano także biegłego, podczas gdy wyjaśnienie niektórych okoliczności faktycznych wymagało posiadania wiadomości specjalnych, w tym w zakresie wyjaśnienia losowego charakteru gier i elementu losowości gier.

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy, uznając je za zgodne z prawem.

W ocenie organu odwoławczego zatrzymane urządzenia były automatami w rozumieniu Ugh, które umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 5 Ugh, gdyż ich wyniki były nieprzewidywalne (zależały od przypadku, a nie zręczności gracza). Za urządzającego gry uznano odwołującego się, ponieważ swoim działaniem umożliwił w należących do niego lokalach zainstalowanie i eksploatację automatów oraz rozgrywanie na nich gier hazardowych. Zapewnił podłączenie urządzeń do instalacji elektrycznej i zobowiązał się do dbania o właściwe zabezpieczenie przed uszkodzeniem ich przez osoby trzecie, a jednocześnie udostępniał urządzenia publiczności (graczom) w godzinach funkcjonowania lokalu. Czerpał też korzyści z tego tytułu w postaci czynszu najmu. Został zresztą skazany za popełnienie w lokalu w [.] przestępstwa określonego w art. 107 § 1 K.k.s. Jeżeli chodzi zaś o automat w lokalu w [.] to pomimo, że widniał na nim napis, że jest to tylko urządzenie do gier zręcznościowych i nie wypłaca wygranych pieniężnych, a gra kończy się po upływie określonego czasu, to również i ono spełniało kryteria określone w art. 2 ust. 3 Ugh. Potwierdził to przeprowadzony na nim eksperyment oraz opinia upoważnionej jednostki badajacej. Automat należało zakredytować, a w czasie gier zawierających element losowości możliwe było uzyskanie wygranej rzeczowej. Wprawdzie automat nie wypłacał pieniędzy, to jednak możliwe było uzyskanie wygranych pieniężnych, które wypłacane były przez obsługę lokalu. Gracz nie miał wpływu na wynik gry, poza jej zainicjowaniem.

Jeżeli chodzi o samą karę administracyjną, to w ocenie organu można ją nałożyć na każdy podmiot, w tym osobę fizyczną, która narusza art. 14 ust. 1 Ugh, a nie tylko podmiot, który mógłby formalnie uzyskać koncesję. JS uczestniczył zaś w urządzaniu gier, ponieważ swoim zachowaniem umożliwiał ich rozgrywanie w swoich lokalach na automatach poprzez ich instalację, dostarczanie prądu, ochronę przed uszkodzeniem lub zniszczeniem i zapewnienie stałego dostępu do urządzenia graczom w godzinach funkcjonowania lokalu, za co otrzymywał czynsz, a ponadto w lokalu w [.] jego personel wypłacał wygrane pieniężne graczom. Do kwalifikacji gier nie było konieczne zasięganie stanowiska Ministra Finansów, a art. 2 ust. 6 Ugh kierowany jest do przedsiębiorcy, a nie organu podatkowego. Zbędne było również powoływanie biegłego, a wystarczające było przeprowadzenie eksperymentu na każdym z automatów. Jeżeli chodzi zaś o zagadnienie podwójnej karalności, to wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12, który uznał, że nie zachodzą przeszkody prawne do skazania za przestępstwo karnoskarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 Ugh w odniesieniu do tej samej osoby.

Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzono, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach, gdyż przyjęto je do krajowego porządku prawnego przy zastosowaniu określonych w dyrektywie klauzul bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10. Nie zmniejszyły one także obrotu automatami. Brak notyfikacji, jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, nie naruszył konstytucyjnej procedury legislacyjnej. Sama zaś dyrektywa nie określa żadnych skutków braku notyfikacji. Nie podzielono też zarzutów odnoszących się do zagadnienia podwójnej karalności tak na gruncie Ugh jak i K.k.s.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, którymi zaskarżono ww. decyzje, i które zarejestrowano odpowiednio pod sygn. II SA/Rz 554/16, II SA/Rz 555/16 oraz II SA/Rz 871/16, JS domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji bądź stwierdzenia ich nieważności jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie ich uchylenia i zobowiązania organu do umorzenia postępowania, a także orzeczenia o kosztach postępowania, sformułował następujące zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ugh oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na zastosowaniu art. 6 ust. 1 i art. 14 Ugh, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 Ugh, przez co doszło do bezpodstawnego i nieuprawnionego wymierzenia mu kary pieniężnej, podczas gdy wskazane przepisy Ugh, jako regulacje techniczne w rozumieniu art 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a w związku z uchybieniem temu obowiązkowi nie mogły być stosowane przez organy w stosunku do podmiotów prywatnych, co spowodowało prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do działania organów, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

