Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 618/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Piotr Fronc Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Jacek Bursa Protokolant: starszy referent sądowy Kamila Maśloch po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2022 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 24 marca 2022 r., znak: WI-I.7840.2.82.2021.DW w przedmiocie sprzeciwu od zgłoszenia robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody Małopolskiego na rzecz P. Sp. z o.o. kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta Krakowa decyzją z dnia 16 lipca 2021 r. nr 538/6743/2021 działając na podstawie art. 30 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. wniósł sprzeciw wobec zamiaru wykonania przez P. Sp. z o.o. robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej nr KRA0013D, teren inwestycji: działka nr [...] obr. [...] jedn. ewid. Krowodrza przy ul. [...] w Krakowie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z załączonym opisem zakres zgłaszanych robót budowlanych obejmuje: demontaż 10 anten sektorowych; demontaż wsporników antenowych W.1; instalację zmodyfikowanych wsporników antenowych W.1; instalację 6 anten sektorowych; demontaż anten radioliniowych; demontaż wsporników anten radioliniowych; instalację wsporników anten radioliniowych; instalację anten radioliniowych; demontaż 9 modułów RRU; instalację 8 modułów RRU; instalację urządzeń APM30 i BC; instalację wzmocnienia antenowej konstrukcji wsporczej. W myśl zasady wyrażonej w art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Zgodnie z art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a) ustawy Prawo budowlane nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art, 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m. Zgodnie z art. 29 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo budowlane nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie budowli, których budowa wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (...). Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Zgłaszane roboty budowlane mają być wykonywane na istniejących masztach telekomunikacyjnych, które zdaniem organu wraz z antenami, drogami kablowymi oraz urządzeniami sterującymi stanowią obiekt budowlany będący budowlą - stacją bazową. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt l ustawy Prawo budowlane przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt. 3 ww. ustawy przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury (...). Zdaniem organu zgłaszane zamierzenie budowlane nie zostało zwolnione z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie można w tym przypadku mówić o instalowaniu urządzenia na obiekcie budowlanym, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a) ustawy Prawo budowlane ani tez o remoncie budowli, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 2 lit. "a) ustawy Prawo budowlane. Zgłaszane zamierzenie budowlane składa się z szeregu elementów, które nie funkcjonują oddzielnie tylko tworzą jedną całość w ramach jednej budowli - stacji bazowej. Zdaniem organu zgłaszane zamierzenie budowlane stanowi co najmniej przebudowę istniejącej budowli - stacji bazowej (a w przypadku zmiany charakterystycznych parametrów budowli - stacji bazowej jej rozbudowę). Mając powyższe na uwadze zgłaszanych robót budowlanych polegających na przebudowie istniejącej budowli - stacji bazowej nie można zakwalifikować jako wymienionych w art. 29 ustawy Prawo budowlane, a których realizacja jest zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i może być wykonywana w oparciu o zgłoszenie. Niezależnie od powyższego organ poinformował, że na podstawie decyzji z dnia 24.11.2020 r. pod nr A-1570/M do rejestru zabytków został wpisany obszar zach. części A. T.. W. wraz z wnętrzem urbanistycznym P.. I. jako spełniający kryterium zabytku w trzech kategoriach: układu urbanistycznego, historycznego zespołu budowlanego oraz krajobrazu kulturowego. Z powyższego wynika, że do rejestru zabytków wpisany jest zarówno teren, jak i poszczególne budynki wchodzące w skład historycznego zespołu budowlanego, wymienione w załączniku nr 5 do ww. decyzji w tym m.in. budynek przy ul. [...] w Krakowie zlokalizowany na działce nr [...] obr. [...] jedn. ewid. Krowodrza.

Od tej decyzji inwestor wniósł odwołanie zarzucając naruszenie:

1/ art. 30 ust. 6 pkt 1 Pb poprzez jego zastosowanie i wniesienie sprzeciwu, podczas gdy inwestycja nie wymaga pozwolenia na budowę;

2/ art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Pb poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że wyjątkiem regulowanym ww. przepisem nie jest zgłaszana inwestycja; art. 3 pkt. 1 Pb poprzez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, że zgłoszone roboty budowlane stanowią odrębny obiekt budowlany;

3/ art. 29 ust. 7 pkt 2 Pb poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgłaszana inwestycja, na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, wymaga zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę;

4/ art. 29 ust. 7 pkt 1 Pb, poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że realizacja zgłaszanej inwestycji wymaga pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków, a planowane zamierzenie nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (inwestor powołał się na opinię Miejskiego Konserwatora Zabytków z 19 maja 2021 r.).

