Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 10/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-08-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 a , art. 89, art. 90
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski Sędzia WSA Alicja Polańska Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2019 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. [...] w S. z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...], którą wymierzono L. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w W. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł

z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji, na automacie do gier o nazwie [...] nr [...]

Z akt administracyjnych sprawy wynika następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] stycznia 2018 r. funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili czynności procesowe w sklepie spożywczym usytuowanym przy ul. [...]. w K. i w toku których stwierdzili obecność automatów do gier o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...] Automaty były włączony do prądu i gotowe do prowadzenia gier. Z powyższych czynności sporządzony został protokół przeszukania z dnia [...] stycznia 2018 r. oraz protokół oględzin rzeczy z tej samej daty. Ponadto funkcjonariusze w drodze eksperymentu przeprowadzili czynności odtworzenia gier na automacie [...] nr [...], które zostały zarejestrowane przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisane

w protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry na automatach. Ponadto w dniu 26 stycznia 2018 r. dokonano dodatkowych oględzin zatrzymanych automatów w pomieszczeniach Z. Urzędu Celno-Skarbowego

w S., na okoliczność czego sporządzono protokół oględzin rzeczy wewnętrznych z [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2019 r. Naczelnik Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary określonej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2018 r., poz. 165, ze zm. dalej zw: "u.g.h."). Jednocześnie postanowieniem z tej samej daty, włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności procesowych oraz postępowania przygotowawczego.

Po poinformowaniu Spółki o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania i zakończeniu postępowania, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier bez koncesji na automacie do gier [...] nr [...]

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej odwołanie od ww. decyzji, zarzucając naruszenie zarówno przepisów postępowania jak i prawa materialnego oraz domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, względnie uwzględnienia odwołania w całości na zasadzie przepisu art. 226 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r., poz. 900 zw. dalej: "O.p." w zw. z art. 91 u.g.h.

Nadto Spółka wskazała na konieczność przeprowadzenia rozprawy przy udziale osób i biegłych wskazanych w odwołaniu celem ustalenia, czy gra na automacie [...] nr [...] zawiera element losowy a w szczególności, czy korzystający z ww. urządzenia, na każdym etapie gry jest w stanie przewidzieć jej wynik.

Postanowieniem z dnia 15.10.2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

w S., odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Z kolei zawiadomieniem z dnia [...] października 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zawiadomił o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ II instancji wyjaśnił, że z brzmienia przytoczonych i przeanalizowanych przepisów prawa (art. 1 ust. 2, art. 3, art. 5 ust. 1

i ust. 2, art. 6, art. 9 ust. 1, 14 ust. 1, art. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 u.g.h.) wynika, iż gry na automatach, co do zasady, mogą być urządzane włącznie w kasynach gry na podstawie udzielonej koncesji. Wyjątek stanowią gry na automatach, które mogą być prowadzone poza kasynem gry, lecz gry takie objęte są monopolem państwa

i prowadzone muszą być w salonach gier na automatach na podstawie zatwierdzonego regulaminu gry. Z kolei "urządzającym gry" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardowa bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Uwzględniając powyższe przepisy organ odwoławczy dokonał analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pod kątem ustalenia kto jest właścicielem lub dysponentem zatrzymanego w dniu [...] stycznia 2018 r. automatu do gier o nazwie [...] nr [...]

Organ odwoławczy wskazał, że pismem z dnia [...] r. Spółka jako uprawniony posiadacz zatrzymanej rzeczy złożyła do Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. pismo w sprawie zwrotu m.in. urządzenia [...] nr [...] wraz z kluczami do resetowania automatu i wnioskiem o zatwierdzenie zatrzymania tych rzeczy.

W aktach sprawy znajdują się także zeznania z dnia [...] r. J. K., w świetle których wykonywała ona na rzecz Spółki, czynności polegające na dokonywaniu wypłat wygranych z automatów, otwieraniu i zamykaniu kontenera. J. K. przedłożyła także umowę zlecenia z dnia [...] r. zawartą pomiędzy nią a Spółką w której zobowiązała się do wykonywania na rzecz Spółki czynności w zakresie obsługi urządzeń [...] obsługi klientów będących użytkownikami tychże urządzeń w lokalizacji K., ul. [...].

Ponadto organ uwzględnił umową najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu [...] r. pomiędzy R. M. prowadzącym działalność P. H. R. M. z siedzibą w S. (wynajmującym) a Spółką (najemcą) dotyczącą wydania lokalu. Najemca miał prowadzić działalność gospodarczą polegającą na wynajmowaniu lub wydzierżawianiu nieruchomości innym podmiotom. Zgodnie z § 5 ww. umowy, strony ustaliły, że najemca będzie udostępniał przedmiotowy lokal innym podmiotom na własny rachunek i własne ryzyko, a wszelka odpowiedzialność z tego tytułu ciąży wyłącznie na najemcy.

W opinii organu odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego uzasadnione są wnioski organu I instancji, że Spółka jest właścicielem i dysponentem przedmiotowego automatu i w konsekwencji, urządzającym gry na tym automacie. Powyższych ustaleń Spółka nie neguje.

Z kolei odnośnie oceny, czy w dniu [...] stycznia 2018 r. w kontenerze usytuowanym przy sklepie spożywczym przy ul. [...]. w K. na automacie [...] nr [...] oferowane były gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że w świetle przepisu art. 2 ust.3 u.g.h. - grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2. są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3. zawierają element losowości.

W niniejszej sprawie, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili oględziny automatu oraz eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automacie, który został utrwalony za pomocą urządzenia nagrywającego i także opisany

w protokole. Twierdzenia Spółki kwestionujące wartość dowodową eksperymentu organ odwoławczy uznał za nieuzasadnione. Zdaniem organu, stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanym urządzeniu nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić.

Analizując zatem spełnienie pierwszej przesłanki, w wyniku oględzin zewnętrznych organ stwierdził, że automat wyposażony jest w dwa monitory i akceptor banknotów, a na panelu sterowania umieszczone są przyciski. W wyniku oględzin wnętrza automatów organ stwierdził, że w automacie znajduje się płyta logiczna, zasilacz, dwa głośniki, tył gniazda włącznika i wyłącznika oraz moduł WiFi nr [...], wszystkie urządzenia połączone ze sobą wiązkami przewodów. Przebieg eksperymentu wskazywał, że automat oferuje dostęp do 9 gier.

Zdaniem organu II instancji, wynik oględzin (zewnętrzych i wewnętrznych) automatu potwierdził, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia jest to, że gry na przedmiotowym urządzeniu są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Z opisu eksperymentu procesowego, przeprowadzonego w dniu [...] r. wynikało, że automat nie wypłacał wygranych pieniężnych bowiem naciśnięcie przycisku WYPŁATA powodowało jedynie wyświetlenie na ekranie planszy z wzorami oraz kolumnami cyfr. Organ II instancji wskazał jednak, że automat ten umożliwiał uzyskiwanie wygranych rzeczowych polegających na możliwości prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Nadto, przesłuchana w charakterze świadka J. K. zeznała, że dokonywała wypłat wygranych osiągniętych na ujawnionym automacie.

