Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1939/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2, pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...]., wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej określanej skrótem O.p.), art. 8 w związku z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.) Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą A. U. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Postępowanie przed organami celnymi miało następujący przebieg:

Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją z dnia [...] r., nr [...] wymierzył A. U. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie MULTIGAME ( MULTI LINER) bez numeru fabrycznego poza kasynem gry. Ustalił bowiem, w oparciu o wynik przeprowadzonej w dniu 21 grudnia 2010 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach (gier hazardowych) w lokalu "[...] ", znajdującym się w P. , którego właścicielem była A. L. stwierdzono włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie MULTIGAME ( Multi Liner) bez numeru fabrycznego.

W ramach przeprowadzonego eksperymentu, opisanego dokładnie w protokole kontroli ustalono, że wynik gry na tym automacie uzależniony był wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decydował o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Wykazano również, że uzyskiwane wygrane rzeczowe w postaci kredytów – punktów promocyjnych (w rozumieniu przepisów ustawy) umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W toku kontroli ustalono, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry i nie posiadał wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym lokalu. Zaś losowy charakter gier rozgrywanych na spornym automacie potwierdziła pozyskana w toku postępowania opinia biegłego sądowego.

Ponadto w wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę podnajmu powierzchni z dnia [...] r. zawartą pomiędzy władającą lokalem A.L. , a A. U. , prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A" z siedziba we Włocławku, zwanym dalej: "Stroną". Z treści umowy wynikało, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w lokalu urządzenia do gier była Strona.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

artykułu 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4| i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz

art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej oraz

art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C 217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o. v. Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni,

z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko [...] ,

z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C- 109/08 Komisja v. Grecji,

4 ) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA I Securitel SPRL,

z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C- 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C- 62/00 Marks & Spencer pic v. Commisioners of Customs & Excise,

poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż gry prowadzone na kwestionowanym przez organ automacie nie miały charakteru losowego i nie mogły być uznane za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo iż drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji,

- zastosowanie art. 89 ust. 1. pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny w C. prowadzi postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach;

art. 208 § 1 O.p. poprzez brak umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo iż brak było przedmiotu postępowania, nadto istniały przeszkody prawne w orzekaniu o karze,

art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie decyzji pomimo, iż rozpatrzenie sprawy uzależnione jest od rozstrzygnięcia kilku zagadnień wstępnych przez sądy powszechne i administracyjne, zaś przed wydaniem decyzji odwołujący złożył wniosek o zawieszenie postępowania (do dnia sporządzenia odwołania nierozpatrzony),

rażące naruszenie art. 120, art. 121. § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p. poprzez brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego, brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie, brak zawiadomienia odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną, wybiórczą i dowolną ocenę dowodów,

art. 54, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 290 i 291 w związku z art. 180 § 1 oraz art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na dowodach zebranych w toku kontroli podjętej z przekroczeniem uprawnień Służby Celnej, bez doręczenia kontrolowanemu, którym był odwołujący upoważnienia do kontroli, a także protokołu z tej kontroli oraz w okolicznościach pozbawiających go możliwości ustosunkowania się do protokołu kontroli w drodze złożenia zastrzeżeń.

Uzasadniając zarzuty odwołania strona wskazała, że w sprawie zachodziła bezprzedmiotowość postępowania, w związku z czym winno ono zostać umorzone, zaś dowody wykorzystane w sprawie są obarczone licznymi wadami uniemożliwiającymi wykorzystanie ich w postępowaniu.

Strona zarzuciła także brake doręczenia jej upoważnienia do kontroli oraz protokołu, co uniemożliwiło uczestniczenie w czynnościach kontrolnych, a w związku z tym dowody zebrane w trakcie takiej kontroli nie mogły stanowić podstawy jakichkolwiek rozstrzygnięć. Zarzuciła wykorzystanie w postępowaniu opinii biegłego sporządzonej do równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego. Nadto, w jej ocenie biegłemu brakowało odpowiednich kompetencji do wydawania opinii.

Dalej zarzuciła zastosowanie wobec Niej podwójnej sankcji za ten sam czyn, za to samo działanie, co jest Jej zdaniem sprzeczne z Konstytucją RP oraz art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych.