Wojewoda Małopolski decyzją z dnia 24 marca 2022 r. nr WI-I.7840.2.82.2021.DW utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotowe zamierzenie polega na modernizacji istniejącej stacji bazowej, usytuowanej na dachu budynku przy ul. [...] w Krakowie. Teren inwestycji wskazano jako działkę nr [...] obręb [...] Krowodrza w Krakowie. Teren inwestycji nie jest objęty ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zakres robót objętych zgłoszeniem obejmuje: demontaż 10 anten sektorowych, demontaż wsporników antenowych W.1, instalację zmodyfikowanych wsporników antenowych W.1, instalację 6 anten sektorowych, demontaż anten radioliniowych, demontaż wsporników anten radioliniowych, instalację wsporników anten radioliniowych, instalacje anten radioliniowych, demontaż 9 modułów RRU, instalację 8 modułów RRU, instalację urządzeń APM30 i BC, instalację wzmocnienia antenowej konstrukcji wsporczej. Z opisu inwestycji wynika, iż realizacja zgłaszanej inwestycji, zmieni parametry istniejącej stacji bazowej (odmienne kierunki/azymuty instalowanych na nowo urządzeń antenowych). Przedmiotowa inwestycja została zgłoszona, na podstawie art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Pb. W niniejszej sprawie istotna jest ocena, czy przedmiotowe przedsięwzięcie może być zrealizowane na podstawie zgłoszenia, czy też wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy, wyraził pogląd, że w przypadku przedmiotowej inwestycji konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (por. z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1278/17). Stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi całość techniczno-użytkową składającą się z szeregu elementów, które nie mogą działać oddzielnie. Funkcją stacji bazowej jest zapewnienie sygnału dla użytkowników telefonii komórkowej. Wykonania robót budowlanych związanych z wybudowaniem na budynku masztu wraz z zainstalowaniem na nim anten i doprowadzeniem instalacji elektrycznej i innych elementów niezbędnych do funkcjonowania tejże stacji bazowej nie można utożsamiać z prostym montowaniem anteny na dachu budynku. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że jeżeli art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) pr. bud. mówi o urządzeniach o wysokości powyżej 3 m instalowanych na obiektach budowlanych, a stacja bazowa telefonii cyfrowej, z uwagi na definicję zawartą w§3 rozporządzenia z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie jest telekomunikacyjnym obiektem budowlanym, a właściwie budowlą, nie zaś urządzeniem funkcjonującym samodzielnie, to budowa taka nie mieści w wyjątkach od zasady z art. 28 pr. bud. (...). Przepis art. 3 pkt 1 Pb stanowi, że obiektem budowlanym jest budowla wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 Pb przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. wolno stojące maszty antenowe. Zdaniem tutejszego organu odwoławczego, usytuowanie masztu stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku nie wpływa na jego klasyfikację, bowiem nieracjonalne byłoby traktowanie masztu raz jako budowli, a innym razem jako urządzenia. Obiekt taki nie zmienia swojego przeznaczenia zależnie od miejsca jego wykonania. Odnośnie do wyliczenia budowli w art. 3 pkt 3 Pb przytoczyć należy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK1407/12 gdzie stwierdzono, że dokonane w tym przepisie wyliczenie budowli nie stanowi jednak katalogu zamkniętego, a ma charakter jedynie przykładowy. Wprawdzie brak sformułowania "w szczególności" z reguły wskazuje na zamknięty katalog wyliczenia, jednak w tym przypadku i doktryna, i orzecznictwo przyjmują jego przykładowy charakter (por. Prawo Budowlane, Komentarz pod red. A. Glinieckiego, LexisNexis 2012, str. 32 oraz np. wyrok NSA z 7października 2009 r., IIFSK 635/08 dostępny na https://cbois.nsa.gov.pl). (...) Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, obejmująca wykonanie na budynku konstrukcji wsporczej (masztu) umieszczonej na fundamencie, wraz z urządzeniami antenowymi, nie stanowi, także w przekonaniu Sądu II instancji, instalowania (montażu) urządzeń na obiekcie, nie jest zatem objęte dyspozycją art. 29 ust. 2 pkt 15 i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Należy podkreślić, że przypadki wymienione w art. 29 Prawa budowlanego są wyjątkami od zasady wyrażonej w art. 28 tej ustawy. W systemie prawa wyjątki od zasady, z uwagi na swój charakter, nie mogą być interpretowane rozszerzające _ (...) budowa stacji bazowej wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, bądź bezpośrednio w oparciu o art. 28 Prawa budowlanego, bądź też pośrednio poprzez konieczność zastosowania art. 30 ust. 6 Prawa budowlanego i wniesienia sprzeciwu w drodze decyzji (...) Ponadto należy podkreślić, że w skardze kasacyjnej skarżąca Spółka niewłaściwie interpretuje wpływ nowelizacji przepisów Prawa budowlanego przez ustawę z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych na możliwość realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej bez pozwolenia na budowę. Ustawa ta zmieniła przepis art. 29 ust. 2 pkt 15, który do 17 lipca 2010 r. stanowił, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, zaś po dokonanej zmianie brzmi, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Ustawa ta dodała także do art. 29 ust. 2 pkt 17 o treści, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu kabli telekomunikacyjnych w kanalizacji kablowej. W przekonaniu składu orzekającego w niniejszej sprawie powyższa nowelizacja doprecyzowała jedynie rodzaj urządzeń, jakie można zainstalować na budynku bez pozwolenia na budowę, nie został natomiast zmieniony zakres pojęcia "urządzenia". Aktualna także pozostaje dotychczasowa wykładnia pojęcia "instalacja", co jak wyżej wskazano oznacza sytuację, w której istniał już nośnik, na jakim miałyby być zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. Niezależnie od powyższego nie można też przyjąć, że zakres robót związanych z budową masztu, kontenera i anten ograniczał się do prac budowlanych polegających na instalowaniu. Pojęcie to nie zostało ani zdefiniowane w Prawie budowlanym, ani nie jest wymienione wśród prac określających roboty budowlane w art. 3 pkt 7 tej ustawy. Jest zbliżone do pojęcia montażu. W ustawie użyto go w odniesieniu do robót zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w art. 29 ust. 2 pkt 6, 14 i 15. Dwa ostatnie przypadki odnoszą się do robót realizowanych na obiektach budowlanych. Zwrot - pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu krat na obiektach budowlanych i instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych - należy odnosić do robót realizowanych na już istniejących obiektach budowlanych stanowiących nośnik do owej instalacji krat i urządzeń. Natomiast zamierzenie budowlane polegające na wykonaniu takiego nośnika i wykonania na nim instalacji urządzeń, obejmuje szerszy zakres robót i wiąże się z realizacją obiektu budowlanego (budowli), a więc z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Taki też pogląd wyrażony został już w innych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, które skład rozstrzygający niniejszą sprawę podziela, w szczególności w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 w sprawie II OSK 2400/11 w której przedmiotem rozpoznania był podobny, stan faktyczny i prawny oraz w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. w sprawie II OSK 1458/07). W pierwszym z przywołanych orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił: 'Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją określonego obiektu budowlanego poddane było w świetle przepisów obowiązujących w dniu dokonania analizowanego w przedmiotowej sprawie zgłoszenia dwóm reżimom prawnym, to jest podstawowemu wymagającemu uzyskania pozwolenia na budowę oraz uproszczonemu, wymagającemu dokonania zgłoszenia wykonania robót budowlanych właściwemu organowi (art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c Prawa budowlanego). Istotnym wyróżnikiem tych trybów było wykonanie robót budowlanych, które, w zakresie anten i stacji, będą polegać na "instalacji" określonych urządzeń, tylko takie bowiem roboty zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia. Z powyższego wynika, że zrealizowana inwestycja polegająca na budowie masztu z odciągami, szafą