2) art. 2 ust. 6 Ugh poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w drodze decyzji o charakterze gry, ponieważ przepisy prawa nie przyznają służbom celnym kompetencji do takiego badania, a sytuacja ta wymagała zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia ww. zagadnienia wstępnego przez Ministra,

3) art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 Ugh oraz art. 187 § 1 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez:

- jego niezastosowanie i błędne przyjęcie, że Laboratorium Celne Izby Celnej w [.] posiadało akredytację do przeprowadzania badań technicznych automatów, gdyż zakres posiadanej akredytacji nie obejmował takiego uprawnienia co oznacza, że jednostka ta nie posiadała wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania opinii będącej podstawą zaskarżonych decyzji, zaś upoważnienie do badań technicznych udzielone przez Ministra Finansów Laboratorium Izby Celnej należy traktować jedynie jako dokument wtórny w stosunku do akredytacji, który jej nie zastępuje ani nie może jej zmodyfikować, ponieważ to akredytacji przypisano funkcję autorytatywnego poświadczenia i uwiarygodnienia odpowiednich kompetencji technicznych jednostki badającej, określonych w certyfikacie akredytacji;

- rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zupełności materiału dowodowego, zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i oparcie zaskarżonej decyzji na niefachowej opinii Laboratorium Izby Celnej niemającej uprawnień do badań automatów i urządzeń do gier, nieposiadającej statusu jednostki badającej,

4) art. 122 w zw. z art. art. 187 § 1 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieskorzystanie ze środka dowodowego w postaci dowodu z opinii biegłego, podczas gdy w sprawie konieczne było wyjaśnienie okoliczności faktycznych przez osobę posiadającą wiadomości specjalne w zakresie funkcjonowania automatów do gier, a ponadto z zasady prawdy obiektywnej wypływał obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a ponadto w sytuacji gdy organ oparł swoje ustalenia w zakresie charakteru gier prowadzonych na automatach na sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [.], co de facto doprowadziło do nieuprawnionego przejęcia przez organ kompetencji biegłego, poprzez określenie charakteru automatów do gier, który winien być oceniony przez bezstronnego biegłego, tym bardziej w sytuacji, gdy ww. jednostka nie posiadała wymaganych przepisami Ugh akredytacji,

5) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że przepisy te znajdują zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy ich adresatami są jedynie podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 Ugh (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne),

6) art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Ugh poprzez:

- skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry, ponieważ takim jest podmiot układający system gry, rozliczający dane przedsięwzięcie, określający system wygranych, w związku z czym nie można go za takiego uznać, gdyż jest nim tylko właściciel automatów będący drugą stroną umowy najmu, ale okoliczność tę można ustalić dopiero po zbadaniu charakteru gier przez niezależnego biegłego;

- niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w zakresie uznania go za urządzającego gry, podczas gdy on jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, który zajmował się urządzaniem gier, natomiast on jako wynajmujący nie zajmował się organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad oraz bezpośrednim obsługiwaniem samych urządzeń i nie zapewniał środków do wypłaty wygranych, a samo oddanie część lokalu w najem nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do uznania do za urządzającego gry, zaś pieniądze do wypłat realizowanych przez jego pracownika w lokalu w [.] pochodziły od mężczyzny, który umieścił maszynę w lokalu, a więc proces wypłat był niezależny od wynajmującego,

7) art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 210 Ordynacji podatkowej poprzez:

- niepełne powołanie podstawy prawnej wydanej decyzji z dnia [.] maja 2016 r. nr [.], tj. nieuwzględnienie art. 2. ust. 5 Ugh, ponieważ w uzasadnieniu, powołując się na opinię Laboratorium Izby Celnej w [.] stwierdzono, że gry urządzane przez skarżącego wypełniają definicję zawartą w tym przepisie;