Wreszcie stwirdziła, że art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. są przepisami technicznymi - specyfikacjami technicznymi, a przepis art. 14 ust. 1 ustawy ma techniczny charakter, co stanowi o brak możliwości ich stosowania, a w konsekwencji braku możliwości wymierzana kary na podstawie art. 89 ustawy w sytuacji braku notyfikacji tych przepisów w Komisji Europejskiej. Nadto brak uwzględnienia prawa europejskiego, w tym także orzecznictwa TSUE przez organ I instancji w niniejszej sprawie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim przepisu ustawy o grach hazardowych, równoznaczny jest z naruszeniem przepisów Dyrektywy 98/34/WE, przepisów Konstytucji oraz umów międzynarodowych wskazanych w zarzutach odwołania.

Na koniec podniosła, ze w sprawie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zawieszenia postępowania określone w art. 201 § 1 pkt 2 O.p., gdyż kwestia konstytucyjności przepisów przewidujących podwójną karę za ten sam czyn jest przedmiotem pytania prawnego WSA w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. działając z urzędu postanowił zawiesić prowadzone postępowanie odwoławcze od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...] do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny, w sprawie pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zawartego w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/G1 1979/11., dotyczącego zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 89 u.g.h. Następnie postanowieniem o sygnaturze akt sprawy z dnia 10 lutego 2015 r. (doręczonym w dniu 23 lutego 2015r.) podjął postępowanie w sprawie.

Po ponownej analizie akt sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził na wstępie, że art. 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach, wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 2 w ust. 4 cyt. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niewątpliwie gra na spornym automacie organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika bowiem, że automat MULTIGAME udostępniony był publicznie. Posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Świadczyło to o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym urządzeniu. Spełniony został warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była organizowana w celach komercyjnych. W sprawie przesądzono również, że gry na automacie miały charakter losowy. Rozegranie pojedynczej gry wiązało się z uprzednim wyborem konkretnego rodzaju gry i ustawieniem stawki oraz posiadaniem wystarczającej liczby punktów kredytowych na liczniku KREDYT (na pokrycie stawki). Wciśnięcie przycisku START/STOP uruchamia kręcenie bębnów w grze, które po kolejnym wciśnięciu przycisku START/STOP zatrzymują się z pewnym opóźnieniem, przesądzając w ten sposób o wygranej lub przegranej wyrażonej w punktach kredytowych. Wynik gry nie był zależny od zręczności grającego, ponieważ on jedynie dawał impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania.

Na podstawie wyników gier kontrolnych, opisanych w protokole kontroli z 21 grudnia 2010 r. oraz opinii biegłego sądowego R. R. przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej kwoty pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczyło niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie gry prowadzone na przedmiotowym automacie miały charakter losowy. Taki wniosek potwierdzał sposób prowadzenia gier, w którym aktywność gracza sprowadzała się do zainicjowania ruchu obrotowego imitacji bębnów, a gracz nie miał możliwości zatrzymania tych bębnów w określonej, oczekiwanej przez siebie kombinacji symboli. Nie mógł przewidzieć wyniku gier rozgrywanych na przedmiotowym urządzeniu. Brak możliwości wpływu grającego na przebieg i wynik gry potwierdziła opinia biegłego, sporządzona wprawdzie na potrzeby równolegle prowadzonego wobec strony postępowania karnego skarbowego, ale prawidłowo włączona do akt sprawy.

W kwestii wykładni pojęcia "losowości" powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11, w którym stwierdzono m. in., że o losowości danej sytuacji, gry można mówić także w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Dalej organ odwoławczy wyjaśnił znaczenie pojęcia "urządzający grę". Odwołując się do definicji słownikowych podkreślił, z e wspólnych dla nich elementem jest zapewnienie, stworzenie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia, stwarza, organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Powołując się na notoria urzędowe stwierdził także, że strona nie uzyskała koncesji na prowadzenie kasyna.

