Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 46/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Sędzia WSA Ewa Kamieniecka Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] 2008 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej IZ RPO W[...]) zawarła z beneficjentem –"A" we W. (zwaną dalej – stroną skarżącą) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "[...] we W." w zakresie Działania nr 7.1 "[...] (zwanego dalej [...] ).

Ostatecznie na podstawie umowy i aneksu (nr [...]) przyznano stronie skarżącej na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 50,33 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. Strona skarżąca – działając jako Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "[...] we W.", przeprowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniach od [...] do [...] 2012 r. Zespół kontrolujący IZ RPO W[...] przeprowadził kontrolę. Kontroli poddano m.in. dwie procedury przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego w ramach wspomnianego zadania inwestycyjnego, tj. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oraz na kompleksowe zarządzanie całością zdań związanych z tą inwestycją.

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "[...] we W. przy ul. B. [...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną" wykryto trzy naruszenia, w tym dwa skutkujące nałożeniem korekt finansowych, polegające na naruszeniu:

- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; zwanej dalej zwana PZP), w zw. z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do UOPWE w dniu 31 października 2008 r. (opublikowanym w Dz. Urz. UE w dniu 5 listopada 2008 r., nr 2008/S 215/286284), oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ), w zakresie warunków udziału w postępowaniu, strona skarżąca napisała, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy oraz koordynatorem projektu, którzy mieli "przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego/wpis na listę członków potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę jednostkę". Przyjęto, że naruszenie tego wymagania powoduje korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla zamówienia na podstawie umowy z dnia [...] 2009 r. (nr[...]) o wartości [...] zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych [...] zł).

- art. 38 ust. 4a pkt. 2 PZP w zw. § 12 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż w związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia SIWZ, strona skarżąca przedłużyła termin składania ofert z dnia [...] 2008 r. na dzień [...] 2008 r., przy czym nie dopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie tego terminu wykonawców oraz zamieszczeniu ogłoszenia o zmianie na stronie internetowej. Przyjęto, że naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla powyższego zamówienia na podstawie umowy z dnia [...] 2009 r. (nr[...] ) o wartości [...] zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych [...] zł).

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...] we W." wykryto trzy naruszenia, w tym jedno skutkujące nałożeniem korekty finansowej, polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 2 PZP, w zw. z § 12 umowy o dofinansowanie projektu. W SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, w warunkach dotyczących udziału w postępowaniu, w zakresie znajdowania się wykonawcy w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, strona skarżąca zażądała bowiem od wykonawców wykazania braku strat w ostatnich kolejnych trzech latach obrotowych. Naruszenie to powodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] 2008 r. (nr [...]) o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł.

Decyzją z dnia [...] 2013 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. określił kwotę środków przypadających do zwrotu, otrzymanego w ramach RPO W[...] 2007-2013 dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez wskazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy oraz koordynatorem projektu, którzy mieli "przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego/wpis na listę członków potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę jednostkę" organ podkreślił, że nałożona w tym zakresie korekta wynika z braku implementacji prawa Unii Europejskiej do prawa krajowego, a zatem obciąża ona Skarb Państwa.

Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją z dnia [...]2013 r. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ stwierdził naruszenie przez stronę skarżącą:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP, a tym samym postanowienia § 12 umowy o dofinansowanie projektu – przez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SIWZ, oraz zamieszczeniu na swojej stronie internetowej, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy PZP, poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków działu w postępowaniu – przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i który nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Organ potwierdził w obu przypadkach naruszeń konieczność nałożenia – według zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2011 r. "Taryfikatora" [Tabela nr 1 pozycja 2] – korekt finansowych na poziomie 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji odpowiednio umowy z dnia [...] 2009 r. (nr [...]) o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł, zawartej w związku z przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" przy ul. B. [...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną", oraz umowy z dnia [...] czerwca 2008 r. (nr [...]) o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł, zawartej w związku z przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego "[...] we W., przy ul. B. [...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną".

Organ przyjął, że korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w związku z realizacją umów wynosi [...] zł i zobligował stronę skarżącą do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej, wskazując rachunek bankowy IZ RPO W[...].

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 936/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W konsekwencji skutecznie wniesionej przez organ skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 lipca 2015 r., sygn. akt. II GSK 1222/14 uchylił orzeczenie WSA we Wrocławiu i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązał Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez WSA w dniu 15 czerwca 2016 r. wydany został wyrok w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 1170/15 uchylający zaskarżoną decyzję z dnia [...] 2013 r. (nr [...]).

