Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 909/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 24  par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 207 ust. 1, 8, 9, 10, 11 i 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant Lidia Maląg, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. [...] z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranych i wykorzystanych środków na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa Z. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną m.in. na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej zwaną "u.z.p.p.r." ),

art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr ,157, poz. 1240., dalej zwana "u.f.p. z 2009r.") w zw. z art. 7

ust. 1 oraz z art. 38 ust 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 tekst jednolity ze zm., dalej zwana "P.z.p.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z. 2000 r. Nr 98, poz., 1071 ze zm., dalej zwana "K.p.a."), Zarząd Województwa, działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata [...] ([...]), po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r. Nr [...], zobowiązującą Państwową Wyższą Szkołę z siedzibą w [...] przy ul. [...], do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn. "[...]" w ramach [...].

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] r. Państwowa Wyższa Szkoła z siedzibą w [...], dalej zwana "Beneficjentem" zawarła z Instytucją Zarządzającą [...] na lata [...] (dalej zwana "[...]") umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...]"[...] "[...]" [...] "[...]" [...] "[...]" oraz cztery aneksy do tej umowy. Zgodnie z postanowieniami tej umowy Beneficjent otrzymał dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 50% całkowitych wydatków kwalifikowalnych Projektu.

W wyniku przeprowadzonej w dniach od [...] do [...]r., kontroli doraźnej prawidłowości realizacji Projektu w zakresie stosowania przez Beneficjenta ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, IZ RPO [...] stwierdziła nieprawidłowości w ramach dwóch postępowań przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, skutkujące w oparciu o § 10 ust. 7 Umowy

o dofinansowanie zastosowanie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

W ramach postępowania pn. "[...]" stwierdzono naruszenie – art. 38 ust, 4a pkt 1 P.z.p. poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, w związku z wprowadzeniem do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia modyfikacji skutkujących zmianą treści ogłoszenia

o zamówieniu w ramach postępowania na roboty budowlane. Powyższe dotyczyło dwukrotnej zmiany terminu składania ofert oraz zmiany dotyczącej spełnienia warunków sytuacji ekonomiczno - finansowej przez wykonawcę (przedmiotowa zmiana polegała na tym, że Beneficjent ustalił, iż posiadane środki finansowe i zdolność kredytową można zsumować tak, aby łącznie oznaczały dysponowaniem kwotą [...] PLN. Wcześniejsze zapisy określały, iż wykonawca musi posiadać środki finansowe w wysokości [...] PLN albo zdolność kredytową we wskazanej wysokości).

Z kolei, w ramach postępowania pn. "[...]" stwierdzono naruszenie art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, wskazując znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

W obu przypadkach ustalone nieprawidłowości skutkowały wskazaniem

w Protokole Pokontrolnym wysokości korekt na poziomie 10 %, w oparciu

o Wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Beneficjent, skorzystał z przysługującego mu prawa i w wyznaczonym terminie złożył uwagi do treści Protokołu Pokontrolnego, wnosząc o odstąpienie od naliczania korekty finansowej. Wyjaśnił m.in., że przez cały okres trwania postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego realizował zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, umieszczając zmiany

o wszelkich modyfikacjach jakich dokonał w trakcie trwania procedury na swojej stronie internetowej oraz przekazując je w formie pisemnej do wszystkich wykonawców, tym samym nie naruszył ww. artykułu ustawy P.z.p. Ponadto argumentował, że zastosował się do obowiązującego po dacie wszczęcia postępowania przez zamawiającego (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.12.2009 r.) przepisu art. 38 ust. 6 P.z.p. Dodatkowo wskazano, iż przedmiotowe postępowanie było, w wyniku protestów, przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej KIO), w opinii której nie doszło do naruszeń przepisów ustawy P.z.p., związanych z niewłaściwym zamieszczaniem informacji.

Pismem z dnia [...]r. IZ RPO [...] ustosunkowała się do powyższych wyjaśnień, podtrzymując swoje stanowisko co do zasadności utrzymania wysokości korekty finansowej na poziomie 10 %.

