Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1070/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. a i c, art. 152 i 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. sprawy ze skargi D.H. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz D.H. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D.H. – obywatela W. jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...].02.2011 r. utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] Nr [...] z dnia [...] października 2010 r. orzekającej o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym:

Cudzoziemiec został zatrzymany w dniu [...].07.2010 r. w W. przez funkcjonariuszy Wydziału do Spraw Cudzoziemców [...] Oddziału Straży Granicznej. W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, iż przebywa on na terytorium Polski nielegalnie. W związku z powyższym w dniu [...].08.2010r. Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o wydalenie D.H. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalono, iż cudzoziemiec do dnia 11.01.2003 r. przebywał w Polsce legalnie na podstawie decyzji Wojewody [...] z dnia 10.07.2002 r. Następnie w dniu 12.03.2003 r. otrzymał decyzję Wojewody [...] o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Polski do dnia 20.04.2003r. Dokonane sprawdzenia systemowe nie potwierdziły wprawdzie przekroczenia granicy przez cudzoziemca, ale cudzoziemiec w dniu 1 marca 2006 r. złożył w ambasadzie w H. wniosek o udzielenia zezwolenia na osiedlenie się na terytorium Polski, którego nie uzyskał. Obecnie D.H. legitymuje się paszportem Nr [...], ważnym do dnia 28.01.2018r. w którym jest zamieszczona [...] wiza Schengen Nr [...], której ważność upłynęła w dniu 27.12.2008r. Strona nie podjęła dalszych kroków w celu legalizacji swojego pobytu na terytorium Polski. W trakcie przesłuchania w dniu [...].07.2010 r. cudzoziemiec wyjaśnił, że zasięgnął porady prawnej na temat możliwości legalizacji pobytu i dowiedział się , że nie ma żadnych , czekał więc na abolicję. Jednocześnie nie mógł opuścić Polski, gdyż w sądzie toczy się sprawa o uzyskanie prawa własności do mieszkania.

Aktualnie na terytorium Polski przebywa syn strony z pierwszego małżeństwa D.T. ur. [...].12.1975r., legitymujący się zezwoleniem na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Natomiast córka Skarżącego z pierwszego małżeństwa T.D. ur. [...].12.1980 r. do dnia [...] stycznia 2011 r. przebywała w Polsce na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i od tego czasu nie posiada żadnego tytułu pobytowego w naszym kraju. Na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przebywa również żona skarżącego T.L. ur. [...].11.1968r. wraz z dwojgiem dzieci: D.M. ur. [...]. 07.1999r. i D.V. ur. [...].06.2009r. Dzieci urodziły się w naszym kraju. Pani T.L. do dnia 16 października 2010r. przebywała na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2010r. Wojewoda [...] odmówił udzielenia cudzoziemce kolejnego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, odwołała się od tej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców – postępowanie odwoławcze zakończyło się wydaniem w dniu [...] marca 2011 r., zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia 16.10.2012 roku. Decyzją Wojewody [...] z [...].07.2011 r. takie zezwolenie do tejże daty otrzymały także małoletnie dzieci skarżącego.

Decyzją z [...].10.2010 r. Wojewoda [...] z powołaniem się na art 88 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach ( tj. Dz. U. z 2006r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.) orzekł o wydaleniu skarżącego z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji.

O powyższej decyzji cudzoziemiec złożył odwołanie, w którym wskazał, że jest związany z Polską od wielu lat – w 1985 r. uzyskał w Instytucie Geofizyki Polskiej Akademii Nauk tytuł doktora nauk fizycznych. W Polsce urodziła się dwójka dzieci z pierwszego małżeństwa. W Polsce ponownie założył rodzinę, tu również urodziły się jego małoletnie dzieci z drugiego małżeństwa. Wskazał nadto, że przez wiele lat był właścicielem "T. L.T.C." Spółki z o.o. siedzibą w W., w której był również zatrudniony, a obecnie niezwykle istotnym powodem jego obecności w Polsce jest kwestia ustalenia własności do lokalu położonego na ul. O. [...] w W. – w tej chwili toczy się przed l Wydziałem Cywilnym Sądu Rejonowego dla W. postępowanie, w którym uczestniczy w charakterze strony.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, ze zaskarżona decyzja znajduje oparcie w treści art..88 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. cudzoziemcach, zgodnie z którym cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli:

- przebywa na tym terytorium bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium,

- nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania.