sterowniczą, antenami i instalacjami stanowiąca według załączonego do zgłoszenia projektu stację bazową telefonii komórkowej nie podpadała pod pojęcie "urządzenia", lecz stanowiła obiekt budowlany w znaczeniu wskazanym w art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego. Fakt jej usytuowania na dachu budynku nie mógł wpłynąć na zmianę tej kwalifikacji. Jak trafnie bowiem stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie II OSK 1013/11, zajmując podobne w tej kwestii stanowisko, stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu jest "obca" w stosunku do budynku i nie jest związana z jego funkcjonowaniem (...). Ponadto, należy zwrócić uwagę, że art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Pb zwalnia z wymogu uzyskania pozwolenia na budowę zamiar wykonywania robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych (w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych). W przepisie użyto pojęcia "urządzenie", niemniej jednak wobec niezdefiniowania go przez ustawodawcę nie sposób wywodzić, że chodzi o jakiekolwiek urządzenie w rozumieniu potocznym czyli np. o pralkę, urządzenie cukiernicze do produkcji wafli czy urządzenie rolne do obcinania rogów. Instalowania tego rodzaju urządzeń nie normuje ustawa Prawo budowlane. Zatem, w ocenie tutejszego organu odwoławczego, ustawodawca miał na myśli urządzenia budowlane, o których mowa w art. 3 pkt 9 Pb (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1510/11). Urządzenie budowlane to urządzenie łącznie spełniające następujące cechy: a) jest to urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym; b) urządzenie to zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2012 r. sygn. akt II OSK 1013/11, wskazano, że stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu jest "obca" w stosunku do budynku i nie jest związana z jego funkcjonowaniem. Przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej nie spełnia warunku opisanego wyżej pod literą b) - celem budowy tej stacji nie jest zapewnienie samej możliwości użytkowania budynku mieszkalnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynek ten może funkcjonować niezależnie od posadowienia na jego dachu tejże stacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1407/12 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1999/14). Ponadto, przedmiotowa stacja bazowa nie jest bowiem elementem wyposażenia tego budynku, ani też nie jest urządzeniem związanym funkcjonalnie z takim budynkiem. Stanowi ona odrębny od budynku obiekt. Tworzy ona samodzielną i odrębną w stosunku do budynku całość techniczno-użytkową, składającą się z szeregu poszczególnych elementów, połączonych w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku. W ocenie organu odwoławczego, instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w oparciu o zgłoszenie jest możliwe ale np. na budynkach, w których mieści się jednostka Straży Pożarnej, a instalowane urządzenie radiokomunikacyjne, służy prowadzeniu działalności przez tę jednostkę. Ponadto, na podstawie art. 29 ust. 3 pkt 3 lit a Pb można również zrealizować np. anteny do odbioru telewizji satelitarnej w budynkach mieszkalnych czy internetu drogą radiową oraz zabudowę balkonu (np. szybami). Zatem przepis ten nie jest niemożliwy do zastosowania. Reasumując, organ odwoławczy podzielił stanowisko Prezydenta Miasta Krakowa, że zgłaszana inwestycja, polegająca na przebudowie - wykonywaniu robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów (art. 3 pkt 7a Pb) -istniejącej budowli (stacji bazowej), nie może zostać zrealizowana w trybie zgłoszenia, o którym mowa w art. 29-30 Pb. Inwestor, przed przystąpieniem do realizacji ww. zamierzenia, winien uzyskać pozwolenie na budowę w formie decyzji administracyjnej.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosło P. Sp. z o.o. zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie i utrzymanie decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 16 lipca 2021 roku przez organ II instancji, podczas gdy nie było podstawy do wniesienia sprzeciwu do zgłoszonych robót budowlanych, a tym samym utrzymania w mocy nietrafnego rozstrzygnięcia;