- błędne i niejednoznaczne uzasadnienie decyzji poprzez przypisanie mu dopuszczenia się alternatywnie jednego z dwóch czynów sankcjonowanych ustawą o grach hazardowych, podczas gdy uzasadnienie powinno zawierać staranne i jednoznaczne objaśnienie zastosowanych przepisów, jak również okoliczności faktycznych, co skutkowało wydaniem wadliwej decyzji pozostającej w sprzeczności z zasadą zaufania do organu prowadzącego postępowanie, z naruszeniem obowiązku ustalenia stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, przy jednoczesnym braku podjęcia wystarczających działań w celu przekonania strony o zasadności zapadłego rozstrzygnięcia pod kątem charakteru gier rozgrywanych na automacie,

8) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na przyznaniu charakteru losowego i jednocześnie uznaniu, że gry prowadzone na automacie zawierają element losowości, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika taki charakter losowy ani element losowości gier, co stanowi naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 Ugh poprzez całkowicie dowolną i wybiórczą ocenę dowodów oraz zaniechanie podjęcia wszystkich niezbędnych czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj. charakteru gier na rzeczonych automatach.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Organ nie zgodził się z zarzutami skargi podkreślając, że zgromadzono niezbędny materiał dowodowy i wykazano, dlaczego uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gier. W sposób czytelny dokonano kwalifikacji gier. Kwestie stosowania przepisów Ugh zostały zaś rozstrzygnięte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. Ponadto, jeżeli chodzi o urządzanie gier w lokalu w [.] skarżący został uznany za winnego popełnienia przestępstwa karnoskarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s. Laboratorium Celne było zaś upoważnioną jednostką badającą do przeprowadzenia badań zatrzymanych automatów, gdyż w wymaganym terminie przedłożono Ministrowi Finansów niezbędne dokumenty określone w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. zarządzono o połączeniu spraw II SA/Rz 554/16, II SA/Rz 555/16 i II SA/Rz 871/16 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz 554/16, stosownie do art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) określanej dalej jako "Ppsa". Zgodnie z nim, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 Ppsa, sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 Ppsa).

Kontroli Sądu poddano decyzje w sprawie nałożenia na skarżącego trzech odrębnych kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wydanych na podstawie przepisów Ugh.

Z ustaleń faktycznych organów wynika, że skarżący prowadzi w dwóch miejscowościach lokale gastronomiczne: "B" przy ul. [.] w [.] oraz "P" w miejscowości [.]. Podczas kontroli w lokalu w [.] w dniu 12 kwietnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] stwierdzili dwa automaty: [.] oraz [...] nr [.]. Natomiast podczas kontroli w lokalu w [.] w dniu 26 kwietnia 2012 r. stwierdzili jeden automat o nazwie [...] nr [.]. W obu lokalach automaty były podłączone do instalacji elektrycznej, włączone i gotowe do gry. Wstawiono je do lokali na mocy umów najmu części powierzchni lokalu: w przypadku lokalu w [.] zawartej z E. sp. z o.o. z/s w [.] (w przedłożonej umowie nie wskazano wprawdzie wynajmującego oraz adresu lokalu, ale nie ulega wątpliwości, gdzie zatrzymano urządzenia), a w [.] z P. sp. z o.o. z/s w [.], w zamian za czynsz. Automaty umożliwiały przeprowadzenie odpłatnych gier losowych. Rozpoczęcie gier wymagało zakredytowania urządzeń pieniędzmi. Ich wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestników gier. Umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, a sposób ich rozgrywania odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. Urządzenia były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych. Lokale nie były kasynami gier, a skarżący nie dysponował wymaganą koncesją ani zezwoleniem. Skarżącego uznano za urządzającego gry, ponieważ udostępnił lokale, w których możliwe stało się rozgrywanie gier na automatach. Ponadto wyrokiem Sądu Rejonowego w [.] VII Wydziału Zamiejscowego w [.] z dnia [.] lutego 2013 r. sygn. VII [.], uznano go za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego w związku z urządzaniem gier na ww. automatach w lokalu w [.] bez wymaganej koncesji. Okoliczności te stanowiły w ocenie organów naruszenie zakazu wynikającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh i podstawę do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh, jednej za każdy automat. Zdaniem natomiast skarżącego ustalenia te nie są prawidłowe m.in. z tego powodu, że nie zgromadzono kompletnego materiału dowodowego odnoszącego się m.in. do kwalifikacji charakteru gier na rzeczonych urządzeniach. On zaś nie urządzał gier na automatach, ponieważ tylko wynajmował część powierzchni swoich lokali, natomiast automaty należały do innego podmiotu. Ponadto, nie można było stosować wobec niego, jako osoby fizycznej, przepisów, których adresatami mogą być tylko podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 Ugh, jak też przepisów ustawy uchwalonej z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE.