Reasumując organ uznał, że na automacie MULTIGAME urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenie to znajdowało się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i było włączone do sieci. Było więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Ponadto to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to ona zorganizowała tę działalność, w świetle umowy najmu ponosiła pełną odpowiedzialność finansową i prawna za eksploatację urządzenia wstawionego do lokalu prowadzonego przez A.L.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania projektu u.g.h. i w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły stanowić podstawy wymierzania kar Dyrektor Izby Celnej w K. zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Odnosząc się do zarzutu nierzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego polegającego na braku wyjaśnienia podstawowej kwestii, jaką jest spełnianie przez urządzenie należące do strony warunków pozwalających na zakwalifikowanie tego urządzenia jako podlegającego ustawie o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że w aktach sprawy znajdują się protokół z eksperymentu procesowego oraz opinia biegłego sądowego R. R. , które dotyczą automatu MULTIGAME i urządzanych na nim gier. Zauważył także, że stosownie do art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Tak więc protokół z eksperymentu procesowego oraz opinia biegłego sądowego Remigiusza R. sporządzone w postępowaniu karnym skarbowym są pełnoprawnymi dowodami w przedmiotowym postępowaniu, pozyskanymi zgodnie z procedurą Ordynacji podatkowej.

Z kolei, odnosząc się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, organ zaakcentował, że zgodnie z określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą praworządności, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, iż w państwie demokratycznym regulacje prawne muszą określać kompetencje, zadania i tryb postępowania organów władzy publicznej, wyznaczając tym samym granice aktywności, w których organy te mogą działać. Zasada praworządności znalazła odzwierciedlenie w zasadzie ogólnej zawartej w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Chodzi tu więc o zakres, w jakim przepisy prawa regulują procedurę podejmowania decyzji administracyjnej. Do regulacji tych należą w szczególności przepisy prawa materialnego stosowane przez organ administracji publicznej (podstawa materialna decyzji) i przepisy proceduralne regulujące poszczególne fazy postępowania (podstawa proceduralna decyzji). W konsekwencji, organ administracji publicznej, prowadząc postępowanie administracyjne, jest zobowiązany przestrzegać zasady praworządności we wszystkich stadiach postępowania i w stosunku do wszystkich uczestników postępowania. Decyzja administracyjna musi być zatem oparta na obowiązującym przepisie prawa i zgodna z jego treścią. Zaznaczył, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. nie zostały uznane przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne z Konstytucją RP., są obowiązującym prawem.

Dalej podkreślił, że w dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane) a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki TSUE z dnia 30 kwietnia 1996r., C-194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r" C 267/03 z dnia 8 września 2005r., C-303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń, Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1 ) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) droga elektroniczną

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet, jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Kwestionowany przepis ustawy dotyczący działalności w zakresie gier na automatach nie stanowi także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować, jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu.

W swoim wyroku TSUE stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione - interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Wyjątki od obowiązku notyfikacji dowodzą, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji. Wyraziła to Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. W art. 10 i art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE przewidziano bowiem zwolnienie z tego obowiązku. Komisja podkreśliła, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie uznawał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego, uzasadniających ograniczenie podstawowych swobód traktatowych (art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Zarówno Dyrektywa 98/34/WE, jak i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. odnoszą się do działalności prowadzonej zgodnie z prawem i wpływu nowych wprowadzanych do obiegu prawnego norm prawnych mogących mieć wpływ na sposób prowadzenia tej działalności, a nie działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powoływany przez Stronę w odwołaniu wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadł w wyniku pytań skierowanych w trybie prejudycjalnym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, orzeczonych w postanowieniach wydanych w dniu 16 listopada 2010 r. W swych postanowieniach WSA w Gdańsku przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późniejszymi zmianami) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

► przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h. - Postanowienie III SA/Gd 352/10,

► zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h. - Postanowienie III SA/Gd 261/10,

► wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h. - III SA/Gd 261/10.

