Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 430/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 9 i 35 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Iwona Niżnik- Dobosz Protokolant: starszy sekr. sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019 r. sprawy ze skargi T. D. na decyzję Wojewody [...] z dnia 6 lutego 2019 r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego T. D. kwotę 980,00 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

UZASADNIENNOIE

Prezydent Miasta Krakowa zaskarżoną decyzją Nr [...] z dnia 28 maja 2018 r. orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę M. K. oraz D. K. dla inwestycji pn.: Przebudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego w drodze wykonania robót budowlanych - wykonanie trzech otworów nowych okien w ścianie zachodniej, wykonanie zmniejszenia dwóch okien istniejących w ścianie północnej bez robót instalacyjnych i bez ingerencji w zagospodarowanie terenu działki na działce nr [...] obr. [...].

Organ podał, że powyższe rozstrzygnięcie uzasadnione jest następującymi okolicznościami: inwestor złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie objętym niniejszą decyzją; projektowana inwestycja znajduje się na terenie obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny" w Krakowie, zatwierdzonego uchwałą Nr LXXI/ł032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10.04.2013 r. na obszarze oznaczonym w

graficznym załączniku do planu jako MW.3-tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej; projekt budowlany jest: zgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymaganiami ochrony środowiska, jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, zawiera oświadczenie o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, został wykonany przez osoby uprawnione; projekt zagospodarowania działki jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, obszar oddziaływania obiektu, o którym mowa w art. 3 pkt 20 P.b. obejmuje nieruchomości: działki nr [...] i [...] obr. [...]; Prezydent Miasta Krakowa postanowieniem z dnia 22.01.2018 r. wyraził zgodę na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych (...) umożliwiające wykonanie w projektowanej przebudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego,

zlokalizowanego na dz. nr [...] pbr. [...] trzech otworów okiennych w istniejącej ścianie ww. budynku usytuowanej w odległości 3,78 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną nr [...].

Od powyższej decyzji odwołanie w ustawowym terminie wniósł T. D. zarzucając, iż organ I instancji udzielił pozwolenia na budowę pomimo, że projekt budowlany nie spełniał wymogów zawartych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2015.1422 ze zm.), a inwestorzy nie wywiązali się z nałożonego na nich obowiązku i nie przedłożyli aktualnego odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych. Ponadto, zdaniem odwołującego naruszono zasady zawarte w art. 7, 9 i 77 k.p.a. poprzez niedołączenie do akt sprawy dokumentów dotyczących wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. Skarżący podniósł, iż Prezydent Miasta Krakowa nie wyjaśnił dostatecznie, że w przedmiotowej sprawie zachodzi "przypadek szczególnie uzasadniony", o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Ponadto, zdaniem odwołującego się naruszono art. 75 § 1 k.p.a. w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, gdyż nie przeprowadzono dowodu z analizy nasłonecznienia złożonej do akt sprawy znak: [...], która mogła stanowić dowód na to, że udzielone inwestorom odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych jest nie do pogodzenia z uprzednio zaprojektowaną i procedowaną zabudową działki Skarżącego, naruszając tym samym j ego prawnie chronione interesy. Strona odwołująca się wniosła o uchylenie decyzji Prezydenta Miasta Krakowa i orzeczenie przez Wojewodę co do istoty sprawy poprzez odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wojewoda decyzją z dnia 6 lutego 2019 r. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano na przepis art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, który określa zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Wojewoda stwierdził, że rozpatrując przedmiotowe odwołanie zobowiązany był w ramach postępowania odwoławczego także do oceny postanowienia Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 22 stycznia 2018 r., znak: [...] wyrażającego, na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zgodę na odstępstwo od przepisów § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych (...) umożliwiające wykonanie w projektowanej przebudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na dz. nr [...] pbr. [...] trzech otworów okiennych w istniejącej ścianie ww. budynku usytuowanej w odległości 3,78 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną nr [...]. Rozważając tę kwestię Wojewoda wskazał, że Minister Infrastruktury i Budownictwa pismem z 28 grudnia 2017 r. upoważnił Prezydenta Miasta Krakowa do wyrażenia zgody na przedmiotowe odstępstwo. Ze względu na fakt, że wniosek przedłożony przez inwestorów o udzielenie zgody na odstępstwo nie zawierał informacji, że działka nr [...] sąsiadująca z przedmiotową inwestycją, nie jest działką rolną oraz na działce tej wydano w dniu 24 listopada 2017 r. decyzję o pozwoleniu na budowę Nr [...] znak: [...], Prezydent Miasta Krakowa działając na podstawie art. 35 ustawy Prawo budowlane, postanowieniem z 13 lutego 2018 r., znak: [...] nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia aktualnej zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Organ dołączył do akt sprawy pismo Ministra Inwestycji i Rozwoju z 18 kwietnia 2018 r., znak: [...], które stanowi odpowiedź Ministra Inwestycji i Rozwoju na wniosek z 29 marca 2018 r., znak: [...] złożony na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od wyżej omawianych warunków. W piśmie tym Minister poinformował Prezydenta Miasta Krakowa, że w dniu 28 grudnia 2017 r. udzielił Prezydentowi Miasta Krakowa upoważnienia w sprawie wyrażenia zgody na odstępstwo określone przedmiotowym wnioskiem. Wobec faktu, że zakres przedmiotowej inwestycji nie uległ zmianie w stosunku do zakresu wynikającego z treści wniosku Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 11 października 2017 r. [...], w związku z powyższym, dla przedmiotowej inwestycji nie ma potrzeby występowania z ponownym wnioskiem o odstępstwo w ww. zakresie. Nadto podniesiono, że wniosek z 29 marca 2018 r., zawierał prawidłowe informacje o działce nr [...]. Podano w nim, że działka nr [...] jest zgodnie ze stanem faktycznym działką budowlaną oznaczoną w ewidencji "R" jako wolna od zabudowy, ale w stosunku do niej wydane zostało przez Prezydenta Miasta Krakowa pozwolenie na budowę, które jest obecnie przedmiotem procedowania przez Wojewodę (obecnie Wojewoda decyzją z dnia 22 marca 2018 r., znak: [...] uchylił decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 24 listopada 2017 r., nr [...]).

Jak wynika z powyższego, Minister Inwestycji i Rozwoju pomimo ujawnienia nowych informacji (charakter działki sąsiedniej, informacja o udzieleniu pozwolenia na budowę na tej działce) podtrzymał swoje stanowisko w związku z czym Wojewoda nie podzielił stanowiska odwołującego się, że Prezydent Miasta Krakowa był zobowiązany wydać, w oparciu o podtrzymane przez Ministra upoważnienie, kolejne postanowienie o wyrażeniu, bądź o odmowie wyrażenia zgody na odstępstwo. W opinii organu odwoławczego nie było takiej potrzeby, gdyż nowe okoliczności nie miały wpływu ani na udzielone Prezydentowi Miasta Krakowa upoważnienie Ministra Infrastruktury i Budownictwa, ani tym samym na postanowienie udzielające zgody na wyżej omawiane odstępstwo.

Odnosząc się natomiast do zarzutu, że organ I instancji niedostatecznie uzasadnił przesłankę do udzielenia odstępstwa tj. "przypadek szczególnie uzasadniony" (art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane), Wojewoda podzielił zdanie organu I instancji i uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzi szczególna sytuacja, która uzasadniała udzielenie dla przedmiotowej inwestycji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych. Wskazano, że celem art. 9 ustawy Prawo budowlane jest umożliwienie modyfikacji szczegółowych i bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, ale wyłącznie w wyjątkowych stanach faktycznych, a więc takich, w których nie jest możliwe zastosowanie, z uwagi na różnego rodzaju okoliczności obowiązujących przepisów. W przedmiotowej sprawie budynek będący przedmiotem przebudowy jest obiektem istniejącym, inwestorzy nie lokalizują nowego budynku, lecz chcą jedynie wykonać 3 nowe otwory okienne w ścianie zachodniej oraz zmniejszyć 2 istniejące otwory okienne w ścianie północnej budynku wzniesionego legalnie, a nadto konieczność uzyskania odstępstwa od warunków technicznych jest nieznaczna - wynosi zaledwie 22 cm. Organ odwoławczy zauważył również, że powodem ubiegania się o odstępstwo była zmiana/aktualizacja przebiegu granic, która jest okolicznością niezależną od inwestora, a budynek, w czasie wydawania pozwolenia na budowę, był zlokalizowany zgodnie z przepisami i taka jego lokalizacja uprawniała do wykonania otworów okiennych w ścianie zachodniej. Inwestorzy argumentowali konieczność uzyskania odstępstwa wskazując na brak odpowiedniego (normatywnego) oświetlenia i nasłonecznienie pokoju mieszkalnego, a nasłonecznienie pokoju mieszkalnego zlokalizowanego na poziomie l było możliwe tylko od strony zachodniej, co znalazło potwierdzenie w rzeczywistości i wynika z akt sprawy. A zatem nie tylko najkorzystniejsze, ale jedynie możliwe nasłonecznienie przedmiotowej części budynku istnieje od strony zachodniej. Ponadto, Wojewoda zauważył, że wykonanie przedmiotowej inwestycji nie ograniczy w większym (niż obecnie) stopniu ewentualnej zabudowy na działce nr [...], będącej własnością odwołującego się, gdyż w ścianie zachodniej przebudowywanego budynku istnieją na poziomie II kondygnacji okna balkonowe.