2/ art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. z uwagi na nie odniesienie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów spółki powołanych w odwołaniu od sprzeciwu, nie wyjaśnienie treści przepisów uznanych, za podstawę prawną wydanej decyzji przez organy obydwu instancji nie wyjaśnienie zasadności zastosowania ich w sprawie poza cytowaniem tez z uzasadnień wyroków sądowych wydanych w okresie kiedy obowiązywały przepisy prawa o innej treści;

3/ art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 w zw. z 11 k.p.a. poprzez niedokonanie istotnych ustaleń i niewyjaśnienie, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, w tym niewyjaśnienie w kontekście nowego art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a (który wskazują organy w uzasadnieniu swoich decyzji) czy art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a)ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dlaczego zakres robót budowlanych zgłoszonych do realizacji nie mieści się w hipotezie jednego z tych przepisów i dowolne ustalenie, że inwestycja Spółki stanowi przebudowę istniejącego obiektu budowlanego i w konsekwencji uznanie, iż zgłoszone roboty budowlane wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę;

4/ art. 7, 8 § 1, 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 w zw. z 11 k.p.a. poprzez nie dokonanie istotnych ustaleń i nie wyjaśnień, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji w szczególności brakiem ustalenia i wyjaśnienia dlaczego wykonanie robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym elementów istniejącej już tam instalacji radiokomunikacyjnej, polegającej na demontażu dziesięciu istniejących anten sektorowych, 9 modułów RRU i wsporników antenowych W.1 i wsporników radioliniowych oraz zainstalowaniu zmodyfikowanych wsporników antenowych W.1, sześciu anten sektorowych, anten radioliniowych, wsporników anten radioliniowych, 8 modułów RRU, urządzeń APM30 i BC i wzmocnienia antenowej konstrukcji wsporczej pod urządzenia na dachu budynku, położonego przy ul. [...] w Krakowie stanowi przebudowę istniejącej budowli — stacji bazowej oraz dlaczego - instalacja wspomnianych wyżej konstrukcji nie stanowi instalacji urządzeń w rozumieniu art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b., a jak już to dlaczego "przebudowa" istniejącego urządzenia nie mieści się w tym wyjątku od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, gdzie zakres robót składających się na zgłoszoną inwestycję ogranicza się do deinstalowania i instalowania elementów istniejącego urządzenia;

5/ art. 6 i 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa wyrażające się w utrzymaniu w mocy przez organ odwoławczy sprzeciwu organu I instancji pomimo, iż w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do jego wniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 6 pkt 1 P.b

6/ art. 30 ust. 6 pkt 1 P.b. poprzez zastosowanie go w niniejszej sprawie i wniesienie sprzeciwu do zgłoszonych robót budowalnych, w sytuacji, gdy nie było podstaw do jego wniesienia w stosunku do robót budowlanych, których realizacja nie wymaga pozwolenia na budowę;

7/ art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b. poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie, a co za tym idzie przyjęcie, że wyjątkiem regulowanym ww. przepisami nie jest objęte instalowanie na obiekcie budowlanym antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnej, polegającej na demontażu dziesięciu istniejących anten sektorowych i montażu w ich miejsce 3 anten sektorowych, demontażu istniejących wsporników anten sektorowych i anten radioliniowych i montażu w ich miejsce zmodyfikowanych wsporników antenowych W.1 oraz wsporników anten radioliniowych, demontażu istniejących 9 modułów RRU i instalacji 8 modułów RRU, montażu kompletu urządzeń sterujących, instalacji wzmocnienia antenowej konstrukcji wsporczej pod urządzenia o wysokości nieprzekraczającej 3 m;

8/ art. 3 pkt 1 i pkt 3 P.b. poprzez zastosowanie go w niniejszej sprawie i błędne przyjęcie, że zgłoszone roboty budowlane stanowią odrębny obiekt budowlany w postaci budowli w rozumieniu przywołanej normy prawnej;

9/ art. 29 ust. 3 pkt 3 lit a P.b. czy ust. 4 pkt 3 lit a w zw. z art. 3 pkt 9 P.b. poprzez błędną wykładnię pojęcia "instalowania urządzeń" i przyjęcie, że należy je rozumieć jako instalowanie urządzeń budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 9 P.b., a co za tym idzie stacja bazowa telefonii komórkowej nie mieści się w pojęciu "urządzeń budowlanych", gdyż nie jest elementem wyposażenia budynku, ani nie jest z tym budynkiem funkcjonalnie związane;