Następnie pismem z dnia [...] r. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p.z 2009r. Beneficjent, dokonał spłaty części środków zgodnie z korektą w zakresie stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. (w ramach przetargu na zakup wyposażenia). W pozostałym zakresie, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, zwrócił się z kolejnym pismem o zmianę wysokości ustalonej stawki korekty, wskazując, że zwrot środków w pełnej kwocie mógłby znacząco wpłynąć na pogorszenie sytuacji finansowej Uczelni. Nadto, w jego ocenie, podstawę do obniżenia nałożonej korekty finansowej, mogło stanowić zmniejszenie liczby uchybień stwierdzonych na etapie czynności kontrolnych, wskutek złożonych wyjaśnień. Następnie Beneficjent przekazał do wiadomości organu opinię prawną dotyczącą stwierdzonych naruszeń ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych.

Postanowieniem z dnia [...] r., IZ RPO [...] wszczęła postępowanie administracyjne, na podstawie art. 61 § 4 K.p.a. w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w oparciu o ww. umowę o dofinansowanie z dnia [...] r.

z uwagi na ich wykorzystanie z naruszeniem procedur. W trakcie postępowania strona była informowana o wydłużeniu postępowania administracyjnego,

o możliwości złożenia dowodów, zapoznania się i wypowiedzenia co do zgromadzonych materiałów oraz o zamiarze zakończenia postępowania. Z akt sprawy wynika, że Beneficjent z przysługujących mu uprawnień przed wydaniem decyzji skorzystał, przeglądał akta, składał kolejne wyjaśnienia oraz wnioski

o obniżenie naliczonej korekty i stanowisko dotyczące naruszenia art. 38 ust. 4a

pkt 1 P.z.p., do których organ odniósł się w piśmie z dnia [...]r.

W dniu [...] r. IZ RPO [...] wydała decyzję nr [...], orzekającą, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009r. o zwrocie od Beneficjenta w terminie 14 dni, kwoty [...] zł wraz z odsetkami, z uwagi na stwierdzone podczas kontroli doraźnej naruszenia Prawa zamówień publicznych w trakcie realizacji Projektu, objętego umową o dofinansowanie z dnia [...] r.

W motywach, decyzji organ powołując się na normy kompetencyjne i obowiązki spoczywające na IZ RPO dotyczące m.in. kontroli realizacji programu operacyjnego zawarte w przepisach krajowych, jak i przepisach unijnych, stwierdził, że istniały podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości oraz podjęcia rozstrzygnięcia zobowiązującego do zwrotu kwot wydatkowanych niezgodnie z przeznaczeniem. Wskazał również, odnosząc się do postanowień umowy o dofinansowanie (§ 10 ust. 6 i 7) oraz ustaleń kontroli, że realizacja projektu niezgodnie z przepisami Prawa

o zamówieniach publicznych (tj. art. 38 ust. 4 a P.z.p. w zakresie publikacji ogłoszeń o zmianie ogłoszenia przetargowego w Biuletynie Zamówień Publicznych), skutkować musiała zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10 % w oparciu o tzw. "Taryfikator" opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, przyjmując za zasadne posłużenie się metodą wskaźnikową. IZ RPO [...] nie stwierdziła w rozpoznawanej sprawie okoliczności przemawiających za obniżeniem zalecanej w Taryfikatorze stawki maksymalnej o 50 % ze względu na wagę

i charakter stwierdzonych nieprawidłowości. Organ zauważył, że każda zmiana istotnych postanowień przetargu bez odpowiedniego stopnia upublicznienia może mieć wpływ na zakłócenie zasady przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez uniemożliwienie dostępu do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem. Uznano także, że na wysokość przedmiotowej korekty nie mogły mieć wpływu argumenty Beneficjenta odnoszące się do skali naruszeń, tj. ilości uchybień stwierdzonych i wyjaśnionych przez stronę.

W dniu [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym wnosząc o uchylenie w całości decyzji administracyjnej

nr [...] z dnia [...] r. zarzucił IZ RPO [...] naruszenie:

art. 207 ust 1 pkt 2 oraz art. 207 ust 1 pkt 10 u.f.p. z 2009r.,

art. 38 ust 4a pkt 1 P.z.p.,

* art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej zwanego "rozporządzeniem Rady WE 1083/2006",

- art. 7 oraz art. 107 § 3 K.p.a.