Zatem przedmiotem pytania nie była ocena całej ustawy, leczy tylko niektórych przepisów przejściowych. Ponadto, jako istotny organ wskazał pogląd Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, rozważając regułę kolizyjną wynikającą z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przyjął, że nie ma ona zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Organ odwoławczy odrzucił też pogląd o technicznym charakterze przepisów ustawy wywodzony z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i zauważył, że Trybunał nie przesądził jednoznacznie, iż art. 14 ust. 1 ustawy ma techniczny charakter. Natomiast wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne dostrzegł, że sądy administracyjne odmawiały przyznania jednoznacznie technicznego charakteru tego przepisu. Dalej zaznaczył, że przekonanie o prawidłowości postępowania wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w świetle którego przepis art. 135 ust. 2 ustawy jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców oraz zasady ochrony interesów w toku. Wedle zaś Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13) sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Powołując się na art. 120 O.p., organ odwoławczy wyjaśnił, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa i mają obowiązek poszanowania oraz przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciłoby mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Stosownie do tego wywiódł, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie uchyli ustawy, istnieje obowiązek jej stosowania w pełnym zakresie. W tej kwestii wskazał również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy, organ stwierdził, że w decyzji pierwszoinstancyjnej wyjaśniono, iż charakter losowy gry oznacza, że wynik całej gry na automacie zależy od przypadku, pomimo wprowadzenia różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości. Natomiast nie mogło dojść do naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy, ponieważ przedmiotem postępowania nie były gry określone w tym przepisie. Organ nie uwzględnił również zarzutu dotyczącego poważnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie pojęć "element losowości" i "charakter losowy", które miałyby wpływ na treść rozstrzygnięcia zawartego w skarżonej decyzji. W tej materii podzielił pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 15 marca 2002 r., w którym wyjaśniono, że losowość gry stanowi niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku. Podobnie art. 2 ust. 1 ustawy określa ogólnie, iż grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Zasady prawidłowej legislacji i interpretacji przepisów prawa wskazują jednoznacznie, iż przepis art. 2 pkt 5 ustawy stanowi przepis szczególny zarówno w stosunku do przepisu art. 2 ust. 1, jak i art. 2 ust. 3 ustawy. W zakresie rozróżnienia ich treści, pod kątem zastosowania, nie jest sprawą kluczową interpretacja pojęć "element losowości" i "charakter losowy", skoro w obu przypadkach ostateczny wynik gry ma zależeć od przypadku, a także z tego powodu, że istotne jest wówczas wskazanie, iż taka gra (której wynik zależy od przypadku: czy to w poszczególnych jej częściach, czy w ogólności) na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy odbywa się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy nie ma w grze możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Zdaniem organu, również zarzuty dotyczące naruszenia zasad postępowania podatkowego nie znalazły potwierdzenia w badanym materiale dowodowym, ponieważ organ pierwszej instancji odniósł się łącznie do wszystkich dokumentów przesłanych przez stronę, bo zawierały one zbieżne stanowisko. Natomiast przedłożone przez Spółkę opinie ograniczają się do zaprezentowania polemicznych twierdzeń, że gry na automatach typu APEX nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, zaś ich wynik zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. W opiniach tych nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Pominięto w nich fakt, że przesuwające się na ekranie układy symboli są zupełnie niewidoczne dla gracza i że zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu, a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku start/stop. Poza tym organ pierwszej instancji wskazał przyczyny dyskwalifikujące powyższe opinie o zręcznościowym charakterze gier, co nie znalazło potwierdzenia w rzeczywistym przebiegu gry i sposobie, w jaki dochodzi do uzyskania rezultatu gry. Nie została zatem naruszona zasada przekonywania. Według organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie nie doszło też do podwójnego karania za ten sam czyn, gdyż w sprawie nie zachodzi jedność podmiotu karanego na podstawie art. 89 ustawy i art. 107 K.k.s. W odpowiedzi na kolejny zarzut organ odnotował, że uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Natomiast uzasadniony przypadek, o jakim mowa w przepisach nastąpił z chwilą stwierdzenia w dniu kontroli urządzania gier na urządzeniu o wyglądzie automatu do gier hazardowych, a kontrolowany nie wylegitymował się zezwoleniem na urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Trafność podejrzeń co do prowadzenia gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy została poparta późniejszą ekspertyzą biegłego sądowego. Poza tym organy Służby Celnej są uprawnione do czynienia własnych ustaleń np. w drodze eksperymentu czy odtworzenia gry. W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 tej ustawy.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na decyzję organu odwoławczego skarżący wniósł o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1) naruszenie art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 u.g.h., które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach;

3) obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 7 i 77 K.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie MULTIGAME należące do skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na tym automacie spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych;

5) naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

- orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 oraz C-217/11,

- orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 komisja v. Grecja poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia 24 października 2013 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W uzasadnieniu skargi skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że nienotyfikowane przepisy ustawy mogą być stosowane w polskim porządku prawnym. Podstawą stosowania w polskim porządku prawnym przepisów prawa wspólnotowego są postanowienia Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zawartego w Traktacie akcesyjnym z dnia 16 kwietnia 2003 roku. Zgodnie z art. 2 wspomnianego Aktu od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot i Europejski Bank Centralny przed dniem przystąpienia. Zarówno Traktat, jak i Akt o przystąpieniu zostały ratyfikowane na podstawie zgody uchwalonej w referendum ogólnokrajowym w sprawie wyrażenia zgody na ratyfikację Traktatu dotyczącego przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, wyznaczonym na dzień 8 czerwca 2003 roku (por. art. 90 ust. 2 Konstytucji).