Tym samym organ II instancji stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie są rozgrywane o wygrane rzeczowe jak i pieniężne.

Po trzecie, organ II instancji zbadał czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, ewentualnie posiadają charakter losowy.

Zdaniem organu II instancji przeprowadzony w sprawie eksperyment potwierdził, że każdą pojedynczą grę uruchamia się przyciskiem START. Po jego naciśnięciu zostaje pobrana stawka za udział w grze, bębny zaczynają się obracać. Bębny zatrzymują się samoczynnie - gracz jedynie oczekuje na wynik gry. Gracz nie ma możliwości zatrzymania (ustawienia) poszczególnych bębnów aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną zarówno grając w pojedyncze gry jak również rozgrywając ich szereg korzystając z funkcji AUTO START. Co istotne eksperyment dowiódł, iż gracz miał do dyspozycji przycisk uruchamiający automatyczne rozgrywanie gier, a wówczas bębny po ustabilizowaniu się i wyświetleniu symboli same uruchamiały się rozpoczynając raz za razem kolejne gry - bez wyświetlania plansz z jakimkolwiek wzorem, który zdaniem Spółki umożliwiał po przeprowadzeniu właściwych obliczeń wyznaczyć (przewidzieć) wynik rozgrywki.

W ocenie organu II instancji, z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Zatem organ stwierdził, że w grze nie występuje żaden element logiczny gry, a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, bowiem zależy od zainstalowanego oprogramowania, tym samym gra ma charakter losowy.

Organ II instancji stwierdził ponadto, że grami na automatach są gry organizowane w celach komercyjnych. Oznacza to, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że w celu przeprowadzenia gry na przedmiotowym automacie niezbędne jest zasilenie automatu banknotami. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki

(w przypadku braku wygranej) lub zwiększa o wysokość wygranej (w razie jej uzyskania). Ponadto ogólna dostępność akceptora banknotów i wrzutnika monet, potwierdziła, że gry na automacie prowadzone były w celach komercyjnych.

Podsumowując organ II instancji stwierdził, że zatrzymany automat do gier oferował, gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. gry na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, mające charakter losowy oraz organizowane w celach komercyjnych.

Organ II instancji wskazał, że zarzuty Spółki dotyczące sposobu przeprowadzenia eksperymentu na ww. automacie przez funkcjonariuszy celno- skarbowych i możliwości wydania zaskarżonej decyzji na podstawie protokołu

z tego eksperymentu nie zasługują na uwzględnienie, a przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte i przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem oraz ogólnymi zasadami postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko organu I instancji, iż poznanie wyniku gry nie wyklucza jej losowości, jeśli na jego osiągnięcie gracz nie ma wpływu. Wiedza grającego, na podstawie dokonanego obliczenia, która plansza jest wygrywająca umożliwia jedynie podjęcie decyzji o kontynuacji gry lub rezygnacji z gry, natomiast wiedza czy intelekt grającego w żaden sposób nie dają możliwości wpłynięcia grającego na układy symboli i wyniki gry. Tym samym nieuprawnione są twierdzenia Spółki, że znajomość schematu działania gry oraz wyświetlenie wyniku kolejnej gry, usuwa czynnik losowy.

W ocenie organu II instancji, eksperyment procesowy wykazał, że grający nie ma żadnego wpływu na uzyskiwane układy symboli i uzyskiwane wyniki gry, a jedynie może podjąć decyzję, czy rozgrywać gry, których wyniki narzucone są przez program gier, czy zrezygnować z ich rozgrywania. Tym samym, z punktu widzenia grającego, przebieg gier ma charakter losowy.

Zdaniem organu II instancji, w sytuacji gdy funkcjonariusze celno-skarbowi ujawnili sprawny, włączony i gotowy do gry automat [...] nr [...] byli

w stanie samodzielnie przeprowadzić eksperyment procesowy z jego udziałem. Zbędne było zatem wbrew twierdzeniom Spółki, ustalenie sumy kontrolnej oprogramowania,

a tym bardziej porównywanie ich do sum kontrolnych innych urządzeń. Eksperyment wykazał również, że użycie przycisku INFO, na który powołuje się Spółka nie było warunkiem koniecznym do rozegrania gry. Co się tyczy regulaminu - jego treść pojawiała się na ekranie monitora po uruchomieniu gry, przy pierwszym naciśnięciu przycisku START, przy czym organ II instancji wskazał, że wirtualny przycisk na ekranie - AKCEPTUJ był nieaktywny. Dopiero po naciśnięciu przycisku START możliwe było rozegranie gry. Informacje z wzorami matematycznymi oraz setkami mnożników wygranych uszeregowanych w dziesiątkach kolumn pojawiały się ekranie urządzenia po zakończeniu gry - po kilkukrotnym naciśnięciu przycisku WYPŁATA. Automat nie wypłacał pieniędzy.

Tym samym organ II instancji wskazał, że opis przebiegu gry przedstawiony w treści zarzutów odwołania odnośnie konieczności akceptacji regulaminu nie znajduje potwierdzenia w przeprowadzonym eksperymencie procesowym.

Organ II instancji dodał, że skoro automat umożliwiał rozgrywanie gier z pominięciem przycisku INFO, bez konieczności akceptacji regulaminu - istnieje możliwość dokonania niebudzących wątpliwości ustaleń faktycznych w oparciu o protokół oględzin rzeczy z dnia [...] stycznia 2018r., w którym opisano przebieg gry i odtworzenie gry na ww. automacie.

W ocenie organu II instancji, w niniejszej sprawie nie zachodziła także konieczność uzasadniająca powołanie biegłego w trybie art. 197 § 1 O.p., bowiem wystarczającym dowodem ustalenia charakteru możliwych do rozegrania na automatach gier jest wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Zdaniem organu II instancji, nieprawdziwa jest także teza, iż każdy użytkownik automatu mógł na dowolnym etapie gry obliczyć lub przewidzieć wynik gry. Wskazał, że wzory matematyczne oraz setki mnożników wygranych pojawiały się w toku eksperymentu tylko po zakończeniu gry i naciśnięciu przycisku WYPŁATA. Informacje te nie wyświetlają się przed rozpoczęciem pierwszej gry, w przeciwieństwie do regulaminu, którego wbrew twierdzeniom Spółki nie można zaakceptować na ekranie dotykowym.

W ocenie organu II instancji, dane które wyświetlają się na ekranie monitora automatu do gier o nazwie [...] nr [...] po naciśnięciu przycisku WYPŁATA mają jedynie sprawić pozór gry logicznej.

Organ II instancji za nieuprawnione uznał również stanowisko Spółki, że eksperyment został przeprowadzony bez udziału strony, czym organ naruszył przepis art. 190 § 1 i 2 O.p. Organ wskazał, że protokół oględzin rzeczy odtworzenie możliwości gry na automatach z dnia [...] stycznia 2018 r. został przeprowadzony na podstawie art. 207, 211 § 1 k.p.k. w związku z art. 113 k.k. w toku czynności procesowych inicjujących postępowanie karno-skarbowe, a nie w toku prowadzonego przez organy podatkowe postępowania administracyjnego. Organ dodał przy tym, że Ordynacja podatkowa przyjmuje koncepcję otwartego katalogu źródeł dowodowych, która wyrażona została w art. 180 § 1 O.p. oraz uzupełniającym treść tego przepisu art. 181 O.p. który w istotny sposób ogranicza zasadę bezpośredniości.

