Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1433/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 188, art. 191, art. 197, art. 200a § 1 pkt 1, art. 200a § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - dalej: "u.g.h."), wymierzył W. M. (dalej: strona, skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm. – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni ustalili, że w Sklepie Wielobranżowym "[...]" znajdującym się w miejscowości S. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą pod tą samą nazwą prowadził W. M., znajduje się urządzenie o nazwie [...] nr [...], które z wyglądu przypomina automat do gry, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Za urządzającego gry na przedmiotowym automacie uznano W. M. posiadającego tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdował się automat do gier. W ocenie organu strona, wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu wyposażyła ten lokal w automat do gier i zapewniła warunki do uruchomienia automatu. Wstawiając ten automat do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tym automacie.

W odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2015 r. strona wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uwzględnienie przez organ pierwszej instancji odwołania w całości na zasadzie przepisu art. 226 § 1 O.p. w związku z art. 91 u.g.h.

Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów:

1. art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP z dnia 02 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 482 ze zm. – dalej: "Konstytucja RP") w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącej - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia t urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą.

3. art. 120 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w L., że gry na przedmiotowym urządzeniu stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ustawy O.p.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył stronie termin, o którym mowa w art. 200 § 1 O.p.

W odpowiedzi na powyższe strona w piśmie z dnia [...] maja 2015 r. oznajmiła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niekompletny i wewnętrznie sprzeczny, a ponadto podniosła, że wyznaczenie siedmiodniowego terminu w piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r. jest rażąco przedwczesne, bowiem zostało wystosowane przez organ prowadzący postępowanie przed rozstrzygnięciem wniosków dowodowych zawartych w odwołaniu. Z ostrożności procesowej strona wnosi także o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdański X Wydział Karny (sprawa P 45/13), pytania WSA w Gliwicach (sprawa P 32/12) oraz pytania prawnego NSA (postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13).

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przywołał ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych podczas eksperymentu oraz wyjaśnił pojęcie charakteru losowego zaznaczając, że sporny automat oferował gry o charakterze losowym, komercyjnym, oferował wygrane rzeczowe. Podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że gry na przedmiotowym automacie są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Nadto automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości kontynuacji gry za punkty uzyskane w wyniku wygranych. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego - mgr inż. W. K., który po dokonaniu oględzin przedmiotowego automatu, we włączonej do niniejszego postępowania ekspertyzie z dnia [...] lipca 2013 r. stwierdził, że badane urządzenie jest urządzeniem elektromechanicznym, które posiada zestaw ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne, których ruch sterowany jest oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego.

Biegły zwrócił uwagę, że zarówno czas gry, jak i jej wynik, nie zależy od zręczności gracza, którego zadanie polega jedynie na naciskaniu przycisku powodującego uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny te zatrzymują się natomiast samoczynnie, bowiem w automacie nie ma żadnych przycisków, które umożliwiałyby ewentualne ręczne zatrzymanie bębnów przy korzystnym układzie znajdujących się na nich symboli. Biegły zaznaczył, że o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu, które pełni funkcję generatora losowego. W związku z tym biegły wykluczył istnienie elementu zręcznościowego.

Ponadto biegły potwierdził charakter komercyjny gier urządzanych na przedmiotowym automacie, zwracając uwagę na to, że przed przystąpieniem do gry, automat należy zasilić środkami pieniężnymi.

Dyrektor Izby Celnej zauważył ponadto, że wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Właśnie z taką wygraną rzeczową w postaci zdobywanych punktów, za które można kontynuować grę bez wpłacania środków mamy do czynienia w niniejszym przypadku.

Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie bezspornym jest, że automat o nazwie [...] nr [...] oferował gry o charakterze losowym. Ponadto, co wykazał biegły jak również funkcjonariusze celni w trakcie kontroli, gry na przedmiotowym automacie miały komercyjny charakter i oferowały wygrane rzeczowe.