Dyrektywy Unii Europejskiej kierowane są do władz państw członkowskich i nakładają na nie obowiązek osiągnięcia określonego celu. Na dyrektywy, ze względu na ich ogólny charakter, nie zawsze dostosowany do warunków poszczególnych państw, nie można powoływać się przed sądami krajowym i. Jedynie kiedy państwo nie wprowadzi koniecznych zmian w terminie wyznaczonym przez Parlament Europejski i Radę, przed sądem można odwołać się do przepisów dyrektywy.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ustawę wprowadzająca całościowy lub częściowy, lecz istotny, zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny.

Zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE Państwa Członkowskie mają obowiązek uprzedniego (przed uchwaleniem czy przyjęciem w inny sposób) poinformowania Komisji Europejskiej o projekcie przepisów technicznych oraz wstrzymania procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji szczegółowo uregulowanego w dyrektywie. Brak uprzedniej notyfikacji i wstrzymania jest równoznaczny z zakazem jego stosowania z uwagi na sprzeczność z normami Dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego systemu prawnego przez Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Rozporządzenie to powiela regulacje dyrektywy i zawiera analogiczne do niej definicje. Zarówno zatem na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych, projekt ustawy o grach hazardowych, co istotne, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych były przepisy Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktów, nie zaś do usług społeczeństwa informacyjnego. Również powołane wyżej orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczyło kwestii notyfikacji przepisów technicznych formułujących nowe zasady odnoszące się do produktów (automatów i urządzeń do gier).

Bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE, nie został poddany. Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżący był i jest uprawniony do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 89 ust. 1 w związku z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych. Na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Dotyczy to nie tylko sądów krajowych, ale również organów administracyjnych, w tym w szczególności podatkowych.

Wydając postanowienie w dniu 27 listopada 2014 r., Sąd Najwyższy podkreślił, że organy polskie, jako organy państwa członkowskiego, zobowiązane są do stosowania w pierwszej kolejności prawa unijnego. Jeżeli przepisy prawa krajowego - ustawy polskie - są niezgodne z prawem unijnym, organ ma obowiązek odstąpienia od zastosowania takich przepisów. Z tego wynika, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jest brak możliwości ich stosowania. Odstąpienie od stosowania takich sprzecznych z prawem unijnym przepisów nie jest uzależnione od tego, czy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z konstytucją, czy też nie.

W ocenie skarżącego, organ, wydając zaskarżoną decyzję, nie zapoznał się wcale z treścią wskazanego postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku (sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/ 13) i - wbrew temu co wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - nie podjął się szczegółowej analizy wyroku TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być wyłącznie prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym zgodnie z ust. 4 art. 6 o koncesję taką mogą ubiegać się wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z o.o. mające siedzibę na ternie RP. Zgodnie zaś z art. 14- ust. 111 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Złamanie tej reguły zagrożone jest karą pieniężną, która w myśl art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Karą tą może być ukarany wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli zgodnie z art. 6 ust. 4 wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Skarżący jest osobą fizyczną. Jako osoba fizyczna nie miał możliwości wystąpienia o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry i dlatego w myśl przepisu art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może ponosić odpowiedzialności z art. 89 ust. 2 u.g.h.

Rozpatrując powyższe w kontekście samej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, jakkolwiek uznając, że skarżący naruszyłby ustawę o grach hazardowych to nie może być wobec niego nałożona sankcja wynikająca z treści art. 89 ust. 2 tej ustawy. Nie oznacza to bowiem, że ustawa nie dotyczy urządzania gier na automatach przez osoby fizyczne i zakazy z niej płynące osób fizycznych nie dotyczą, jednakże ustawa nie przewiduje sankcji w postaci kary pieniężnej wobec takich osób.

Skarżący podniósł również, że w sprawie nie został przeprowadzony żaden dowód w zakresie wiadomości specjalnych, który wskazywałby na charakter przedmiotowego urządzenia. Za taki dowód z pewnością nie może być uznany protokół z eksperymentu procesowego z dnia 21 grudnia 2010 r., gdyż może on stanowić jedynie bazę do przeprowadzenia w sprawie dowodu z opinii biegłego, który takie wiadomości specjalne posiada. Podkreślił także, że szybki obrót bębnów nie czyni niemożliwym uzyskanie pożądanego wyniku.

