Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2273/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 156 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 32 ust. 4a, art. 28 ust. 1, art. 35 ust. 1 pkt 2, art. 36a ust. 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie: sędzia NSA Roman Ciąglewicz sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1507/20 w sprawie ze skargi K. O. i A. O. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 czerwca 2020 r. znak DOA.7110.166.2020.MML w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 maja 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1507/20, w sprawie ze skargi K. O. i A. O. (dalej zwanych skarżącymi) na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 10 czerwca 2020 r. znak DOA.7110.166.2020.MML w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz zasądził od organu na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania sądowego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Wojewoda Pomorski decyzją z 27 marca 2020 r. znak WI-I.7840.26.2019.ZK, po rozpoznaniu wniosku skarżącej, odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty Wejherowskiego z dnia 25 września 2017 r. nr AB.6740.IV.189.2017.3, zmieniającej decyzję Wójta Gminy [...] z dnia 18 grudnia 2001 r. nr 7351/311/2001 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu M. i A. Z. (dalej inwestorzy) pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ew. [...] obecnie po podziale działka nr ew. [...]) we wsi [...], gm. [...].

Skarżący wnieśli odwołanie od tej decyzji do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który powołaną na wstępie decyzją z 10 czerwca 2020 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, ze zm.; dalej jako k.p.a.), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Motywując powyższe rozstrzygnięcie GINB przypomniał, że decyzją Starosty Wejherowskiego z dnia 25 września 2017 r. zmieniono decyzję Wójta Gminy [...] z dnia 18 grudnia 2001 r. poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego, który przewidywał dobudowę do budynku mieszkalnego jednorodzinnego o zwartej bryle, wolnostojącego, dwukondygnacyjnego z poddaszem użytkowym i stromym dachem od strony północnej dodatkowego garażu i pokoju (pokój skomunikowany z parterem budynku. W wyniku dobudowy na piętrze powstanie taras, do którego projektuje się wejście w miejscu okna. Dodał, że projektowane rozwiązania zamienne nie naruszają rażąco ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie przeznaczenia terenu, jak również innych jego przepisów.

Powołując § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422, dalej rozporządzenie) wskazał, że z projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego decyzją Starosty Wejherowskiego wynika, że elewacja wschodnia projektowanego garażu z pokojem bez otworów zlokalizowana została w odległości 3,27 m (narożnik) od granicy z działką nr ew. [...], natomiast elewacja zachodnia projektowanego garażu z pokojem z otworem zlokalizowana została w odległości ok. 12,0 m od granicy z działką nr ew. [...], zaś elewacja północna projektowanego garażu z pokojem z otworem zlokalizowana została w odległości 30 m od granicy z działką nr ew. [...]. Organ odwoławczy nie zgodził się z Wojewodą, który stwierdził, że usytuowanie wschodniej ściany budynku, w jej największym zbliżeniu na odległości 3,27 m od granicy z działką nr ew. [...] stanowi naruszenie § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, bowiem przedmiotowa ściana w pierwotnym pozwoleniu na budowę posiada otwory okienne. Zważył natomiast, że przedmiotem postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności jest decyzja Starosty Wejherowskiego z 25 września 2017 r. w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę, a nie decyzja Wójta Gminy [...] z 18 grudnia 2001 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Wyjaśnił, że postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę wszczynane jest w sprawie nowej w stosunku do rozstrzygniętej wcześniej decyzją o pozwoleniu na budowę i ograniczone merytorycznie tylko do zakresu dokonywanej zmiany projektu budowlanego i decyzji o pozwoleniu na budowę. Rozstrzygnięcie dotyczące zmiany pozwolenia na budowę jest odrębnym postępowaniem administracyjnym. Z powyższych przyczyn w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, organ nie kontroluje prawidłowości decyzji o pozwoleniu na budowę, która posiada walor ostateczności i uprawnia inwestora do prowadzenia zgodnych z nią robót budowlanych. Decyzja Starosty zatwierdza projekt budowlany zamienny przewidujący przedłużenie istniejącej wschodniej ściany budynku, jednak w samym jej przedłużeniu nie przewidziano żadnych otworów okiennych i drzwiowych, a zatem nie można uznać, że decyzja ta zatwierdza projekt budowlany naruszający § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Jednocześnie, zdaniem organu odwoławczego, sporne rozwiązania zamienne nie naruszają rażąco pozostałych przepisów rozporządzenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazujących na rozpoczęcie robót budowlanych przed wydaniem przedmiotowej zmiany pozwolenia na budowę, organ odwoławczy wyjaśnił, że z akt sprawy którymi dysponował Starosta przed wydaniem zmiany pozwolenia na budowę nie wynika, aby dobudowa dodatkowego garażu i pokoju, objęta projektem zamiennym zatwierdzonym kontrolowaną decyzją zmieniającą, została rozpoczęta jeszcze przed wydaniem decyzji z dnia 25 września 2017 r. zatwierdzającej projekt budowlany zamienny. Kopia pisma skierowanego do Starostwa Powiatowego w Wejherowie z 20 maja 2016 r. wraz z załączonym do niej zdjęciem, według organu, nie stanowią dowodu na rozpoczęcie robót budowlanych przed wydaniem decyzji zmieniającej. Nie można bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy widoczny na zdjęciu obiekt budowlany będący w budowie to część budynku, na której dobudowanie udzielił pozwolenia Starosta Wejherowski kontrolowaną decyzją. W sytuacji, gdy brak jest okoliczności jednoznacznie potwierdzających realizację inwestycji przed uzyskaniem pozwolenia na budowę nie można stwierdzić, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U z 2017 r. poz. 1332, ze zm.; dalej zwanej ustawą).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku za przedwczesne uznał stanowisko organu odwoławczego, że decyzja Starosty Wejherowskiego z dnia 25 września 2017 r. nie jest dotknięta żadną z wad kwalifikowanych, o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a., w tym, że nie narusza rażąco prawa (pkt 2).

