Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1000/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 104.
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2014 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem) decyzją z [...] stycznia 2014 r., Nr znak [...] po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (zwanej dalej spółką/stroną/skarżącą) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W.(zwanego dalej organem I instancji) z [...] listopada 2013 r., o umorzeniu postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we W. przy ul. K. [...], polegającej na uczestnictwie w "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9 000 zł, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z 11 września 2013 r. zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w przedmiocie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej we W. przy ul. K. [...]. Ponadto, organ pouczył stronę o przysługującym mu prawie do czynnego udziału w postępowaniu i wezwał do złożenia wyjaśnień tj.:

1. wskazanie, czy przedmiotowa apteka uczestniczy (uczestniczyła) w "[...]", a w przypadku odstąpienia - przesłanie dokumentu potwierdzającego rezygnację apteki, z którego będzie wynikać data rezygnacji,

2. przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących uczestnictwa przedmiotowej apteki w "[...]", w szczególności: poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii regulaminu uczestnictwa apteki w programie oraz deklaracji uczestnictwa.

W odpowiedzi, strona podniosła, że "[...]" nie funkcjonuje w przedmiotowej aptece, nie wskazując daty wyłączenia z programu. Mając na uwadze powyższą okoliczność, jak również treść przepisów art. 105 § 1 i art. 107 § 1 w związku z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a., spółka wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Ponadto, strona stanęła na stanowisku, że umorzenie postępowania uniemożliwia jednoczesne orzeczenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej pf).

Organ I instancji decyzją z [...] listopada 2013 r., umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 9 000 zł.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9 000 zł lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Spółka nie zgodził się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "[...]" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a pf. Zdaniem Spółki, do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. W opinii Spółki metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W odniesieniu do "[...]" Spółka przedstawiła następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 pf.;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Po rozpatrzeniu odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części. Powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych wskazał, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Zdaniem organu, dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Organ analizując funkcjonowanie "[...]" uznał go za program lojalnościowy, który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników programu, ale również nowych, potencjalnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Ponadto wskazał, że uczestnicy programu niezależnie od swojej aktywności otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która uczestniczy w programie.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka, zarzucając: naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym art. 94a ust 1, 2, 3, 4 pf., poprzez jego błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie; art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie; art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji, poprzez ich niezastosowanie; naruszenie przepisów postępowania art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Spółka wskazała na brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki. W ocenie strony, brak definicji, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a pf., powoduje że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 pf. Strona podniosła, że "[...]" jest programem cenowym prowadzonym przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami. Apteka jest podmiotem uczestniczącym w "[...]" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Jej zdaniem z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w "[...]" nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności, bowiem uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 pf., nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki; komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Spółka nie podziela stanowiska organu II instancji, wyrażonego w uzasadnieniu decyzji, że udział aptek ogólnodostępnych w "[...]" należy uznać za reklamę apteki i jej działalności. Strona nie podziela również stanowiska organu, iż uczestnictwo apteki w "[...]" uznać należy za naruszający przepis art. 94a pf. udział w programie lojalnościowym. Zdaniem spółki, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym a to z tego względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Podniosła, że karze pieniężnej podlega, zgodnie z postanowieniami art. 129b ust. 1 pf., ten kto wbrew przepisom art. 94a pf. prowadzi reklamę m.in. apteki oraz jej działalności. Powołała się na fakt, że decyzja organu II instancji w sprawie została wydana w dniu [...] listopada 2013 r., zaś poprzedzająca ją decyzja organu I instancji w dniu [...] sierpnia 2013 r. Wskazała, że w uzasadnieniu decyzji organ II instancji czytamy, że w dniu 8 maja 2013 r. wpłynęła informacja skarżącego, że od dnia 6 maja 2013 r. program "[...]" przestał funkcjonować w tych aptekach ogólnodostępnych. Jej zdaniem nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 pf. jest bezpodstawne. Wskazała, że karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1 pf., podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a pf. prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3 pf., co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zauważyła, że organ II instancji utrzymał w mocy (w zaskarżonej części) decyzję organu I instancji, która nie stwierdza naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a pf., zawierając nakaz zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a umarza postępowanie administracyjne w tym zakresie. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a pf. Wskazała, że w sprawie brak jest podstaw do uznania, że uczestnictwo ww. aptek ogólnodostępnych w [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek w rozumieniu art. 94a ust. 1 pf. - postępowanie administracyjne w tym zakresie zostało umorzone. W konsekwencji brak jest podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 7 000 zł, skoro kara ta nakładana jest, zgodnie z art. 129b ust. 1 pf., na tego kto wbrew przepisom art. 94a pf. prowadzi m. in. reklamę apteki oraz jej działalności.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z [...] listopada 2013 r., o umorzeniu postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we W. przy ul. K. [...], polegającej na uczestnictwie w "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9 000 zł.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd podziela stanowisko organu i nie podziela zarzutów stawianych przez skarżącą zaskarżonej decyzji.

Należy zauważyć, że błędny jest zarzut naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP. Na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 pf. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 pf, który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a pf. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 pf. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Organ słusznie zauważa, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 pf. – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zasadne jest posiłkowanie się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych. Zgodnie z nimi za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 pf. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w "[...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

W ramach uczestnictwa w "[...]" dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Klient apteki dowiaduje się o programie od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 pf., za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex Nr 451165).

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 - niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 pf., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się dla przykładu, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w programie, poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że "[...]" jako programy lojalnościowe jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 pf.

Podobne stanowisko znaleźć można w opinii prof. E. Traple i adw. J. Adamczyk, której autorki wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz poprzez informowane klientów przez farmaceutów, zachęcanie i propozycja uczestniczenia w programie poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklamowany jest bowiem program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego/rabatowego. Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a pf. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 pf.- który obejmuje:

- wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach;

- sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin;

- sporządzenie leków aptecznych;

- udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Także należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.).

Przepis naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 pf. stanowi odzwierciedlenie art. 94a pf., który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Przepis art. 129b pf. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a pf. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania na podstawie art. 94a pf. jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 pf. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 pf. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 pf.. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Należy wskazać, że powołanych przez skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach, nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.