Odnosząc się do kwestii braku odniesienia się w eksperymencie procesowym do treści opinii, przedstawionej w toku postępowania przed organem I instancji tj. opinii Laboratorium [...] nr [...] z dnia [...] września 2018 r., która zdaniem Spółki przesądza o braku losowości ww. urządzenia, organ II instancji wskazał, że powyższa opinia dotyczy badań innego automatu do gier [...] nr fabryczny [...] i została wydana na rzecz innego podmiotu - czeskiej spółki Y. G. s.r.o. z siedzibą w [...]. Co więcej powyższa opinia zawiera klauzulę, iż nie rozstrzyga charakteru gry urządzanej z wykorzystaniem badanego automatu w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Odpowiadając na zarzut zaniechania przez organ I instancji przeprowadzenia wskazanych w odwołaniu dowodów organ II instancji wskazał, że znajdujące się w aktach sprawy dokumenty, tj. opinia [...] Instytutu [...] z dnia [...] września 2018 r., nr [...], opinia dr inż. Z. H. z Zakładu [...] Informatyki w K. zostały przez organ I instancji włączone do materiałów sprawy oraz poddane wnikliwej analizie. Opinie te zostały potraktowane jako opinie o charakterze opinii prywatnych, które de facto nie odnoszą się do automatu [...] nr [...] Organ dodał, że podmiotem zajmującym się profesjonalnie badaniem urządzeń, na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest jednostka badająca, która działa z upoważnienia ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art 23f ww. ustawy) i przeprowadza badania techniczne automatów do gier, urządzeń losujących i urządzeń do gier przewidziane w przepisach oraz wydaje opinie z tych badań.

Organ II instancji podkreślił, że jedynie decyzja wydana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzyga, czy gra na danym urządzeniu jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy). Nadto dodał, że na stronie internetowej Ministerstwa Finansów pod [...] zamieszczony jest "Komunikat w sprawie wydania przez Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju decyzji rozstrzygającej charakter gry na urządzeniu [...] ",

w którym zamieszczona jest informacja, iż [...] r. Minister Finansów, Inwestycji i Rozwoju wydał decyzję o hazardowym charakterze gry rozgrywanej na urządzeniu o nazwie [...]. Skan przedmiotowej decyzji stanowi załącznik do ww. komunikatu. Z treści przedmiotowej decyzji wynika, iż zapadła w analogicznym stanie faktycznym i dotyczy automatu, na którym zainstalowane jest oprogramowanie [...]

Co się tyczy wymienionej w treści odwołania opinii dr inż. M. G.

z Katedry Informatyki Stosowanej [...] w K., organ II instancji wskazał, że nie została przedłożona przez Spółkę, a tym samym nie znajduje się

w aktach sprawy.

W ocenie organu II instancji, w sprawie nie zaistniała również konieczność przesłuchania Prezesa Spółki na okoliczność, czy gra na automacie [...] nr [...] zawiera element losowy, a w szczególności czy korzystający z ww. urządzenia, na każdym etapie gry jest w stanie przewidzieć jej wynik skoro eksperyment dowodzi, że gry na ujawnionym automacie przebiegały w istocie w sposób losowy. Z tych samych względów zbędne było pobranie od Spółki oświadczenia w trybie art. 180 § 2 O.p., ponowne przeprowadzenie oględzin automatu do gier o nazwie [...] nr [...] połączone z przeprowadzeniem eksperymentu, jak również powoływanie biegłego z zakresu informatyki.

W ocenie organu II instancji, nie znajduje także uzasadnienia konieczność przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków - funkcjonariuszy Z. [...] - którzy zdaniem Spółki przeprowadzili w drodze eksperymentu niepełne odtworzenie przebiegu gry na urządzeniu o nazwie [...]. Jak wynika bowiem z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, gracz nie ma wpływu na wyświetlenie się "początkowej" dla niego planszy, ani tym samych kolejnych plansz. Tak więc początkowa plansza, która może być zarówno planszą wygrywającą jak i przegrywającą jest jedną z wielu plansz zapisanych w urządzeniu dla danej gry. W opinii Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju, nawet jeżeli kolejność plansz jest zaprogramowana, to nie zmienia to faktu, że dla gracza nie ma to żadnego znaczenia, a on sam nie ma żadnego wpływu na to, aby świadomie zadecydować o pojawieniu planszy początkowej i kolejnych.

Końcowo organ II instancji stwierdził, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 4 pkt 1a u.g.h.

W skardze do Sądu, Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw.

z art. 235, art. 229 oraz 200 a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej wszelkich niezbędnych działań

w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem - a tym samym zignorowaniem - następujących kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

a) działanie stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] sprowadza się do wyświetlania uprzednio zapisanych kolejnych plansz

z układami symboli, jakie każdy korzystający z urządzenia może, na każdym etapie zabawy sprawdzić, tym samym przewidzieć wynik, to znaczy, jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona - również o jakiej wartości,

b) z działania stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] wyeliminowano jakikolwiek element losowości - właśnie z tego powodu

w zatrzymanym urządzeniu brak jest generatora liczb pseudolosowych,

c) każdy korzystający ze stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] poprzez użycie wyraźnie oznaczonego, iluminowanego, znajdującego się w centralnym miejscu na konsolecie urządzenia przycisku INFO -

o jakim każdy korzystający ze stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] jest informowany poprzez wyraźny, całoekranowy, napisany dużą czcionką, czytelną dla każdego tekst przed każdym naciśnięciem przycisku START - może na każdym etapie zabawy sprawdzić, tym samym poznać wynik, to znaczy, jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona - wbrew stanowisku organu:

"Z powyższego wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry".

W jakim to zakresie - lit. a-c - brak jest jakichkolwiek prawidłowych i zgodnych

z rzeczywistością (prawdą materialną) ustaleń przez organ, przy jednoczesnym bezpodstawnym pominięciu twierdzeń strony, jej wniosków dowodowych oraz pozostałego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie potwierdzającego wskazane zasady działania przedmiotowego urządzenia.

2. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Skarżącej oraz zaniechanie przeprowadzenia następujących dowodów:

a. z zeznań świadków funkcjonariuszy Z. [...] w S. - którzy przeprowadzili w drodze eksperymentu - NIEPEŁNE - odtworzenie przebiegu gry na urządzeniu [...] z pominięciem kluczowej cechy przedmiotowego urządzenia opisanej w pominiętej przez tychże instrukcji wyświetlanej na ekranie urządzenia oraz regulaminie - polegającej na tym, że działanie urządzenia [...] sprowadza się do wyświetlania uprzednio zapisanych kolejnych plansz z układami symboli, jakie każdy korzystający z urządzenia może, na każdym etapie zabawy sprawdzić, tym samym przewidzieć wynik, to znaczy, jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona - również o jakiej wartości. Tym samym z działania przedmiotowego urządzenia wyeliminowano jakikolwiek element losowości. Właśnie z tego powodu w zatrzymanym urządzeniu brak jest generatora liczb pseudolosowych. NIEPEŁNE jest odtworzenie przebiegu gry, gdy świadomie ignoruje się podstawową cechę urządzenia czyli przewidywalność w każdej chwili wyniku gry. NIEPEŁNA jest ocena zasad funkcjonowania, gdy nie bada się faktycznych zasad działania - nie bada się kwestii, czy działanie urządzenia oparte jest o mechanizm generatora liczb pseudolosowych bez badania sumy kontrolnej oprogramowania.

b. z oświadczenia strony w trybie art. 180 § 2 O.p., do czego konieczne jest uprzedzenie strony przez organ prowadzący postępowanie o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

c. z oględzin przedmiotowego urządzenia o nazwie [...] połączonych

z eksperymentem.

d. z przesłuchania strony - L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. - reprezentowanej przez Prezesa Zarządu - M. P..

e. z opinii biegłego z zakresu informatyki w trybie art. 197 § 1 O.p. - odnośnie zbadania czy oprogramowanie zatrzymanego urządzenia, w oparciu o ustalenia sumy kontrolnej jest oprogramowaniem analogicznym, jak, to zbadane i opisane w opinii Wojskiego Instytutu Łączności z dnia [...] r. nr [...], a także odnośnie kluczowej cechy przedmiotowego urządzenia opisanej w instrukcji oraz regulaminie - polegającej na tym, że działanie urządzenia [...] sprowadza się do wyświetlania uprzednio zapisanych kolejnych plansz z układami symboli, jakie każdy korzystający z urządzenia może, na każdym etapie zabawy sprawdzić, tym samym przewidzieć wynik, to znaczy, jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona - również o jakiej wartości.

f. z dokumentu - opinii [...] Instytutu [...] z dnia [...] r., nr [...]

g. z dokumentu - opinii dr inż. M. G. z Katedry Informatyki [...] w K..

h. z dokumentu - opinii dr inż. Z. H. z Zakładu Informatyki [...] [...] w K..

Na okoliczności podstawowych zasad działania przedmiotowego urządzenia - w szczególności, iż (co zostało potwierdzone opinią nr [...] z dnia [...] r. [...] Instytutu [...], który to podmiot posiada upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier, urządzeń losujących i urządzeń do gier wydane na podstawie art. 23 f ust. 1 i 2 u.g.h. przez Ministra, Rozwoju i Finansów nr [...] z dnia [...] października 2017 r.) przebieg gier oferowanych na urządzeniach Futura nie zawiera elementu losowości i polega na obliczeniu numerów kolejnych plansz zgodnie z ustalonym wzorem:

"Przebieg wszystkich gier polega na obliczeniu numerów kolejnych plansz gier typu "slot machinę", zgodnie ze wzorem (...) Po obliczeniu numerów kolejnych plansz gry, użytkownik jest w stanie sprawdzić w tabeli wygranych wartość wygranej dla wszystkich plansz w swojej rozgrywce jeszcze przed podjęciem decyzji o rozpoczęciu gry na automacie oraz w każdym momencie gry. Tabela wygranych zawierająca numery wszystkich plansz oraz stawka wygranej każdej planszy są podane do wiadomości użytkownika (w każdym momencie gry, po wyborze odpowiedniej funkcji w menu użytkownika). Tym samym użytkownik po dokonaniu odpowiednich wyliczeń jest w stanie wyznaczyć finalny wynik rozgrywki".

Przeto, iż:

a) niekompletny zarejestrowany przez funkcjonariuszy Krajowej Administracji Skarbowej przebieg gry na zatrzymanym urządzeniu [...] ukazuje działanie zatrzymanego urządzenia z pominięciem kluczowych cech i elementów korzystania z urządzenia,

b) nie jest możliwe ustalenie rzeczywistych cech zatrzymanego urządzenia [...] oraz udostępnionych na nim gier - bez uruchomienia rzeczonego urządzenia oraz przeprowadzenia na nim kompletnej rozgrywki oraz udokumentowania podstawowych cech rzeczonego urządzenia i prowadzonych na nim rozgrywek,

c) wbrew ignorującemu stanowisku organu dostępna dla każdego, w każdym momencie, nawet przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty - możliwość przewidzenia wyniku każdej gry - nie tylko nie ma charakteru pozornego, ale co kluczowe - w sposób bezpośredni wyklucza losowość gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu,

d) wbrew stanowisku organu faktyczny proces gry ma następujący przebieg:

1. aby rozpocząć korzystanie z urządzenia "[...]" konieczne jest zaakceptowanie regulaminu. W przypadku braku akceptacji regulaminu, nie jest możliwe korzystanie z urządzenia, a środki wpłacone przez korzystającego każdorazowo są zwracane wpłacającemu w całości,

2. po zaakceptowaniu regulaminu na ekranie dotykowym, lub po naciśnięciu przycisku start, korzystający może rozpocząć korzystanie z urządzenia,

3. korzystający rozpoczyna rozgrywkę wybierając dowolną pozycję z listy gier. Rozpoczęcie korzystania z każdej z gier następuje po jej wyborze oraz wybraniu poziomu trudności, czyli stawki,

4. po wybraniu danej gry oraz określeniu poziomu stawki każdy korzystający, przed rozpoczęciem rozgrywki, może policzyć numer każdej kolejnej planszy, sprawdzić w tabeli wygranych wartość danej wygranej oraz zobaczyć jej wygląd,

5. użytkownik może, dokonując obliczeń, poznać wartość dowolnej ilości plansz dla każdej stawki i gry osobno. Poprzez umiejętne ułożenie ścieżki rozgrywki użytkownik może zaplanować taki scenariusz rozgrywki, aby w odpowiednim momencie zmieniając stawkę czy grę uzyskać maksymalny poziom wygranej,

6. wartość oraz kolejność występowania każdej z planszy w każdej grze jest z góry przewidziana, a każdy gracz ma możliwość zapoznania się z wartością każdej planszy wyświetlanej w każdej rozgrywce w sposób zdeterminowany. Wartości każdej z plansz są zdefiniowane, stałe i niezmienne,

7. punktacja dla każdej z gier i każdego poziomu stawki jest wyświetlana graczowi w każdym momencie prowadzonej rozgrywki zarówno na monitorze urządzenia jak i w treści opisowej widocznej po naciśnięciu klawisza info w dowolnym momencie prowadzenia rozgrywki jak i przed jej rozpoczęciem i zakończeniem,

8. dokonując obliczeń dla każdej z kolejnych plansz, a także poznając wartość i wygląd dla każdej z kolejnych plansz, korzystający podejmuje świadomą decyzję opartą o wykonane obliczenia w jaki sposób zaplanować uczestnictwo w grze,

9. po naciśnięciu przycisku info, korzystający zapoznaje się z instrukcją korzystania z każdej z gier. Wciskając kolejno przycisk info, korzystający dokonuje obliczeń korzystając z podanego wcześniej wzoru. Po podstawieniu do wzoru podanych na ekranie wartości poszczególnych paramentów korzystający otrzymuje numer planszy,

