Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 675/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) WSA Bożenna Blitek Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. sprawy ze skargi H. K.-W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 lutego 2016 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę 5880 (pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 z późn. zm.), przeprowadzili kontrolę w wolnostojącym kontenerze przy lokalu "S" w B w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty do gry: HOT SPOT Platinium nr [...], HOT SPOT nr [...] oraz HOT SPOT nr [...] włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie naklejek oraz umowy najmu z dnia 7 sierpnia 2014 r. stwierdzono, że właścicielem automatów jest R. T. F.H.U. A w O. Nadto ustalono, że H. K. – W. jest właścicielką terenu, na którym posadowiono kontener z automatami.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że na tych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył H. K. – W. karę pieniężną w wysokości 36.000 za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia 3 grudnia 2015 r. H. K. – W. odwołała się od ww. decyzji, zarzucając jej:

1) naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.204 z 21 lipca 1998 r., str. 37 z późn. zm.) zwanej dalej dyrektywą 98/34 lub zamiennie "Dyrektywa" w związku z § 4, 5, 8 i 10 w związku z § 2 pkt 1a. 2, 3 i 5 rozporządzenia

Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2) art. 2, 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, że urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych:

3) naruszenie art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa bez wskazania, którą z definicji gry na automacie które urządzenie wypełnia, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

4) naruszenie art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, że urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, że definicje art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumieniu art. 2 ust. 5;

5) naruszenie art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie tj. uznanie, że urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach, podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, że urządzenia wypłacają jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiały przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontunuowanie gry;

6) rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia spełniają);

7) błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

8) naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

9) rażące naruszenie art. 89 ustawy poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiąjącego część nieruchomości, na której prowadzona poprzez podmiot trzeci działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, że karę wymierzyć należy urządzającemu gry. a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności;

10) rażące naruszenie art. 659 i nast. K.c. - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, że wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

11) rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, że to strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ w protokole kontroli [...] (jedyny dowód w sprawie) za urządzającego uznał R. T. prowadzącego działalność pod nazwą A w O;

12) naruszenie art. 180 w związku z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają;

13) błąd w ustaleniach stanu faktycznego, a polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicje gier na automatach określoną art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

14) rażące naruszenie art. 180 w związku z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej - poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony, a wskazanych w piśmie z dnia 10 czerwca 2015 r., które pozwoliłoby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz w zakresie odkrycia kto na automatach urządzał gry;

15) brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment – na okoliczność wykazania, że nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego brak jest możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję a art. 2 ust. 3 czy też może z art. 2 ust. 5;

- dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach, [...] – na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym zakresie uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

- dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie, którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

- dowodu z przesłuchania najemcy powierzchni w przedmiotowym lokalu – R. T. prowadzącego działalność pod nazwą A w O - na okoliczność wykazania, iż to on wstawił do lokalu urządzenia, urządzał na nich gry, serwisował, rozliczał i czerpał z tego tytułu dochody.

Z uwagi na powyższe odwołująca się zaskarżyła w całości decyzję organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] 2016 r. odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w odwołaniu.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 19 lutego 2016 r. nr [...], działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego wymierzającą H. K. – W. "S" w B karę pieniężną w wysokości 36.000 złotych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej, po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów wskazał, że na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przepisie tym ustawodawca rozszerzył definicję zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych o takie gry o charakterze losowym urządzane na określonych w nim urządzeniach, gdzie grający nie ma możliwości uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej, zastrzegając jednocześnie, że w takim przypadku dodatkowo dla uznania gry za spełniającą ustawowe kryteria gry na automatach - musi być ona organizowana w celach komercyjnych.