Jak stwierdził Sąd, istotne znaczenie w sprawie ma okoliczność, że jak wynika z treści pisma skarżącej z dnia 20 maja 2016 r., przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny został już wybudowany (według skarżącej był już nawet wówczas zamieszkały od około 10 lat), co nastąpiło w oparciu o pozwolenie na budowę wydane przez Wójta Gminy [...] w dniu 18 grudnia 2001 r., nr 7351/311/2001. Fakt ten, w przekonaniu skarżącej, potwierdza załączona do tego pisma dokumentacja zdjęciowa, z której - wbrew stanowisku organu odwoławczego - zdaje się wynikać, że przynajmniej elewacja północna domu jednorodzinnego rzeczywiście została już wówczas ukończona według projektu zatwierdzonego ww. decyzją Wójta Gminy [...] z dnia 18 grudnia 2001 r., zaś zgłaszane przez skarżącą w 2016 r. rozpoczęcie robót budowlanych dotyczyło rozbudowy już istniejącego obiektu w kierunku północnym, a nie jego budowy według projektu pierwotnego.

Sąd wytknął zarazem, że czynności wyjaśniające podjęte przez organy w przedmiotowym zakresie ograniczyły się w zasadzie wyłącznie do uzyskania decyzji PINB w Wejherowie z 19 grudnia 2019 r., znak: PINB-IV-0934/2/16 i na tej podstawie przyjęcia, że w sprawie nie doszło do rozpoczęcia robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku mieszkalnego bez uzyskania wymaganego pozwolenia właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Tymczasem, w ocenie Sądu, nie sposób nie zauważyć, że orzeczenie to oparte zostało na ustaleniach oględzin budynku dokonanych przez pracowników tego organu, które po raz pierwszy przeprowadzono dopiero w dniu 8 maja 2018 r., a więc po upływie blisko dwóch lat od otrzymania przez ten organ zawiadomienia skarżącej o podjęciu rzeczonych robót budowlanych i kilkanaście miesięcy po dacie uzyskania przez inwestorów decyzji Starosty Wejherowskiego z 25 września 2017 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, obejmującego rozbudowę ww. obiektu.