Po przeprowadzeniu kontroli zaskarżonych decyzji zgodnie z wyżej przedstawionymi wymaganiami Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik którejkolwiek z kontrolowanych spraw. Stan faktyczny ustalono prawidłowo i mógł on stanowić podstawę wyrokowania. Zastrzec przy tym należy, że kontroli tej, pomimo połączenia spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, dokonać należało z pewnymi odrębnościami w stosunku do działalności prowadzonej w lokalu w [.] oraz tej prowadzonej w lokalu w [.]. Konieczność ta podyktowana była tym, że prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w [.] VII Wydziału Zamiejscowego w [.] z dnia [.] lutego 2013 r. sygn. VII [.], którego kopia znajduje się w aktach, uznano go za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego w związku z urządzaniem gier na automatach w lokalu w [.] poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Przepis art. 107 § 1 K.k.s. stanowi, że karze w nim określonej podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Stosownie zaś do art. 11 Ppsa, ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Oznacza to, że Sąd nie może w tej kwestii przyjąć odmiennych ustaleń i zakwestionować ustalenia organów podatkowych dokonanych w oparciu o taki wyrok. Nie ulega zatem wątpliwości, że w przypadku kar pieniężnych wymierzonych za urządzanie gier na dwóch automatach w lokalu w [.] okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie z punktu widzenia dyspozycji stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [.] z dnia [...] lutego 2016 r. o nr [.] i nr [.] oraz odpowiednio utrzymujących je w mocy decyzji Dyrektora Izb Celnej w [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.] bs i nr [.] /bs, wynikają ze skazującego wyroku sądu karnego. JS skazany został bowiem za urządzanie gier na dwóch automatach w lokalu w [.] wbrew przepisom Ugh, tj. poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Poczynione przez organy w tych sprawach ustalenia faktyczne tak co do charakteru gier, jak i statusu urządzającego gry, stanowiły jedynie potwierdzenie ustaleń sądu karnego, lecz ich nie zastępowały. Niemniej, wskazać należy, że z umowy z dnia 28 marca 2012 r. wynika, że wynajmujący wyraził zgodę na instalację urządzeń i że w tym celu udostępni odpowiednie miejsce i zapewni do niego dostęp dla osób grających. Zobowiązał się do doprowadzenia do urządzeń energii elektrycznej i dbania o właściwe zabezpieczenie przed ich uszkodzeniem przez osoby trzecie oraz takie ich usytuowanie, które pozwoli na ich właściwą eksploatację, jak też do powiadamiania wynajmującego o wszelkich nieprawidłowościach. W przypadku zaś zniszczenia lub kradzieży urządzenia spowodowanych niedopilnowaniem lub niewłaściwą eksploatacją zobowiązał się do pokrycia strat związanych z przedmiotem zniszczenia. Zastrzeżono ponadto, że umowa miała utracić moc w razie, gdyby urządzenia nie przynosiły spodziewanych zysków. Na podstawie tych ustaleń jednoznacznie można stwierdzić, że prawidłowo uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach w lokalu w [.], gdyż brał aktywny udział w organizowaniu gier losowych, o których mowa w Ugh. Jego rola nie ograniczała się wyłącznie do wynajęcia części powierzchni lokalu. Gry zawierały element losowy, ponieważ gracz nie miał wpływu na jej wynik. Możliwe było uzyskanie wygranych pieniężnych, a powyższe ustalono podczas eksperymentów.