W świetle powyższych ustaleń znaczenia nabiera cecha losowości, tj. czy gra posiada charakter losowy, czy też wyłącznie zręcznościowy, w którym jej przebieg zależny jest całkowicie od umiejętności gracza. Jeśli zaś chodzi o zastosowane przez ustawodawcę kryterium celu komercyjnego - wskazać należy, że jeżeli jest ona organizowana publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, nawet nieodpłatnie, choćby tylko w celu pozyskania większej liczby klientów innej, zasadniczo prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności (np. gastronomicznej czy handlowej), a już w szczególności w sytuacji gdy gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę, z całą pewnością gra ma charakter komercyjny. Zgodnie z definicją Małego Słownika Języka Polskiego (PWN, W-wa, 1969) słowo "komercyjny" oznacza obliczony na zysk, przynoszący dochód; handlowy, kupiecki. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 marca 2002 r. sygn. akt II SA 7/01 (dotyczący zastosowania ustawy o grach i zakładach wzajemnych) zawiera stwierdzenie, że losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Wystarczy stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby kwalifikować tę grę do gier losowych. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 grudnia 2001 r. sygn. akt II SA 2648/00). Powyższe orzeczenia wskazują na to, że przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry. Przypadkowym jest coś co zachodzi lub pojawia się na skutek przypadku, przypadkiem natomiast jest zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć (por. Słownik Języka Polskiego wyd. PWN 2009 r., wyd. 3).

Zasadniczym elementem gry losowej jest zatem zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choćby był on w stanie w bardzo krótkim czasie przeprowadzić najbardziej skomplikowane analizy matematyczne.

Kwestie elementu losowości i charakteru losowego z uwzględnieniem nieprzewidywalności wyniku gry dla grającego pomimo zastosowania tzw. sztucznej losowości w wyniku użycia w oprogramowaniu automatu algorytmów matematycznych stanowiących generator pseudolosowy, rozstrzygnął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 i organ w pełni podziela to stanowisko.

Zgodnie z treścią ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i są one organizowane w celach komercyjnych - przez co jak wskazano już wcześniej, należy rozumieć nastawienie na odnoszenie korzyści z ich organizowania w postaci oczekiwania na osiągnięcie w wyniku ich urządzania bezpośrednio lub pośrednio zysku finansowego. Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Niesporne jest, że zakwestionowane podczas kontroli trzy urządzenia elektroniczne to automaty do gier. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w protokole kontroli) które wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Zatrzymywanie bębnów następowało automatycznie bez udziału grającego. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Gry takie charakteryzują się tym, że ich wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność czy nawet wiedza na temat konstrukcji automatów do gry. Istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej.

Mając na uwadze przebieg eksperymentów przeprowadzonych na spornych urządzeniach należy stwierdzić, że spełniają one warunki określone w ustawie o grach hazardowych do uznania ich za automaty do gier. Gry na nich zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej pieniężnej lub punktowej). Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego (PWN 2009, wyd. 3) zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choćby był on w stanie w bardzo krótkim czasie przeprowadzić najbardziej skomplikowane analizy matematyczne.

Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisów postępowania dotyczące materiału dowodowego wskazano, że zadaniem organu prowadzącego postępowanie jest analiza prawna okoliczności faktycznych. Dyrektor Izby wyjaśnił również, że zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w art. 191 Ordynacji podatkowej, organ administracji państwowej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Organ ten nie jest ograniczony w gromadzeniu materiału dowodowego i sam zakreśla granice postępowania wyjaśniającego, kierując się własnym przekonaniem co do konieczności udowodnienia pewnych faktów. Z tego względu może on w każdym stadium tego postępowania przeprowadzać nowe dowody lub rezygnować z przeprowadzania niektórych, nie będąc związany swoimi wcześniejszymi postanowieniami. Zakres postępowania wyjaśniającego może być zatem kształtowany swobodnie, stosownie do jego wyników i udowodnienia istotnych faktów. Dyrektor Izby Celnej stwierdza, że dysponując dowodem w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych organ pierwszej instancji w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach. Losowy charakter gier w analizowanym przypadku wynika z faktu, że program, którym steruje generator losuje dany układ znaków (symboli graficznych), które następnie pokazuje graczowi jako wygraną bądź przegraną, na skutek włożenia przez gracza banknotu do akceptora i uruchomienia przez niego odpowiedniego przycisku. Jest to jedyna fizyczna aktywność gracza, której nie można nawet nazwać elementem zręcznościowym. Grający nie ma zatem żadnego wpływu na konfigurację symboli na bębnach, który to układ tworzony jest dla grającego losowo. Uczestnik nie posiada wiedzy o przebiegu gry i nie ma wpływu na kształtowanie jej wyniku, który zależy od przypadku, a więc jest losowy. Definicja losowego charakteru gier została zawarta w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych. Grami losowymi, zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. W tym miejscu zwrócono uwagę na sformułowanie zawarte w przytoczonym przepisie, który stawia znak równości między przypadkowością a losowością, równocześnie nie ograniczając owej przypadkowości do wyniku jako elementu gry hazardowej. Oznacza to, po pierwsze, że wynik gry może lecz nie musi być uzależniony od przypadku; wystarcza, aby inne elementy gry nosiły element losowości, po drugie zaś - ustawodawca, posługując się słowem wynik nie odniósł się wprost do wyniku kończącego grę. Uczynił to celowo z uwagi na różnorodność gier hazardowych, w których możliwe jest osiąganie zarówno wyników końcowych jak i pośrednich, uzyskiwanych w toku gry i umożliwiających np. przejście do następnego etapu gry. Stanowisko, zgodnie z którym losowość nie musi odnosić się do wyniku gry prezentowane jest także w orzecznictwie sądowym. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 lipca 2007 r. sygn. akt II GSK 87/07 stwierdził, między innymi, że w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku, a gra ma charakter losowy.

Z protokołu kontroli nr [...] wprost wynika, że gry na automatach Hot Spot Platinum nr [...] oraz Hot Spot nr [...] są grami losowymi i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych natomiast gry na automacie Hot Spot nr [...] są grami losowymi i spełniają definicję art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie z zawartego w protokole opisu ujawnionych automatów wynika, że wszystkie wyposażone były w tzw. "rynnę na monety", jednak z uwagi na nieuzyskanie podczas gier próbnych na dwóch ww. automatach wygranej nie ustalono, czy umożliwiają one wypłatę wygranej pieniężnej. W niniejszej sprawie nie ma to jednak najmniejszego znaczenia bowiem wystarczające jest ustalenie, że dwa wskazane automaty wypełniają dyspozycję zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Organ zwrócił uwagę, że organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5).

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do kwestionowania wartości dowodowej eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, które między innymi stanowiły podstawę do ustaleń, w oparciu o które wydano zaskarżoną decyzję. Odpowiadając na zarzut uznania dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, jako osób niedysponujących fachową wiedzą, warto odwołać się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 23 stycznia 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 823/13, którym oddalona została skarga na decyzję organu celnego w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach (terminalach internetowych) poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd stwierdził, ze istotne wydaje się podkreślenie znaczenia środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie, na tych samych zasadach, jak inne dowody.

Organ zauważył, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu. Jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie tu i teraz, może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Należy podkreślić, że stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzenia nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osobie niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Przeprowadzone eksperymenty przedstawiły sposób faktycznego działania zakwestionowanych urządzeń, natomiast skarżąca nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tego dowodu. Zatem zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół jest zdaniem organu wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie. Prawidłowość powyższego stanowiska potwierdzona bieżące i ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych, na które organ w pełni się powołuje.

Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej materiałem dowodowym jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Analiza zebranych dowodów, w szczególności protokołu z opisem eksperymentu, potwierdza prawidłowość dokonanej oceny co do losowego charakteru gier zainstalowanych na spornych automatach. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, jako nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia zasad postępowania dowodowego.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych gier. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podziela stanowisko organu I instancji i uznaje, że skontrolowane urządzenia spełniły ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (automaty Hot Spot Platinum nr [...] oraz Hot Spot nr [...]) oraz art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (automat Hot Spot nr [...]).

Gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zaistnienie dwóch wskazanych przesłanek jest w ocenie organu bezsporne.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej niezasadne jest również twierdzenie, że odwołująca się nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ pojęcie "urządzania gier" nie posiada w powołanej ustawie definicji legalnej, przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo "urządzić – urządzać" może być rozumiane jako: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd.