Sąd zaznaczył, że treść rozstrzygnięcia PINB w Wejherowie z dnia 19 grudnia 2019 r. wskazuje jedynie na "brak podstaw prawnych do rozstrzygnięcia postępowania dotyczącego budowy budynku (...) w trybie art. 51 ustawy (...) Prawo budowlane". Według Sądu nie jest zatem wiążąca dla organów orzekających w niniejszej sprawie, w kwestii badania wystąpienia wad w decyzji Starosty Wejherowskiego z dnia 25 września 2017 r., dotyczących zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego, w sytuacji, gdyby okazało się, że roboty objęte tym pozwoleniem zostały rozpoczęte jeszcze przed jego wydaniem. Ponadto orzeczenie to nie może determinować zakresu analizy sprawy w sytuacji, gdy było oparte tylko na ustaleniach faktycznych poczynionych już po wydaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i odnosiło się do tej decyzji, jako przemawiającej za przyjęciem, iż przedmiotowa rozbudowa budynku nie może być uznana za nielegalną, skoro inwestorzy uzyskali pozwolenie Starosty Wejherowskiego z dnia 25 września 2017 r. zatwierdzające projekt budowlany zamienny.

Sąd przyznał zatem rację skarżącym, że organy naruszyły zasady wyrażone w przepisach art. 7, art. 75, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niezgromadzenie całego materiału dowodowego, a tym samym niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia. Rozpoczęcie zatem robót budowlanych bądź zrealizowanie inwestycji przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stanowić może rażące naruszenie art. 32 ust. 4a w związku z art. 28 ust. 1 ustawy.

Niezależnie od tego Sąd za niewłaściwe uznał także stanowisko organu odwoławczego, który wskazał, że w każdym przypadku postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę powinno ograniczać się tylko do zakresu dokonywanej zmiany projektu budowlanego i decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zaznaczył, że w rozpoznawanej sprawie zakres zmian nie był co prawda na tyle istotny, że prowadził do powstania całkowicie nowego obiektu budowlanego w stosunku do objętego pozwoleniem na budowę. Niemniej jednak, wprowadzone zmiany obejmowały m.in. zasadnicze parametry budynku, np. w zakresie jego kubatury, a przede wszystkim dotyczyły zwiększenia powierzchni zabudowy i w rezultacie tego także zmiany zakresu zagospodarowania nieruchomości objętej inwestycją. Zgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym i projektem zagospodarowania działki nr ew. [...], zatwierdzonym decyzją Wójta Gminy [...] z dnia 18 grudnia 2001 r. ściana wschodnia budynku z otworem okiennym, zwrócona w kierunku działki skarżących, znajdowała się w wymaganej przepisami techniczno-budowlanymi odległości od granicy z tą działką, wynoszącej co najmniej 4 m. Jednakże zatwierdzony przez Starostę w dniu 25 września 2017 r. projekt budowlany zamienny przewiduje rozbudowę budynku (powiększenie pomieszczenia garażu i dobudowę pokoju mieszkalnego), która nastąpić miała m.in. poprzez przedłużenie właśnie tej ściany w kierunku północnym, wskutek czego elewacja wschodnia projektowanego obiektu zlokalizowana została w odległości 3,27 m od granicy z działką nr ew. [...].

Zdaniem Sądu taki zakres projektowanych zmian, w sytuacji gdy ściana ta posiada okno, oznaczał w istocie rzeczy zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w sposób sprzeczny z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Norma wyrażona w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nakazuje bowiem wyraźnie, że budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy, jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania.

Sąd stwierdził, że również w postępowaniu dotyczącym zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego w trybie art. 36a ustawy, organy wyspecjalizowane merytorycznie i powołanie do oceny tego projektu w oparciu o przesłanki wskazane w art. 35 ustawy, nie mogą nie dostrzegać ewidentnych nieprawidłowości, do których może doprowadzić zatwierdzenie projektu zamiennego, przy czym nie chodzi tu o rozwiązania projektowe, ale o zachowanie wymogów wynikających z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych. Dotyczyło to regulacji techniczno-budowlanych określających usytuowanie obiektu względem granicy z nieruchomością sąsiednią. Obowiązkiem inwestora jest natomiast dostosowanie projektowanych zmian, tak aby w powiązaniu z już zatwierdzoną częścią inwestycji, całość przedsięwzięcia odpowiadała regulacji wynikającej m.in. z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia.