Organ odwoławczy wskazał, że wydanie zaskarżonej decyzji było zasadne, albowiem D.H. świadomie przebywa w naszym kraju bez stosownego zezwolenia a posiadane przez niego środki finansowe – kwota [...] zł. – są niewystarczające do pokrycia kosztów jego pobytu i powrotu do kraju pochodzenia. Organ podkreślił, że podstawowym obowiązkiem cudzoziemca, który chce przebywać terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązek lojalności wobec polskich władz wyrażający się w szczególności w przestrzeganiu obowiązujących w nim przepisów, Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec może przekroczyć granicę i przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada:

1) ważny dokument podróży;

2) ważną wizę lub inny ważny dokument uprawniający do wjazdu i pobytu na tym terytorium, jeżeli są wymagane;

3) zezwolenia na wjazd do innego państwa lub zezwolenie na pobyt w innym państwie, jeżeli zezwolenia takie są wymagane w przypadku przejazdu tranzytem.

Natomiast zgodnie z art. 45 ust. 1 tej samej ustawy, cudzoziemiec jest obowiązany opuścić terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed upływem okresu pobytu objętego wizą Schengen lub wizą krajową oraz przed upływem okresu ważności tej wizy, chyba że posiada ważny dokument uprawniający do pobytu na tym terytorium. Po zapoznaniu się z przedstawionym wyżej stanem faktycznym i materiałem dowodowy organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że powrocie do kraju pochodzenia skarżący będzie narażony na prześladowania i zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Brak jest również podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna. Zdaniem organu wydalenie cudzoziemca nie narusza także jego prawa do poszanowania życia rodzinnego, albowiem nie jest on małżonkiem obywatelki polskiej, cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Nie zostało wydane orzeczenie sądu ani rozstrzygnięcie Min Sprawiedliwości w Polsce o niedopuszczalności wydania cudzoziemca. Należy również zauważyć, że dzieci skarżącego z pierwszego małżeństwa są pełnoletnie i ich pobyt nie jest już integralnie związany pobytem ojca tak jak pobyt D.H. nie jest integralnie związany z pobytem jego dzieci. Organ przypomniał, że żona skarżącego T.L. i jej dzieci nie posiadają obecnie tytułu bytowego w naszym kraju, a uzyskanie przez T.L. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony nie stanowi uzasadnienia do uchylenia zaskarżonej decyzji i udzielenia skarżącemu zgody na pobyt tolerowany, albowiem w każdej chwili rodzina D.H. może opuścić terytorium Rzeczypospolitej Polskiej a wydalenie skarżącego jest konsekwencją naruszania przez niego prawa poprzez niedopełnianie w stosownym czasie obowiązku legalizacji pobytu w Polsce oraz nieopuszczenie naszego kraju przed upływem terminu legalnego pobytu i nielegalne pozostanie w Polsce. Odnośnie sugerowanej przez D.H. konieczności pozostania w Polsce związku z trwającym postępowaniem sądowym w sprawie jego mieszkania Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców stwierdził, że również i ten argument nie stanowi uzasadnienia do uchylenia bądź wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji gdyż stosownie do postanowień art. 53a ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony można udzielić cudzoziemcowi, który przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie, jeżeli:

- przepisy prawa polskiego wymagają od cudzoziemca osobistego stawiennictwa przed polskim organem władzy publicznej;

- wyjątkowa sytuacja osobista wymaga obecności cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W tej sprawie należy wystąpić ze stosownym wnioskiem do właściwego miejscowo wojewody.

Od powyższej decyzji cudzoziemiec wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania Zarzucił naruszenie :

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj, art. 47 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, co może doprowadzić do sytuacji w której małżonka skarżącego, przebywająca legalnie na terytorium i pozostająca pod ochroną RP, wbrew swej woli będzie musiała opuścić terytorium kraju wobec przymusowego rozdzielenia rodziny, którą tworzy ze skarżącym;

2. przepisów prawa materialnego, które miało istotne znaczenie dla sprawy poprzez błędną wykładnię przepisu art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, poprzez błędne przyjęcie, że skarżący nie posiada środków wystarczających na pokrycie kosztów pobytu, mimo iż osiąga stały dochód z tytułu wynajmu mieszkania oraz prowadzi wspólne gospodarstwo domowe z żoną, która pracuje zawodowo, podczas gdy skarżący sprawuje opiekę nad dwuletnim synem;