10. kolejność pojawiania się plansz w każdej grze wynika bezpośrednio ze wzoru znajdującego się w treści opisowej widocznej po naciśnięciu klawisza info w dowolnym momencie prowadzenia rozgrywki jak i przed jej rozpoczęciem i zakończeniem. Wykorzystując wzór każdy gracz może obliczyć wartość wszystkich kolejnych oraz przeszłych plansz,

11. korzystający może policzyć numer pierwszej oraz kolejnej z plansz. Korzystający, używając przycisków na pulpicie, może wyświetlić parametry do obliczenia każdej planszy dostępnej w rozgrywce, zarówno narastającą jak i malejąco. Dotyczy to zarówno wartości plansz dostępnych w rozgrywce jak i plansz typu jackpot,

12. kolejne naciśnięcie przycisku info powoduje wyświetlenie tabeli z wartościami wszystkich plansz dostępnych w rozgrywce. Korzystający może przewijać wyglądy zarówno narastająco jaki malejąco. Każdy wygląd odpowiada numerowi danej planszy,

13. korzystający zapoznaje się ze wzorem oraz z parametrami do podstawienia do wzoru dla kolejnej planszy. Wykonuje obliczenia. Otrzymuje wynik będący numerem kolejnej planszy. Następnie sprawdza przypisaną temu numerowi wartość planszy oraz sprawdza jej wygląd,

14. po naciśnięciu przycisku start otrzymuje na ekranie planszę o uprzednio obliczonym numerze znając wcześniej jej wartość oraz wygląd,

15. korzystający po raz kolejny dokonuje obliczeń uzyskując wynik dodatni dokładnie odzwierciedlający wartość oraz wygląd kolejnej planszy w rozgrywce,

16. działanie urządzenia oraz zawartego w nim oprogramowania nie ma w żadnym trybie funkcjonalności charakteru losowego, a każdy gracz podejmuje świadomą decyzję o rozpoczęciu, sposobie prowadzenia i zakończeniu gry w oparciu o swoją wiedzę oraz umiejętności,

17. możliwość prowadzenia gier w trybie auto jest skorelowana z wybraniem przez uczestnika strategii i obraniem ścieżki rozgrywki,

18. rola grającego w trybie auto nie zostaje sprowadzona do zainicjowania pierwszej gry - lecz do wyboru konkretnej ilości gier, jakie mają zostać uruchomione zgodnie z przyjętą przez grającego ścieżką rozgrywki - obraną strategią działania - bez konieczności za każdym razem pojedynczego wciskania przycisku start, co przy wyliczeniu np. kolejnych 20 plansz, stawi istotne udogodnienie dla gracza,

19. również w trybie auto wynik gry nie jest w jakikolwiek sposób uzależniony od przypadku, w grze nie występuje jakikolwiek generator liczb pseudolosowych, kolejność planszy jest stała i możliwa do przewidzenia w normalnych, typowych warunkach w każdym momencie - nawet przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty.

20. gracz ma wpływ na tryb auto, bo samodzielnie decyduje o obranej strategii - ścieżce rozgrywki, a tym samym ilości gier rozgrywanych w trybie auto - poznając nawet przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty wszystkie możliwe wyniki rozgrywki, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych powyżej przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził i przedstawiał tylko i wyłącznie wycinki materiałów przybliżających wskazany cel. Pomijając jednocześnie wnioski dowodowe Skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, w tym przede wszystkim faktu, że z działania stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] wyeliminowano jakikolwiek element losowości - Skarżąca zaskarża tym samym wszelkie rozstrzygnięcia organu odmawiające przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów.

3. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, bowiem:

a. skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr [...] niniejszej skargi,

b. stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, które to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a.

4. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż gry na rzeczonym urządzeniu [...] są grami zawierającymi element losowości, a tym samym wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 i 4 g.h. Oczywiście nielogiczne, sprzeczne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego jest stanowisko organu, iż gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości - w sytuacji, gdy każdy korzystający ze stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] poprzez użycie wyraźnie oznaczonego, iluminowanego, znajdującego się w centralnym miejscu na konsolecie urządzenia przycisku INFO - o jakim każdy korzystający jest informowany poprzez wyraźny, całoekranowy, napisany dużą czcionką, czytelną dla każdego tekst przed każdym naciśnięciem przycisku START - może na każdym etapie zabawy sprawdzić, tym samym przewidzieć wynik, to znaczy, jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona - również o jakiej wartości. Przeto w sytuacji, gdy z działania stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] wyeliminowano jakikolwiek element losowości.

Skutkujące poczynieniem całkowicie nieprawdziwych założeń, że:

a) "Z powyższego wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry"

- gdy fatycznie - zgodnie z rzeczywistymi zasadami działania przedmiotowego urządzenia: po wybraniu danej gry oraz określeniu poziomu stawki każdy korzystający, przed rozpoczęciem rozgrywki, a również przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty, może policzyć numer każdej planszy, sprawdzić w tabeli wygranych wartość danej wygranej oraz zobaczyć jej wygląd. Użytkownik może, dokonując obliczeń, poznać wartość dowolnej ilości plansz dla każdej stawki i gry osobno. Poprzez umiejętne ułożenie ścieżki rozgrywki użytkownik może zaplanować taki scenariusz rozgrywki, aby w odpowiednim momencie zmieniając stawkę czy grę uzyskać maksymalny poziom wygranej. Przeto wbrew twierdzeniom organu - wynikającym z niekompletnego materiału dowodowego:

1) gracz poznaje nie tylko jeden przyszły układ symboli, ale wszystkie możliwe w grze - dla każdego rodzaju gry, o każdej możliwe stawce, także pierwszy układ na każdej grze i na każdej stawce,

2) gracz ma wpływ na przebieg rozgrywki, w tym czy wygra czy przegra - bowiem dokonując stosownych obliczeń ustala, w jakiej grze i na jakiej stawce może wygrać,

3) postawiona stawka przez gracza nie zostanie utracona, bowiem gracz może dokonać wszystkich obliczeń, zanim uiści do urządzenia jakąkolwiek kwotę pieniędzy.

b) wiedza czy intelekt grającego w żaden sposób nie dają możliwości wpłynięcia grającego na układy symboli i wyniki gier.

- gdy faktycznie - zgodnie z rzeczywistymi zasadami działania przedmiotowego urządzenia: po wybraniu danej gry oraz określeniu poziomu stawki każdy korzystający, przed rozpoczęciem rozgrywki, a również przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty, może policzyć numer każdej planszy, sprawdzić w tabeli wygranych wartość danej wygranej oraz zobaczyć jej wygląd. Użytkownik może, dokonując obliczeń, poznać wartość dowolnej ilości plansz dla każdej stawki i gry osobno. Poprzez umiejętne ułożenie ścieżki rozgrywki użytkownik może zaplanować taki scenariusz rozgrywki, aby w odpowiednim momencie zmieniając stawkę czy grę uzyskać maksymalny poziom wygranej. Przeto wbrew twierdzeniom organu - wynikającym z niekompletnego materiału dowodowego:

4) wynik gry jest zdeterminowany posiadaniem określonego rodzaju umiejętności matematyki - jakie podlegają obiektywnej ocenie i decydują czy ścieżka rozgrywki przyniesie wygraną - czy obrana strategia działania wynikająca z dokonanych obliczeń była prawidłowa,

5) wynik gry nie jest w jakikolwiek sposób uzależniony od przypadku, w grze nie występuje jakikolwiek generator liczb pseudolosowych, kolejność planszy jest stała i możliwa do przewidzenia w normalnych, typowych warunkach w każdym momencie - nawet przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty,

6) gracz ma wpływ na wynik, bo samodzielnie decyduje o obranej strategii - ścieżce rozgrywki poznając nawet przed uiszczeniem do urządzenia jakiejkolwiek kwoty wszystkie możliwe wyniki rozgrywki.

5. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez zaniechanie jakiegokolwiek odniesienia się do zasad działania przedmiotowych urządzeń wynikających z dowodów zaoferowanych przez skarżącą - chociażby w odwołaniu. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

6. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - naruszenie prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 3 - 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na przedmiotowym urządzeniu o nazwie [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie zawiera elementu losowości bowiem każdy korzystający ze stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania urządzenia [...] poprzez użycie wyraźnie oznaczonego, iluminowanego, znajdującego się w centralnym miejscu na konsolecie urządzenia przycisku INFO - o jakim każdy korzystający jest informowany poprzez wyraźny, całoekranowy, napisany dużą czcionką, czytelną dla każdego tekst przed każdym naciśnięciem przycisku START - może na każdym etapie zabawy sprawdzić, tym samym przewidzieć wynik, to znaczy jaka plansza, z jakimi układami symboli zostanie wyświetlona - również o jakiej wartości. Truizmem jest, że antonimem losowości jest przewidywalność - jaka to oczywistość jest całkowicie ignorowana przez organ. Analogicznie organ całkowicie ignoruje, że definicja gier na automatach w ustawie hazardowej nie zawiera żadnego elementu kwalifikacji gier, jako gier na automatach, który odnosiłby się do wpływu gracza na przebieg gry - a jedynie do losowości czyli nieprzewidywalności wyniku gry.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r., na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 poz. 2325, t.j. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") Sąd postanowił oddalić zgłoszone wnioski dowodowe z opinii biegłego nr [...] sporządzonej przez mgr Z. S. oraz poświadczonego tłumaczenia z języka angielskiego opinii [...]

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do ustalenia tego, czy

w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy celne nałożyły na skarżącą, karę pieniężną z tytułu urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia - koncesji.

Podstawą materialnoprawną wymierzenia Skarżącej kary stanowił art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

W kontekście zarzutów skargi w badanej sprawie kluczowe jest ustalenie, czy organy w sposób uprawniony przyjęły, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. a przed wszystkim czy sporne automaty były urządzeniami, o jakich mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Na wstępie wskazać należy, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność

w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

W myśl zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Stosownie natomiast do art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej "gry na automatach" został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Skarżącej została wymierzona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w dniu [...] r.

w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w sklepie spożywczym usytuowanym przy ul. [...]. w K., obecność automatów do gier o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...] Automaty były włączony do prądu i gotowe do prowadzenia gier. Urządzenia te, jak ustalono w wyniku eksperymentów procesowych, umożliwiały prowadzenie na nich gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co zostało udokumentowane protokołem przeszukania, protokołem oględzin rzeczy oraz protokołem eksperymentu procesowego.

Poza sporem w niniejszej sprawie jest, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., jak również, że nie zgłosiła urządzania gier, co świadczy, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, gdyż wbrew wymogom ustawy u.g.h.

W myśl bowiem do art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 14 u.g.h. dozwolone miejsca do urządzania gier i przyjmowania zakładów.

Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego lub procesowego, w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Podkreślić przy tym należy, że postępowanie dowodowe w tej sprawie prowadzone jest dla celów postępowania administracyjnego, a nie karnego. W związku z powyższym nie bazuje ono na konieczności udowodnienia winy bądź jej braku, a na weryfikacji spełnienia bądź niespełnienia przesłanek, które zobowiązują organ do nałożenia kary administracyjnej.

Sąd uznał za bezzasadne zarzuty skargi mające charakter procesowy.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie Sąd podkreśla, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 § 1 O.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 O.p.). Dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i mają zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania podatkowego i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że [...] stycznia 2018 r. funkcjonariusze celno-skarbowi przeprowadzili czynności kontrolne

w sklepie spożywczym przy ul. [...]. w K. podczas których stwierdzili obecność automatów do gier o nazwie [...] nr [...] oraz F. nr [...] Automaty były włączony do prądu i gotowe do prowadzenia gier. Z powyższych czynności sporządzony został protokół przeszukania z dnia [...] r. oraz protokół oględzin rzeczy z tej samej daty. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu do gier [...] nr [...] kontrolujący przeprowadzili na automacie eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier, który został zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisany w protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry z dnia [...] r. Drugi z automatów o nazwie [...] [...] pomimo, że był włączony nie przyjmował banknotów, co uniemożliwiło przeprowadzenie na nim gier. Ponadto w dniu [...] r. dokonano dodatkowych oględzin zatrzymanych automatów w pomieszczeniach Delegatury Z. [...] w S., na okoliczność czego sporządzono Protokół oględzin rzeczy - wewnętrznych z dnia [...] r.

Sąd wskazuje, że przeprowadzony w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Dodać przy tym należy, iż Ordynacja podatkowa przyjmuje koncepcję otwartego katalogu źródeł dowodowych, która wyrażona została w art. 180 § 1 O.p. oraz uzupełniającym treść tego przepisu art. 181 O.p. Z zastawienia treści obu norm wynika, że nie ma bezwzględnego wymogu oparcia rozstrzygnięcia jedynie na dowodach przeprowadzonych przez organ rozstrzygający sprawę, a katalog środków dowodowych prowadzących do ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności ma charakter otwarty. Co więcej przepis art. 181 O.p. dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu, np. karnym. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów procesowych.

W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperymentu ustalono, że automat o nazwie [...] nr [...] zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności) gracza oraz umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej (przez obsługę lokalu) oraz rzeczowej i zawierają się w definicji gier na automatach, określonej art. 2 ust. 3 u.g.h. a możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że grający nie ma żadnego wpływu na uzyskiwane układy symboli i uzyskiwane wyniki gry, a jedynie może podjąć decyzję, czy rozgrywać gry, których wyniki narzucone są przez program gier, czy zrezygnować z ich rozgrywania. Tym samym, z punktu widzenia grającego, przebieg gier ma charakter losowy. Wiedza grającego, na podstawie dokonanego obliczenia, która plansza jest wygrywająca umożliwia jedynie podjęcie decyzji o kontynuacji gry lub rezygnacji z gry, natomiast wiedza, czy intelekt grającego w żaden sposób nie dają możliwości wpłynięcia grającego na układy symboli i wyniki gry.

W ocenie Sądu, organy obydwu instancji prawidłowo przyjęły, że prowadzone na zakwestionowanym automacie gry miały charakter losowy. Wystarczy bowiem stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu u.g.h. Gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia. Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki: NSA z dnia 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, Lex nr 1572655, z dnia 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11, II GSK 849/11 i II GSK 1170/11). W orzecznictwie przeważa więc pogląd, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie 1 u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że ten etap ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (wyroki NSA: z dnia 4 grudnia 2014 r., II GSK 1296/13, z dnia 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13, z dnia 11 czerwca 2013 r., II GSK 849/11, II GSK 1010/11, II GSK 1170/11, z dnia 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07, wszystkie publ. CBOSA).