Jeżeli chodzi zaś o kwestie dotyczące kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie w lokalu w [.] to Sąd uznał, że ustalenia organów w tym zakresie i ich kwalifikacja także są prawidłowe. Nie ulega wątpliwości, że zatrzymane urządzenie było automatem do gier, a możliwe do rozegrania na nim gry miały charakter losowy. Wynik gry był niezależny od gracza i okoliczność ta także została wykazana już podczas eksperymentu. Z protokołu kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 26 kwietnia 2012 r. wynika, że gracz nie miał wpływu na pojawiający się na bębnach układ symboli, który dobierany był całkowicie losowo. Możliwe było także rozgrywanie gier przy wykorzystaniu funkcji "autostart", kiedy to gra była rozgrywana automatycznie bez udziału gracza. Z kolei w protokole z czynności kontrolnych z tego dnia opisano wygląd automatu i przebieg rozegranych gier. Ustalenia te potwierdziła opinia z dnia 12 marca 2014 r. , w której stwierdzono, że gracz nie miał wpływu na zatrzymanie obracających się bębnów. Zarzut skargi, że nie udowodniono charakteru gry jest zatem nietrafny. Automat umożliwiał uzyskanie wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych - w postaci możliwości kontunuowania gry przy użyciu wygranych wcześniej punktów. Sposób rozgrywania gier odpowiadał zatem definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. Zgodnie z nimi, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Automat był wykorzystywany do komercyjnego (czyli publicznego i odpłatnego) organizowania gier losowych, a lokal nie stanowił kasyna gry. Skarżący nie dysponował też zezwoleniem na urządzanie gier na automatach. Jeżeli chodzi zaś o status urządzającego gry w tym przypadku, to organy ustaliły, że udostępnił lokal do instalacji automatu, w którym możliwe stało się rozgrywanie gier na automacie; musiał mieć także – zgodnie z umową, pieczę nad tym urządzeniem. Z protokołu kontroli wynika ponadto, że analizowane w dniu kontroli nagranie video z lokalu ujawniło, że pracownica lokalu wypłaciła uczestnikowi gry wygraną pieniężną za punkty uzyskane podczas gry, co potwierdziła podczas przesłuchania. Zarzut skargi okoliczność tę zresztą potwierdza (nr 6 w sprawie II SA/Rz 871/16). Ustalenia te nie były zresztą kwestionowane przez samego skarżącego, który swoje zarzuty odnosił do innych okoliczności związanych z legalnością zastosowanej przez organy podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Dowodzą zaś prawidłowości kwalifikacji skarżącego jako urządzającego gry na automacie poza kasynem gier. Z umowy z dnia 16 kwietnia 2012 r. wynika, że zobowiązał się do doprowadzenia do urządzeń energii elektrycznej, dbania o jego zabezpieczenie przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów, powiadamiania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w jego konstrukcję. Ze zgromadzonych dowodów wynika zaś, że to pracownicy skarżącego wypłacali ewentualne wygrane pieniężne i nie ma znaczenia w takim razie kto zapewniał pieniądze na te wypłaty.

Powyższe wskazuje, że organy prawidłowo wymierzyły skarżącemu kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh, przyjmując w każdym przypadku, że był on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 Ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przypadku działalności w lokalu w [.] tut. Sąd jest związany skazującym wyrokiem sądu karnego, a jeżeli chodzi o automat z lokalu w [.] to nie ulega wątpliwości, że pracownicy skarżącego m.in. wypłacali graczom wygrane pieniężne, co niewątpliwie dowodzi współdziałania w organizowaniu gier. Także treść umowy zawartej z P. sp. z o.o. z/s w [.] wskazuje na zobowiązanie do podejmowania aktywnych czynności mających na celu m.in. ochronę automatu i jego udostępnianie klientom, jak też powiadamiania najemcy o awariach i nieprawidłowościach w pracy urządzenia, co niewątpliwie wymagało jego obserwacji i obsługi, aby te okoliczności stwierdzić lub wykluczyć. Nie ulega też wątpliwości, że był zainteresowany w tym, aby urządzenie było używane przez klientów lokalu, skoro pobierał z tego tytułu czynsz a umowa mogła ulec rozwiązaniu w przypadku niskiej rentowności automatu. Odpowiedzialność właściciela urządzenia nie wyłącza zaś odpowiedzialności innych osób, jeżeli tylko współdziałają – jak skarżący, w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych. W przypadku skarżącego nie może być więc mowy wyłącznie o samym wynajęciu części pomieszczenia, w którym prowadził działalność gospodarczą.

Z uwagi na to, że w przypadku urządzeń zatrzymanych w lokalu w [.] skarżący został skazany za przestępstwo skarbowe, a jednocześnie za to samo zachowanie wymierzono mu kary pieniężne, odnieść należy się do zagadnienia zbiegu odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 K.k.s. i administracyjnoprawnej za zachowanie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Było ono już przedmiotem oceny konstytucyjnej. W wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wprawdzie wyrok ten odnosił się do wykroczenia skarbowego, a art. 107 § 1 K.k.s., na podstawie którego skazano JS, określa rodzajowo przestępstwo skarbowe, to jednak znamiona obu typów czynów zabronionych są tożsame, gdyż § 4 stanowi jedynie o tzw. "wypadku mniejszej wagi" czynu opisanego w § 1 (por. art. 1 § 1 i art. 53 § 2 i 3 K.k.s.), czyli łagodniejszej formie takiego samego czynu zabronionego. Dlatego w ocenie tut. Sądu stanowisko Trybunału należy w całości odnieść także do przypadku określonego w art. 107 § 1 K.k.s., gdyż ograniczenie oceny konstytucyjnej w sprawie o sygn. P.32/12 wynikało wyłącznie z przesłanki funkcjonalnej związanej z przedmiotem postępowania toczącego się przed sądem pytającym pomimo – co podkreślił Trybunał, że zachowanie sprawcy wypełniło znamiona przestępstwa stypizowanego w art. 107 § 1 K.k.s. Wywodzony z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego zakaz ne bis in idem (zakaz ponownego karania za ten sam czyn) znajdowałby zastosowanie tylko wtedy, gdyby kara pieniężna wymierzona przez organ celny miała charakter sankcji karnej, co jednak nie ma miejsca w przypadku sankcji z art. 107 K.k.s. (karnej) i art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh (administracyjnej). Zbieg ten nie narusza także konstytucyjnej zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie warunków urządzania gier hazardowych.