W uzasadnieniu Beneficjent podważył oparcie wydanej decyzji na podstawie przesłanki wskazanej w art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r. a także stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 38 ust 4a pkt 1 P.z.p., tym samym nie naruszył procedur.

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] wydaną w wyniku rozpoznania ponownie sprawy, IŻ RPO [...] podtrzymała stanowisko, że w postępowaniu przetargowym, dotyczącym realizacji ww. części projektu, objętego umową o dofinansowanie z dnia [...] r., doszło do naruszenia art. 38 ust 4a pkt 1. P.z.p., z uwagi nieupubliczenia zmiany terminu składania ofert oraz zmiany sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, co stanowiło wystąpienie przesłanki z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r. W ocenie organu, zasadnym było nałożenie w zaskarżonej decyzji na Beneficjenta korekty finansowej w wymiarze 10 %, w oparciu o tzw. Taryfikator, który stanowi wspólnie wypracowane stanowisko przez stronę polską reprezentowaną przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz Instytucję Audytową z Komisją Europejską w przypadkach naruszenia P.z.p. Wysokość korekty w ramach stwierdzonej nieprawidłowości w opinii IZ RPO [...] znajduje całkowite odzwierciedlenie w skali oraz charakterze stwierdzonego naruszenia, tym samym korekta nie będzie podlegała obniżeniu. Ponadto, organ rozpoznający sprawę nie stwierdził, żadnych ze wskazanych przez Beneficjenta naruszeń prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Państwowa Wyższa Szkoła, wnosząc o uchylenie decyzji IZ RPO [...] z dnia [...] r. jak również poprzedzającej ją decyzji IZ RPO [...] wydanej w dniu [...] r. nr [...] , zarzuciła naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r., poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

2) art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent

w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rzeczony przepis naruszył;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez zupełne pominięcie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia 1083/2006;

4) przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 i 77 §1 K.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

Zarząd Województwa, reprezentowany przez pełnomocnika, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, jednakże z innych przyczyn niż

z wynikających z treści jej zarzutów.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm., zwanej dalej "P.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Przedmiotem zaskarżenia pozostaje decyzja Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa, utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] r. o określeniu przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania i terminu od którego określa się odsetki - wypłaconej skarżącej na podstawie umowy z dnia [...] r.

o dofinansowaniu projektu pn. "[...]", obejmującego m.in. wykonanie robót budowlano-montażowych w budynku należącym do skarżącej.

Na wstępie wskazać należy, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Z dniem 1 stycznia 2010 r. w życie weszła u.f.p. z 2009r. Zgodnie jednak z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Ponieważ więc wsparcie udzielone zostało skarżącemu na podstawie umowy z dnia [...] r. (czyli przed dniem wejścia w życie u.f.p. z 2009 r.), to zastosowanie w sprawie znajdują przepisy dotychczasowe to jest przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104; dalej "u.f.p." z 2005 r.). Kwestia ta umknęła organowi, który zastosował prawo nowe.

W tym kontekście należało ocenić czy uchybienie to ma miało wpływ na wynik sprawy (w przypadku prawa materialnego, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.) lub mogło mieć na to wpływ (w przypadku prawa procesowego, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. p.p.s.a.). Nie ma natomiast wątpliwości, że uchybienie to nie miało charakteru kwalifikowanego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b, bądź pkt 2 lub 3 p.p.s.a).

Zdaniem sądu błąd ten pozostaje bez wpływu na treść procedowania w sprawie z uwagi na treść, zasady i sposób prowadzenia kontrolowanego postępowania administracyjnego. W tej bowiem mierze zmiana ustawy o finansach publicznych nie dotyczy zasadniczo zasad procesowania w sprawie. Z przepisów

art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. wynika, że w przypadku gdy przyznane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta (...), w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4 art. 211. Zgodnie zaś z tym przepisem, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Zgodnie z ust. 4b. od decyzji, o której mowa w ust. 4, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 4a, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W zakresie, procesowania dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy takie same przesłanki zawiera nowe prawo czyli przepisy u.f.p. z 2009 r. W jej artykule 207 ust. 1 stwierdzono że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami (...) w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust.12 u.f.p.z 2009 r.)