W odpowiedzi na obawy odwołującego się dotyczące kwestii niespełniania przez udzielone odstępstwo odpowiedniego naświetlenia lokali mieszkalnych w projektowanej inwestycji, Wojewoda podkreślił, że obie inwestycje, tj. ta będąca przedmiotem zaskarżenia, jak i inwestycja, w stosunku, do której prowadzone jest odrębne postępowanie przed Prezydentem Miasta Krakowa nie kolidują ze sobą (tzn. wykonanie jednej nie uniemożliwia wykonania drugiej). Bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, że odwołujący się jako pierwszy złożył wniosek o pozwolenie na budowę.

Ponadto, organ odwoławczy dokonał kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa i stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Wobec spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (m.in. inwestor złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane), wypełniając przepis art. 35 ust. 4 tej ustawy, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. W opinii Wojewody, Prezydent Miasta Krakowa dokonał właściwej oceny stanu faktycznego i prawnego wydając decyzję Nr [...], znak: [...] z 28 maja 2018 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie T. D. zarzucił decyzji Wojewody z dnia 6.02.2019 r., znak [...] naruszenie prawa materialnego i procesowego, tj.:

naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo budowlane (zwanej dalej "p.b.") oraz art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. w związku z § 12 ust 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę, pomimo że projekt nie spełniał wymogów przewidzianych w przepisach techniczno-budowlanych, a Inwestorzy, wezwani do przedstawienia aktualnej zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, uwzględniającej podnoszone przez Skarżącego kwestie związane z wpływem na nieruchomość sąsiednią, takiego odstępstwa nie uzyskali;

naruszenie art. 7, 9 i 77 k.p.a. poprzez zaniechanie dołączenia do akt przedmiotowej sprawy, w charakterze dowodu, wnioskowanych przez skarżącego kompletnych akt sprawy o wyrażenie zgody na odstępstwo (znak: [...]), co uniemożliwiło skarżącemu weryfikację, czy procedura uzyskiwania zgody na odstępstwo została przeprowadzona prawidłowo, w szczególności czy wniosek Prezydenta Miasta Krakowa do Ministra Inwestycji i Rozwoju zawierały wszystkie elementy wymagane przez art. 9 ust. 3 p.b., w tym zwłaszcza opis projektowanej zabudowy na nieruchomości sąsiedniej, szczegółowe uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstwa oraz propozycję rozwiązań zamiennych;

naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. w związku z art 7 i 77 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącego dowodu z analizy nasłonecznienia złożonej do akt sprawy [...], który mógł przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie był sprzeczny z prawem, a przy tym pozwalał wnioskować, że udzielone inwestorom odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może pozostawać w kolizji z uprzednio zaprojektowaną i procedowaną zabudową działki skarżącego, naruszając tym samym jego prawnie chronione interesy;

