Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3741/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Protokolant Paulina Sierkin po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 654/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A sp. z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 2 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 654/15, oddalił skargę A Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W toku kontroli w dniu [...] października 2011 r. w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych w lokalu "[...]" w P., przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ustalili, że na znajdującym się w lokalu automacie do gier [...] urządzane były gry hazardowe (gry losowe o charakterze komercyjnym). Stwierdzono, że właścicielem automatu jest A sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca, Spółka), urządzenie zostało wstawione do ww. lokalu na podstawie umowy najmu z dnia [...] października 2011 r., a Spółka podjęła działalność w zakresie urządzania gier hazardowych na automatach pomijając wszelkie procedury prawne i nie starając się uzyskać zezwoleń, ani nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment gry na ww. automacie ujawnił, że gry prowadzone na spornym urządzeniu zawierają element losowości, uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, a więc spełniają przesłanki z definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku uprzedniej wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na ww. automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; w skrócie: u.g.h.). W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, a ocenę technicznego charakteru poszczególnych uregulowań zawartych w u.g.h. pozostawiono sądowi krajowemu. W ocenie organu przepisu art. 89 u.g.h. nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Ponadto przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. formalnie obowiązuje w krajowym porządku prawnym, a zatem brak jest podstaw do odmowy stosowania zarówno ww. regulacji, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu I instancji, stwierdzając, że w lokalu niebędącym kasynem Spółka urządzała na spornym automacie gry losowe organizowane w celach komercyjnych, spełniające wymogi definicji gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i dlatego prawidłowo nałożono na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu strony co do braku uprawnień do przeprowadzania badań w zakresie urządzeń do gier, organ odwoławczy wskazał, że dopóki udzielone Izbie Celnej w P. upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji, względnie ich uchylenia jako wydanych bez podstawy prawnej oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę strony stwierdzając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym Spółka gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Za nietrafne uznał WSA zarzuty skargi co do tego, że sporny automat to "urządzenie zręcznościowe", bowiem jak dowiodła opinia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P., zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych, a nawet umożliwia zrealizowanie wygranej pieniężnej (historia wpłat i wypłat wskazuje na dokonywanie wypłaty ręcznej), a przebieg gier na nim ma charakter losowy także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności.

WSA podkreślił, że zgodnie z art. 23f ust. 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności, Laboratorium Celne Izby Celnej w P. uzyskało, na mocy upoważnienia Ministra Finansów, status jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ocena spełnienia, a następnie zachowania wymagań ustawowych, w tym posiadania odpowiedniej akredytacji, należy do Ministra Finansów, który pozytywnie je zweryfikował w stosunku do ww. jednostki, umieszczając ją w wykazie takich jednostek udostępnionym na stronie internetowej ministerstwa.

Zdaniem Sądu I instancji niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinno wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w kontrolowanych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji wymierzającej skarżącej karę administracyjną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA powołał się w tym względzie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, którym Trybunał potwierdził zgodność z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania tych przepisów z polskiego porządku prawnego. W ocenie WSA, odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w niniejszej sprawie wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h., sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., w skrócie: o.p.) w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy celne przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się tylko do sprawozdania z badań nr [...] sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów rozumieniu przepisów u.g.h.;

4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów celnych obu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona.

II. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h., podczas gdy urządzenia do gier będące własnością skarżącej nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy u.g.h.;

2) art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej;

4) art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że dopuszczalna jest możliwość weryfikacji rzeczywistego statusu urządzeń do gier przez jednostkę badającą w postaci Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., a w konsekwencji błędne przyjęcie, że owa jednostka badająca posiada akredytację wymaganą do przeprowadzenia badań technicznych urządzeń do gier i pominięcie faktu, że certyfikat akredytacji tej jednostki obejmuje wyłącznie badania chemiczne, analitykę chemiczną chemikaliów, wyrobów chemicznych, tekstyliów i wyrobów konsumpcyjnych, podczas gdy oczywiste jest ze certyfikat akredytacji jako dokument potwierdzający posiadanie odpowiednich kwalifikacji technicznych musi spełniać funkcję gwarancyjną jedynie w zakresie kompetencji sprawdzonych i potwierdzonych w tym certyfikacie przez jednostkę akredytującą, a zatem certyfikat akredytacji nie jest i nie może być traktowany jako wiarygodne potwierdzenie kompetencji do wykonania jakichkolwiek czynności polegających na ocenie zgodności.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Obecny na rozprawie przed NSA pełnomocnik organu wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier wyczerpuje znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz zawiera elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą jako urządzającą gry kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy. W ocenie Sądu I instancji wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Za niezasadny uznać należało zarzut podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego – zdaniem skarżącej kasacyjnie – jego uzasadnienia (art. 141 § 4 w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a.). Zarzut ten nie został wymieniony w petitum skargi kasacyjnej, a jedynie w jej uzasadnieniu (str. 3). Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do stanowiska Spółki, że organ celny nieprawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie nieprawidłowo nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny Sądu I instancji, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na spornym automacie poza kasynem gry.