Jak zauważył Sąd, naruszenie w tym zakresie wyraźnie widoczne jest na dokumentacji projektowej zamiennej, która przewidywała rozbudowę budynku poprzez przedłużenie ściany z oknem zwróconej frontem do działki skarżących, co skutkowało jej zbliżeniem do granicy z tą działką na odległość wynoszącą jedynie 3,27 m. Powyższe niewątpliwie zwiększyło dolegliwość wzniesionej zabudowy w stosunku do działki sąsiadującej, bowiem zmiana sposobu usytuowania budynku względem granicy działki sąsiedniej spowodowała, że na dłuższym odcinku ściana z oknem tegoż budynku zbliżona jest na odległość poniżej 4 metrów do granicy z działką sąsiednią, niż wynikało to z pierwotnego, zatwierdzonego projektu, od którego realizacji inwestor w sposób istotny odstąpił. Przewidziane rozwiązanie stanowiło więc istotne odstępstwo od zatwierdzonego pierwotnie projektu budowlanego, bowiem dotyczyło projektu zagospodarowania działki (art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy), a które jednocześnie prowadziło do naruszenia przepisów przywołanego wyżej rozporządzenia (§12 ust. 1 pkt 1).

W konsekwencji Sąd uznał, że organ odwoławczy - w przeciwieństwie do organu wojewódzkiego - w sposób nieuprawniony w okolicznościach sprawy przyjął, że zakres oceny projektu budowlanego zamiennego przeprowadzony przez Starostę Wejherowskiego w decyzji z dnia 25 września 2017 r. prawidłowo ograniczał się wyłącznie do przewidzianych zmian, w oderwaniu od zatwierdzonych już uprzednio rozwiązań projektowych, w sytuacji gdy takie działanie organu doprowadziło do stanu niezgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi dotyczącymi sytuowania budynku względem granicy działki sąsiedniej. Uwzględnił zatem również zarzuty naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając to orzeczenie w całości. Podniósł w niej:

1. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.; dalej p.p.s.a.) w zw. z art. art. 7, art. 75, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz w powiązaniu art. 32 ust. 4a i 28 ust. 1 ustawy poprzez błędne przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją doszło do naruszenia wymienionych powyżej przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w powiązaniu z art. 36 a ust. 1 i 3 ustawy poprzez niezasadne przyjęcie, że w każdym przypadku gdy postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę dotyczy "(...) zasadniczych parametrów obiektu budowlanego (...)", to jest wymagana ponowna ocena całości zamierzenia inwestycyjnego, stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z § 12 rozporządzenia

Wskazując na powyższe podstawy kasacyjne pełnomocnik organu wniósł o uwzględnienie skargi kasacyjnej oraz uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczył także, że zrzeka się rozprawy.

W odrębnych odpowiedziach na skargę kasacyjną skarżący domagali się jej oddalenia oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Jak również rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do regulacji zawartej w art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i jest związany podstawami w niej zawartymi, z urzędu może brać pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniające nieważność postępowania. Jeśli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do stwierdzenia, czy w ramach postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w trybie art. 36a ust. 1 ustawy można dokonać sprawdzenia zgodności z warunkami technicznymi całego budynku, do którego dokonano dobudowy dwóch pomieszczeń, czy też tylko zgodność z warunkami technicznymi dobudowanych pomieszczeń. Należy przy tym zauważyć, że przedłożony przez inwestorów projekt budowlany zamienny obejmuje całą inwestycję, w tym również projekt zagospodarowania całego terenu, a nie tylko objętego zmianą.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podzielić należy stanowisko Sądu I instancji, że ograniczenie się do kontroli zgodności z przepisami tylko dobudowanej części budynku doprowadziłoby do obejścia prawa przez inwestora, który najpierw uzyskuje pozwolenie na budowę ściany z otworem okiennym w dopuszczonej przez przepisy odległości od granicy działki sąsiedniej, po czym dobudowuje kolejne pomieszczenie powodując, że ściana, w której jest okno ulega wydłużeniu, jednocześnie zbliża się do granicy z działką sąsiednią na odległość, której nie dopuszczają przepisy, zmieniając przy tym sposób zagospodarowania terenu. Zatem zaakceptowanie takiej sytuacji prowadziłoby do zalegalizowania naruszenia prawa, bowiem gdyby tak zaprojektowany obiekt w całości podlegał ocenie organu architektoniczno-budowlanego nie uzyskałby jego akceptacji z uwagi na naruszenie § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Jak wynika z treści decyzji zmieniającej unieważnia ona projekt budowlany zatwierdzony decyzją z 2001 r. i zatwierdza projekt budowlany zamienny, który obejmuje całość inwestycji, a nie tylko dobudowane pomieszczenie.