Urządzanie gier nie może być więc utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca niewątpliwie nadał inne znaczenie. Pojęcia te występują w ustawie o grach hazardowych niezależnie co oznacza, że każde z nich ma inną treść. W ocenie organu przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnieniem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tych czynności. Dyrektor Izby Celnej stoi zatem na jednoznacznym stanowisku, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z przedstawionych powodów bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatów, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel.

Bez wątpienia w zakreślonych ramach mieści się również działalność odwołującej się polegająca na umożliwieniu, w posadowionym na jej posesji kontenerze, rozgrywania gier na zainstalowanych tam automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach.

Z § 3 umowy najmu gruntu z 7 sierpnia 2014 r., którą zawarła H. K. – W. z F.H.U. A R. T. wprost wynika, że w ramach realizacji przedmiotowej umowy zainstalowane zostaną automaty do gier o podanych nazwach i numerach (tożsame ze stwierdzonymi w trakcie kontroli). Korzyścią jaką czerpała skarżąca z tytułu zawarcia omawianej umowy był czynsz w wysokości 200 zł brutto miesięcznie (§ 4). Udostępniła skarżąca najemcy równie media, tj. wodę i kanalizację, a przede wszystkim energię elektryczną, bez której niemożliwe byłoby uruchomienie i użytkowanie kwestionowanych urządzeń.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że H. K. – W. była urządzającym gry na automatach jako osoba umożliwiająca na własnym terenie zainstalowanie nielegalnych automatów i czerpiąca zyski z tego procederu. Podkreślono, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na zarzut nr 10 odwołania odwołał się do wyroku z 3 września 2015 r. o sygn. akt. II SA/Sz 439/15, w którym stwierdzono że Sąd przychyla się do wykładni dokonanej przez organ odwoławczy zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że prowadzi działalność jako osoba fizyczna i nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów nie może podważać prawidłowości ustaleń organu co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, jak i zajmował się ich obsługą.

Niezasadne jest twierdzenie o niemożności nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Należy podkreślić, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium Polski), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia wysnutego w odwołaniu, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że prezentowane w niniejszej decyzji stanowisko potwierdzają najnowsze orzeczenia sądów administracyjnych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach sygn. akt III SA/G1 569/14, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 1098/14, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt I SA/Gd 424/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy sygn. akt II SA/Bd 139/15).

Odnosząc się do zarzutu braku podstaw do podwójnego karania za ten sam czyn organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 K.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego, jak też nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślenia wymaga, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Zauważyć należy, że kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ww. ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną

odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest jednym z instrumentów Państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie - skarżąca czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne. W powyższej kwestii wypowiedział się już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 365/11 stwierdzając, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a K.k.s. Ww. kara administracyjna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Dodatkowo zaznaczyć należy, że w dniu 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie o sygn. akt P 32/12, w przedmiocie pytania prawnego czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy.

Dyrektor Izby Celnej w świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdza, że zarzuty odwołania w powyższej materii są nietrafne.

Istota głównego z podniesionych zarzutów opiera się na twierdzeniu, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (stanowiący podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy) stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkiem czego winien być - wraz z innymi przepisami o takim charakterze - notyfikowany Komisji Europejskiej, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, że wskazana norma prawna nie może być stosowana, w efekcie czego nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej.

W kontekście ww. zarzutu, nie można pominąć faktu, że Trybunał Konstytucyjny rozstrzygając kwestię połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczących tego, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku w zakresie pytania dotyczącego tego czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.), w szczególności art. 14 tej ustawy, z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.), jest zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego – Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

W tym miejscu należy podkreślić znaczenie ww. wyroku, który w swej istocie odnosi się do kwestii regulowanych przez art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, jako sankcjonującego działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Jednakże nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Należy jednoznacznie stwierdzić, że ww. przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy te ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ zwrócił ponadto uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP, możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną. W odniesieniu do ustaw, podstawę taką może stanowić prima facie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, który określa zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy.