naruszenie art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 8, 9 i 11 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a. poprzez zaniechanie ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutu skarżącego podniesionego w odwołaniu z dnia 19.06.2018 r., dotyczącego niewyjaśnienia oraz nieopisania przez organ l instancji w uzasadnieniu decyzji, na czym miał w tej sprawie polegać "szczególnie uzasadniony przypadek" przemawiający za wyrażeniem zgody na odstępstwo od obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, a w to miejsce przedstawienie przez organ II instancji własnego poglądu na tę kwestię, który w tych okolicznościach nie poddaje się już kontroli instancyjnej, co narusza dodatkowo zasadę dwuinstancyjności postępowania.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Wojewody, a także poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta Krakowa oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania niezbędnych, w tym kosztów wpisu od skargi oraz kosztów zastępstwa adwokackiego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 8 lipca 2019 r. uczestnik M. K. (inwestor) przedstawił swoje stanowisko w sprawie wyjaśniając, że skorzystał z prawa do zabudowy, które przyznaje mu art. 4 p.b. i doświetlił w swoim domu pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi. Wskazano przy tym, że to inwestor wystąpił z wnioskiem (po raz

drugi) do Prezydenta Miasta Krakowa o udzielenie odstępstwa od przepisu

§ 12 ust. pkt 1 rozporządzenia Ml z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie

warunków technicznych. Minister Infrastruktury natomiast udzielił Prezydentowi Miasta Krakowa upoważnienia w sprawie wyrażenia zgody na odstępstwo. Ponieważ zakres przedmiotowy inwestycji nie uległ zmianie, dla przedmiotowej inwestycji nie ma potrzeby występowania z ponownym wnioskiem o odstępstwo. Czynienie zarzutu inwestorowi z tego tytułu, że nie uzyskał zgody na ponowne odstępstwo, w sytuacji gdy o braku podstaw do udzielania ponownej zgody na odstępstwo wypowiedział się Minister Infrastruktury w piśmie z dnia 29 marca 2018 r. jest niezasadne i stanowi próbę zablokowania inwestorowi wybicia trzech otworów okiennych w istniejącej ścianie własnego budynku w odległości 3,78m od granicy z działką budowlaną nr [...]. W ocenie Inwestora nie było potrzeby wydawania "nowej" zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych a nowe okoliczności podnoszone przez pełnomocnika skarżącego nie mają wpływu ani na udzielone Prezydentowi MK upoważnienie, ani na ponowienie udzielające zgody na odstępstwo.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Wojewody z dnia 6 lutego 2019 r. znak: [...], utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa znak [...] z dnia 28 maja 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę M. K. oraz D. K. dla inwestycji pn.: Przebudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego w drodze wykonania robót budowlanych - wykonanie trzech otworów nowych okien w ścianie zachodniej, wykonanie zmniejszenia dwóch okien istniejących w ścianie północnej bez robót instalacyjnych i bez ingerencji w zagospodarowanie terenu działki na działce nr [...] obr. [...].

Nie ma w sprawie sporu, że przedmiot decyzji – wybicie trzech otworów okiennych – wymagał uzyskania zgody na odstępstwo w trybie art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2019.1186 t.j., dalej "p.b."). Budynek był bowiem przybliżony ścianą do granicy o 0,22m, czyli w odległości 3,78m zamiast obowiązujących 4m (wedle skarżącego m.3.3m a 3.5m). Należy wobec tego przypomnieć treść tego przepisu, celem ustalenia powinności poszczególnych organów.

Zgodnie z art. 9 p.b.: "1. W przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7. Odstępstwo nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 - ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osób starszych, oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych.

2. Organ administracji architektoniczno-budowlanej, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo.

3. Wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo organ administracji architektoniczno-budowlanej składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Wniosek powinien zawierać:

1) charakterystykę obiektu oraz, w miarę potrzeby, projekt zagospodarowania działki lub terenu, a jeżeli odstępstwo mogłoby mieć wpływ na środowisko lub nieruchomości sąsiednie - również projekty zagospodarowania tych nieruchomości, z uwzględnieniem istniejącej i projektowanej zabudowy;

2) szczegółowe uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstwa;

3) propozycje rozwiązań zamiennych;

4) pozytywną opinię wojewódzkiego konserwatora zabytków w odniesieniu do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków oraz innych obiektów budowlanych usytuowanych na obszarach objętych ochroną konserwatorską;

5) w zależności od potrzeb - pozytywną opinię innych zainteresowanych organów.