Odnosząc się w uzasadnieniu do stwierdzonego przez IZ RPO W[...] naruszenia art. 22 ust. 2 PZP poprzez ustanowienie niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu tj. braku straty przez ostatnie 3 lata obrotowe Sąd wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP, jest sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy. Warunek ten ma na celu potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wnioskodawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego. Celem tego unormowania jest ochrona interesów publicznych (...) pozwala bowiem na zminimalizowanie ryzyka udzielenia zamówienia wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania. Sąd nie zgodził się z poglądem jakoby wykazanie się brakiem strat w ostatnich kolejnych 3 latach obrotowych nie było miernikiem obiektywnym dla celów zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, w zakresie wykonania zadania finansowego ze środków publicznych. Niewątpliwie wymóg postawiony w przetargu miał na celu dopuszczenie wykonawców posiadających nade wszystko stabilną, dobrą sytuację ekonomiczną i finansową, a o stabilności i dobrej kondycji nie można mówić przy osiąganiu strat bilansowych". Sąd podkreślił, że "wynik finansowy świadczy o ogólnej ekonomicznej kondycji przedsiębiorstwa, ponieważ jest powszechnie uznanym i stosowanym miernikiem oceny działalności przedsiębiorstwa. Zamawiający ma zachowaną pewną swobodę w takim kształtowaniu warunków zamówienia by zapewnić sobie cel nadrzędny jakim jest racjonalne i ostrożne działanie przy wyborze wykonawcy, gwarantujące bezproblemową realizację zamierzonego przedsięwzięcia". Wojewódzki Sąd Administracyjny powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 18 października 2012 r., zgodnie z którym "instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z art. 47 dyrektywy 2004/18". W świetle powyższego Sąd stwierdził błędne zastosowanie przez IZ przepisów prawa materialnego art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i uznał w całości rację strony skarżącej.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP poprzez brak przekazania informacji o zmianie terminu składania ofert Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich Sąd stwierdził, że skarga jest częściowo zasadna. Podkreślił, że z niewadliwych ustaleń okoliczności stanu faktycznego sprawy wynika, iż strona skarżąca, jako zamawiający, przedłużyła termin składania ofert z 11 grudnia 2008 r. na dzień 17 grudnia 2008 r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona wyłącznie w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający natomiast, pomimo iż taki wymóg przewidziano w art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP, nie przekazał tej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Sąd wskazał, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ, prowadzącej zarazem do zmiany treści ogłoszenia – zamawiający zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, zależnie od wartości zamówienia, do przekazania odpowiedniej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE.

Ustęp 4a pkt 2 powołanego art. 38 P.z.p. został dodany przez art. 1 pkt. 13 lit b ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 23 września 2008 r.). Zgodnie z art. 5 tejże ustawy "Ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia". Mając na uwadze powyższe, rzeczony przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 obowiązywał od dnia 24 października 2008 r., zatem biorąc pod uwagę fakt, iż postępowanie przetargowe zostało wszczęte w dacie [...] 2008 r. – skarżąca strona była zobligowana do stosowania art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP. Podkreślono, że wartość zamówienia została ustalona powyżej wartości określonej w art. 11 ust. 8 PZP, a zatem skarżąca przekazała pierwotne ogłoszenie do UOPWE w dniu [...] 2008 r., wszakże winna była to uczynić również w przypadku zmiany terminu. Bezsprzecznie bowiem termin składania ofert, co w konsekwencji odnosi się także do ewentualnej zmiany tego terminu, jest istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 PZP) oraz niezbędnym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP). Konkludując, Sąd stwierdził, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna zaniechania przez stronę skarżącą w zakresie stosownej publikacji zmiany terminu.