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem strony, że organ pierwszej instancji orzekając w niniejszej sprawie zebrał niekompletny materiał dowodowy i wyprowadził wadliwe wnioski. Organ pierwszej instancji dysponował dodatkowo opisem gry kontrolnej, zawartym w protokole z kontroli, jak również opinią biegłego sądowego mgr. inż. W. K., która to opinia, potwierdziła wcześniej dokonane ustalenia funkcjonariuszy celnych.

Dyrektor Izby Celnej uważa, że nie można umniejszać znaczenia środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Taki środek dowodowy dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., dający organom celnym możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

Rozstrzygając w niniejszej sprawie organ celny pierwszej instancji wziął bowiem pod uwagę całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że w u.g.h. jasno i precyzyjnie określono, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Nie ulega wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ww. automacie. Niepodważalnym jest bowiem to, że poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę (por. § 4 pkt 1 umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...]) Strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ nie zgodził się z zarzutem strony dotyczącym wydania zaskarżonej decyzji bez rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. W ocenie organu w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do konieczności wydania decyzji Ministra Finansów, rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów u.g.h. w ramach kompetencji posiadanych przez organ pierwszej instancji.

Zdaniem organu skoro przedmiotowy automat umożliwiał urządzanie gier o charakterze losowym i komercyjnym, a ponadto nie posiadał on poświadczenia rejestracji, to w konsekwencji rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Stąd też, zdaniem organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zasadnie dopuszczono dowód z dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. wydanej w celu przeprowadzenia oględzin zabezpieczonego automatu do gier i stwierdzenia czy jest to automat, na którym urządza się gry o charakterze losowym.

Ponadto, zdaniem organu treść art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wskazuje, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, i w sytuacji, gdy gra urządzona w takich warunkach nasuwa wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Organ podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się właśnie do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych wystosowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, jak również to, że inne przepisy u.g.h., odnoszące się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkały się z krytyką Trybunału.

W ocenie organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Odnosząc się natomiast do wspomnianego przez stronę w piśmie z dnia [...] maja 2015 r. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia [...] listopada 2014 r. (sygn. akt lI KK [...]), w którym stwierdzono, że urządzanie gier na automatach poza kasynami nie jest karalne, Dyrektor Izby Celnej zauważa, że w kolejnych postanowieniach Sąd Najwyższy potwierdził zgodność działań podejmowanych przez Służbę Celną z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zdaniem organu istotnym dla niniejszej sprawy jest to, że ustawa o grach hazardowych jest jedynym obowiązującym aktem prawnym regulującym w Polsce kwestie urządzania i prowadzenia gier hazardowych i organom władzy publicznej - w tym przypadku Służbie Celnej - nie wolno odmawiać stosowania jej przepisów, zwłaszcza wtedy, kiedy nakładają one obowiązek określonego działania. Co więcej, jedyna instytucja uprawniona do stwierdzenia nieważności przepisów prawa krajowego - Trybunał Konstytucyjny - nie stwierdziła żeby przepisy u.g.h. były niezgodne z Konstytucją RP.

Organ wyjaśnił, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sadu Administracyjnego (z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13) i Sądu Rejonowego w Gdańsku i wydał wyrok (sygn. akt P 4/14), w którym orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżący wniósł:

1. o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz na podstawie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a."), poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] marca 2015 r. z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 O.p. w związku z art. 145 § 1 ust. 2 P.p.s.a.,

2. o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz na podstawie art. 135 P.p.s.a. poprzedzającej ją ww. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., na podstawie 145 § 1 ust. 1 lit. b) P.p.s.a. w związku z art. 240 § 1 pkt 3-4 i pkt 6 O.p. oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) i c) P.p.s.a.,

3. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem następujących kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

a) czy urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwia grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości;

b) czy czas gry na ww. urządzeniu jest stały - tym samym funkcjonalność przedmiotowego urządzenia, iż w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund). Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

c) funkcjonalności urządzenia o nazwie [...] nr [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik nie może być inny niż 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

2. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § I, art. 181 art. 187 § 1, art. 188, art. 197 §1, art. 198 §1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącego:

- o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż, gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może by inny aniżeli 0 punktów, nie ma również możliwości osiągnięcia jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, w szczególności iż:

- Po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry.

- Wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie wpłaty.

- W przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty prze ok. 6 sekund).

- Po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy kasuje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "[...]".

- Automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych.

- Wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie wpłaty.

- Automat do gier zręcznościowych [...] nr [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu.

Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, nie zmienia ustalonego początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

- W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy.

- Automat oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym o braku wygranych i wyniku końcowym gry.

- Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry,

- przy udziale świadka mgr inż. M. S., świadka W. K., świadka M. S., strony, biegłego powołanego w trybie art. 197 § 1 O.p. oraz w drodze oględzin urządzenia o nazwie [...] nr [...] połączonych z eksperymentem oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącego celem udowodnienia wymienionych powyżej w zarzucie nr [...] okoliczności, jakie w niniejszym postępowaniu nie zostały udowodnione ani wyjaśnione, a także różnic między zdarzeniem o charakterze losowym, a zdarzeniem zawierającym jedynie element losowości - skarżący zaskarża tym samym wszelkie rozstrzygnięcia organu odmawiające przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów. Co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych powyżej w zarzucie nr [...] niniejszej skargi, przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej, w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel, w postaci nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wszelkie wnioski dowodowe skarżącego, mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej.

3. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie Strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, bowiem:

a. Skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej za udowodnione zasad działania przedmiotowego urządzenia wynikających z opracowania sporządzonego na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez świadka W. K., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił Stronę prawa zadawania pytań świadkowi W. K. - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej opracowania tegoż świadka - (przez naruszenia wskazane w zarzucie nr [...] niniejszej skargi) na podstawie jakiego organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją jest niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącego odnośnie opracowania - dowiedzenia, że nie polega ono na prawdzie, jakie co należy podkreślić, zostało sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w L., a więc organu pierwszej instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, organu który jako zlecający ich przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowania przedstawione do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej prawa zadawania pytań zarówno świadkom, jak i biegłym,

b. Skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr [...] niniejszej skargi,

c. Stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu Stronie czynnego udziału w postępowaniu, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania, na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p., co stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b P.p.s.a.

4. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, gdy faktycznie:

a. zasadą działania przedmiotowego urządzenia - symulatora czasowego - jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do danego urządzenia środków pieniężnych oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy,

b. świadek W. K. w swym opracowaniu, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej, w żaden sposób nie odnosi się do funkcjonalności potwierdzających wskazaną powyżej pod lit. a przez Skarżącego zasadę działania rzeczonego urządzenia, co czyni uzasadnionym również zarzut nr [...] niniejszej skargi,

c. na przedmiotowym urządzeniu nie ma możliwości, aby doszło do sytuacji, że osoba z nich korzystająca pomimo wykupienia określonego czasu, nie mogła go wykorzystać albowiem utraciła wszystkie punkty, bowiem:

- W przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund).

- Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

W takiej sytuacji oczywistym jest, że na przedmiotowym urządzeniu:

- nie ma możliwości uzyskania jakichkolwiek wygranych rzeczowych,

- nie jest możliwe przedłużenie gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

- nie ma możliwości rozpoczęcia nowej gry, przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze,

- w momencie zakończenia gry, stan punktów jest zawsze zerowy.