Porównując oba stany prawne stwierdzić należy, że istotna różnica dotyczy tego, że wedle przepisów nowych wydanie decyzji poprzedza wezwanie zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. To zaś, że skarżącego wezwano tym bardziej umożliwiło mu poznanie kierunku działania organu i przedstawienie swojego stanowiska. Nie miało to natomiast wpływu na treść decyzji.

Dalej należy wskazać, że obowiązki obciążające instytucję zarządzającą, w przypadku naruszenia zasad wykorzystania przyznanych środków (art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r., art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r.) są takie same. Także w starym, jak i nowym stanie prawnym przyczyna zwrotu dofinansowania oraz skutki stwierdzenia okoliczności ustalonych przez organ to jest zobowiązanie do zwrotu uzyskanych kwot oraz możliwość złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy są takie same. Wobec czego zastosowanie w tym zakresie przepisów u.f.p. z 2009 r. jest uchybieniem nie mającym wpływu na wydane decyzje w rozumieniu powołanych wyżej przepisów P.p.s.a

W obu przypadkach należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego poza wyrażonym odwołaniem we wskazanym zakresie do przepisów działu III Ordynacji podatkowej.

Postępowanie zatem w sprawie zwrotu dotacji winno być prowadzone z uwzględnieniem regulacji K.p.a. Faktu tego nie zmienia powierzenie kontroli instancyjnej rozstrzygnięć wydanych w tym postępowaniu temu samemu organowi (instytucji zarządzającej) w ramach postępowania wywołanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r.).

Należy zauważyć, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest sensu stricto odwołaniem, wykazuje jednak wiele podobieństw do odwołania i powinny mu towarzyszyć te same proceduralne gwarancje bezstronności, które wiążą się

z postępowaniem dwuinstancyjnym (wyrok NSA z 20 marca 2008 r., sygn. II GSK 472/07 – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Sąd rozpoznający sprawę w niniejszym składzie, dokonując wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009r. pod kątem normy prawnej zawartej w art. 78 Konstytucji RP, wskazuje, że postępowaniu wywołanemu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy muszą towarzyszyć standardy i gwarancje przewidziane przez ustawodawcę dla postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Dotyczy to w szczególności proceduralnych gwarancji bezstronności, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku z dnia 20 marca 2008 r., sygn. II GSK 472/07.

Wobec zatem uznania, że w zakresie procedowania mają zastosowanie przepisy K.p.a. a w tej grupie przepisów znajduje się art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.,

w świetle którego pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zauważyć przy tym należy, że takie brzmienie przepis ten uzyskał z dniem 11 kwietnia 2011 r. w wyniku nowelizacji wprowadzonej na mocy art. 1 pkt 4 w zw.

z art. 4 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r., nr 6, poz. 18 ze zm.). W uzasadnieniu projektu powołanej ustawy wskazano zaś, że "celem tej nowelizacji jest wyłączenie pracowników, którzy brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, zarówno pracowników organu I instancji, jak również pracowników ministerstw i urzędów centralnych, którzy przygotowują i podpisują decyzje ministrów i kierowników urzędów centralnych wydawanych na skutek rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy". Nowelizacja ta, w świetle powyższych rozważań bezspornie dotyczy także pracowników, działających z upoważnienia zarządu województwa –będącego instytucją zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa.

Dokonując wykładni przepisu art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., wskazać należy, że użyte w nim sformułowanie "w sprawie" oznacza sprawę administracyjną załatwianą w drodze decyzji (Andrzej Wróbel w: Małgorzata Jaśkowska, Andrzej Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz. Zakamycze 2000 – str. 199). Przez udział w postępowaniu w sprawie należy z kolei rozumieć podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji. Pracownik wyłączony od udziału w sprawie nie może zatem podejmować czynności procesowych w tej sprawie, z zastrzeżeniem art. 24 § 4 K.p.a. (ibidem str. 198-199).

Należy przyjąć, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. wyłącza pracownika od udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył on uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję. Reguła ta ma odpowiednie zastosowanie do sytuacji, w której pracownik brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji w pierwszej instancji, następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpatrzeniem sprawy (ibidem str. 202). Pogląd ten zasługuje na aprobatę, w szczególności w aspekcie dyrektywy wykładni prawa z uwzględnieniem hierarchicznej wyższości Konstytucji nad ustawami i w konsekwencji interpretacji przepisów ustaw w zgodzie z przepisem ustawy zasadniczej.