10/ art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b w zw. z art. 29 ust. 7 pkt 2 P.b. poprzez niezastosowanie tych norm w sprawie, podczas gdy wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości nieprzekraczającej 3 metrów na budynku ujętym w gminnej ewidencji zabytków oraz na obszarze wpisanym, do rejestru zabytków wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonania, a nie uzyskania pozwolenia na budowę;

11/ art. 3 pkt 7a P.b. poprzez jego zastosowanie i uznanie, iż inwestycja P. Sp. z o.o. stanowi przebudowę istniejącego obiektu budowlanego, podczas gdy organ winien ją zakwalifikować jako wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, które to nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, jak już jest to co najwyżej "przebudowa" urządzenia ograniczająca się do robót instalacyjnych dotyczących jego poszczególnych elementów.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022, poz. 329 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszej sprawie podlega ocena legalności decyzji Wojewody Małopolskiego utrzymującej w mocy sprzeciw Prezydenta Miasta Krakowa, wobec zgłoszonego zamiaru wykonania robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym (budynku wpisanym do gminnej ewidencji zabytków i położonym w układzie urbanistycznym wpisanym do rejestru zabytków) antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej. W ocenie organów obu instancji, przedmiotowe zamierzenie nie podlega procedurze zgłoszeniowej ale wymaga pozwolenia na budowę, nie jest to bowiem instalacja urządzenia na obiekcie budowlanym o jakim mowa w art. 29 ust 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm. (dalej; ustawa), ale budowa obiektu budowlanego niezwiązanego funkcjonalnie z budynkiem, na którym jest posadowiony. Stanowisko to sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie do końca podziela.

Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m. Ustawodawca w przepisie tym posłużył się terminami "instalowanie" oraz "urządzenia". Zwrócić należy uwagę, że w przepisie art. 29 ust 3 w katalogu robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę a objętych procedurą zgłoszeniową ustawa posługuje się zdefiniowanymi terminami "przebudowa" i "remont". Należy więc uznać, że instalowanie jest innym rodzajem robót budowlanych niż przebudowa czy remont. W słowniku PWN instalowanie definiowane jest jako montowanie urządzeń technicznych, a synonimy tego słowa to montować, podłączać, zamontowywać, zakładać. Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 5 stycznia 2022 r. sygn. akt II SA/Gd 468/21 zawarte w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. c P.b. pojęcie instalowanie odnosi się do wykonywania robót budowlanych polegających na umocowaniu (połączeniu, złączeniu) jakiegoś elementu do istniejącej już konstrukcji nośnej. Ze stanowiskiem tym należy się w pełni zgodzić. Uzupełniając ten trafny opis, dodać by można, że instalowanie to trwałe połączenie z konstrukcją nośną nowego elementu (urządzenia), które w przyszłości może być od tej konstrukcji odłączone bez uszkodzenia konstrukcji nośnej i zastąpione innym elementem (urządzeniem). Z kolei urządzenie o jakim mowa w tym przepisie to urządzenie budowlane zdefiniowane przez art. 3 pkt 9 ustawy który stanowi, iż są to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Wprawdzie ustawa w przepisie art. 29 ust 3 pkt 3a posługuje się terminem urządzenie a nie urządzenie budowlane, to jednak zważając, że termin ten zamieszony jest w tej samej ustawie do zdefiniowane pojęcie urządzenie budowlane i opisuje roboty budowlane kwalifikowane tym przepisem, uznać należy, że są to pojęcia tożsame a fakt posłużenia się w art. 29 ust 3 pkt 3a niepełnym terminem wynika z niedbalstwa legislacyjnego.

Wyjaśniając te kwestie uznać należy, że zwolnione z pozwolenia na budowę, a objęte obowiązkiem zgłoszenia są te roboty budowlane, które polegają na instalowaniu (montowaniu) do konstrukcji nośnej, którą jest obiekt budowlanym, urządzeń budowlanych w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających. Regulacją tą objęta jest więc modernizacja stacji bazowych telefonii komórkowej, pod warunkiem, że modernizacja ta nie dotyczy konstrukcji wsporczej będącej budowlą. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe (...).