W kontekście stwierdzonego naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP, Sąd podkreślił, że organ nie rozważył w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, na podstawie której uchwały powinna być dokonana korekta. Umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu została zawarta w dniu [...] 2008 r. Natomiast przetarg na wyłonienie wykonawcy zadania objętego umową wszczęto [...] 2008 r. Wobec tego zarówno umowa o dofinansowanie, jak i postępowanie przetargowe, dokonane zostały w czasie, kiedy obowiązywała uchwała nr [...] z dnia [...] 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013." Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. W tej materii Sąd stwierdza zatem, że do obliczenia korekty z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. W tej sytuacji uchwała nr [...] mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji, uczyniono to dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, lecz działanie to należy uznać za spóźnione. Analiza bowiem, która z uchwał jest względniejsza dla strony skarżącej powinna zostać dokonana w toku postępowania administracyjnego. Uwzględniając właściwą wersję Taryfikatora Instytucja Zarządzająca powinna również ustalić, czy brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia przy pierwotnym przedłużeniu terminu zagrożone jest korektą i w jakiej wysokości. Przy ustalaniu i nałożeniu korekty – jak wskazał Sąd, organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Sąd w wyroku potwierdził zatem naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP, natomiast uznał za niezasadne stwierdzenie przez IZ RPO W[...] naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 2 PZP.

Decyzją z dnia [...] 2016 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. uchylił decyzję z dnia [...] 2013 r. w całości i określił obowiązek zwrotu przez stronę skarżącą kwoty [...] zł.

W uzasadnieniu organ uznał stanowisko Sądu zawarte w wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 1170/15) w zakresie braku naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 PZP i odstąpił od stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, ustalenia i nałożenia korekty finansowej oraz określenia kwoty środków przypadających do zwrotu. Z uwagi na powyższe – jak wskazał organ – zmianie uległa kwota środków przypadających do zwrotu, co w konsekwencji było podstawą do uchylenia decyzji z dnia 11 lipca 2013 r. i do ponownego określenia obowiązku zwrotu przez stronę skarżącą wymaganej kwoty środków.

Organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę potwierdził naruszenie przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP poprzez niedopełnienie obowiązku sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu (pn. "[...] we W. przy ul. B. [...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną"), czym naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] 2008 r.

Organ odwoławczy wskazał, że postępowanie w przedmiotowym zakresie zostało wszczęte w dniu [...] 2008 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona powyżej kwoty wartości zamówień określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, dlatego też ogłoszenie zostało przekazane do UOPWE w dniu 31 października 2008 r. i w dniu 5 listopada 2008 r. opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2008/S 215/286284. W przedmiotowym postępowaniu, w związku z zapytaniami potencjalnych oferentów dotyczącymi wyjaśnienia treści SIWZ, Zamawiający zmienił (przedłużył) termin składania ofert z dnia [...] 2008 r. na dzień [...] 2008 r., jednakże nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPW. Informację o zamianie terminu składania ofert przekazał jedynie znanym mu potencjalnym oferentom (wykonawcom) oraz zamieścił ogłoszenie o ww. zmianie na stronie internetowej.

Po przywołaniu treści art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP, art. 11 ust. 8 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP, art. 41 pkt 10 PZP organ uznał, że zmiana terminu składania ofert stanowiąca zmianą treści SIWZ i jednocześnie wpływająca na ogłoszenie o zamówieniu, rodzi obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie należy potraktować jako naruszenie dyspozycji art. 38 ust. 4a. pkt 2 PZP, z którego wynika, iż każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia, powinna podlegać tym samym standardom publikacji, co publikacja pierwotna. Brak takiego sprostowania prowadziłby do rozbieżności treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, które mogłoby zagrozić równemu traktowaniu wykonawców. Wykonawcy bowiem dowiadują się o zamówieniu z różnych źródeł, tj. ze strony internetowej, na której zamawiający opublikował SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu wraz z informacją o zmianie terminu składania ofert lub z ogłoszenia publikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które zawierałoby informację o niezmienionym, krótszym terminie składania ofert. U podłoża regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP leży, w ocenie organu, eliminacja potencjalnego nierównego traktowania wykonawców, w szczególności wykonawców z terenu pozostałych krajów wchodzących w skład UE. Na poparcie przyjętej wykładni organ odwoławczy powołał stanowisko KIO zawarte w wyroku z dnia 16 września 2010 r. sygn. akt: KIO/KU 65/10. Reasumując organ stwierdził, że działanie Zamawiającego doprowadziło do złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP oraz § 12 umowy o dofinansowanie, który zobowiązywał Beneficjenta m.in. do przestrzegania przepisów prawa w zakresie udzielania zamówień publicznych w ramach realizowanego projektu.

