Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1997/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 15 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 5.117 zł (słownie: pięć tysięcy sto siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] po rozpatrzeniu wniosku Gminy O. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z [...] r. nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] r. nr [...] , w sprawie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W podstawie prawnej powołał: art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej K.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 oraz ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm.).

Przedstawiając stan faktyczny organ wyjaśnił, że [...] r. Województwo [...] , reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] , pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ) zawarło z Beneficjentem - Gminą O. (dalej: Beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. Rewitalizacja rynku w Olsztynie o nr [...] . Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona kolejnymi aneksami z [...] r., z [...] r. oraz z [...] r.

W dniach 5-7 grudnia 2012 r., Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na postawie § 15 wskazanej umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. przeprowadził kontrolę doraźną projektu, której przedmiotem była ocena prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja rynku w O. (zamówienie nr [...] , ogłoszenie nr [...] z [...] r.). W wyniku przeprowadzonej kontroli Zespół Kontrolujący IZ stwierdził w postępowaniu przetargowym naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązujący na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa P.z.p.) poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania. Jak wynika z Informacji Pokontrolnej z 21 grudnia 2012 r. oraz Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania RPO WSL na lata 2007-2013 (sygn. [...] ), zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w ramach uprawnień do kierowania robotami zawarł wymóg załączenia do oferty odpisów bądź kserokopii uprawnień wraz z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Zespół Kontrolujący IZ wskazał ponadto, iż wymagania takie wykraczają poza zakres przedstawiony w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817). Zgodnie bowiem ze stanem prawnym obowiązującym w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, wystarczającym środkiem do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonych czynności jest oświadczenie.

W ww. Informacjach Pokontrolnych stwierdzono ponadto, iż powyższe uchybienie wobec niemożności ustalenia wartości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest korektą finansową o wskaźniku procentowym 2%. Korekta ta jest ustalana na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: Taryfikator), tabela nr 4, poz. 8, tj. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Beneficjent nie podpisał Informacji Pokontrolnych wnosząc zastrzeżenia.

Pismem z [...] r. Beneficjent został poinformowany, że w wyniku kontroli zamówienia publicznego nr [...] , IZ stwierdziła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że nałożyła korektę finansową w wysokości 2% wydatków kwalifikowanych przedstawionych do refundacji w ramach kontrolowanego zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych został wezwany, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do:

- zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub

- do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność.

Ponadto Beneficjent został poinformowany, że w ramach wniosku o płatność końcową nr [...] , w związku z nałożeniem korekty finansowanej na wydatki dotyczące ww. zamówienia, IZ RPO WSL dokona pomniejszenia wydatków kwalifikowanych zgodnie z procentowym poziomem nałożonej korekty. Termin do zwrotu środków upłynął w dniu 2 maja 2013 r. Pismem z [...] r. Beneficjent wskazał, że nie podziela stanowiska IZ w przedmiocie zwrotu części dofinansowania, uznając je za bezpodstawne.