Omawiając dalej regułę kolizyjną wyrażoną w art. 91 ust 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy zauważył, że nie ma ona jednak zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą.

Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy.

Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny.

Sąd Najwyższy potwierdził powyższe stanowisko również w wyroku z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13. Dodać należy, że orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 13 marca 2007 r. sygn. akt K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego organy podatkowe, w przypadku gdyby powzięły jakiekolwiek wątpliwości w omawianej materii, nie byłyby uprawnione do odmowy zastosowania spornych przepisów.

Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP) i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej, po stronie każdego podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 czerwca 2011 r. sygn. I GPS 1/11). W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12 orzekł, że dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 Ordynacji podatkowej), gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt l SA/Gd 557/14, wyrok z 25 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Ol 460/14, wyrok z 4 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Gd 405/14, wyrok z 3 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Bd 422/14 i in.).

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, na które powołano się w odwołaniu nie ma i nie może mieć wpływu na stanowisko organu w niniejszej sprawie. Należy podkreślić, że w żadnym miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych. De facto zatem istota poglądu Sądu Najwyższego co możliwości działania organów podatkowych nie uległa zmianie. Ponadto nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia teza odwołania jakoby wydanie omawianego wyroku spowodowało dezaktualizację wcześniejszych orzeczeń Sądu Najwyższego, którymi organy podatkowe posiłkowały się przy wydawaniu rozstrzygnięć w sprawie.

Z uwagi na powyższe, zarzut odwołania w omawianym zakresie należy uznać za niezasadny.

Organ na zakończenie zwrócił uwagę, że prezentowane w niniejszej decyzji stanowisko potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 186/14) oraz utrwalona linia orzecznicza wojewódzkich sądów administracyjnych. Dodatkowo można wskazać na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 11 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 990/10, w którym Sąd podzielił stanowisko tut. organu co do słuszności nałożenia kary pieniężnej na właściciela lokalu (nie będącego równocześnie właścicielem automatów) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia, ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ pierwszej instancji nakładając na skarżącą karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione, a wniosek o umorzenie postępowania z oczywistych względów nie może zostać uwzględniony.

Organ odwoławczy, odnosząc się końcowo do pisma procesowego z 10 lutego 2016 r., w którym podtrzymano wniosek o przeprowadzenie dowodów, w całości powołuje się na postanowienie z dnia 1 lutego 2016 r., odmawiające ich przeprowadzenia. Tytułem sprecyzowania można jedynie dodać, że tut. organ nie kwestionuje, że to właściciel automatów wstawił je do kontrolowanego lokalu, urządzał na nich gry, serwisował, rozliczał i czerpał z tego tytułu dochody. Okoliczności te w żadnej mierze nie wykluczają jednak możliwości uznania również Pani urządzającego gry na tych automatach poza kasynem gry, co wykazano w niniejszym rozstrzygnięciu.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej, obowiązany w postępowaniu odwoławczym do dokonania oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się H. K. – W. zaskarżając ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w ustawowym terminie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 4 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21 lipca 1998 r., str. 37; z późn. zm.) w związku z § 4, § 5, § 8, § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec Skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2) art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, że urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych;

3) art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa bez wskazania, którą z definicji gry na automacie które urządzenie wypełnia, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

4) art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, że urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, że definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art, 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5;

5) art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w zacień sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy tez rzeczową, a jeżeli rzeczowa (art. 2 ust. 4) o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

6) rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (która z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają);

7) art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, że urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze oraz wskazania czy urządzenia wypłacają wygrana pieniężną czy tez rzeczową, a jeżeli rzeczową to w jakiej formie, podczas gdy faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych;

8) art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na definicję określoną w przywołanym przepisie bez wskazania, którą jaką wygrana urządzenie wypłaca (pieniężną czy rzeczową, a może w obu formach) bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

9) art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, że urządzenie wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4), to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

10) błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana, a jeżeli urządzenie (jak już twierdzi organ II instancji) wypłaca wygrane rzeczowe (nie stwierdzono wypłaty wygranych pieniężnych, a powołano się na art. 2 ust. 3), to jakiej wartości i którego rodzaju wygrana rzeczową urządzenia wypłacają (art. 2 ust. 4 przewiduje dwa rodzaje wygranej rzeczowej);

11) art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

12) rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, że karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

13) rażące naruszenie art. 659 i nast. K.c. - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, że wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

14) rażący błąd w ustaleniach stanu taktycznego poprzez uznanie, że to strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ w protokole kontroli [...] (jedyny dowód w sprawie) za urządzającego uznaje R. T. prowadzącego działalność pod nazwą A w O;

15) naruszenie art. 180 w związku z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczność! w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza że organ nie wie, którą i definicji gry na automacie urządzenia spełniają;

16) błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust, 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

17) rażące naruszenie art. 180 w związku z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony a wskazanych w piśmie z dnia 10 czerwca 2015 r. oraz z dnia 10 lutego 2016 r. (postępowanie odwoławcze), które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz w zakresie odkrycia kto na automacie urządzał gry;

18) brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, że nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3 czy też może z art. 2 ust. 5, jeżeli wypłacają wygraną - to pieniężną czy rzeczową - jeżeli rzeczowa - to jakiego rodzaju;

- dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach, [...] - na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

- dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

- dowodu z przesłuchania najemcy powierzchni w przedmiotowym lokalu – R. T. prowadzącego działalność pod nazwa A w O - na okoliczność wykazania, że to on wstawił do lokalu urządzenia, urządzał na nich gry serwisował, rozliczał i czerpał z tego tytułu dochody.

W obszernym uzasadnieniu skargi powołano szereg argumentów i orzecznictwo na poparcie twierdzeń skargi.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), dalej w skrócie "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na badaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należy uznać, że narusza ona przepisy prawa materialnego i przepisy postępowania, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zawarte w skardze są zasadne.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 tej ustawy). Stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Nie ulega wątpliwości, że w świetle przepisów powołanej ustawy prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach dozwolone jest na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Sąd pomija w tej sprawie wątek dopuszczalności kontynuowania takiej działalności na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia (art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), ponieważ nie dotyczy to tej sprawy.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzucanej w skardze kwestii stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo braku notyfikacji art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie wątpliwości związanych z tym, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych i czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zwracając się z wnioskiem o podjęcie uchwały Prezes naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił się także z pytaniem, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy? Udzielając odpowiedzi na ww. wątpliwości, Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz art. 14 ust. 1 tej ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ww. uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest, w świetle art. 269 § 1 P.p.s.a. wiążąca dla sądów administracyjnych w tym wymiarze, że nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 1474/14). Zgodnie z powołanym art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład orzekający sądu administracyjnego nie stwierdziłby zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1-3 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1632/13).

Tym samym te zarzuty skargi i ta argumentacja, która kwestionuje dopuszczalność i legalność stosowania w tej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem jej notyfikacji – nie może uzasadniać uchylenie wydanych w sprawie decyzji w związku z wyraźną treścią ww. uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 6 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych dotyczących wymierzenia skarżącej finansowej kary pieniężnej w stosunku do tej osoby, która nie może ubiegać się o koncesje na legalne prowadzenie salonu gier – Sąd także stwierdza, że i ta grupa zarzutów jest niezasadna. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" ma na celu identyfikację sprawcy naruszenia i musi prowadzić do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Takie stanowisko w sposób jednolity prezentowane jest w orzecznictwie sądowym i Sąd w tej sprawie także je podtrzymuje.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc w sposób sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry), podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Nie jest także zasadny i ten zarzut (podniesiony w uzasadnieniu skargi) negujący dopuszczalność podwójnego karania za identyczny czyn (tzn. ukarania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i na podstawie art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.). Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym zarzut skarżącej sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za urządzanie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw, a zatem zastosowane w sprawie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z obowiązującym porządkiem konstytucyjnym.