Nie ma więc znaczenia ustalanie, jaki jest zakres losowości w danej grze .

Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3 października 2006 r., sygn. akt IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20 czerwca 1988 r., sygn. akt I KR 174/88, OSNKW 1988/11-12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są: podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018, do art. 211).

Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela także prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, CBOSA).

W ocenie Sądu, organ wykazał, że nieprawdziwa jest teza, iż każdy użytkownik automatu może na dowolnym etapie gry obliczyć lub przewidzieć jej wynik. Jak to wynika z eksperymentu procesowego, wzory matematyczne oraz setki mnożników wygranych pojawiały się w toku eksperymentu tylko po zakończeniu gry i naciśnięciu przycisku WYPŁATA. Informacje te nie wyświetlały się przed rozpoczęciem pierwszej gry, w przeciwieństwie do regulaminu, którego wbrew twierdzeniom Skarżącej nie można zaakceptować na ekranie dotykowym. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że dane które wyświetlają się na ekranie monitora automatu do gier o nazwie [...] nr [...] po naciśnięciu przycisku WYPŁATA mają jedynie sprawić pozór gry logicznej.

Sąd podziela stanowisko organu, że nie można racjonalnie uznać, że użytkownik automatu przed rozpoczęciem kolejnej gry dokonywać będzie żmudnych poszukiwań właściwego liczb spośród setek cyfr uszeregowanych w dziesiątkach kolumn znajdujących się na wielu planszach, a następnie podstawiał właściwe dane do wzoru i dokonywał bardzo skomplikowanych obliczeń. Trudno uznać za wiarygodne twierdzenia Skarżącej również z tego względu, że w piśmie z dnia [...] r., za którym Skarżąca przekazała opinię [...] Instytutu [...] nr [...] z badań innego automatu do gier [...] wskazała, że przebieg wszystkich gier na automatach [...] polega na obliczeniu numerów kolejnych plansz gier zgodnie z podanym wzorem A-BxC, gdy tymczasem film z eksperymentu procesowego dowiódł, iż wzór matematyczny, który wyświetla się po naciśnięciu przycisku WYPŁATA jest znacznie bardziej skomplikowany. Z powyższego wynika, że wskazany w opinii [...] Instytutu [...] nr [...] wzór matematyczny nie odnosi się do automatu do gier o nazwie [...] nr [...]

Sąd podziela stanowisko organu, że nawet jeśli kolejność plansz jest zaprogramowana, to nie zmienia to faktu, że dla gracza nie ma to żadnego znaczenia, a on sam nie ma żadnego wpływu na to, aby świadomie zadecydować o pojawieniu planszy początkowej i kolejnych. Jak wykazał eksperyment procesowy, wyświetlanie plansz, zaczynając od pierwszej, ma dla gracza charakter losowy, ponieważ gracz nie wie, która plansza pojawi się jako pierwsza. Gra rozpoczyna się bowiem od naciśnięcia przycisku START, który wprowadza w ruch obrotowy wyświetlane bębny z symbolami, a zakończenie gry następuje w momencie samoczynnego zatrzymania łych bębnów. A zatem już samo rozpoczęcie gry ma charakter losowy.

Także opis przebiegu gry przedstawiony w treści zarzutów skargi odnośnie konieczności akceptacji regulaminu nie znajduje potwierdzenia w przeprowadzonym eksperymencie. Jak wykazano, treść regulaminu pojawiała się na ekranie monitora po uruchomieniu gry przy pierwszym naciśnięciu przycisku START, przy czym wirtualny przycisk na ekranie - AKCEPTUJ był nieaktywny. Dopiero po naciśnięciu przycisku START możliwe było rozegranie gry. Informacje z wzorami matematycznymi oraz setkami mnożników wygranych uszeregowanych w dziesiątkach kolumn pojawiały się ekranie urządzenia po zakończeniu gry - po kilkukrotnym naciśnięciu przycisku WYPŁATA. Automat nie wypłacał pieniędzy. Ponadto eksperyment dowiódł, iż gracz miał do dyspozycji przycisk uruchamiający automatyczne rozgrywanie gier, a wówczas bębny po ustabilizowaniu się i wyświetleniu symboli same uruchamiały się rozpoczynając raz za razem kolejne gry - bez wyświetlania plansz z jakimkolwiek wzorem, który zdaniem Skarżącej umożliwiał po przeprowadzeniu właściwych obliczeń wyznaczyć (przewidzieć) wynik rozgrywki. Eksperyment wykazał również, że użycie przycisku INFO, na który powołuje się Skarżąca nie było warunkiem koniecznym do rozegrania gry.

Sąd podziela stanowisko organu, że skoro automat umożliwiał rozgrywanie gier z pominięciem przycisku INFO, bez konieczności akceptacji regulaminu - istniała możliwość dokonania niebudzących wątpliwości ustaleń faktycznych w oparciu o protokół oględzin rzeczy z dnia [...] stycznia 2018 r., w którym opisano przebieg gry i odtworzenie gry na ww. automacie. Zbędne było również ustalenie sumy kontrolnej oprogramowania, a tym bardziej porównywanie ich do sum kontrolnych innych urządzeń. Zarzuty w tym zakresie stanowią jedynie ogólną polemikę Skarżącej niezadowolonej z rozstrzygnięcia i nie mają rzeczowego uzasadnienia.

W ocenie Sądu, organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. Funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy zewnętrzne i wewnętrzne, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. W myśl art. 113 § 1 K.k.s., w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy K.k.s. nie stanowią inaczej. Należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód dotyczący oceny zebranych dowodów był w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. W opinii Sądu, argumentacja Skarżącej ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom.

Niezasadne są także zarzuty dotyczące braku odniesienia się w eksperymencie procesowym do dokumentów przedstawionych w toku postępowania - w tym do treści opinii Laboratorium Analiz [...] nr [...] z dnia [...] r., wskazać bowiem należy, że powyższa opinia dotyczy badań innego automatu do gier [...] nr fabryczny [...] i została wydana na rzecz innego podmiotu - czeskiej spółki Y. G. s.r.o. z siedzibą w [...]. Również wskazany w treści opinii wzór matematyczny A-BxC, w oparciu, o który należy dokonać powyższych obliczeń nie znajduje zastosowania do automatu do gier o nazwie [...] nr [...] Eksperyment dowiódł bowiem, iż po naciśnięciu przycisku WYPŁATA pojawia się odmienny, znacznie bardziej skomplikowany wzór matematyczny.