Dokonując – zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku WSA – ustalenia, którą wersje Taryfikatora organ powinien zastosować za przedmiotowe naruszenie wskazano, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie tj. w dniu 31 grudnia 2008 r. oraz w dniu przeprowadzenia postępowania przetargowego tj. w dniu 31 października 2008 r. obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] 2008 r. Zgodnie z wyrokiem WSA, wymierzenie korekty finansowej powinno zatem nastąpić z uwzględnieniem uregulowań zawartych w tej uchwale, lub ewentualnie w uchwale późniejszej nr [...] z dnia [...] 2011 r., gdyby taka uchwała zawierała uregulowania korzystniejsze dla Beneficjenta. Dalej organ wskazał, że w Tabeli 1 pkt 2 (ppkt 1 dot. Przetargu nieograniczonego) Taryfikatora z dnia 24 czerwca 2008 r. nr 1661/111/08 dla naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp ustalono procentowy wymiar korekty finansowej w wysokości 25 % za naruszenie w postaci "Niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia". Korekta finansowa powinna zatem wynieść 25 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych z tytułu umowy zawartej z wykonawcą realizującym przedmiotowe zamówienie. Organ zaznaczył przy tym, że Taryfikator wprowadził jednolitą stawkę korekty za naruszenie przedmiotowego rodzaju (25 %), nie wprowadził przedziałów procentowych i w swoich ogólnych uregulowaniach nie zawierał postanowień pozwalających na stopniowanie, czy obniżenie przyjętej stawki korekty. Natomiast organ, który wydał decyzję z dnia [...] 2013 r. zastosował do ustalenia wymiaru korekty finansowej w odniesieniu do wykrytego naruszenia uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r.

Organ odwoławczy wyjaśnił, iż w dniu wykrycia nieprawidłowości obowiązywał Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2011 r., zmieniony następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] 2012 r. oraz uchwałą nr [...] z dnia [...] 2012 r. Uchwała z [...] 2011 r. nr [...] uchyliła poprzednią uchwałę z [...] 2008 r. nr [...] wprowadzającą pierwszy Taryfikator i wprowadziła nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych. W Taryfikatorze tym – jak wskazał organ –utrzymano zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Taryfikator nr [...] w postanowieniach ogólnych przewidział także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Postanowiono bowiem, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)". W związku z powyższym – zdaniem organu, Taryfikator nr [...]- począwszy od jego wersji z dnia [...] 2011 r. (i potem jego kolejnych zmian) - z uwagi na wskazany zapis o stawkach maksymalnych i możliwości ich obniżenia do 50% wskaźnika wyjściowego jest Taryfikatorem korzystniejszym dla Beneficjenta. Taryfikator ten, pozwala bowiem organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w Tabeli wskaźnika korekty finansowej. Organ podkreślił, że w Tabeli nr 1, pkt 2 dla naruszenia w postaci "Niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia zamówienia" przyjęto również wskaźnik korekty w wysokości 25%, jednak w kolumnie "UWAGI" dokonano ponadto wyróżnienia dwóch przypadków/okoliczności szczególnych uzasadniających obniżenie maksymalnej stawki korekty wskazanej w tej Tabeli (tj. stawki wyjściowej 25%) i dokonanie wymiaru korekty w niższej wysokości. Mianowicie zgodnie z wprowadzonym postanowieniem: "W przypadku zmiany informacji z ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz.Urz.UE (...) - uwzględniając poziom istotności tego ustalenia - standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%. (a w przypadku, gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni - stosowana korekta finansowa wynosi 5%)".