W wyroku tym zwrócono również uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 Ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Prawidłowo zatem przyjęto w kontrolowanych sprawach, że osoba fizyczna może być stroną postępowania podatkowego i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a zarzuty skarg w tym zakresie uznać należało za niezasadne. Istotne bowiem jest to, że swym zachowaniem dana osoba wypełniła znamiona określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Odmienne, prezentowane w skardze stanowisko, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który legalnie nie może uzyskać wymaganej koncesji, a pomimo tego podejmuje działalność koncesjonowaną i do zwolnienia od odpowiedzialności za zakazane prawem zachowanie. Z kolei art. 6 Ugh adresowany jest do podmiotów ubiegających się o koncesję lub zezwolenie, a nie urządzających określone rodzaje gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ugh stanowi zaś podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) Ugh. Decyzje skierowano zatem do podmiotu mającego status strony, przez co nie stwierdzono podstawy nieważności decyzji określonej w art. 247 § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do pozostałych, dotychczas nieomówionych zarzutów skargi, stwierdzić należy, że również i one nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie naruszając przepisów Ordynacji podatkowej i Ugh. Zgromadzono niezbędny materiał dowodowy, który rozpatrzono w sposób wyczerpujący i pełny, bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Stanowisko organów w klarowny sposób przedstawiono w uzasadnieniu decyzji. Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to w ocenie Sądu wystarczające okazały się już tylko wyniki eksperymentu, a opinia jednostki badającej miała poboczne znaczenie, potwierdzające niejako wyniki eksperymentu. W sposób szczegółowy i przekonujący organy uzasadniły, że gry na zatrzymanych urządzeniach wyczerpywały znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh oraz wskazały elementy świadczące o tym, że zawierały element losowości. W świetle art. 8, art. 89 i art. 90 Ugh organy były uprawnione do samodzielnego, tzn. w ramach prowadzonych postępowań, ustalenia charakteru gier na automatach w kontekście przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej. W okolicznościach sprawy dopuszczalne było tak przeprowadzenie przez funkcjonariuszy służby celnej eksperymentu procesowego (do przeprowadzenia którego funkcjonariusze Służby Celnej są uprawnieni z mocy art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej), jak i uzyskanie opinii, o jakiej mowa w art. 23a Ugh. Zbędne natomiast było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ nie wystąpiły w sprawach takie okoliczności, których - wobec przeprowadzenia wcześniejszych dowodów -wyjaśnienie wymagałoby zasięgnięcia pomocy osoby posiadającej określone wiadomości specjalne. W przypadku działalności w lokalu w [.] zasadnicze znaczenie miał zaś wyrok skazujący sądu karnego. Opinie Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] stanowiły tylko dowód uzupełniający i były to dowody legalne, a podmiot ten nie przejął funkcji biegłego, skoro pochodzący od tej jednostki dowód wprost wskazują przepisy Ugh. Ponadto, tut. Sąd wielokrotnie zajmował już w tej kwestii stanowisko, jak chociażby w sprawach o sygn. II SA/Rz 428/15 oraz II SA/Rz 1218/15 (dostępnych na stronie internetowej "www.orzeczenia.nsa.gov.pl"), które nadal nie straciło na aktualności. Jednostka ta posiadała status upoważnionej jednostki badającej w rozumieniu Ugh, ponieważ w przepisanym przez art. 12 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) terminie przedłożyła Ministrowi Finansów za pismem z dnia 13 października 2011 r. dokumenty niezbędne do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej w rozumieniu Ugh, o której mowa w art. 23f tej ustawy. Znajduje się również w wykazie upoważnionych jednostek badających publikowanym przez tego Ministra na podstawie art. 23f ust. 6 Ugh, a zakres posiadanej akredytacji nie ma w sprawie znaczenia, ponieważ kwestii tej Ugh nie stawia jakichkolwiek wymagań prawnych. Sporządzone zaś w kontrolowanych sprawach opinie spełniają kryteria spójności, logiczności, jednoznaczności i zupełności. W sposób przekonujący i wyczerpujący uzasadniono w nich dokonaną kwalifikację losowego charakteru gier. Niemniej, zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru gier możliwych do rozegrania na zatrzymanych automatach, zwłaszcza w lokalu w [.], był wynik przeprowadzonego podczas kontroli eksperymentu. Skoro Laboratorium Celne miało status upoważnionej jednostki badającej, o której mowa w art. 23b ust. 3 Ugh, to nie można twierdzić, że to organ, czyli Naczelnik Urzędu Celnego albo Dyrektor Izby Celnej, przejęli funkcję biegłego. Nie zachodziła natomiast potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji charakteru gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 Ugh. Regulacja ta jest bowiem przede wszystkim kierowana do podmiotu zamierzającego podjąć działalność w zakresie gier hazardowych, a nie do organów prowadzących już postępowanie w sprawie oceny zgodności prowadzonej działalności z wymaganiami Ugh. Nie ulega zaś wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 Ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 Ugh). W datach kontroli i decyzji automaty do gier nie mogły być lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych Ugh, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 (zresztą wówczas osoba kierująca działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych, była obowiązana pisemnie powiadomić właściwego ze względu na lokalizację lokalu naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier - przed jego uruchomieniem, zob. art. 142 Ugh). Naruszenie tych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej, gdyż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jej wysokość wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 Ugh, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się. Te wyjątki jednak nie zachodziły w kontrolowanych sprawach.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania Ugh przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 Ppsa, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów Ugh. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną w Ugh poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza przywołany przez skarżącego wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 Ugh. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów o charakterze administracyjnym, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 Ugh, oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jak wyżej wywiedziono, może nim być osoba fizyczna, a nie tylko podmiot mogący formalnie ubiegać się o koncesję. To, że przepisy zezwalają na uzyskanie koncesji tylko przez określony krąg podmiotów nie oznacza, że inne osoby nie mogą, poprzez naruszenie wymagań ustawy, podjąć nielegalnie określonego rodzaju działalności, czego zresztą skarżący jest przykładem. Takie bowiem zachowania są także sankcjonowane w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Wskazać należy również, że wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. w sprawie nr C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że art. 6 ust. 1 Ugh nie stanowi regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wskazane w skardze uchybienia w podstawie prawnej rozstrzygnięć nie miały wpływu na wynik sprawy, podobnie jak ewentualne mankamenty uzasadnienia, głównie związane z nadmiernie rozbudowaną, choć być może wynikającą z wcześniej prezentowanych przez sądy stanowisk, argumentacją nieuznania stosowanych przepisów za regulacje techniczne.

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 Ugh w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągnąć za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji o karach pieniężnych. Sam Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, który ocenił zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh z Konstytucją RP stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Sankcja bezskuteczności nie wynika zaś z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej innej regulacji stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi tylko środek kontroli prewencyjnej z zakresu swobodnego przepływu towarów. Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh sprzeciwiałaby się zatem zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Nowelizując zaś m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh, ustawodawca polski poddał projekt ustawy nowelizującej procedurze notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń (zob. przedłożenie z 5 listopada 2014 r. zarejestrowane pod numerem 2014/0537/PL). Została ona następnie przyjęta do krajowego porządku prawnego w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet bowiem w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Ta zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14).

Z podanych względów na podstawie art. 151 Ppsa skargę oddalono jako niezasadną.