Nie jest natomiast objęta tą procedurą, budowa stacji bazowej telefonii komórkowej - to jest wykonanie konstrukcji wsporczej z jednoczesnym montażem urządzeń radiotelekomunikacyjnych. Zwolnieniem tym nie są też objęte roboty budowlane dotyczące konstrukcji nośnej tj. masztu antenowego - budowli. Jak zasadnie wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 grudnia 2021 r. sygn. akt II SA/Kr 1213/21 przepis ten (art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy) wyraźnie stanowi, że dotyczy instalacji urządzenia budowlanego. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy, urządzenia budowlane to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Jak mowa wyżej stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest w jakikolwiek sposób funkcjonalnie ani użytkowo związana z obiektem na którym została zrealizowania. Roboty budowalne wykonane przy realizacji przedmiotowej stacji bazowej należało zatem zakwalifikować jako budowę obiektu budowlanego a nie instalację urządzenia budowlanego. W praktyce przepis 3a ustawy, będzie miał zastosowanie jedynie do modernizacji istniejących już konstrukcji urządzeń radiokomunikacyjnych.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż co do zasady demontaż starych oraz instalacja nowych anten sektorowych i radioliniowych do konstrukcji wsporczej podlegała by procedurze opisanej w art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy, to jednak zauważyć należy, iż zgłoszony zamiar wykonania robót budowlanych nie dotyczył wyłącznie demontażu anten sektorowych, radioliniowych i wsporników oraz instalacji nowych wsporników, anten sektorowych i radioliniowych ale też instalacji wzmocnienia antenowej konstrukcji wsporczej. Roboty te natomiast nie zostały przez organ w żaden sposób zakwalifikowane, co organ powinien uczynić ponownie rozpoznając sprawę.

W następnej kolejności wskazać należy, iż jak stanowi z art. 29 ust 6 ustawy, decyzji o pozwoleniu na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. W stanie prawnym jaki obowiązywał na datę wydania decyzji przez organy obu instancji, do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (§ 2 ust 1 pkt 7 rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839 – dalej rozporządzenie).

Z kolei do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a)15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, realizacja zgłaszanej inwestycji zmieni parametry istniejącej stacji bazowej. Organ nie rozważył jednak czy zgłoszone roboty budowlane nie wymagają przeprowadzenia oceny ich oddziaływania na środowisko a co za tym idzie, czy wymagane jest pozwolenie na budowę z tej właśnie przyczyny. Znany jest sądowi fakt nowelizacji rozporządzenia i usunięcia z dniem 4 września 2022 r, wyżej wskazanych zapisów, ale fakt zignorowania obowiązku przeprowadzenia analizy zgłoszenia pod tym kątem w stanie prawnym, gdy przepisy te obowiązywały, ocena tej kwestii, ewentualnie wezwanie inwestora do złożenia dodatkowych materiałów pozwalających organowi okoliczności te ocenić, stanowi powód eliminacji decyzji z obrotu prawnego. Zważywszy na przepis temporalny – § 4 rozporządzenia, w ocenie sądu organ, ponownie rozpoznając sprawę będzie miał możliwość kwestię tę poddać analizie.