Z brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy wynika, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę jest więc decyzją uprawniającą do rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych (oczywiście objętych przedmiotową zmianą), a zatem jest w pewnym sensie rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy. Postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę wszczynane jest w sprawie nowej w stosunku do rozstrzygniętej wcześniej decyzją o pozwoleniu na budowę i co do zasady ograniczone merytorycznie tylko do zakresu dokonywanej zmiany projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której niezbędne będzie dokonanie kontroli w szerszym zakresie jak w niniejszej sprawie. Przy czym warunkiem dopuszczenia zastosowania komentowanej regulacji jest prowadzenie procesu budowlanego. Jego zakończenie czyni bezprzedmiotowym stosowanie tego przepisu, a ewentualna zmiana (rozbudowa, nadbudowa, przebudowa itd.) wykonanego obiektu może nastąpić po uzyskaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. Budowa bowiem budynku z istotnymi odstępstwami bez uzyskania pozwolenia zamiennego jest samowolą budowlaną w części dotyczącej tych odstępstw. Oczywiste jest, że decyzja o zmianie pozwolenia na budowę, wydana na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy może dotyczyć tylko zamierzonych, a nie dokonanych przez inwestora istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków tego pozwolenia (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 44/06, CBOSA). W niniejszej sprawie organy nie dokonały oceny, czy budowa w oparciu o udzielone pozwolenie na budowę z 2001 r. została zakończona i nie poddały ocenie przedłożonych przez inwestorów dokumentów, w tym drugiego tomu dziennika budowy z uwagi na zaginięcie tomu pierwszego, pomimo podnoszonej przez skarżących okoliczności, że budynek został dawno wybudowany i od 10 lat jest zamieszkały. Podobnie jak nie ustaliły czy roboty budowlane objęte projektem budowlanym zamiennym nie zostały rozpoczęte przed formalnym zatwierdzeniem projektu budowlanego zamiennego.

Należy zauważyć, że celem wprowadzenia regulacji zawartej w art. 36a ust. 1 ustawy nie było umożliwienie organom prowadzącym postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego, weryfikacji legalności ostatecznych decyzji organu architektoniczno-budowlanego, stanowiących podstawę wykonanych już robót. W przypadku zatem, gdy prowadząc postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę, organ administracji architektoniczno-budowlanej poweźmie wiadomość, że projektowana zmiana dotyczy zrealizowanych robót budowlanych, to powinien na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzyć postępowanie, ponieważ stało się ono bezprzedmiotowe. To samo dotyczy sytuacji, gdy w toku postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę okaże się, że decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła na skutek nierozpoczęcia budowy przed upływem 3 lat od dnia, w którym stała się ostateczna, lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata (art. 37 ust. 1 ustawy), czy też została zakończona. Ta okoliczność w niniejszej sprawie w ogóle nie podlegała ocenie organów.

Wydanie przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę podlega tym samym rygorom co wydanie pozwolenia na budowę, ponieważ w postępowaniu tym przepisy art. 32–35 ustawy stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany (art. 36a ust. 3 ustawy.) W sytuacji jednak, gdy inwestor zawnioskuje o zmianę pozwolenia na budowę, która będzie na tyle daleko idąca, że może spowodować powstanie obiektu budowlanego o innej kubaturze, wysokości, usytuowaniu czy też funkcji, to z uwagi na tak obszerny zakres zmian w istocie konieczne będzie przeprowadzenie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej ponownej oceny całego zamierzenia inwestycyjnego (tak: Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz LEX/el. 2022). Jeżeli pomiędzy dwoma projektami zachodzi rozbieżność w zakresie kubatury obiektów przedsięwzięcia, a przede wszystkim w zakresie ich lokalizacji, oznacza to, że nie może być mowy o tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu oznaczonego w decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a zmiana projektowanego przedsięwzięcia w istocie zmierza do realizacji całkiem odmiennego, nowego projektu (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2011 r. sygn. akt II OSK 1861/09, LEX nr 1080211). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie na skutek zwiększenia kubatury budynku i powierzchni zabudowy, poprzez dobudowanie do niego kolejnych pomieszczeń, doszło do zmiany usytuowania budynku względem granicy z działką sąsiednią.

Wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy może spowodować, że decyzja o pozwoleniu na budowę (pierwotna) przestanie obowiązywać w części (chociaż formalnie nie zostanie uchylona), a w tej części w jej miejsce wejdzie, tj. zacznie obowiązywać, nowa decyzja (zmieniająca), która w zależności od zakresu wnioskowanych przez inwestora zmian skonsumuje (wchłonie) postanowienia decyzji pierwotnej bądź całkowicie je zmieni lub też, uwzględniając postanowienia decyzji pierwotnej, rozszerzy je o inne nowe elementy bądź w przypadku zmniejszenia zamierzenia inwestycyjnego nawet je unieważni (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 461/07, CBOSA). Decyzja zmieniająca powinna być wydana przy tym w czasie obowiązywania pozwolenia na budowę, nie może być bowiem uznana za ważną taka decyzja, którą wydano już po wygaśnięciu pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie decyzja zmieniająca unieważniła w całości projekt budowlany zatwierdzony pozwoleniem na budowę z 2001 r. i zatwierdziła projekt budowlany zamienny obejmujący całą inwestycję, co pozwala na ocenę zgodności zagospodarowania terenu z przepisami technicznymi w stosunku do całości inwestycji objętej tym projektem.

Mając jednocześnie na uwadze, że okoliczności dotyczące zakończenia procesu inwestycyjnego w oparciu o pierwotne pozwolenie na budowę oraz rozpoczęcie robót budowlanych objętych projektem budowlanym zamiennym przed jego formalnym zatwierdzeniem, mogą stanowić podstawę stwierdzenia nieważności takiej decyzji, jako trafne należało uznać stanowisko Sądu I instancji wskazujące na konieczność przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego mającego na celu potwierdzenie lub zaprzeczenie tym okolicznościom. Organ rozpatrując sprawę w postępowaniu nieważnościowym nie rozstrzyga ponownie merytorycznie sprawy, lecz orzeka wyłącznie w zakresie kwalifikowanej wadliwości kontrolowanego aktu administracyjnego. Wskazane okoliczności wprost dotyczą takiej właśnie wadliwości kontrolowanego aktu i nie dotyczą postępowania dowodowego w takim zakresie jak w postępowaniu zwykłym.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. Jednocześnie w myśl art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a druga strona, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądała przeprowadzenia rozprawy. W zakresie wniosku o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do ich zasądzenia. Zgodnie z art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez skarżącego, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji uwzględniający skargę. Niemniej jednak do niezbędnych kosztów postępowania prowadzonego przez stronę osobiście lub przez pełnomocnika, który nie jest adwokatem lub radcą prawnym, zalicza się poniesione przez stronę koszty sądowe, koszty przejazdów do sądu strony lub pełnomocnika oraz równowartość zarobku lub dochodu utraconego wskutek stawiennictwa w sądzie (art. 205 § 1 p.p.s.a.). Sąd powinien każdorazowo rozważyć, czy czynność, która spowodowała koszty była w ujęciu obiektywnym potrzebna do realizacji praw strony oraz czy i do jakiego poziomu poniesione koszty stanowiły także z obiektywnego punktu widzenia wydatek konieczny (zob. postanowienie NSA z dnia 3 lipca 2008 r., I OZ 498/08, LEX nr 494311). W okolicznościach niniejszej sprawy, w której skarżący nie ponieśli kosztów sądowych w postępowaniu kasacyjnym, a innych kosztów postępowania nie wykazali, brak było podstaw do uwzględnienia ich wniosku o zasądzenie tych kosztów, zwłaszcza w sytuacji, gdy odpowiedź na skargę kasacyjną sporządzili osobiście.