4. Minister, o którym mowa w ust. 2, może uzależnić upoważnienie do wyrażenia zgody na odstępstwo od spełnienia dodatkowych warunków.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do istoty tego przepisu, wskazać trzeba za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że "Celem art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane jest umożliwienie modyfikacji szczegółowych i bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych w wyjątkowych stanach faktycznych, w których nie jest możliwe zastosowanie się do nich, z uwagi na różnego rodzaju okoliczności. Ocena, czy w danej sytuacji ma miejsce taki "szczególnie uzasadniony przypadek" należy do organów administracji architektoniczno-budowlanej, które powinny dokonać tego w oparciu o analizę materiału sprawy, w tym treści przepisu, od którego ma być udzielone odstępstwo, ukształtowanie nieruchomości, na której ma być realizowany obiekt, stan zagospodarowania nieruchomości sąsiednich, ocenę proponowanych rozwiązań w świetle wiedzy technicznej, itp. okoliczności. Organy muszą przy tym mieć na uwadze, że zgodnie z art. 4 ustawy - Prawo budowlane każdy ma prawo do zabudowy nieruchomości gruntowej, do której wykaże swoje prawo do dysponowania nią na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Zgodność ta polega m.in. na poszanowaniu występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 9 tej ustawy"(por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2019 r., II OSK 1353/17).

"(...) Zgoda na odstępstwo, będąca częścią porządku prawnego, zastępuje wówczas przepis rozporządzenia. Uwzględnienie udzielonej zgody powoduje, że przepisy rozporządzenia, w danej konkretnej sytuacji, zostaną zastąpione normą indywidualną dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność projektu budowlanego z tą indywidualną normą techniczno – budowlaną" (por. wyrok NSA z dnia 7 maja 2014 r. II OSK 2906/12, LEX nr 1575616).

Oceniając udzieloną zgodę na odstępstwo z powyższego punktu widzenia, a to postanowienie Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 22.01.2018r. znak [...], /k.49 akt adm./ - trzeba wskazać, że była ona wadliwa tak proceduralnie, jak i merytorycznie. Co do kwestii proceduralnych, zgoda ta nie odpowiadała wymogom treści przepisu art. 9 ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 1 p.b. Nie zawierała bowiem szczegółowego wskazania przyczyn udzielenia zgody. Tymczasem "odstępstwa powinny być należycie uzasadnione i za udzieleniem odstępstw nie mogą jedynie przemawiać względy inwestora. Postanowienie wydane na podstawie art. 9 p.b. odnoszące się do przypadków szczególnie uzasadnionych, powinno zawierać uzasadnienie odpowiadające dyspozycji tej normy, ponieważ obowiązek ten wprost wynika z treści tej właśnie normy prawa materialnego. Nie sposób bowiem wykazać szczególnie uzasadnionego przypadku inaczej niż przez uzasadnienie jego zastosowania w konkretnej sprawie ( por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014r. II OSK 2253/12, Lex nr 1495248 oraz wyrok WSA w Krakowie z dnia 30 stycznia 2019 r. II SA/Kr 890/18, LEX nr 2625818). Należy jeszcze dodać, że ustosunkowanie się do kwestii "szczególnych okoliczności" jest prerogatywą i obowiązkiem organu wydającego zgodę na odstępstwo i nie może go w tym zastępować organ II instancji.

Poza brakiem odniesienia się do szczególnych okoliczności, postanowienie udzielające zgody na odstępstwo było wadliwe merytorycznie, albowiem opierało się na mylnych przesłankach. We wniosku złożonym do Ministra /k.30 akt adm./ inwestor wskazał, że działka sąsiednia, ku której miały być zwrócone wybite otwory okienne, to jest działka sąsiednia po stronie zachodniej nr [...], jest działką wolną od zabudowy i jest działką rolną. Tymczasem w aktach sprawy figuruje pismo skarżącego /k.55 akt adm./, że działka ta jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obszaru "stare Czyżyny", nie jest działką rolną od 2013r. i objęta jest postępowaniem o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę budyniu wielorodzinnego. Oznacza to, że zarówno stanowisko Ministra, jak i postanowienie udzielające zgody na odstępstwo zostały wydane na podstawie błędnych przesłanek, co przesądza o braku możliwości uznania tej zgody za udzieloną prawidłowo. Czym innym jest bowiem akceptacja zbliżonych do granicy wbrew warunkom technicznym otworów okiennych w stosunku do działki rolnej, a czym innym w stosunku do działki budowlanej, objętej procesem inwestycyjnym. Ten drugi wypadek nie został przez organ rozważony. W efekcie trzeba powiedzieć, że zgoda na odstępstwo udzielona przedmiotowym postanowieniem była nieprawidłowa. Zasadny jest zatem zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art. 9 p.b.