Sąd nie podziela i tych zarzutów skargi, które kwestionują ustalenia stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że znajdujące się na wydzierżawionej przez skarżącą powierzchni gruntu urządzenia stanowią automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ww. automaty do gier spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Potwierdził to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który wykazał, że w zależności od wybranej gry, bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry.

Gry prowadzone na tym automatach zawierały element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie miał żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej).

Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły stronie określone z tytułu udostępnienia lokalu.

W związku z tym należy stwierdzić, że organy obu instancji trafnie uznały, że urządzenia te stanowią automaty do gry a zainstalowane na nich gry są grami losowymi w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Szczegółowy opis sposobu przeprowadzenia gier na każdym z tych automatów znajduje się na karcie nr 5 akt administracyjnych sprawy. Sąd na tej podstawie stwierdza, że ustalenia co do charakteru gier i urządzeń zostały w tej sprawie ustalone prawidłowo. Nie ma przy tym racji skarżąca podnosząc, że testowane urządzenia nie wypłacają jakichkolwiek wygranych. Właśnie przeprowadzając eksperyment w czasie kontroli jeden z trzech automatów pozwolił na uzyskanie wygranej i wypłacono kwotę 40 złotych (akta administracyjne sprawy, karta nr 5). Urządzenia te nie służyły do prowadzenia gier zabawowo-zręcznościowych. W tym zakresie nie są zasadne i te zarzuty skarżącej, które dotyczą naruszenia art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niewystarczające zgromadzenie materiału dowodowego celem ustalenia charakteru gier prowadzonych na urządzeniach.

Zgodnie z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten stanowi konkretyzację zasady prawdy materialnej przewidzianej w art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To organ zobowiązany jest do udowodnienia każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2013 r. sygn. akt II FSK 1212/11). Na mocy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) jednym ze środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych jest także przeprowadzenie w uzasadnionych przypadkach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Mając powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym niż inne dowody.

W tej sprawie organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy dotyczący ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ celny - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w zakresie oceny samych gier i ich charakteru oraz sposobu ich prowadzenia i to w sposób wyczerpujący i odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących tych kwestii. W okolicznościach tej sprawy nie było żadnego powodu dodatkowego przeprowadzania dowodu z opinii biegłego dotyczącego charakteru gier na tych automatach.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Trafnie organy dokonały wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą podstawą wymierzenia kary pieniężnej jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Jednak nie wszystkie ww. elementy składowe zostały w stosunku do skarżącej wykazane jako istniejące. W tym zakresie jeden z zarzutów skargi jest uzasadniony. Jest to zarzut naruszenia przepisów prawa postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w wyniku niewłaściwego rozumienia pojęcia "urządzającego gry" o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz błędnych ustaleń w tym zakresie co do stanu faktycznego sprawy.

Z uzasadnienia decyzji obu organów wynika, że skarżąca została uznana przez organy za osobę urządzająca gry na przedmiotowych automatach, ponieważ jako właściciel nieruchomości gruntowej, wynajęła grunt pod kontener, w którym zostały zainstalowane automaty do gier. Tym samym, jak podają to organy, skarżąca stworzyła odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone, dostarczała tzw. media i uzyskiwała korzyści związane z funkcjonowaniem owego kontenera z automatami do gier. Organy w uzasadnieniach swoich decyzji przytoczyły § 3 umowy najmu zawartej w dniu 27 sierpnia 2014 pomiędzy skarżącą a właścicielem automatów firmą F.H.U. A R. T. i stwierdziły, że bez wynajęcia powierzchni w kontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej wody i kanalizacji pozwalających na nie zakłóconą pracę automatów, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w pomieszczeniu na nieruchomości skarżącej. Organ odwoławczy uznając za zasadne uznanie skarżącej za urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podniósł, że działalność skarżącej polegająca na umożliwieniu rozgrywania gier na automatach mieści się w pojęciu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt. 2 ww. ustawy.

