Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2509/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 88 ust. 2, art. 90 ust. 9
journal: Dz.U. 2018 poz 1265
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
article: z art. 116 pkt 4
journal: Dz.U. 2020 poz 35
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Leszek Kiermaszek Sędziowie: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) sędzia del. WSA Piotr Broda po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 2795/19 w sprawie ze skargi R. T. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] maja 2019 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 2795/19, oddalił skargę R. T., dalej: "cudzoziemiec" lub "skarżący", na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] maja 2019 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 25 maja 2018 r. R. T. wystąpił do Wojewody Lubuskiego z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu wykonywania pracy na rzecz "[...]" sp. z o.o. w Warszawie, na rzecz pracodawcy użytkownika "[...]" sp. z o.o. w Janiszowicach – na podstawie umowy zlecenia, w okresie od 25 sierpnia 2018 r. do 24 maja 2021 r., na stanowisku pakowacza ręcznego, w wymiarze czasu pracy 30 godzin tygodniowo.

Decyzją z dnia [...] lipca 2018 r., nr [...], Wojewoda Lubuski umorzył postępowanie w sprawie udzielenia wnioskowanego zezwolenia na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Organ stwierdził m.in., iż jakkolwiek w załączniku nr 1 do wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy wskazano, że cudzoziemiec będzie pracował na stanowisku pakowacza ręcznego, to z zapisu w KRS pracodawcy użytkownika wynika, że Spółka "[...]" zapewnia cudzoziemcowi pracę sezonową. Podkreślono, że wprawdzie cudzoziemiec ma być zatrudniony przez Spółkę "[...]", będącą agencją pracy tymczasowej, to przy rozstrzyganiu o charakterze wykonywanej pracy wiodącą rolę pełni pracodawca użytkownik. Takie podejście ma za zadanie uniknięcie próby obejścia przepisów przez pracodawców, których działalność sklasyfikowana jest jako sezonowa.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł cudzoziemiec. Zarzucił naruszenie art. 7 w związku z art. 77 § 1, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 80, art. 84 § 1 i art. 105 § 1 w związku z art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, decyzją nr [...], z dnia [...] maja 2019 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody Lubuskiego. Stwierdził, że Wojewoda Lubuski uzasadnił właściwie zastosowanie wobec R. T. przesłanki z art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był, w ocenie organu odwoławczego, wystarczający do tego, aby stwierdzić na jego podstawie w sposób jednoznaczny, że proponowana odwołującemu się praca na stanowisku pakowacza ręcznego ma charakter pracy sezonowej, co wyklucza możliwość prowadzenia u pracodawcy użytkownika – "[...]" sp. z o.o. postępowania w oparciu o art. 114 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

W skardze na powyższą decyzję cudzoziemiec zarzucił jej naruszenie przepisów postępowania (mające istotny wpływ na wynika sprawy), tj.:

1. art. 7 w związku z art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 84 § 1 oraz art. 80 K.p.a., poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło Szefa Urzędu Do Spraw Cudzoziemców do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych w szczególności, iż skarżący złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy sezonowej;

2. art. 8 i art. 107 § 3 K.p.a., przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organu państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ uznał, iż o charakterze wykonywanej pracy przesądza zadeklarowany numer PKD ujawniony w Krajowym Rejestrze Sądowym, podczas gdy rejestr ten nie ujawnia nawet wszystkich numerów PKD.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o prawidłowe i pełne ustalenia faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, które doprowadziły do prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, wcześniej zaś wyłożonych w sposób prawidłowy. Jednocześnie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazał, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu 25 maja 2018 r. R. T. wystąpił do Wojewody Lubuskiego z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z uwagi na okoliczności opisane w art. 114 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W dniu złożenia tego wniosku cudzoziemiec przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wielokrotnej wizy krajowej, wydanej w dniu 17 czerwca 2017 r. przez konsula w New Delhi, w celu wykonywania pracy innej, niż określona w art. 60 ust. 1 pkt 5 i 5a ustawy o cudzoziemcach (symbol D/06), z terminem ważności od 19 lipca 2017 r. do 31 maja 2018 r., na czas pobytu 317 dni.