Kolejnym zagadnieniem jest kwestia drugiego, ponowionego wniosku. Na marginesie trzeba zauważyć, że nie został on dołączony do akt sprawy, podobnie jak pierwsze stanowisko Ministra. Jest to uchybienie organu prowadzącego postępowanie o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Jest tak dlatego, że "uzyskanie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych odbywa się jedynie w ramach procedury prowadzącej do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Może to być odrębne postępowanie przed wystąpieniem z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę lub w trakcie prowadzonego postępowania o wydanie pozwolenia na budowę" (tak wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2017 r., II SA/Rz 1621/16, LEX nr 2305379 ). Podobne stanowisko wyraził NSA w wyroku z dnia 20 lipca 2017 r., II OSK 2916/15, LEX nr 2419497: "Postanowienia wydanego w przedmiocie zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych nie można traktować jako merytorycznie odrębnego od postępowania zmierzającego do wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę czy też ustalającego warunki zabudowy lub naprawczego, w których to postępowaniach pojawia się kwestia zachowania warunków techniczno-budowlanych określonych w przepisach p.b. Dopuszczenie możliwości przeprowadzenia postępowania w sprawie zgody na odstępstwo przed wszczęciem postępowania o pozwolenie na budowę nie oznacza, że postanowienie odmawiające zgodę na odstępstwo lub je udzielające wydawane jest w samodzielnym (odrębnym) trybie postępowania, niezależnym od postępowania w którym powyższa kwestia wymaga rozstrzygnięcia przed wydaniem decyzji merytorycznej". Poza tym podnieść należy, że na postanowienie o wyrażeniu zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie przysługuje odrębne zażalenie, a zarzuty wobec tego postanowienia podnieść można dopiero w skardze na decyzję o pozwoleniu na budowę. Zatem technicznie, jeśli prowadzono takie postępowanie odrębnie, to jest błędem pominięcie dołączenia 2-ch dokumentów ( I pisma ministra oraz II wniosku) z tego odrębnego postępowania. O ile zatem rację ma skarżący, że uniemożliwia to kontrolę zawartości drugiego wniosku w świetle art. 9 ust. 3 p.b., o tyle nie jest to uchybienie istotne dlatego, że organ II instancji przytacza treść tego wystąpienia. Mianowicie wskazuje, że wniosek z 29 marca 2018r. zawierał prawidłowe wg organu informacje o działce nr [...], gdyż organ pierwszej instancji w tym piśmie wskazał, że "działka nr [...] jest zgodnie ze stanem faktycznym działką budowlaną oznaczoną w ewidencji "R" jako wolna od zabudowy, ale w stosunku do niej wydane zostało przez organ I Instancji -Prezydenta Miasta Krakowa pozwolenie na budowę, które jest obecnie przedmiotem procedowania przez organ II instancji - Wojewodę. Natomiast trzeba zauważyć, że po złożeniu wniosku nie przeprowadzono wniosku dowodowego zgłoszonego przez skarżącego /k.56/, a to w szczególności analizy nasłonecznienia z akt dotyczących pozwolenia na budowę działki sąsiedniej, na okoliczność, czy wniosek o odstępstwo koliduje z interesem prawnym skarżącego. W ocenie Sądu naruszono tu art. 7 i 77 p.b. oraz art. 9 p.b. Brak przeprowadzenia tego dowodu uniemożliwił bowiem wyważenie racji pomiędzy interesem inwestora a interesem i ochroną osób trzecich. Nie ulega wątpliwości, że organ w zakresie ustalania wyjątku miał obowiązek rozważyć okoliczności, mające wpływ na rozstrzygnięcie, jak: treść przepisu techniczno-budowlanego, od którego ma być udzielone odstępstwo, ukształtowanie nieruchomości, na której ma być realizowany obiekt budowlany, stan zagospodarowania nieruchomości sąsiednich, ocenę proponowanych rozwiązań w świetle zasad wiedzy technicznej (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2018 r., II OSK 1835/16, LEX nr 2513893). Mając zatem wiedzę o planowanym zagospodarowaniu nieruchomości sąsiedniej, organ I instancji pominął ten aspekt; skoro bowiem nie przeprowadził wnioskowanego dowodu, nie miał wiedzy o ewentualnych wzajemnych oddziaływaniach.