Tym niemniej zwrócić należy uwagę na jedną jeszcze kwestię. Zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy budowle - a więc także maszty antenowe, to odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Rozważyć zatem należy czy demontaż wszystkich lub większości anten sektorowych i radioliniowych i montaż nowych, o innych parametrach technicznych i mocach to instalacja urządzenia budowlanego czy też jego przebudowa tj. wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a ustawy). Funkcjonalną istotą stacji bazowych telefonii komórkowych jest bowiem moc zainstalowanych na niej anten. Użytkowa całość, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 ustawy, jaką cechuje obiekty budowlane w kategorii budowla, w przypadku masztów antenowych - inaczej stacji bazowych telefonii komórkowej, to właśnie moc anten jako wyznacznik ich technicznej wartości. Znaczna zmiana w tym zakresie, w ocenie sądu to właśnie przebudowa obiektu a nie instalowanie urządzenia budowlanego o którym mowa w art. 29 ust 3 pkt 3 ustawy. Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 14 czerwca 2022 r. II SA/Kr 498/22, "w orzecznictwie sądowym najczęściej przyjmuje się, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą, na którą składają się poza urządzeniami technicznymi, konstrukcja wsporcza wraz z całym oprzyrządowaniem pozwalającym na jej funkcjonowanie, stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, wymagającą pozwolenia na budowę (por. wyroki NSA z: 21 stycznia 2016 r., sygn. II OSK 1224/14, 15 lutego 2017 r., sygn. II OSK 596/17 oraz sygn. II OSK 613/17, z 11 lipca 2019 r. sygn. II OSK 2242/17, 20 marca 2019 r. sygn. II OSK 1161/17; 17 grudnia 2020 r. sygn. II OSK 1476/18 oraz 27 października 2021 sygn. II OSK 3707/18). Pogląd ten podziela również skład orzekający w niniejszej sprawie. Przepis art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a P.b. może mieć zastosowanie jedynie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie może natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (przebudowy, rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest cała stacja bazowa telefonii komórkowej. Zwiększenie lub ogólna zmiana sumaryczna mocy pojedynczych anten są traktowane w orzecznictwie jako rozbudowa stacji bazowej, a roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej, nieobjęte zwolnieniami wskazanymi w art. 29-30 P.b., wymagają uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki NSA z: 20 lutego 2019 r., sygn. II OSK 789/17; 12 października 2016 r., sygn. akt II OSK 3341/14; 22 lutego 2017 r., sygn. II OSK 1494/15; 21 stycznia 2016 r., sygn. II OSK 1224/14, wyrok WSA w Warszawie z 19 października 2021 r., sygn. VII SA/Wa 1765/21)".

Ze stanowiskiem tym co do zasady zgadza się sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Faktu jednak, że w porządku prawnym przepis art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy funkcjonuje, nie można ignorować. W ocenie sądu przepis ten ma zastosowanie jeżeli ma dojść (w oparciu o zgłoszenie) do wykonania robót budowlanych polegających na demontażu części anten zainstalowanych na wieży antenowej i montażu anten nowych o podobnych mocach, w ramach prac konserwacyjnych, naprawczych bądź innowacyjnych. Jeżeli jednak w ramach robót budowlanych ma dojść do wymiany anten radioliniowych bądź sektorowych na nowe o znacząco większych mocach, to jest to nie instalowanie urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust 3 pkt 3a ustawy, ale przebudowa obiektu budowlanego – budowli poprzez zmianę jej parametrów użytkowych i technicznych.

Na koniec wskazać należy, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy był fakt, że budynek na którym miały być prowadzone roboty budowlane jest wpisany do gminnej ewidencji zabytków oraz, że jest położony w układzie urbanistycznym wpisanym do rejestru zabytków. Przepis art. 29 ust 7 przesądza, iż roboty budowlane, o których mowa w ust. 1-4, wykonywane:

1) przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków - wymagają decyzji o pozwoleniu na budowę,

2) na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia

- przy czym do wniosku o decyzję o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840) w przepisie art. 7 stanowi, iż formami ochrony zabytków są: 1/ wpis do rejestru zabytków; 1a/ wpis na Listę Skarbów Dziedzictwa; 2/ uznanie za pomnik historii; 3/ utworzenie parku kulturowego; 4/ ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego. Z kolei art. 9 ust 1 w/w/ ustawy stanowi, iż do rejestru wpisuje się zabytek nieruchomy na podstawie decyzji wydanej przez wojewódzkiego konserwatora zabytków z urzędu bądź na wniosek właściciela zabytku nieruchomego lub użytkownika wieczystego gruntu, na którym znajduje się zabytek nieruchomy.

Gminna ewidencja zabytków o której mowa w art. 22 ust 4 tej ustawy nie jest zatem rejestrem zabytków, a zatem nie podlega pod regulację o której mowa w art 29 ust 7 pkt 1 ustawy. Fakt zaś, że dany obiekt budowlany, na którym ma być posadowiona budowla jest położony na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga dokonania zgłoszenia a nie pozwolenia na budowę.

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności sąd, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz lit c, orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. W kwestii kosztów Sąd orzekł, jak w pkt 2 sentencji wyroku, na podstawie art.200 w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.