Poprzez "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w niższej instancji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy. Według Kałuskiego "Postępowanie administracyjne" 1929 r. s. 37 "wystarczy udział w wydaniu, niekoniecznie decyzja musi pochodzić od urzędnika, względnie przez niego być podpisaną, w każdym razie urzędnik ten musi być czynny przy wydaniu decyzji w niższej instancji".

Ograniczenie zakresu tego pojęcia tylko do fazy wydania decyzji w znaczeniu teoretycznym wydaje się nieuzasadnione ze względu na tę szczególną właściwość postępowania administracyjnego, w którym, w odróżnieniu od postępowania sądowego, poszczególne czynności o różnej doniosłości procesowej mogą być wykonywane przez różnych pracowników, którzy mogą mieć mniejszy lub większy wpływ na treść rozstrzygnięcia w sprawie, co wymaga starannej i wnikliwej oceny (Andrzej Wróbel op.cit. str. 202, 203 i 204).

Ustawodawca powiązał z sytuacją procesową, polegającą na tym, że pracownik administracji publicznej bierze udział w postępowaniu w sprawie mimo, że brał w tej sprawie udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji, taki skutek, że stanowi to podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.).

Przenosząc przytoczone powyżej przepisy i poczynione uwagi, z odwołaniem się do orzecznictwa NSA, a także nauki przedmiotu, do realiów niniejszej sprawy zauważyć należy, że w postępowaniu toczącym się z wniosku o ponowne rozparzenie sprawy dotyczącej zwrotu środków uzyskanych w ramach RPO brała udział osoba, która podpisała się pod decyzją "I instancji". Jak wynika z akt sprawy Dyrektor Wydziału [...] P. M., którego podpis widnieje pod decyzją z dnia [...] r., podpisał również decyzję z dnia [...] r., a nadto pismem z dnia [...] poinformował stronę o przysługującym jej prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego. P. M. brał zatem udział w wydaniu decyzji z dnia [...] r., więc na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. należało uznać, że był z mocy ustawy wyłączony od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Mimo to – jak wyżej wykazano - uczestniczył on w tym postępowaniu.

Nie ma znaczenia okoliczność, iż podpisy pod decyzjami zostały pogrupowane w taki sposób, że po prawej stronie podpisał się Marszałek Województwa a po lewej pozostałe osoby tj. Dyrektor Wydziału [...] P. M. i Kierownik Biura [...] J. N. Taka technika może świadczyć o różnej wadze podpisów figurujących pod decyzją (por. wyroki WSA we Wrocławiu z 18 grudnia 2009r. w spr. III SA/Wr 233/09, z 6 maja 2010r. w spr. III SA/Wr 804/09, z 18 maja 2010r. w spr. II SA/Wr 837/09 i z 29 czerwca 2010r. w spr. I SA/Wr 838/09 oraz wyrok WSA w Olsztynie z 28 lipca 2011r. w spr. I SA/Ol 377/11 – wszystkie opublikowane: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie zmienia to jednak faktu, iż skoro wszystkie osoby podpisały się pod decyzją, to oznacza, że brały udział w jej wydaniu.

W tej sytuacji należy stwierdzić, że w sprawie nastąpiło naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.).

Art. 145 § 1 pkt 1 lit.b P.p.s.a. stanowi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Zauważyć należy, że ustawodawca nie wiąże tej podstawy do wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego

z nastąpieniem konsekwencji w postaci wpływu na wynik sprawy lub nawet potencjalnego istotnego wpływu na wynik sprawy, odmiennie niż przy podstawach

z art. 145 § 1 pkt 1 lit. lit. a i c P.p.s.a.

Stwierdzone uchybienie czyni przedwczesnym odniesienie się do zarzutów skargi odnośnie naruszeń tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p z 2009r.,

art. 38 ust. 4a P.z.p., art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE

nr 1083/2006, w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 , art. 7 i 77 §1 K.p.a.,

przy orzekaniu o zwrocie uzyskanych środków na realizację projektu.

W tej sytuacji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonego aktu podjęto stosownie do art. 152 P.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.