Organ podkreślił, że w przypadku Taryfikatora nr [...] ustalenie korekty nastąpiłoby w oparciu o metodę wskaźnikową, z uwagi na brak możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie metody dyferencyjnej. Z uwagi na fakt, iż stwierdzona nieprawidłowość związana była z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy PZP, zastosowanie znajdowałoby - Tabela nr 1 pkt 2, w której jako bazową (wyjściową) stawkę korekty wskazano 25%. Jednocześnie organ wskazuje, że możliwe byłoby skorzystanie w tym przypadku przez organ z możliwości obniżenia korekty do 50% wskaźnika wyjściowego (tj. do maksymalnie 12,5%) w przypadku stwierdzenia okoliczności za tym przemawiających. Wskazany Taryfikator zawierał jednak dalsze uregulowania korzystniejsze dla Beneficjenta w niniejszej sprawie. Istotną okolicznością – zdaniem organu było przekazanie przez Beneficjenta do UOPWE w sposób prawidłowy pierwotnego ogłoszenia o przetargu i jedynie nieprzekazanie do UOPWE dokonanego następnie sprostowania treści tego ogłoszenia, w zakresie zmiany terminu składania ofert. Pozwoliło to organowi na skorzystanie ze szczególnego uregulowania zawartego w kolumnie "UWAGI" wyróżniającego ten typ naruszenia i obniżenie wyjściowej stawki korekty aż o 15%. Ponadto szczególną okolicznością w niniejszej sprawie był także fakt, iż Beneficjent przedłużył termin składnia ofert z dnia [...] 2008 r. do dnia [...] 2008 r., a zatem o 6 dni. Jest to zdaniem organu okoliczność umożliwiająca zastosowanie kolejnego uregulowania z kolumny "UWAGI" w brzmieniu: "Ponadto w przypadku, gdy brak sprostowania dotyczy przedłużenia terminu składania ofert o mniej niż 10 dni - stosowana korekta wynosi 5%". W konsekwencji organ podniósł, że po posiłkowym zastosowaniu uregulowań Taryfikatora nr [...] (ze wskazanymi zmianami, aż do zmiany uchwałą z dnia [...] 2012 r. nr [...]), wymiar korekty finansowej w przedmiotowym przypadku wynosi 5%, ponieważ spełnione zostały przesłanki dające organowi podstawę do zastosowania obniżonego wymiaru korekty. Konkludując organ odwoławczy podkreślił, że z uwagi na szczególne uregulowania w kolumnie "UWAGI" oraz fakt, iż w pierwszym Taryfikatorze z dnia [...] 2008 r. nr [...] brak było zapisów wyróżniających naruszenie w postaci zaniechania przesłania do UOPWE informacji o zmianie ogłoszenia, jak również zapisów umożliwiających obniżenie maksymalnej stawki korekty należy stwierdzić, że zastosowanie Taryfikatora nr [...] w wersji uwzględniającej zmiany, aż do uchwały [...] z dnia [...] 2012 r. (tj. na dzień wykrycia nieprawidłowości) jest korzystniejsze dla Beneficjenta, ponieważ w przedmiotowym przypadku korekta finansowa nałożona wobec Beneficjenta wynosi 5% a nie 25%.

Organ odwoławczy wywiódł ponadto, że instytucja obniżenia zalecanej stawki maksymalnej korekty do maksymalnie 50 % wskaźnika wyjściowego, dotyczy stawki/wskaźnika korekty wskazanej w kolumnie pn. "W%" - wskaźnik korekty, a więc w przedmiotowej sprawie stawki 25%. Natomiast zapisy wskazane w kolumnie "UWAGI" dodane zostały po uzyskaniu informacji przez Instytucję Zarządzającą o przeprowadzonych audytach KE i możliwości zmniejszania (obniżenia) wymiaru stosowanej korekty w przypadku wyróżnionego w tej kolumnie naruszenia i okoliczności. Jednocześnie wyraził przekonanie, że w przypadkach tych dokonano już szczególnej oceny wagi i charakteru tego rodzaju nieprawidłowości i jej szkodliwości dla budżetu UE. Dalsze obniżanie stawek wskazanych w kolumnie "UWAGI" nie jest zatem możliwe i nie ma do niej zastosowania ogólne uregulowanie Taryfikatora o możliwości obniżenia stawki wyjściowej do 50% (gdyż dotyczy ono tylko stawki bazowej wyróżnionej w Taryfikatorze). Z ostrożności procesowej organ odwoławczy wskazał, że nie dopatrzył się przy tym innych okoliczności przemawiających za obniżeniem wysokości korekty finansowej w przedmiotowej sprawie, niż okoliczność, że naruszenie Beneficjenta dotyczyło zaniechania przekazania informacji o zmianie ogłoszenia do UOPWE w zakresie zmiany terminu składnia ofert o mniej niż 10 dni. Naruszony przepis ustawy PZP wprowadzał bezwzględny obowiązek przekazania informacji o zmianie ogłoszenia UOPWE, celem publikacji sprostowania i nie mógł być dowolnie stosowany, bądź pomijany przez Beneficjenta. Na Beneficjencie jako podmiocie korzystającym z przyznanego w ramach programu RPO WD na lata 2007-2013 dofinansowania ciążył ponadto szczególny obowiązek przestrzegania prawa i procedur ustanowionych dla Programu, z którego uzyskał przecież bardzo znaczne dofinansowanie na podstawie dobrowolnie zawartej umowy o dofinansowanie. Na nim ciążył także obowiązek dbałości o finanse publiczne i oszczędności przy wydatkowaniu środków uzyskanych z budżetu UE. Organ zauważył także, że Beneficjent jest jednostką, która co do zasady związana jest dyscypliną finansów publicznych i obowiązana jest to stosowania ustawy PZP stale, a nie tylko w związku z przyznaniem dofinansowania z budżetu UE.