3. przepisów postępowania administracyjnego mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez zawężenie rozpoznania sprawy wyłącznie do kwestii formalnej poprawności wydanej decyzji, bez rozpoznania sprawy w całym jej zakresie, z uwzględnieniem wszystkich jej istotnych okoliczności;

4. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu art.77 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie całokształtu materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skargi cudzoziemiec powołał się na swoje długoletnie związki z Polską, Ponadto wskazał, że organ nie uwzględnił okoliczności, iż w chwili obecnej skarżący sprawuje bezpośrednią opiekę nad 2-letnim synem V.D. (ur. [...] czerwca 2009 r.), podczas gdy pracą zawodową trudni się żona skarżącego T.L., zatrudniona na stanowisku szwaczki z miesięcznym wynagrodzeniem [...] złotych. Zdaniem strony organ nie uwzględnił, że w sprawie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, gdyż jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. W ocenie strony w przedmiotowej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z takimi właśnie okolicznościami.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej - p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola ta obejmuje stan faktyczny i prawny na dzień wydania decyzji. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a -c p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Rozpoznając niniejszą sprawę sąd uznał, że skarga jest zasadna, albowiem organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa procesowego i prawa materialnego, które mogło mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w czasie orzekania przez organy w przedmiocie wydalenia stan prawny przedstawiał się następująco:

Zgodnie z treścią art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli:

- przebywa na tym terytorium bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium

- nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania

- przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na pobyt osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE,

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli:

1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany;

2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia;

3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2.

Z kolei stosownie do postanowień art. 97 ust.1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ( Dz. U. z 2009 r. Nr 189, poz.1472 ze zm. ) cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie:

1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002 r. Nr 127, poz. 1084);

1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca.

1a. Przepisu ust. 1 pkt 1a nie stosuje się w przypadku, gdy dalszy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego.

2. Cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej.

W ocenie Sądu ani Wojewoda [...] , ani Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie rozważyli w sposób wyczerpujący czy wydalenie cudzoziemca z terytorium RP nie naruszałoby jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., a także praw jego dzieci określonych w Konwencji o prawach dziecka ,a jeśli tak to czy taka ingerencja w świetle przepisów prawa jest dopuszczalna. Takie są podstawowe zarzuty skargi i takie argumenty podnosił cudzoziemiec w toku postępowania administracyjnego.

Należy podnieść, że Europejska Konwencja Praw Człowieka gwarantuje korzystanie z podstawowych praw człowieka wszystkim osobom podlegającym jurysdykcji państwa (art. 1), co sprawia, że z praw przez nią chronionych cudzoziemcy mogą korzystać w takim samym stopniu, jak obywatele. Z kolei art. 8 zapewnia prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego wszystkim cudzoziemcom, niezależnie od tego, czy są w danym kraju legalnie, czy nielegalnie.

Rozpoznanie sprawy, w której ma zastosowanie art. 8 Konwencji i jest podnoszony zarzut, że rozstrzygnięcie organów ten przepis narusza, powinno uwzględniać rozstrzygnięcie następujących kwestii:

Po pierwsze fakt, że cudzoziemiec prowadzi życie rodzinne w Polsce. Z ustaleń organu pierwszej instancji wynika, iż skarżący na terenie Polski ma żonę, z którą ma dwoje małoletnich dzieci. Żona przebywa na terenie Polski legalnie i także legalnie pracuje. Skarżący podaje, że zajmuje się opieką nad 2-letnim synem. Należy podkreślić, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu jednoznacznie wynika, iż jest uznawane, co do zasady, iż życie rodzinne istnieje zawsze między biologicznymi rodzicami i zależnymi od nich dziećmi ( por. Berrhab przeciwko Holandii orzeczenie z 21 czerwca 1988r.). Dodatkowo należy przypomnieć , że na terenie Polski przebywają także dorosłe dzieci skarżącego z pierwszego małżeństwa, w tym syn, który ma zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Należy też przypomnieć, że w chwili orzekania zarówno żona jak i dzieci miały udzielone zezwolenie na pobyt na czas oznaczony, w chwili rozpatrywania odwołania cudzoziemca także trwała ( przed tym samym organem ) procedura odwoławcza w sprawie jego żony zakończona udzieleniem wnioskowanego zezwolenia. Dlatego też nie sposób jest uwzględnić argumentu organu, że fakt , iż obecnie żona i dzieci skarżącego mają prawo pobytu nie może być brany pod uwagę, bo w chwili wydawania decyzji nie miały. Uznając, że ma to znaczenie dla rozpoznania sprawy organ winien więc rozpoznać odwołania w odwrotnej kolejności.