Skoro czas prowadzenia gry jest stały, a punkty o jakie się prowadzi grę na przedmiotowym urządzeniu w żaden sposób nie umożliwiają ani:

- przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

- rozpoczęcia nowej gry przez ich wykorzystanie,

to nie może ulegać żadnym wątpliwościom, że gry na przedmiotowym urządzeniu nie umożliwiają osiągnięcia jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych,

- co w sposób nie pozostawiający jakichkolwiek wątpliwości, dowodu nieprawdziwości, niewiarygodności oraz niemiarodajności twierdzeń świadka W. K. odnośnie zasad działania przedmiotowego urządzenia, a tym samym wadliwości stanu faktycznego niniejszej sprawy przedstawionej przez Dyrektora Izby Celnej, gdyż organ opiera się na stwierdzającym nieprawdę opracowaniu tegoż świadka oraz materiałach, jakie nie przedstawiają faktycznych zasad działania rzeczonego urządzenia.

5. Rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. w ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 u.s.c. w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) i poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiału i kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2013 r. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki.

6. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy twierdzeniami strony odnośnie zasad działania przedmiotowego urządzenia oraz opiniami sporządzonymi przez M. S., a autorstwa W. K., gdy faktycznie opracowanie W. K. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr [...] niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności przedmiotowego opracowania, jak również poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn odmowy przeprowadzenia zawnioskowanych przez Stronę dowodów, celem wykazania rzeczywistych zasad działania przedmiotowego urządzenia - w tym funkcjonalności, jakie w żaden sposób nie zostały zbadane i opisane przez świadka W. K., czy funkcjonariuszy celnych. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

7. Rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt. 2 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., nie może to budzić jakichkolwiek wątpliwości, skoro utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, który właśnie na tym twierdzeniu oparł pierwotną decyzję. Bezprawnie wkroczył tym samym Dyrektor Izby Celnej w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 O.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b P.p.s.a.

8. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - naruszenie prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 90 ust. 1 oraz 91 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 oraz art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie umożliwia osiągnięcia jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, również gra ta nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tym urządzeniu - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informację, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW".

9. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej — naruszenie prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach; za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni.

Dla poparcia swojego stanowiska skarżący powołuje się na orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., jak również na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygnaturze akt II KK 55/14.

10. Rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Wydanie zaskarżonej decyzji stanowi oczywiste naruszenie prawa, albowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis niezgodny z Konstytucją RP.

11. Rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do strony - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. W okolicznościach niniejszej sprawy doszło do całkowitego zignorowania przez organ zasadniczej kwestii, mianowicie, iż do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą. Strona powołuje się przy tym na wyrok WSA w Opolu w sprawie o sygnaturze akt II SA/Op 407/11 z dnia 24 października 2011 r. oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie I SA/Gd 844/12.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych, funkcjonariusze celni w dniu [...] kwietnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych ustalili, że w Sklepie Wielobranżowym "[...]" znajdującym się w miejscowości S. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą pod tą samą nazwą prowadził W. M., znajduje się urządzenie o nazwie [...] nr [...], które z wyglądu przypomina automat do gry, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego (eksperyment, opinie biegłego, umowy najmu powierzchni użytkowej), organy celne uznały, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

A zatem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartej umowy najmu powierzchni z dnia [...] marca 2013 r. (k. 17 akt adm.) oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automacie w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącego kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie - czy bez udziału i zaangażowania skarżącego, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowym automacie nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącego była tego rodzaju, że można uznać go jako współurządzającego gry.

Punktem wyjścia do dalszych rozważań musi być fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz wynikające z niej konsekwencje. Zawierając umowę skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie przedmiotowego automatu klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu (§ 3 pkt 4 umowy), umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Umowa została zawarta w celu zainstalowania i eksploatacji przez dzierżawcę urządzenia do gier na powierzchni 3 m2 (§ 1 pkt 2 umowy). Spółka zobowiązuje się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości [...] zł (§ 4 pkt 1 umowy). Skarżący przyjął obowiązek niezwłocznego zawiadomienia dzierżawcy o m.in. o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu (§ 3 pkt 7 umowy). Najemca wskazał na obowiązek skarżącego do stałego dostarczenia energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem (§ 3 pkt 3 umowy).