Reasumując organ odwoławczy uznał za udowodnione naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy PZP, do stosowania której zobowiązał się on na podstawie § 12 umowy o dofinansowanie projektu poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE. W związku z powyższym, organ odwoławczy stwierdził konieczność nałożenia – przy pomocy zatwierdzonego Uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] "Taryfikatora" – w wersji przyjętej uchwałą [...] z dnia [...] 2012 r. (Tabela nr 1 pozycja 2) – korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] 2009 r. (o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł) zawartej w związku z przeprowadzonym przez Stronę postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...] i przy ul. B. [...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną". Wyliczając wskazaną wyżej korektę finansową organ odwoławczy uwzględnił faktyczne wydatki kwalifikowalne związane z realizacją ww. zamówienia publicznego zatwierdzone i zrefundowane na podstawie wniosków o płatność. Podsumowując, organ zobligował stronę skarżącą do zwrotu środków w łącznej wysokości [...] zł otrzymanych w ramach RPO W[...] wraz ze zwrotem odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków przez IZ RPO W[...] na rachunek bankowy strony.

W skardze do WSA wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji organu wydanej w dniu [...] 2013 r. oraz zasądzenie na rzecz Beneficjenta od organu zwrotu kosztów postępowania według norm, zarzucając naruszenie:

1. art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (dalej: "ufp", Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego pn. "[...] we W." doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części, ewentualnie gdyby podstawa do żądania zwrotu środków istotnie wystąpiła: żądanie zwrotu środków w nadmiernej wysokości;

2. art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "ustawa Pzp", Dz. U. 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.: w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do ustalenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...] przy ul. B. [...][...]" doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w sposób pozwalający na stwierdzenie nieprawidłowości i nałożenie korekty finansowej;

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do bezpodstawnego nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej o podstawowym (bazowym) wskaźniku o wartości 5%, gdy tymczasem, czego Organ zupełnie nie wziął pod uwagę, że gdyby nawet uznać, że zaistniały okoliczności do nałożenia korekty finansowej (czemu skarżący konsekwentnie przeczy) w stanie faktycznym postępowania przetargowego wystąpiło szereg okoliczności przesądzających o konieczności zmiarkowania wskaźnika korekty do 2,5%.

4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. 1960 Nr 30, poz. 168 ze zm., zwanego dalej "kpa"), poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz nałożenie korekty finansowej o wskaźniku 5% (wskaźniku korekty w jego bazowej wysokości), gdy tymczasem gdyby nawet uznać, że zaistniały okoliczności do nałożenia korekty finansowej (czemu skarżący konsekwentnie przeczy) w sprawie występowały okoliczności wymagające jego obniżenia do poziomu 2,5%.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia w zbiorze legalnych aktów administracyjnych kwestionowanej w skardze decyzji.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych (obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009, nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z poz. zm.; rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań w wymienionym przepisie art. 26 ustawy wskazano ogólnie na unormowania ustawy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej u.z.p.p.r.), czyli omawianej sprawy dotyczy treść art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.).

Według – prawidłowo zastosowanego przez organy - art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Rozpoczynając rozważania nad zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy wskazać, że rozpoznawana sprawa była już przedmiotem (dwukrotnego) rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który w ostatnim wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 1170/15 uchylił decyzję z dnia [...] 2013 r. (nr [...]). W wyroku tym Sąd przesądził, że w sprawie strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP poprzez niedopełnienie obowiązku sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu w Urzędzie Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czym naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Ponadto Sąd stwierdził, że korekta finansowa powinna być wymierzona na podstawie uchwały [...] z dnia [...] 2008 r. tj. uchwały obowiązującej na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta. Ponadto Sąd wskazał, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Przypomnienie tej okoliczności jest ważące zwłaszcza z punktu widzenia art. 153 p.p.s.a., w myśl którego to przepisu ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postepowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. S. Hanusek, (w:) W. Siedlecki (red.), System prawa procesowego cywilnego. Zaskarżanie orzeczeń sądowych, Ossolineum 1986, s. 319). Dlatego też ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku, oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Te natomiast kwestie, które były już przedmiotem oceny Sądu, i co do których Sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą. I jako taką należy właśnie uznać kwestię naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP. W tym zakresie organ (biorąc pod uwagę treść wyroku tutejszego Sądu z dnia 15 czerwca 2016 r. i będąc nim związany) – prawidłowo – potwierdził to naruszenie.