Na koniec wskazał na zależność pomiędzy wynikiem toczącego się postępowania, a wynikiem postępowania przez Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej zainicjowanego pytaniem Sądu Okręgowego w Ł. z dnia [...] r. w sprawie [...] oraz postępowania toczącego się w Trybunale Konstytucyjnym zainicjowanego pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. sygn. akt III S/GL 1979/11 dotyczącego oceny zgodności z Konstytucją RP wymierzania osobom fizycznym kar administracyjnych w sytuacji ich ukarania w postępowaniu karnym skarbowym na podstawie art. 107 K.k.s.

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Dodatkowo podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej, określanego w skrócie: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G. nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku, jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wskazał także, na rozpoznane na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zadane postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13 i w wyroku o sygn. akt: P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz na wyrok tegoż Trybunału z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym nie stwierdzono niezgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż w świetle art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrolę tę sprawują stosując jedynie kryterium legalności, a więc zgodności z prawem zaskarżonych aktów. Zatem, aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej "P.p.s.a." – Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych mających zastosowanie w sprawie i wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego. Oznacza to, iż niewłaściwe zastosowanie przepisów materialnoprawnych każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy opartymi o właściwie ustaloną hipotezę badanej normy prawnej.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia MULTIGAME, jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych. Skarżący kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, jednak w toku całego postępowania nie negował, że był właścicielem spornego automatu i, że był on wstawiony, na podstawie umowy najmu, do [...] ".

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego R. R. potwierdzają, że gry na przedmiotowym urządzeniu miały charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia tego urządzenia było wniesienie opłaty –"zakredytowanie" go gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). A zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał wyłącznie od przypadku (losu). To że w jakiejś grze mógł paść korzystny dla gracza wynik nie zmieniał losowego charakteru przebiegu gry, skoro wynik nie był zależny od spostrzegawczości, sprawności grającego.

Ponadto gracz, wbrew twierdzeniu skarżącego, wykupując czas gry na automacie miał możliwość kontynuowania poszczególnych gier na podstawie punktów uprzednio wygranych nawet poza wykupiony czas gry, co potwierdził eksperyment.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli strona kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na niej ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony w ocenie Sądu stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego.

Na gruncie ustawy o grach hazardowych ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Organ odwoławczy zasadnie uznał, że automat MULTIGAME jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynikało, że posiada, m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych.

Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter gier na spornym automatu do gier MULTIGAME.

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Wobec powyższego organy obu instancji zasadnie uznały, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Ponieważ w rozpoznawanej sprawie grający miał możliwość wygrania punktów premiowych, a więc wygranych rzeczowych i nie miał wpływu na wynik gier, trafnie organy przyjęły kwalifikację gier z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu leży ustalenie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołany przepis art. 14 ust. 1 ustawy można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wspomnianego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Dalej wskazać należy, że w omawianej kwestii wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, które to orzeczenie systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości, co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Wreszcie aczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest przepisem technicznym i nie może być stosowany zgodnie z wyrokiem TSUE.

W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II GSK 1599/15. Zanim jednak zostanie ta kwestia omówiona, trzeba najpierw zwrócić uwagę na całą treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., konstruujących różne delikty administracyjne podmiotu urządzającego gry objęte karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś ust. 2 art. 89 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wykładnia systemowa tych unormowań prowadzi do wniosku, że opisane w art. 89 ust. 1 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Opisane w pkt 1 tego artykułu czynności związane z uzyskaniem przez urządzającego gry stosownej koncesji lub zezwolenia i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej. Dostrzec należy, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h. oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II SA/Ol 578/15., publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań NSA podzielił też pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Na koniec, odnosząc się do kwestii podwójnego karania za to samo niezgodne z prawem zachowanie podkręłśić przyjdzie, ze w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niekonstytucyjności regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozwalającej na kumulowanie kar przewidzianych w Kodeksie karnym skarbowym i kar pieniężnych – administracyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. W uzasadnieniu swojego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Konkludując Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się żadnych uchybień, ani nieprawidłowości, które mogłyby skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.