Organ I instancji stwierdził, że co prawda przedstawione dokumenty oraz wniosek cudzoziemca wraz z załącznikiem wskazują, iż wniosek miałby zostać rozpatrzony w trybie art. 114 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jako wniosek o pobyt czasowy i pracę, to jednak proponowana cudzoziemcowi praca ma charakter pracy sezonowej. W związku z tym organ odwoławczy zasadnie uznał, że organ I instancji winien był wydać rozstrzygnięcie o odmowie wszczęcia postępowania, w chwili złożenia wniosku przez cudzoziemca, zgodnie z art. 116 pkt. 4 ustawy o cudzoziemcach, lecz wobec faktu, że tak się nie stało, to doszedł do słusznego wniosku, że postępowanie w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w Polsce należy umorzyć jako bezprzedmiotowe.

Decydując się na umorzenie postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej organ I instancji wykazał bezspornie, że cudzoziemiec wykonuje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pracę w zakresie działalności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (praca sezonowa).

Z definicji legalnej pracy sezonowej, zawartej w art. 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wynika, że praca, aby była pracą sezonową, musi być wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie działalności określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 90 ust. 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zaś podstawą wykonywania tej pracy ma być umowa z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W załączniku do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 8 grudnia 2017 r. określono podklasy działalności według Podklas Klasyfikacji Działalności, w zakresie których wykonywanie pracy powoduje, że praca ta jest klasyfikowana jako praca sezonowa, z czym wiąże się obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę sezonową.

Skarżący ubiegał się o udzielenie zezwolenia na pobyt w związku z wykonywaniem pracy dla Spółki "[...]", na rzecz pracodawcy użytkownika Spółki "[...]", na podstawie umowy zlecenia, w okresie od 25 sierpnia 2018 r. do 24 maja 2021 r., na stanowisku pakowacza ręcznego, w wymiarze czasu pracy 30 godzin tygodniowo. Sąd podkreślił, że chodzi o pakowanie owoców i warzyw.

Z zapisu w Krajowym Rejestrze Sądowym pracodawcy wynika, że przedmiot przeważającej działalności tego przedsiębiorcy to podklasa 01.11.Z (uprawa zbóż, roślin strączkowych i roślin oleistych na nasiona z wyłączeniem ryżu). Jak wskazano powyżej, podklasa ta, jak również dwie kolejne: 01.61.Z (działalność usługowa wspomagająca produkcję roślinną) oraz 01.63.Z (działalność usługowa następująca po zbiorach) znajdują się w załączniku do powołanego już rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 8 grudnia 2017 r., jako te, dla których wydawane są zezwolenia na pracę sezonową cudzoziemca.

Sąd wskazał, że art. 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie wymienia wprost jakie konkretne prace są, bądź nie są pracą sezonową, gdyż ustawodawca przesądził o tym, które to prace stanowią pracę sezonową, odwołując się do poszczególnych kategorii działalności (podklas) danego podmiotu. I tak, działalność pracodawcy skarżącego zawiera się wykazie podklas, które wymienione są jako te, które wymagają uzyskania stosownego zezwolenia. Przedmiotem zaś przeważającej działalności pracodawcy użytkownika są podklasy 01.11.Z, 01.61.Z i 01.63.Z, dla których wydawane są zezwolenia na pracę sezonową cudzoziemca.

Sąd nie zgodził się z argumentem pełnomocnika cudzoziemca, że pakowanie warzyw i owoców nie jest integralnym i charakterystycznym elementem działalności pracodawcy użytkownika, bowiem z wpisu w KRS tego podmiotu wynika, że przedmioty jego działalności obejmują przede wszystkim uprawę zbóż, roślin strączkowych i roślin oleistych na nasiona, z wyłączeniem ryżu, a także działalność usługową wspomagająca produkcję roślinną oraz działalność usługową następującą po zbiorach.