Stanowisko organów administracyjnych orzekających w niniejszej sprawie jest nieprawidłowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyrokach z dnia 28 września 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 199/16; z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 610/16; z dnia 20 października 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 269/16 wyjaśnił pojęcie "urządzającego gry", którym posłużył się ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w celu identyfikacji sprawcy naruszenia. Sąd stwierdził w ww. wyrokach, że podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu (poza kasynem gry). W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga jednak uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności polegające między innymi na aktywnych działaniach wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych lub tez w sposób bezpośredni odnosi korzyści finansowe w związku z urządzaniem gry na automatach w niedozwolonym do tego miejscu.

Pojęcia takie jak "urządzanie gier", czy "urządzający gry", którymi posłużył się ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie zostały przez tego ustawodawcę zdefiniowane. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Jak stwierdził Sąd w wyroku z dnia 28 września 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 199/16, w tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie) i wtedy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r. poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 Kw, teza 22, opub. w LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni gruntu innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy.

Nie jest dopuszczalne takie rozumienie "urządzającego gry", zgodnie z którym w przypadku, gdy dany lokal (pomieszczenie, grunt) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Sąd we wskazanym wyżej wyroku zwrócił uwagę, że zgodnie z art.35 pkt.6 ustawy o grach hazardowych, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. W związku z powyższym należy stwierdzić, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (lub gruntu). W tych okolicznościach brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania gruntu (lokalu lub jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko Sądu zawarte w wyroku z dnia 28 września 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 199/16. Oddanie gruntu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego pod prowadzenie działalności gospodarczej jako urządzającego gry. Jak wynika przy tym z samej umowy "najmu gruntu" z 7 sierpnia 2014 r. (akta administracyjne sprawy, karta nr 3) z jej treści w ogóle nie wynikało, że najemca (Firma FHU A R. T.) będzie prowadziła działalność gospodarczą polegającą na zainstalowaniu automatów do gier. Odręcznie dopisano do tej umowy (w jej § 3-cim), że najemca zainstaluje urządzenia posiadające stosowne opinie prawne, techniczne i stanowiące o własności najemcy, jak również bezpieczne w korzystaniu z nich. O udziale wynajmującej lub wydzierżawiającej w oparciu o tę umowę, zgodnie z która automaty do gry są zlokalizowane na działce skarżącej, w urządzaniu gier można mówić, dopiero wtedy gdyby wynajmująca (wydzierżawiająca) aktywnie i bezpośrednio uczestniczyła w przynajmniej części czynności i działaniach, przy czym jej zachowania powiązane być powinny z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (tak też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 824/15). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 22 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 508/15; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 717/15; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 11 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 114/15; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 11 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 116/15; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 7 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 163/16; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 18 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 231/16; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 20 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1394/15).

W rozpatrywanej sprawie w zakresie ustalenia skarżącej jako "urządzającego grę" organy administracyjne dokonały oceny materiału dowodowego w sposób jedynie częściowy, wybiórczy i nieprawidłowy. W niniejszej sprawie organy administracyjne nie wykazały, aby skarżąca poza udostępnieniem powierzchni gruntu i pobieraniem z tego tytułu stałej kwoty czynszu wykonywała także czynności związane chociażby z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też jakiekolwiek inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na zysk skarżącej uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatach. Takich ustaleń nie można wywieść z zawartej umowy najmu gruntu. W związku z powyższym brak jest podstaw (przynajmniej na tym etapie postępowania) do twierdzenia, że skarżąca jest osobą urządzającą gry na automatach. Podkreślić jeszcze raz należy, że sam fakt, że skarżąca jest właścicielem nieruchomości gruntowej, na której zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i z tego tytułu pobiera czynsz nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez skarżącą korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał, że prowadząc postępowanie organy naruszyły przepisy prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz przepisy postępowania – art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej i tym samym zaskarżone decyzje podlegają, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a. uchyleniu.

Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ winien uwzględniając przedstawione wyżej uwagi przeprowadzić postępowanie wyjaśniające przyjmując, że samo stwierdzenie wynajęcia powierzchni przez skarżącą i pobieranie czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez skarżącą korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.