Zasadnie organ uznał, że skoro ww. opinia nie dotyczy kontrolowanego automatu, lecz innego automatu ze zmodyfikowanym oprogramowaniem [...] to nie może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla znajdujących się w aktach sprawy protokołu oględzin rzeczy i eksperymentu sporządzonego przez funkcjonariuszy [...] S.. Co więcej, powyższa opinia zawiera klauzulę, iż nie rozstrzyga charakteru gry urządzanej z wykorzystaniem badanego automatu w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Odnosząc się do przedłożonych przez Spółkę opinii: [...] Instytutu [...] z dnia [...] r. nr [...] oraz opinii dr inż. Z. H. mających potwierdzić według Spółki, że brak jest podstaw do uznania spornych urządzeń za automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych stwierdzić należy za organem, że nie jest możliwe powiązanie tych opinii z zatrzymanymi automatami. Co więcej, opinia [...] Instytutu [...] z zawiera klauzulę, iż nie rozstrzyga charakteru gry urządzanej z wykorzystaniem badanego automatu w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ponadto, przedmiotowa opinia dotyczy badania konkretnego automatu o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach z zainstalowaną grą, a tym samym nie automatów występujących w sprawie niniejszej, które zostały zatrzymane w trakcie kontroli. Opinie te nie mogą stanowić uniwersalnego dowodu, szczególnie w sytuacji, gdy w sprawie zgromadzono dowody na tezę przeciwną, dotyczące tych konkretnych urządzeń (i gier na nich dostępnych), w odniesieniu do których prowadzone jest postępowanie.

Jednym z dowodów potwierdzających argumentację organu jest również to,

że na stronie internetowej Ministerstwa Finansów pod [...] opublikowano w dniu [...] listopada 2018 r. "Komunikat w sprawie wydania przez Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju decyzji rozstrzygającej charakter gry na urządzeniu [...] ", w którym zamieszczona jest informacja, iż [...] r., Minister Finansów, Inwestycji i Rozwoju wydał decyzję o hazardowym charakterze gry rozgrywanej na urządzeniu o nazwie [...] Skan przedmiotowej decyzji stanowi załącznik do ww. komunikatu. Z treści przedmiotowej decyzji wynika, iż zapadła w analogicznym stanie faktycznym i dotyczy automatu, na którym zainstalowane jest oprogramowanie [...].

Za organem zwrócić należy uwagę na pismo jednostki badającej - [...] Instytutu [...] w W. z dnia [...] r. informujące o badaniu technicznym automatów do gier [...]. W przedmiotowym piśmie [...] Instytut [...] w W. informuje o wysokim prawdopodobieństwie że w trakcie badania automatu dokonano nieuprawnionej i nieuzgodnionej zdalnej ingerencji w oprogramowanie automatu poprzez uruchomienie aplikacji służącej do zdalnego zarządzania i modyfikowania automatem, której to funkcji zleceniodawca nie wskazał w dokumentacji technicznej jako występującej. Powodem zasygnalizowania istnienia wysokiego ryzyka modyfikowania automatu w trakcie zleconego badania był fakt, że taka ingerencję stwierdzono w trakcie badań innych automatów typu [...], a elementem wspólnym dla obydwu przypadków była tożsama osoba, która dostarczając automat zleciła wykonanie badania i wydanie opinii tj. czeska spółka Y. G. s.r.o.

Biorąc powyższe pod uwagę, w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego przez organy, nie można uznać przedłożonych opinii jako kluczowych do zmiany stanowiska w sprawie.

Odnosząc się z kolei do wymienionej w treści odwołania i skargi- opinii dr inż. M. G. z Katedry Informatyki [...], [...] w K. wskazać należy, iż jak to wynika z akt sprawy, nie została ona przedłożona przez Skarżącą do akt sprawy.

Zdaniem Sądu, zasadnie organ także uznał, że nie istniała konieczność przesłuchania Prezesa Spółki na okoliczność, czy gra na automacie [...] nr [...] zawiera element losowy, a w szczególności czy korzystający z ww. urządzenia, na każdym etapie gry jest w stanie przewidzieć jej wynik skoro organ uzyskał wiadomości specjalne niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Eksperyment dowiódł bowiem, że gry na ujawnionym automacie przebiegały w istocie w sposób losowy. Z tych samych względów zbędne było pobranie od Skarżącej oświadczenia w trybie art. 180 § 2 O.p. czy ponowne przeprowadzenie oględzin automatu do gier o nazwie [...] nr [...] połączone z przeprowadzeniem eksperymentu, jak również powoływanie biegłego z zakresu informatyki.

Sąd uznał, że również wnioski Skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut niekompletności materiału dowodowego, nie mógł zostać uwzględniony.

Należy również zauważyć, że nie ma przeszkód prawnych w opieraniu się przez organy podatkowe na dowodach pozyskanych w innych postępowaniach i nie świadczy to o naruszeniu zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Dowodem w postępowaniu może być bowiem wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Gwarancją uhonorowania uprawnień procesowych strony jest zapewnienie jej czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Jego przejawem jest w szczególności umożliwienie stronie formułowania wniosków dowodowych, zapewnianie jej dostępu do akt postępowania i utrwalonego w nich materiału dowodowego, a także umożliwienie stronie wypowiedzenie się co do zgromadzonego materiału dowodowego.

Nieuzasadnione były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wspomnieć należy, że w przypadku naruszenia tego rodzaju przepisów sąd ma możliwość uchylenia decyzji jedynie w przypadku, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zaaprobowania zarzutów Spółki.

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ustalenie, że gry na automatach urządzane były bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia.

W rozpoznawanej sprawie w sposób jednoznaczny ustalono, że podmiotem urządzającym gry na kontrolowanych urządzeniach była Skarżąca która w sklepie spożywczym przy ul. [...] w K. bez posiadanego zezwolenia/koncesji urządzała gry hazardowe na niezarejestrowanych automatach do gier. Przedmiotowy lokal nie był przy tym kasynem gry lub salonem gry, w którym można urządzać gry hazardowe na automatach. Sporny automat nie był zarejestrowany przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego, a Skarżąca nie jest podmiotem posiadającym koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, czy też podmiotem wykonującym monopol państwa w tym zakresie.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu oraz oględzin rzeczy ustalono, że automat o nazwie [...] jest urządzeniem komputerowym, zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza oraz umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej (przez obsługę lokalu) oraz rzeczowej i zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Jednoznaczne ustalenie charakteru gier urządzanych na spornych automatach spowodowało, że prawidłowo organy obu instancji uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Należy również mieć na uwadze art. 7a u.g.h., zgodnie z którym, nie wydaje się decyzji, o której mowa w ust. 6, jeżeli charakter gier na danym urządzeniu został ustalony w wyniku kontroli lub czynności procesowych przeprowadzonych zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy Krajowej Administracji Skarbowej.

Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia Skarżącej kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry i w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry.

W przedmiotowej sprawie stwierdzić należy, że rzetelnie i wystarczająco zebrano materiał dowodowy, dokonano jego wnikliwej oceny, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazano przesłanki zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniu decyzji. W szczególności organy obu instancji wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Sąd tym samym nie dopatrzył się konieczności rozbudowywania postępowania dowodowego o wnioskowane przez Spółkę na rozprawie wnioski dowodowe.

Prawidłowość zastosowania przepisów prawa materialnego przez organy w wydanych rozstrzygnięciach nie budziła wątpliwości Sądu.

W tym stanie rzeczy, uznając za chybione zarzuty skargi i stwierdzając brak innych naruszeń prawa warunkujących uchylenie zaskarżonej decyzji, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.