Te wszystkie okoliczności świadczą o tym, że praca, którą miał wykonywać cudzoziemiec, była pracą sezonową. Zgodnie zaś z art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, odmawia się wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, gdy w dniu składania wniosku o udzielenie mu zezwolenia przebywa na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w celu wykonywania pracy, o której mowa w art 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Słuszne było więc stanowisko organów obu instancji, odmawiające wszczęcia postępowania w takim przypadku, gdy cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, w celu wykonywania wnioskowanej pracy, gdyż całe prowadzone postępowanie stało się bezprzedmiotowe.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie był wystarczający do wydania zaskarżonej decyzji, a przyjęta w niej ocena zgromadzonych dowodów, pomimo wątpliwości podnoszonych przez skarżącego, nie nosi cech braku wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia oraz dowolności i nie narusza art. 80 K.p.a. W sprawie zebrano materiał dowodowy w stopniu dostatecznym i materiał ten został poddany prawidłowej ocenie, co z kolei znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Przyjęta w zaskarżonej decyzji ocena zgromadzonych dowodów jest zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, jak również z wytycznymi wynikającymi z orzecznictwa sądowego w podobnych sprawach.

Także zarzut naruszenia art. 84 § 1 K.p.a. Sąd uznał za niezasadny. Przepis ten dotyczy pozyskania opinii w sytuacji, gdy wymagane jest zasięgnięcie wiadomości specjalnych. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodziła potrzeba pozyskania takich informacji, zaś wystarczającym do wydania zaskarżonej decyzji był materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Ponadto, skarżący nie wskazał jakie wiadomości i na jaką okoliczność miałyby być pozyskane.

Sąd stwierdził również, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. Zawiera ono wszystkie wymagane prawem elementy, które pozwalają stronie na poznanie motywów podjęcia niekorzystnej dla niej decyzji. Ewentualna lakoniczność uzasadnienia, jak też brak szczegółowego odniesienia się do wszystkich zarzutów odwołania, wskazuje co prawda na niedochowanie należytej dbałości o jego jakość, co prowadzi w dalszej kolejności do uchybienia zasadzie przekonywania (art. 11 K.p.a.), jednak nie dyskredytuje automatycznie podjętego rozstrzygnięcia.

Sąd zaznaczył, że treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. wskazuje, że nie każde naruszenie przepisów prawa procesowego skutkuje uchyleniem decyzji administracyjnej poddanej kontroli sądu administracyjnego, a tylko takie, które realnie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd uznał, że organ II instancji zasadnie stwierdził, iż wobec R. T.a zaszła obligatoryjna przesłanka określona w art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, przemawiająca za odmową wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia wnioskowanego zezwolenia, w związku z czym organ I instancji słusznie umorzył postępowanie w sprawie na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. jako bezprzedmiotowe.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R. T. Wyrok zaskarżył w całości. Zarzucił naruszenie:

1. art. 90 ust. 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez przyjęcie, iż praca jaką miał świadczyć skarżący jest pracą sezonową i tym samym, iż uzasadnione było umorzenie postępowania w sprawie w związku z treścią art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach;

2. art. 1 § 1 i 2 P.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 9 oraz 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów II i I instancji, pomimo że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w niniejszej sprawie, w tym nie wyjaśniono czy praca jaką miał świadczyć skarżący jest pracą sezonową;

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz o zwrot poniesionych przez skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Ponadto wniósł o rozpoznanie na skargi na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym po stwierdzeniu spełnienia ustawowych warunków przewidzianych w art. 182 § 2 P.p.s.a. Strona, która wniosła skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

W pierwszej kolejności, z reguły, rozważyć należy zasadność procesowej podstawy kasacji.

Zasadność zarzutu naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 151 P.p.s.a. polegającego na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, jest uwarunkowana tym, czy rzeczywiście w postępowaniu administracyjnym, z naruszeniem art. 7, 8, 9 oraz 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a., nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego, w tym nie wyjaśniono, czy praca jaką miał świadczyć skarżący jest pracą sezonową.

Najpierw zauważyć trzeba, że świadczenie pracy sezonowej jest okolicznością faktyczno-prawną. Aspekt faktyczny tego pojęcia sprowadza się do czynności polegającej na ręcznym pakowaniu warzyw i owoców. Element prawny mieści się zaś w kwalifikacji tej czynności, wykonywanej, na określonym stanowisku pracy, u określonego pracodawcy, w odniesieniu do art. 88 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1265 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 1409 ze zm.), dalej: "ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy", oraz do załącznika do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 8 grudnia 2017 r. w sprawie podklas działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), w których wydawane są zezwolenia na pracę sezonową cudzoziemca (Dz. U. z 2019 r. poz. 1845).