Po drugie ustalenie istnienia życia rodzinnego powoduje konieczność stwierdzenia, czy rzeczywiście doszło do niedozwolonej ingerencji w prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Ma rację bowiem organ I instancji, który wskazuje, że prawo międzynarodowe nie gwarantuje cudzoziemcom jako takiego prawa do wjazdu i przebywania w danym kraju oraz że prawo do poszanowania życia rodzinnego nie może być uznane za nakładające na państwo goszczące obowiązku poszanowania wyboru dotyczącego zamieszkania przez cudzoziemca, a także nieograniczonej ochrony przed rozłączeniem z członkami rodzin. Jednak w celu dokonania oceny, czy w przypadku konkretnego cudzoziemca z prawa do poszanowania życia rodzinnego można wywieść prawo do pobytu konieczne jest rozważenie szeregu okoliczności, takich jak - narodowość (obywatelstwo) innych osób zainteresowanych, długość okresu zamieszkiwania członków rodziny w państwie pobytu, przeszkody z którymi członkowie rodzin mogą się spotkać w kraju pochodzenia, wiek dzieci oraz inne ewentualne przeszkody. Przy przyjęciu, po analizie w.wym. przesłanek, że rodzina może prowadzić życie rodzinne w innym kraju należy uznać, że nie dojdzie do ingerencji w prawo do życia rodzinnego. Z kolei w przypadku ustalenia, że może dojść do ingerencji niezbędne będzie jednak rozważenie, czy ingerencja jest dopuszczalna, przewidziana prawem i uzasadniona jednym z celów wskazanych w art. 97 ust. 1a ustawy o ochronie cudzoziemców ( w zw. z art. 8 ust 2 Konwencji), a także czy spełnia wymóg proporcjonalności, o czym mowa w uzasadnieniu skargi.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie dokonano wystarczających rozważań w opisanym zakresie. Dopiero po dokonaniu ustaleń i rozważeniu konkretnej sytuacji cudzoziemca będzie możliwe stwierdzenie czy w tym wypadku wydalenie cudzoziemca z Polski można uznać za ingerencję w życie rodzinne skarżącego, a jeśli tak, to czy taka ingerencja jest dopuszczalna w świetle treści art. 97 ust 1a ustawy o ochronie cudzoziemców, a także czy spełnia wymóg proporcjonalności. Sad uznał, iż nie jest wystarczające - tak jak uczyniono to w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji wojewody - pominięcie ustaleń, dotyczących tego, czy nastąpi naruszenie prawa do życia rodzinnego i zastąpienie ich ogólnym stwierdzeniem, że dzieci cudzoziemca pozostają pod opieką matki, która przebywa w Polsce na podstawie stosownego zezwolenia, a rodzina skarżącego może w każdej chwili opuścić terytorium RP.

W tym miejscu należy dodać, iż w postępowaniu administracyjnym nie zebrano na powyższe okoliczności właściwie żadnego materiału dowodowego - przesłuchano jedynie skarżącego . Nie przesłuchano jego żony, nie ustalono sytuacji jego starszej córki – obecnie 12-letniej urodzonej na terytorium Polski. Pominięto zupełnie fakt, że skarżący sprawuje bezpośrednią opiekę nad 2-letnim synem, podczas gdy jego żona pracuje zarobkowo.

Również zarzuty skarżącego dot. nierozważenia całokształtu okoliczności dot. drugiej wskazanej przesłanki wydalenia tj. braku środków finansowych zasługują na uwzględnienie. Organ przyjął za podstawę jedynie zgromadzone przez cudzoziemca środki finansowe na koncie, nie uwzględnił pozostałych okoliczności tj. zarobków żony oraz dochodu z wynajmu domu.

Wszystkie wskazane powyżej okoliczności wymagają przeprowadzenia stosownych ustaleń, a następnie ich wszechstronnego rozważenia .

Zarzuty skargi należało zatem uznać za zasadne, zatem z przedstawionych wyżej względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c oraz art. 152 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji. Orzeczenie o kosztach zapadło na podstawie art. 200 p.p.s.a