Z powyższego wynika, że skarżący umożliwił dostęp do automatów, przez otwarcie lokalu, zabiegał o to, aby automat był podłączony i gotowy do gry (co stwierdzono w protokole z kontroli (str. 2 protokołu kontroli), a w przypadku jego uszkodzenia lub zakłóceń w działaniu, do niezwłocznego powiadamiania Spółki. Zachowanie właściciela automatu polegało w zasadzie na wstawieniu automatów, płaceniu czynszu.

Na tle podobnych stanów faktycznych, tut. Sąd wielokrotnie podkreślał, że w związku z zawartą umową (najmu, dzierżawy), wynajmujący zobowiązany jest do podejmowania szeregu czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Zauważyć bowiem należy, że interes najemcy nie polega w takiej sytuacji na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Sąd podkreślał także, że specyficzne obowiązki udostępniającego lokal w związku z zawartą umową często wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. W stanach faktycznych rozstrzyganych spraw tut. Sąd dochodził w konkluzji do wniosku, że pewne dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w ocenie tut. Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (np. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 29 czerwca 2016 r. (I SA/Po 1564/15); z dnia 7 lipca 2016 r. (I SA/Po 1803/15); z dnia 28 września 2016 r. (I SA/Po 1122/15); z dnia 11 października 2016 r. (I SA/Po 519/16); z dnia 27 października 2016 r. (I SA/Po 415/16); dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe uwagi zachowują aktualność przy analizie relacji między wydzierżawiającym a dzierżawcą.

Do tożsamego wniosku prowadzi także analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel (dysponent, dzierżawca) automatu nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącego. Z tego punktu widzenia skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii, pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, co skutkuje bezskutecznością tych przepisów (zarzuty z punktu 9 petitum skargi).

Przedstawiona w tym zakresie argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do tego spornego zagadnienia należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżący urządzał bez zezwolenia gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zawarty w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

Powyższe uzasadnia twierdzenie o uznaniu za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć, którą Sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie znajdują uzasadnienia wskazane w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, w tym naruszenia art. 200a O.p., bowiem na żadnym etapie prowadzonego postępowania przez organy podatkowe pierwszej jak i drugiej instancji, skarżący nie wnioskował o przeprowadzenie rozprawy. Nie mniej jednak należy zauważyć, że rozprawa, w rozumieniu tego przepisu, jest zabiegiem organizacyjnym, przy pomocy którego organ prowadzący postępowanie administracyjne może osiągnąć koncentrację postępowania wyjaśniającego w określonym miejscu i czasie. Możliwość odbycia rozprawy uregulowanej w Ordynacji podatkowej została ograniczona tylko do toku i postępowania przed odwoławczymi organami podatkowymi. Zasadą jest, że organ odwoławczy przeprowadza rozprawę z urzędu albo na wniosek strony. Przy obu sposobach odbycia rozprawy ustawodawca zakreślił przesłanki, zaistnienie których determinuje przeprowadzenie rozprawy (art. 200a § 1 pkt 1 O.p.). Nie mamy tu do czynienia z uznaniowością odwoławczych organów podatkowych. Element uznaniowy i to w okrojonym zakresie, pojawia się jedynie przy odmowie przeprowadzenia rozprawy (art. 200a § 3 O.p.). W badanej sprawie nie wystąpiły przesłanki ustawowe, o jakich mowa w art. 200a O.p., obligujących organ do przeprowadzenia rozprawy.

Odnośnie oddalenia wszystkich wniosków dowodowych skarżącego przez organ, należy przede wszystkim wskazać, że zgodnie z art. 188 O.p., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Dla realizacji uprawnienia strony do żądania przeprowadzenia dowodu niezbędne jest zaistnienie określonych przesłanek. Przepis art. 188 O.p. wyraźnie wskazuje, że żądania strony dotyczące przeprowadzenia dowodu, należy uwzględnić w zakreślonych w tym przepisie sytuacjach, a nie obligatoryjnie.