Stan faktyczny w zakresie czynności, które skarżący miał wykonywać, świadcząc pracę na stanowisku pakowacza ręcznego, został ustalony prawidłowo. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do wniosku o udzielenie zezwolenia, do zakresu podstawowych obowiązków cudzoziemca na stanowisku pakowacza ręcznego należało pakowanie warzyw i owoców. Według tego załącznika, wypełnionego przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, tj. "[...]" sp. z o.o., pracodawcą - użytkownikiem miała być, na okres: 25.08.2018 – 24.05.2021, "[...]" sp. z o.o. Do wniosku dołączone było również zezwolenie typu A nr [...] , na pracę dla cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wydane przez Wojewodę Mazowieckiego w dniu 16 maja 2018 r., na podstawie wniosku "[...]" sp. z o.o. Według tego zezwolenia, R. T. miał świadczyć pracę na rzecz "[...]" sp. z o.o., w charakterze pakowacza ręcznego, na podstawie umowy zlecenia, za wynagrodzeniem nie niższym, niż 1644 zł miesięcznie, a zezwolenie zostało wydane na okres: 16.05.2018-15.05.2019. Na podstawie zapisów KRS ustalono przedmiot działalności pracodawcy użytkownika "[...]" sp. z o.o. Przedmiot przeważającej działalności tego przedsiębiorcy to podklasa 01,11,Z uprawa zbóż, roślin strączkowych i roślin oleistych na nasiona z wyłączeniem ryżu. Podklasa ta, jak również dwie kolejne: 01,61,Z oraz 01,63,Z są wymienione w rozporządzeniu w sprawie podklas działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), w których wydawane są zezwolenia na pracę sezonową cudzoziemca.

Skarżący nie zgłosił w postępowaniu przed organem pierwszej instancji wniosków dowodowych. W odwołaniu zakwestionował sezonowy charakter pracy skarżącego jako pakowacza ręcznego. Jednak również nie zgłosił w tym zakresie wniosków dowodowych. Stwierdził, że pracodawca użytkownik, jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzi działalność nie tylko związaną z rolnictwem, ale również w innych gałęziach przemysłu. Dodał, że dane zamieszczone KRS nie są w tym zakresie kompletne albowiem zawierają jedynie 10 kodów PKD wybranych przez Spółkę aby ujawnić je w wypisie, podczas gdy w samej umowie Spółki działalność ta może być określona o wiele szerzej.

Według aktualnego brzmienia art. 7 K.p.a., organy administracji publicznej z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W sytuacji, w której organ administracji ustala stan faktyczny w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy powołując się na zebrany z udziałem strony materiał dowodowy, a następnie strona podnosi niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego ale nie wskazuje żadnego dowodu pominiętego przez organ albo dowodu, który należałoby jeszcze przeprowadzić, co do zasady, nie można organowi postawić skutecznie zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.

W konsekwencji należy przyjąć, że podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 7 K.p.a. oraz art. 77 § 1 K.p.a., był gołosłowny, a co za tym idzie nieskuteczny.

W skardze kasacyjnej nie powołano się na wadliwe zaaprobowanie przez Sąd pierwszej instancji naruszenia art. 80 K.p.a. i art. 84 § 1 K.p.a., które to przepisy powołano, jako naruszone, w skardze do WSA w Warszawie. Z uwagi jednak na związek norm zawartych w tych przepisach ze sporną w niniejszej sprawie kwestią wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, zagadnienie to wymaga odniesienia się. Analiza tego problemu jest konieczna również z tego powodu, że w skardze kasacyjnej, jak już zasygnalizowano w poprzedzających rozważaniach, nie dokonano precyzyjnego rozróżnienia kwestii procesowych i materialnoprawnych.

Po pierwsze zatem zauważyć należy, że zarzut naruszenia art. 84 § 1 K.p.a. nie został w skardze sprecyzowany na tyle, aby można było merytorycznie odnieść się do tego, czy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, a tym bardziej, czy należało zasięgnąć opinii biegłego. W skardze kasacyjnej nie podjęto próby podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, według którego, w sprawie nie zachodziła potrzeba uzyskania wiadomości specjalnych.