W tym stanie rzeczy IZ decyzją z [...] r. nr [... ], zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia publicznego nr [...] , w którym doszło do naruszenia ustawy P.z.p., wyniosła [...] zł. Nie ma jednak możliwości ustalenia hipotetycznej wysokości wydatkowanych środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, gdyby nie doszło do powstania naruszeń. Ponadto analiza przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami. Nie ulega jednak wątpliwości, że szkoda wystąpiła, z uwagi na naruszenie przepisu prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Wysokość kwoty przypadającej do zwrotu ustalono zatem w oparciu o metodę wskaźnikową ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem). Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Ustalono, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z ww. naruszenia wynosi [...] zł, tj. wartość wydatków przedstawionych do refundacji: [...] zł x wartość procentowa korekty 2%. Przy uwzględnieniu 85,00% wartości dofinansowania dla przedmiotowego projektu, stanowi to kwotę [...] zł. Biorąc pod uwagę fakt, iż IZ z wniosku o płatność końcową nr [...] dokona pomniejszenia wydatków dotyczących zamówienia nr [...] , zgodnie z 2% poziomem nałożonej korekty finansowej (tj. kwoty w wysokości: [...] zł), oraz mając na względzie fakt wstrzymania rozliczeń zaliczek w kwocie [...] zł ([...] zł + [...] zł) na poczet korekty finansowej, uznano za nierozliczoną kwotę w wysokości [...] zł - dot. kwoty [...] zł we wniosku o płatność nr [...] , która stanowi nierozliczoną kwotę zaliczki z wniosku o płatność nr [...] oraz kwoty [...] zł we wniosku o płatność nr [...] , która stanowi nierozliczoną kwotę zaliczki z wniosku o płatność nr [...] . Wskazana kwota [...] zł stanowi kwotę do zwrotu środków. Wypłata środków w formie zaliczek w ramach wskazanych wniosków o płatność nastąpiła odpowiednio 16 marca 2012 r. i 10 sierpnia 2012 r., co oznacza, że od tych dni Beneficjent zobowiązany jest do naliczania odsetek. IZ stwierdziła ponadto, że nie zaistniały okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem wskaźnika korekty.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w zastrzeżeniach do Informacji Pokontrolnych. Podniósł, że nie kwestionuje faktu naruszenia procedur, tj. uchybieniu przepisowi art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez postawienie wymagań wykraczających poza regulacje prawne (§ 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu). Jednakże uznał, że powyższe naruszenie nie doprowadziło do realnej szkody. Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem IZ, iż w wyniku naruszenia procedur przetargowych zaistniała szkoda potencjalna, grożąca uszczupleniem środków unijnych, np. w sytuacji gdyby potencjalny wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu. Beneficjent stwierdził, iż zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu wykraczającego poza wymogi dopuszczone w przepisach prawa jest czynnością sprzeczną z prawem i w związku z tym nieważną, a to oznacza w jego przekonaniu, że czynności prawne sprzeczne z ustawą są nieważne (art. 58 Kodeksu Cywilnego). Nieważnością jest, w tym wypadku, dotknięta jedynie ta część specyfikacji, która zawiera wymagania sprzeczne z prawem, czyli oferenci nie mieli obowiązku przedkładania dokumentów wskazanych w specyfikacji (zaświadczeń) lecz wystarczającym, z ich strony, było przedłożenie odpowiedniego oświadczenia. Nie było zatem po stronie oferentów żadnego racjonalnego powodu do rezygnacji ze złożenia oferty ze względu na uchybienie zamawiającego. Skoro zaś w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła szkoda potencjalna, stanowiąca przesłankę do nałożenia korekty finansowej, to decyzja dotycząca zwrotu części dofinansowania pozbawiona jest podstaw prawnych.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowanych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

W uzasadnieniu w całości podtrzymał ustalenia co do stanu faktycznego oraz stanu prawnego sprawy dokonane zarówno na etapie kontroli projektu, jak również postępowania administracyjnego prowadzanego w ramach I instancji oraz zasadność nałożenia korekty i ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Gmina O. reprezentowana przez Wójta T. K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji pierwszoinstancyjnej, zarzucając naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W uzasadnieniu skargi Beneficjent przedstawił w zasadzie, tę samą argumentację co w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej. Podniósł, że nie neguje faktu, że nastąpiło naruszenie przez skarżącego art. 25 ustawy P.z.p., jednakże naruszenie to ma charakter formalny a zatem brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej. Zaakcentował też, że w sprawie nie wystąpiła "szkoda" w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wskazał też, że naruszenie prawa jakiego się dopuścił skarżący jest niewspółmierne do wysokości zastosowanej sankcji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zaakcentował również, że z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wynika, iż do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia. Zatem wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa (tutaj ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał skargę, akcentując, że sentencja decyzji nakazującej zwrot dotyczy tylko części nałożonej korekty, gdyż dopiero z uzasadnienia decyzji wynika wysokość korekty.

Pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, ale z innej przyczyny niż zostały w niej wskazane.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006).

Należy przypomnieć, że w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Art. 207 ust. 1 tej ustawy stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie "korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., a który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem należy uznać, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt finansowych, jednakże dla potrzeb ustalenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych lub przepisów ustawy P.z.p., związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, opracowano w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ) opracowaną na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Wynika z niego, że przy ustalaniu korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekty, co do zasady powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia korekty powinno być ustalenie tej wartości. Jednocześnie oznacza to brak podstaw do nakładania korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Określenia wysokości korekty można dokonać na dwa sposoby: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do uchwycenia różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Konkretyzacja wysokości korekty winna polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji przetargowej, ofert złożonych przez podwykonawców (indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody).

Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się według określonego wzoru:

Wk = W% × Wkw × Wś,

gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku Wytycznych, wskaźniki procentowe, ujęte w czterech tabelach, stanowiących w istocie Taryfikator.