Nie można zgodzić się ze skarżącym, że organ prowadził postępowanie dowodowe tylko i wyłącznie jednostronnie, ukierunkowując je na założony cel i gromadząc tylko te dowody, które ten cel przybliżają. Rozstrzygając w niniejszej sprawie, organ celny wziął bowiem pod uwagę całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Sam fakt, że stanowisko skarżącego, jest odmienne od stanowiska organu oraz, że nie przyznaje on racji uzasadnieniu decyzji, nie stanowi jeszcze o wybiórczym traktowaniu materiału dowodowego.

Zauważyć również należy, że opinia mgr inż. [...] została sporządzona na potrzeby postępowania karnego. Zgodnie z art. 171 § 5 w zw. z § 7 Kodeksu postępowania karnego, niedopuszczalne jest wpływanie na świadka (biegłego). Działania tego typu, nie tylko podlegają odpowiedzialności karnej, ale również dyskwalifikują taki dowód. W związku z powyższym, sformułowany przez stronę zarzut nie znajduje uzasadnienia.

Wyprowadzone przez skarżącego zarzuty, dotyczące opinii biegłego W. K., udziału strony w jej sporządzeniu, zdają się wynikać z niezrozumienia podstawowych zasad procedury postępowania zarówno karnego skarbowego, jak i administracyjnego, a przede wszystkim, że postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego i ma inne cele. Nadto postępowania te są prowadzone w dwóch odrębnych trybach.

Bezspornym w niniejszej sprawie jest, że opinia biegłego W. K., została sporządzona w ramach postępowania karnego skarbowego, a nie administracyjnego. Zgodnie z art. 318 kodeksu karnego skarbowego, gdy dopuszczono dowód z opinii biegłego albo instytucji naukowej lub specjalistycznej, podejrzanemu i jego obrońcy oraz pokrzywdzonemu i jego pełnomocnikowi doręcza się postanowienie o dopuszczeniu tego dowodu i zezwala na wzięcie udziału w przesłuchaniu biegłych oraz na zapoznanie się z opinią, jeżeli złożona została na piśmie. Podejrzanego pozbawionego wolności nie sprowadza się, gdy spowodowałoby to poważne trudności. Zatem zarzut braku udziału strony w czynnościach przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, winien być podnoszony w postępowaniu karnym skarbowym, a nie w postępowaniu administracyjnym.

W niniejszym postępowaniu administracyjnym ekspertyza biegłego [...] stanowi dowód z dokumentu, a nie z opinii biegłego, o której mowa w art. 197 O.p. Taki sam zresztą charakter posiada znajdująca się w aktach sprawy opinia [...]. Organ podatkowy nie jest związany opinią biegłego. Organ ocenia swobodnie taką opinię na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Istotnym również jest, że to organ, a nie biegły decyduje o załatwieniu sprawy. Opinia biegłego jest tylko dla organu materiałem (dowodem), który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, o ile musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam we własnym imieniu.

Sąd zauważa, że orzekający w sprawie organ nie dokonał rozstrzygnięcia jedynie w oparciu o konkluzje zawarte w opinii biegłego, lecz sprawdził, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym ww. opinia nie były jedynym dowodem, na którym organ oparł swoją decyzję. Organ dokonał oceny spornej opinii, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w art. 191 O.p.

W zaskarżonej decyzji organ dokonał oceny opinii przedłożonej przez stronę. Podkreślić należy, że opinia ta została wydana przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc dotyczy sytuacji przeszłej. Dyrektor Izby Celnej zwrócił również uwagę, że już sam opis stanu technicznego badanego przez rzeczoznawcę automatu, potwierdza stanowisko organu, że gry na tym urządzeniu podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy, że na etapie postępowania administracyjnego, strona nie podniosła uzasadnionych zarzutów odnośnie rzetelności opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie O. W. [...]. Również w skardze do Sądu strona nie sformułowała uzasadnionych zarzutów.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a.

W tym stanie rzeczy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.