Po drugie, zarzuty i argumentacja skargi nie doprowadziły do skutecznego zakwestionowania zastosowania przez organy administracji art. 80 K.p.a. Zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja nie naruszają, co do istotnych z punktu widzenia prawa materialnego faktów, zasady swobodnej oceny materiału dowodowego. Skoro cudzoziemiec miał wykonywać pracę na rzecz podmiotu, którego przedmiot działalności został określony w KRS, to domniemywać należy, że praca cudzoziemca będzie się mieściła w tym zakresie. Cudzoziemiec nie podważył tego domniemania ani w skardze, ani w skardze kasacyjnej. Za takie skuteczne obalenie nie może być przecież uznane stwierdzenie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że "główny przedmiot działalności prowadzonej przez pracodawcę użytkownika nie przesądza o charakterze pracy cudzoziemca, w szczególności, iż w umowie spółki mogły zostać wskazane inne numery PKD w tym również związane z rolnictwem nie będące traktowane jako prace sezonowe".

To, czy możliwość wprowadzenia innych zapisów co do przedmiotu działalności ma znaczenie w świetle art. 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także to, czy istnieje możliwość zakwalifikowania pracy cudzoziemca nie jako pracy sezonowej w świetle określonych zapisów KRS, a co za tym idzie, czy zachodziły przesłanki z art. 116 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r. poz. 2206 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 35 ze zm.), dalej: "ustawa o cudzoziemcach", jest zagadnieniem oceny prawnej faktów, a więc kwalifikacji prawnej, czyli zastosowania prawa materialnego.

Także zagadnienie, czy istotna jest, z punktu widzenia art. 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, działalność podmiotu z którym cudzoziemiec zawarł umowę (podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi), czy działalność pracodawcy użytkownika, ma charakter materialnoprawny.

Odniesienie się do zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzedzić trzeba uwagą, że jest on sformułowany nieprecyzyjnie. Określając materialną podstawę kasacji, nie wystarczy powołanie się na art. 174 pkt 1 P.p.s.a. Należy nadto wskazać rodzaj naruszenia prawa materialnego: błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Wnoszący kasację nie wskazał rodzaju naruszenia. Niezależnie od tej wadliwości, z uwagi na opis naruszenia oraz uzasadnienie skargi kasacyjnej, możliwe jest merytoryczne odniesienie się do zagadnień wynikających z materialnej podstawy kasacji.

W myśl art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, poza przypadkami, o których mowa w art. 99, odmawia się wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, gdy w dniu składania wniosku o udzielenie mu tego zezwolenia, przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu wykonywania pracy, o której mowa w art. 88 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Natomiast zgodnie z art. 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zezwolenie na pracę sezonową, o którym mowa w art. 88n-88y, jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec wykonuje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pracę w zakresie działalności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 9 na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (praca sezonowa).

Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że w sytuacji, takiej jak w niniejszej sprawie, w której cudzoziemiec miał wykonywać pracę na rzecz pracodawcy użytkownika, chodzi o działalność tego przedsiębiorcy, a nie o działalność podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi.

To, że przesłankę z art. 88 ust. 2 w związku z art. 116 pkt 4 stanowi działalność pracodawcy użytkownika nie było kwestionowane przez samego cudzoziemca, skoro na tę działalność powołał się w załączniku do wniosku wskazując pracę wykonywaną na rzecz "[...]" sp. z o.o. w Janiszowicach, na stanowisku pakowacza ręcznego warzyw i owoców.

Cudzoziemiec nie podważył ustalenia, według którego, miał wykonywać pracę w zakresie działalności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 9 na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Nie ma zatem istotnego znaczenia to, że czynności polegające na pakowaniu warzyw i owoców mogą, w zależności od określonego stanu faktycznego, stanowić pracę sezonową lub stałą. Istotne jest, że czynności te, wykonywane w ramach działalności podmiotu określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 9, stanowią pracę sezonową, w rozumieniu art. 88 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Skoro zaś, mimo zaistnienia okoliczności określonej w art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, doszło do wszczęcia postępowania, to w świetle dyspozycji zawartej w normie art. 116 – "odmawia się wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę" – po ujawnieniu się tej okoliczności w trakcie postępowania, należało umorzyć postępowanie administracyjne.

W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 90 ust. 9 w związku z art. 116 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach jest bezzasadny.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.