Ujęte wskaźniki korekty przedstawiają zalecane maksymalne stawki, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została ujęta w tabeli, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

W tym miejscu wskazać trzeba, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawiła się rozbieżność w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych. W części orzeczeń prezentowany jest pogląd, że biorąc pod uwagę różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. (Por. np:. wyrok WSA we Wrocławiu z 1 kwietnia 2014 r., III SA/Wr 115/14, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie orzekającym tego stanowiska nie podziela.

Zdaniem Sądu orzekającego "zwrot środków", o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i "korekta", o której mowa w pkt 15a ust. 1 art. 26 tej ustawy, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje (por. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1776/12 i sygn. akt 1777/12, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) jednakże organ może wydać decyzję w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., z tym, że musi określić w tej decyzji wysokość korekty finansowej, która jest konsekwencją stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż bezspornym pomiędzy stronami jest, iż Beneficjent naruszył art. 25 ustawy P.z.p., zatem słusznie wskazał organ, że IZ miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Jednakże wysokość tej korekty winna wynikać z sentencji decyzji.

Tymczasem w sentencji decyzji wskazano kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, że korekta wynosi [...] zł. Jest to nieprawidłowość, która nie mogła zostać przez Sąd zaakceptowana.

Ponadto z postanowień Wytycznych wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 2% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.10.2011 r., II SA/Go 611/11, WSA w Gliwicach z 2.04.2014 r,. III SA/Gl 1614/13, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozważania organów w tym zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Tym bardziej, ze strona wskazywała na niewspółmierność korekty w stosunku do stwierdzonego naruszenia art. 25 ustawy P.z.p. Rozpatrując sprawę organ nie odniósł się do twierdzeń skarżącej ani nie wyjaśnił, dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty. Tymczasem organ nie może tracić z pola widzenia, że ma do czynienia z inwestycją gminną, realizowaną ze środków publicznych, która została zrealizowana, a obliczana szkoda jest hipotetyczna, gdyż realnej szkody, wymiernej w pieniądzu organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać.

Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie K.p.a., co wynika bezpośrednio z treści art. 67 ustawy o finansach publicznych.

W rozpatrywanej sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej 5-7 grudnia 2012 r., która stała się podstawą do wydania zaskarżonej decyzji, stwierdzono naruszenie procedury poprzez naruszenie ustawy P.z.p., które to naruszenie wiązało się, zdaniem kontrolujących, z koniecznością nałożenia na beneficjenta korekt finansowych na podstawie tzw. "Taryfikatora korekt finansowych". Powyższy dokument jest w istocie tabelą z rubrykami, które zatytułowano w kolejności – Kategorie nieprawidłowości, - Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości, - W% (wskaźnik procentowy), - Uwagi, - Przykłady naruszeń w ramach udzielonych zamówień publicznych z zastosowaniem pozaustawowych procedur. W zaskarżonej decyzji organ administracji wskazując na zaistniałe nieprawidłowości (dostrzeżone w trakcie kontroli), uzasadniając wysokość nakładanej na beneficjenta korekty finansowej za określone naruszenie powoływał się wyłącznie na określoną tabelę i pozycję powyższego taryfikatora.

W ocenie Sądu nie budzi żadnej wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę omawianych rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Tym samym należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 207 ustawy o finansach publicznych, spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, które faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd podkreśla, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 K. p. a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

Odwołując się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze należy stwierdzić, że Taryfikator stanowi jedynie swoistą pomoc dla instytucji zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, narzędzie pomocnicze. Nie powinien też być pominięty efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli instytucja zarządzająca stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Musi to jedynie przekonująco uzasadnić. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze powyższe wywody. Kiedy organ stwierdza nieprawidłowość to powinien uzasadnić nałożenie korekty na beneficjenta. Nałożenie korekt nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia procedur, ale z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Analiza bowiem art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/006, prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione prze fundusze.

Zauważyć przy tym trzeba, że trafnie wskazuje IZ, odwołując się do wykładni TS UE, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Konkludując, należy stwierdzić, że:

1/ obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie u.z.p.p.r. wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

2/ w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu;

3/ nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z DW 933), a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie organ w sentencji decyzji nie określił wysokości korekty, zaś kwotę do zwrotu wskazał w innej wysokości niż korekta wynikająca z uzasadnienia decyzji oraz nie dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (2%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 K.p.a i w zw. z art. 30e) u.p.p.r.

Zastosowano również art. 152 P.p.s.a. i art. 200 P.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.r.