Po drugie, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, ostateczną podstawą kwalifikacji prawnej spornej gry był art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., a nie zarzucany art. 2 ust. 5 u.g.h. Dlatego, pomimo iż organ rozważał także przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., należy przyjąć, że ostatecznie zastosował art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.).

Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornym automacie eksperyment, który wykazał – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowym automacie było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej brak było podstaw, aby uznać za niedopuszczalny oraz pozbawiony waloru wiarygodności dowód ze sprawozdania z badania spornego urządzenia do gier przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P.

Przepis art. 23f ust. 1 w zw. z ust. 6 u.g.h. wskazuje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej spełniającej kryteria określone w ust. 1 pkt 1 – 4, co podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra. Odmowa udzielenia omawianego upoważnienia dokonywana jest w drodze decyzji. Ten sam minister, w myśl art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h., również w drodze decyzji, cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b. Z kolei art. 23b ust. 1 u.g.h. stanowi, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

Naczelny Sąd Administracyjny mając na uwadze wyżej wymienione przepisy, stoi na stanowisku, że fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę do przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier (por. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 20 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2472/13; z 18 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2397/13; z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 525/14; publ. CBOSA). Wyjaśnić należy, że w świetle jednoznacznego brzmienia art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg legitymowania się akredytacją do przeprowadzania badań technicznych z zakresu automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą nie wynika z treści tego przepisu, zwłaszcza że wśród wymagań, które ma spełniać jednostka badająca w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymieniono, że podmiot taki zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Pogląd ten został wyrażony również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1424/14, uchylającym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, na który powoływała się skarżąca kasacyjnie spółka.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zatem również zarzut błędnej oceny przez funkcjonariuszy celnych i jednostkę badawczą w zakresie posiadania przez sporny automat cech wskazanych w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Ostateczną podstawą kwalifikacji prawnej spornej gry był art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a nie zarzucany art. 2 ust. 5 u.g.h., o czym była już mowa.

Wbrew stanowisku Spółki, Sąd I instancji nie naruszył wymienionych przepisów. W sytuacji, gdy trafnemu stanowisku Sądu, skarżąca nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości poglądu Sądu co do wykładni prawa, ograniczając się do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, omawiany zarzut tym bardziej uznać należy za niezasadny – zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych. Stanowisko skarżącej kasacyjnie zmierzające do podważenia prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 2 ust. 3 u.g.h. z punktu widzenia argumentu o braku dokonania podczas eksperymentu "(...) porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na badanym urządzeniu pod kątem kwalifikacji większościowej" (vide: str. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej), nie może być uznane za usprawiedliwione. Sugerowana przez skarżącą kasacyjnie potrzeba przeprowadzenia wskazanej "kwalifikacji większościowej", której brak – jak twierdzi skarżąca – stanowi o wadliwości oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w zakresie określenia charakteru prawnego urządzeń i posiadania przez nie cech wskazanych w przepisach u.g.h., nie ma znaczenia ani dla oceny co do prawidłowości wykładni i zastosowania wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, ani dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Skoro bowiem z niepodważonych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika, że sporny automat do gier służył urządzaniu na nim gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, to za bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej kwalifikacji uznać należy to, że na automacie można było prowadzić również – w ramach wykupionego czasu korzystania z niego – inne jeszcze gry, a mianowicie gry zręcznościowe.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), dlatego przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r.,

C - 303/04).

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W świetle powyższych uwag, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. została wydana w oparciu o prawidłowo przytoczoną i zastosowaną podstawę prawną, wobec czego zarzut kasacyjny niestwierdzenia przez Sąd I instancji nieważności decyzji organów obydwu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez autora skargi kasacyjnej. WSA zatem nie naruszył art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 247 § 1 pkt 2 o.p. ani też art. 151 p.p.s.a.

Sąd I instancji prawidłowo wywiązał się też z obowiązków nałożonych przez art. 3 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod względem jej legalności i orzekł w granicach sprawy zakreślonych skargą, nie czyniąc przedmiotem kontroli sądowej sprawy innej niż ta, w której wniesiono skargę. Także zatem te zarzuty skargi kasacyjnej okazały się niezasadne.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 209, art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów udziału profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował na etapie postępowania przed WSA, w rozprawie przed NSA, w wysokości miarkowanej przez Sąd zgodnie z dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., z którego wynika, że Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę zmniejszony nakład pracy pełnomocnika organu w tej sprawie spowodowany tym, że strona przeciwna wniosła do Sądu kilka skarg kasacyjnych o analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach.