Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 260/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2011-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6157 Opłaty związane ze wzrostem wartości nieruchomości
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 4, art. 37 ust. 1 i art. 37 ust. 11
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. 7, art. 15, art. 77 § 1, art. 136 i art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Jarosz Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska (spr.) WSA Tomasz Grossmann Protokolant st.sekr.sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2011 r. sprawy ze skargi G.S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia jednorazowej opłaty z tytułu wzrostu wartości nieruchomości uchyla zaskarżoną decyzję WSA/wyr.1-sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Wójt Gminy K. w dniu [...] czerwca 2010r. wydał decyzję Nr [...] ustalającą G.S. jednorazową opłatę w wysokości [...] zł. z tytułu wzrostu wartości nieruchomości o numerze geodezyjnym [...] i powierzchni [...] ha położonej w obrębie M., stanowiącej w dniu uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego współwłasność G.S., zbytej w dniu [...].08.2009 r. W uzasadnieniu decyzji Wójt Gminy K. wskazał, że przedmiotowa nieruchomość została wydzielona z działki o nr geodez. [...], która przed uchwaleniem planu była użytkowana na cele mieszkalno-gospodarcze i rolnicze, a po uchwaleniu planu została przeznaczona pod teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zagrodowej z infrastrukturą towarzyszącą (ok. 1,00 ha), pozostała część - tereny upraw polowych. Ponadto wskazano na fakt, iż Rada Gminy w K. uchwałą z dnia 30 września 2005 r. nr XXXVII/181/2005 uchwaliła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy K., ustalając jednorazową opłatę od wzrostu wartości nieruchomości, przeznaczonych w planie pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne i zagrodowe w wysokości 20 %. W uzasadnieniu decyzji powołano się na okoliczność, iż rzeczoznawca majątkowy, działając zgodnie z przepisami obowiązującymi w zakresie wyceny nieruchomości, przy zastosowaniu podejścia porównawczego sporządził operat szacunkowy określający wzrost wartości przedmiotowej nieruchomości. Z powyższego operatu wynika, że wartość rynkowa nieruchomości tj. działki o nr geodez. [...] przed uchwaleniem planu stanowi kwotę [...] zł, a wartość rynkowa tej nieruchomości po uchwaleniu planu stanowi kwotę [...] zł. Podstawą obliczenia opłaty dla wymienionej w sentencji decyzji działki gruntu jest więc kwota [...] zł, z której 20% wynosi [...] zł.

G.S. wniósł odwołanie od powyższej decyzji podnosząc, że nabywca przedmiotowej nieruchomości nabył ją w celu poszerzenia gospodarstwa rolnego i nieruchomość wykorzystywana jest rolniczo.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu po rozpatrzeniu powyższego odwołania decyzją z dnia [...] października 2010r. nr [...] działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (jt. Dz. U. z 2000 roku, Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej kpa), art. 36 ust. 4, art. 37 ust. 1 i art. 37 ust. 11 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm. – dalej upzp) oraz art. 157 ust. 1, art. 159 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (j.t. Dz. U. z 2004r. Nr 261, poz. 2603 ze zm. – dalej ugn) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził brak odniesienia w treści uzasadnienia faktycznego zaskarżonej decyzji do dowodów zgromadzonych w trakcie postępowania, co stanowi naruszenie dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Kolegium zauważyło, że powołanie się przez organ I instancji tylko na operat bez oceny tego dowodu narusza także dyspozycję określoną w art. 80 kpa. Zdaniem organu odwoławczego organ prowadzący postępowanie w I instancji w żaden sposób nie dokonał oceny dowodu i nie zbadał jego poprawności zgodnie z przyjętymi zasadami i obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Uchylając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy wskazał, iż przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji powinien odwołać się bezpośrednio do treści sporządzonego operatu przez rzeczoznawcę, wskazać kwoty, odnieść się dlaczego przyjął wycenę za prawidłową, które elementy operatu mają istotną wagę i dlaczego przyjęto taką podstawę do ustalenia opłaty planistycznej. Uzasadnienie faktyczne wymaga na etapie postępowania I instancji przedstawienia sposobu obliczania opłaty. Zatem w przedmiocie decyzji ustalającej opłatę konieczne jest przedstawienie wartości nieruchomości przed uchwaleniem planu zagospodarowania przestrzennego i po jego uchwaleniu, obliczenie tej różnicy, wskazanie podstawy obliczenia opłaty, stawki opłaty oraz końcowej wysokości opłaty planistycznej. Nadto decyzja winna zawierać wyraźne oznaczenie strony (wraz z adresem zamieszkania) i kto jest zobowiązanym do uiszczenia ustalonej opłaty (w jakiej części). Kolegium wskazało również, iż Wójt Gminy K. w nowej decyzji powinien odnieść się szczegółowo do wszelkich zarzutów i wniosków wnoszonych przez Stronę na etapie postępowania, jak również co do zarzutów wniesionych na etapie postępowania odwoławczego.

Organ odwoławczy wskazał również, że fakt sporządzenia przez rzeczoznawcę majątkowego operatu szacunkowego nie może ograniczać roli organu administracji do odczytania i spisania zawartych w opinii kwot, dokonania oceny wyboru nieruchomości do porównania etc. Organ I instancji kierując się ogólnymi zasadami postępowania oraz zdobytą wiedzą w trakcie wieloletniej praktyki orzeczniczej winien zwracać uwagę i weryfikować zawarte informacje. Stąd odnośnie oceny przydatności materiału dowodowego Kolegium wskazało, że jeśli organ w trakcie postępowania ma wątpliwości, co do treści operatu, obliczeń, przyjętych nieruchomości do porównań, etc, to ma prawo i jednocześnie obowiązek wyjaśnić na etapie gromadzenia materiału dowodowego te kwestie. Jeżeli organ nie ma pewności co do wartości dowodowej operatu szacunkowego lub wyjaśnienia rzeczoznawcy są niewystarczające albo ich brak, to organ powinien zmierzać zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej do usunięcia tych braków. Może tego dokonać również poprzez zwrócenie się o ocenę prawidłowości sporządzenia operatu zgodnie z art. 157 ust. 1 ugn.

G.S. kwestionując powyższą decyzję wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Wójta Gminy K., oraz ewentualnie o stwierdzenie nieważności decyzji Wójta Gminy K. Skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisu art. 36 ust. 4 upzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ustalenie opłaty jednorazowej w przypadku gdy brak jest wzrostu wartości nieruchomości, a nieruchomość została zbyta na cele rolnicze, nie związane z uchwaleniem planu miejscowego. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisu art. 156 § 1 pkt 2 kpa poprzez brak stwierdzenia nieważności decyzji Wójta Gminy K., w sytuacji gdy powyższa decyzja wydana została z rażącym naruszeniem prawa. W uzasadnieniu skargi wskazano, iż uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wbrew ustaleniom organu I instancji, nie spowodowała wzrostu wartości nieruchomości skarżącego. Przedmiotowa nieruchomość nie została sprzedana z przeznaczeniem na cele wynikające z uchwalonego planu, ale jako nieruchomość rolna na cele związane z prowadzeniem produkcji rolnej przez nabywcę i poszerzeniem jego gospodarstwa rolnego. Uchwalony plan miejscowy w tym kontekście nie miał zatem znaczenia dla określenia wartości nieruchomości skarżącego, ustalona cena jej sprzedaży byłaby bowiem tożsama również w przypadku braku uchwalenia tego rodzaju planu. W świetle powyższych okoliczności skarżący podniósł, że wzrost wartości nieruchomości nie nastąpił, brak jest zatem podstaw do ustalenia opłaty jednorazowej na podstawie art. 36 ust. 4 upzp. Zdaniem skarżącego Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu rozpoznając odwołanie winno więc uchylić decyzję Wójta Gminy K. i umorzyć postępowanie pierwszej instancji, a nie jak w sprawie niniejszej przekazać sprawę do ponownego rozpoznania.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze odpowiadając na skargę wniosło o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 36 ust. 4 upzp organ odwoławczy stwierdził ,że organ I instancji w wydanej decyzji nie odniósł się do zgromadzonego materiału dowodowego. Oznacza to, że rozstrzygnięcie to zawiera tak istotne wady, że Kolegium nie mogło wydać innego rozstrzygnięcia aniżeli uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozstrzygnięcia. Organ nie mógł utrzymać w mocy decyzji, gdyż Wójt Gminy K. nie wykazał faktycznego wzrostu wartości nieruchomości i nie oparł swego rozstrzygnięcia na materiale dowodowym. Skoro zgodnie z art. 36 ust. 4 upzp to wójt, burmistrz lub prezydent ustala opłatę, to orzekanie co do istoty przez Kolegium i oparcie swego rozstrzygnięcia na materiale dowodowym nie ocenionym przez organ I instancji stanowiłoby także naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Ponadto wskazano, że stosownie do przepisu art. 36 ust. 4a upzp opłaty nie pobiera się w przypadku nieodpłatnego przeniesienia przez rolnika własności nieruchomości wchodzących w skład gospodarstwa rolnego na następcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 grudnia 1990r. o ubezpieczeniu społecznym rolników (Dz. U. z 2008 r. Nr 50, poz. 291, Nr 67, poz. 411, Nr 70, poz. 416 i Nr 180, poz. 1112) albo przepisów w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania pomocy finansowej w ramach działania "Renty strukturalne" objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 wydanych na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (Dz. U. Nr 64, poz. 427 oraz z 2008 r. Nr 98, poz. 634 i Nr 214, poz. 1349). G.S. nie przekazał nieodpłatnie nieruchomości rolnych lecz sprzedał nieruchomości. Ponadto w niniejszym przypadku nie nastąpiło przeniesienie gospodarstwa rolnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników lecz tylko jednej nieruchomości tj. działki oznaczonej geodezyjnie 70/2 o powierzchni 3.0102 ha.

Odnosząc się do naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 kpa organ odwoławczy wskazał, że nie mógł wydać decyzji stwierdzającej nieważność decyzji Wójta Gminy K. z uwagi na okoliczność, że skarżący złożył odwołanie. Dlatego w pierwszej kolejności Kolegium musiało sprawę rozstrzygnąć w trybie postępowania odwoławczego i w tym zakresie postępowanie organu było właściwe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie choć z innych powodów niż podniesione w skardze.

Zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie jest ocena wydanej w trybie art. 138 §2 kpa decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu uchylającej decyzję Wójta Gminy K. w całości i przekazującej sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania Przedmiotem skargi nie jest zatem decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do jej istoty, a jedynie decyzja przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W związku z powyższym stwierdzić należy, iż dokonując oceny legalności takiej decyzji Sąd bada jedynie czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w trybie art. 138 §2 kpa. Sąd bada zatem czy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia reformacyjnego, oraz czy zachodziła potrzeba jego uzupełnienia, ale w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo tego uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Decyzja wydana w oparciu o art. 138 § 2 kpa - na co zwrócono uwagę w złożonej skardze - jest bowiem dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Treść przepisu art. 138 kpa w powiązaniu z art. 15 kpa wprowadzającym zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, oznacza że każda sprawa administracyjna podlega w wyniku wniesionego odwołania ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej (B.Adamiak, Odwołanie w polskim systemie postępowania administracyjnego, Wrocław 1980 s. 144 i nast.).

Zgodnie z art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, tylko wtedy gdy rozstrzygnięcie to wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Decyzja kasacyjna organu odwoławczego nie może być więc podjęta w sytuacjach innych niż te, które wyznaczone zostały treścią art. 138 § 2 kpa. Przepis ten bowiem tylko do wymienionych w nim sytuacji wyraźnie zawęża możliwość wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Żadne inne wady postępowania, jak również inne wady decyzji wydanej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego (wyrok NSA z dnia 2 grudnia 1999 r., sygn. akt: I SA 632/99, Lex nr 48722).

Organ odwoławczy może zatem uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, jedynie wtedy gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części jest niezbędne, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził, ale w rażący sposób naruszył w nim przepisy procesowe (wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2001 r., sygn. akt: IV SA 208/99, Lex nr 54745; wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2000 r., sygn. akt: I SA 430/99, Lex nr 75517).

Wydając decyzję w trybie art. 138 §2 kpa organ odwoławczy winien również wziąć pod uwagę treść przepisu art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być zatem albo usunięte i uzupełnione przez organ II instancji w granicach określonych w powołanym przepisie, albo przez organ I instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy (wyrok NSA z dnia 4 maja 1982 r., I SA 95/82, ONSA 1982, nr 1, poz. 41). Uchybienia organu I instancji, innego rodzaju, niż braki w postępowaniu dowodowym, nie dają podstaw do wydania rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 kpa. Nie jest zatem dopuszczalne wydanie decyzji kasacyjnej w przypadku błędnego powołania podstawy prawnej decyzji, czy też wadliwego jej uzasadnienia (wyrok NSA z dnia 29 września 1987 r., sygn. akt: IV SA 220/87, ONSA 1987, nr 2, poz. 67).

Tymczasem w uzasadnieniu wydanej decyzji organ II instancji wywiódł, że decyzja Wójta Gminy Kl. podlega uchyleniu, albowiem organ i instancji naruszył art. 107 §3 i 80 kpa. Zdaniem organu odwoławczego organ prowadzący postępowanie w I instancji w żaden sposób nie dokonał oceny dowodu i nie zbadał jego poprawności zgodnie z przyjętymi zasadami i obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Uchylając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy wskazał, iż przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji powinien odwołać się bezpośrednio do treści sporządzonego operatu przez rzeczoznawcę. Jak wskazał organ odwoławczy w decyzji ustalającej opłatę konieczne jest przedstawienie wartości nieruchomości przed uchwaleniem planu zagospodarowania przestrzennego i po jego uchwaleniu, obliczenie tej różnicy, wskazanie podstawy obliczenia opłaty, stawki opłaty oraz końcowej wysokości opłaty planistycznej. Powyższe dane znajdują się w operacie szacunkowym sporządzonym w trakcie postępowania przed organem I instancji. Analiza zapisów tego operatu nie wymagała więc przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego uzasadniającego wydanie decyzji w trybie art. 138 §2 kpa.

Ponadto wskazać należy, iż zaskarżona decyzja organu odwoławczego narusza przepisy prawa procesowego w istotnym stopniu. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 kpa) i zakresem kompetencji organu drugiej instancji (art. 138 kpa), Samorządowe Kolegium Odwoławcze obowiązane jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę. Organ odwoławczy przeprowadza postępowanie odwoławcze zgodnie z zasadami rzetelnej procedury, które muszą być respektowane w państwie prawa. Przepis art. 7 kpa nakazuje organom administracji podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (zasada prawdy obiektywnej). Zasada ta realizowana jest przede wszystkim przez przepisy normujące postępowanie dowodowe (wyjaśniające), zwłaszcza przez art. 77 § 1 kpa, nakazujący organom zebranie i rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, oraz art. 80 kpa, nakazujący ocenę faktu udowodnienia poszczególnych okoliczności na podstawie całego materiału dowodowego. Organ odwoławczy rozpoznaje więc sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, co oznacza, że ma on obowiązek rozpoznać - podane w odwołaniu - wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swej decyzji (por. wyrok NSA z 20 grudnia 1999 r., IV SA 274/97 - LEX nr 48234; wyrok WSA w Warszawie z 14 kwietnia 2005 r., III SA/Wa 180/05 -LEX nr 166546). Wydanie przez organ odwoławczy decyzji uchylającej i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania nie zwalnia bowiem organu odwoławczego z konieczności odniesienia się do zarzutów. Uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji powoduje bowiem ponowne podjęcie czynności w sprawie przez organ I instancji. Brak ustosunkowania się przez organ odwoławczy do zarzutów podniesionych w odwołaniu w przypadku ich zasadności, naraża więc stronę na ryzyko ponownego wadliwego prowadzenia postępowania i konieczność składania kolejnego odwołania. W zaskarżonej decyzji organ nie odniósł się jednak do podnoszonej w odwołaniu okoliczności dalszego rolniczego wykorzystania zbytej przez skarżącego nieruchomości, co wiąże się z zastosowaniem przepisu art. 36 ust. 4 upzp. Powyższą kwestię organ odwoławczy poruszył dopiero w odpowiedzi na skargę, która nie stanowi elementu uzasadnienia decyzji.

Takie działanie organu odwoławczego w oczywisty sposób narusza zasadę pogłębiania zaufania do organów państwa (art. 8 kpa), nakładającą na organy administracji publicznej obowiązek praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania, który wyraża się w dokładnym zbadaniu okoliczności sprawy, ustosunkowaniu się do żądań stron oraz uwzględnieniu w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji zwrócić należy uwagę na fakt, iż z treści pisma wszczynającego postępowanie przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym wyraźnie wynika, iż stanowi ono odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji. Ma to o tyle istotne znaczenie, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowało się stanowisko co do stosunku postępowania odwoławczego do postępowania w trybie nadzoru, jakim jest m.in. stwierdzenie nieważności uregulowane w art. 156 – 158 kpa. W przypadku gdy zostało wniesione odwołanie, w trakcie postępowania odwoławczego organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 kpa, z uwagi na inny zakres i charakter jego działań jako organu odwoławczego oraz jako organu nadzoru (wyrok NSA z dnia 5.1.1982 r., sygn. akt II SA 919/81, ONSA 1982, Nr 1, poz. 5). Podkreślić przy tym należy, że jeżeli od decyzji wydanej przez organ I instancji zostało wniesione odwołanie, powinno ono być załatwione w trybie odwoławczym, który ma pierwszeństwo przed trybami nadzoru. Tok instancyjny jest bowiem zgodnie z art. 15 kpa regułą obowiązującą przy załatwianiu tych spraw. Ponadto logicznym następstwem organizacji postępowania administracyjnego jest zasada, że jeżeli strona korzysta z toku instancyjnego, to do jego wyczerpania nie powinny być podejmowane działania zmierzające do usunięcia nieprawidłowości w decyzji środkami pozainstancyjnymi (zob. komentarz do art. 156 kpa - G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom II, LEX, 2007, wyd. II). Nie oznacza to jednak, iż warunkiem koniecznym do wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest jej ostateczność (zob. M. Jaśkowska, A. Wróbel "Kodeks postępowania administracyjnego – komentarz" Zakamycze 2005, s. 724). Nie ma bowiem przeszkód do stwierdzenia nieważności decyzji nie ostatecznej na wniosek strony złożony przed upływem terminu do wniesienia odwołania, byleby był to wniosek wyraźnie wskazujący na dokonanie przez stronę wyboru trybu nadzwyczajnego postępowania (por. wyrok NSA z dnia 7.1.1992r. sygn. akt III SA 946/91, PS 1993, Nr 7-8, s. 98). Z odwołania wszczynającego postępowanie przed SKO wyraźnie wynika iż stanowi ono odwołanie, tym samym w przypadku zasadnym jest więc wydanie przez organ odwoławczy decyzji w trybie odwoławczym.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 §1 pkt.1 lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 152, poz. 1270. ze zm.) orzeczono jak w sentencji wyroku. Ponownie rozpoznając sprawę organ II instancji powinien mieć na względzie poczynione w niniejszym uzasadnieniu rozważania, w szczególności co do przesłanek wydania decyzji kasacyjnej.