Ostatnią kwestią, mającą ścisły związek z pozostałymi, jest kwestia tego, czy wobec drugiego stanowiska ministra /k.69 akt adm./, wskazującego, że minister udzielił uprzednio upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo i w jego ocenie nie ma potrzeby występowania dla przedmiotowej inwestycji z ponownym wnioskiem o odstępstwo, prawidłowym było pominięcie etapu wydania drugiego postanowienia. W ocenie Sądu tego zaniechania organu nie można uznać za prawidłowe z kilku przyczyn.

Po pierwsze, wcześniejsze postanowienie było wadliwe, o czym powiedziano wyżej. Wobec tego nie można uznać go za podstawę do wydania pozytywnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Po drugie, jak wynika z akt sprawy, zmienił się stan faktyczny sprawy, czy raczej został sprostowany przez skarżącego w kierunku wskazania, że nieruchomość sąsiednia określana w pierwszym wniosku jako rolna jest w istocie nieruchomością budowlaną, objętą postępowaniem o pozwolenie na budowę. Wymagało to zaakcentowania w drugim wniosku, a przede wszystkim przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania dowodowego w zakresie wzajemnych oddziaływań, co nie zostało uczynione.

Po trzecie, ma rację skarżący, że w zmienionych okolicznościach faktycznych sprawy w zakresie działki sąsiedniej, pismo Ministra należało interpretować w ten sposób, że Minister nie dostrzegł potrzeby występowania o kolejne upoważnienie do rozpatrzenia wniosku o odstępstwo, co nie powoduje odpadnięcia potrzeby wydania i odpowiedniego uzasadnienia postanowienia o udzieleniu zgody. Niezależnie bowiem od stanowiska Ministra, organ wstępnie widział taką potrzebę, skoro ponownie do Ministra wystąpił. Należało zatem, traktując pismo Ministra jako podtrzymanie upoważnienia, wydać w sposób prawidłowy postanowienie i właściwie je uzasadnić, mając na uwadze nowe okoliczności ujawnione w sprawie. Brak wydania tego postanowienia powoduje konieczność uznania, że organ nie przedstawił prawidłowej zgody na odstępstwo, a co za tym idzie, że decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę jest sprzeczna z przepisem art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim muszą odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Należy też zauważyć, że wywody organu II instancji co do uzasadnienia zgody na odstępstwo nie mogą być przyjęte z kilku względów. Po pierwsze, stanowią one niejako uzupełnienie argumentacji co do postanowienia, wydanego w oparciu o inny stan faktyczny sprawy. Po drugie, skoro wywody co do uzasadnienia zgody na odstępstwo miały się znaleźć w postanowieniu organu I instancji ( co szeroko wyżej wskazano), to nie można tego zastąpić, umieszczając ich w decyzji Wojewody, albowiem stanowi to naruszenie zasady dwuinstancyjności. Po trzecie, prowadząc rozważania co do braku ograniczenia zabudowy na działce nr [...], organ wypowiedział się tylko co do § 60 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Tymczasem słusznie podnosi skarga, że wymogi dotyczące naświetlenia są umieszczone także w § 13 oraz § 57 tego rozporządzenia i tego zagadnienia miał dotyczyć wniosek dowodowy, który nie został przez organy przeprowadzony.

Reasumując, skoro brak w sprawie prawidłowo wydanej i uzasadnionej zgody na odstępstwo, to narusza to art. 9 i art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b., co prowadzić musi do uchylenia obu skarżonych decyzji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu I instancji będzie doprowadzenie, po uzyskaniu upoważnienia właściwego Ministra i przeprowadzeniu wniosków dowodowych skarżącego, do wydania prawidłowego i właściwie uzasadnionego postanowienia o udzieleniu zgody na odstępstwo, względnie zajęcia innego stanowiska w sprawie. Jeśli natomiast okaże się, że zaskarżona decyzja została już wykonana, organ podejmie inne, odpowiednie dla takiego przypadku rozstrzygnięcie.

Z wymienionych przyczyn, na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.

O kosztach orzeczono na zas. art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.