Organ, dokonując analizy dokumentacji przetargowej – jako okoliczność bezsporną – wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 5 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/S 215/286284 oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej wyznaczył termin składania ofert w postępowaniu na dzień 11 grudnia 2008 r. W związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia SIWZ, Zamawiający przedłużył termin składania ofert z dnia 11 na 17 grudnia 2008 r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona w siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. Zamawiający nie przekazał natomiast Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, w którym zawarta byłaby informacja o nowym terminie składania ofert.

Organ następnie przywołał pełną treść min. art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP i skontaktował - za Sądem – że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ, prowadzącej zarazem do zmiany treści ogłoszenia zamawiający zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz zależnie od wartości zamówienia, do przekazania odpowiedniej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Kategoryczne brzmienie cytowanego przepisu w jego punkcie 2) - poprzez użycie trybu nakazowego ("przekazuje") - nie pozostawia wątpliwości co do tego, że przekazanie tej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich jest obligatoryjne przy spełnieniu wymienionych w przepisie przesłanek. Brak zaś opublikowania w wymaganym trybie zmiany terminu składania ofert stanowi naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a PZP. Nie można - jak to słusznie przyjął organ za Sądem (wyrok z dnia 15 czerwca 2016 r.) – wykluczyć sytuacji, że opublikowanie zmiany terminu składania mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Skoro w pierwotnym ogłoszeniu termin składania ofert przewidziany był na dzień [...] 2008 r., a następnie Zamawiający zmienił go na dzień [...] 2008 r., natomiast w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE nie dokonano zmiany tego terminu, to mogło to bowiem niewątpliwie ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, którzy końcowo mogliby złożyć ofertę korzystniejszą. Konsekwencją niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SWIZ oraz zamieszczeniu zmiany na swojej stronie internetowej było naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ wydając zaskarżoną decyzję wykonał również zalecenie Sądu, które odniosło się do konieczności rozważania wymierzenia za wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP korekty finansowej, na podstawie właściwej uchwały. Zdaniem Sądu (wyrok z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 1170/15) korekta finansowa powinna być bowiem wymierzona na podstawie uchwały [...] z dnia [...] 2008 r. tj. na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta.

W tym zakresie organ wskazał, że umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu [...] 2008 r. W dacie tej obowiązywała wprawdzie uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2008 r., aczkolwiek organ – wykonując zalecenie Sądu – zastosował do wymierzenia korekty finansowej korzystniejszy w jego ocenie Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. nr [...]. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013. Uzasadniając powyższe organ nadmienił, że stosując Taryfikator z dnia [...] 2008 r. nr [...] za stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP musiałby wymierzyć korektę finansową w wysokości 25 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych związanych z realizacją umowy zawartej z wykonawcą (Tabela 1 pkt 2) i nie mogłaby w żadnym przypadku jej obniżyć. Taryfikator ten wprowadził bowiem jedynie jeden - 25%- wymiar korekty i nie wprowadzał żadnych mniejszych przedziałów procentowych, ani możliwości obniżenia maksymalnej stawki.

W dniu wykrycia nieprawidłowości obowiązywał Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2011 r., zmieniony następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] 2011 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] 2012 r. oraz [...] nr [...] z dnia [...] 2012 r. Uchwała z [...] 2011 r. nr [...] uchyliła poprzednią uchwałę z [...] 2008 r. nr [...] wprowadzającą pierwszy Taryfikator i wprowadziła nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych. W Taryfikatorze tym – jak wskazał organ – utrzymano zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Taryfikator nr [...] w postanowieniach ogólnych przewidział także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Postanowiono bowiem, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)".

Natomiast posiłkując się uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" ze. zm. (Tabela 1 pkt 2) organ mógł – za to samo naruszenie - zastosować niższą (a zatem bezspornie korzystniejszą dla strony) korektę. W Taryfikatorze tym stwierdzone naruszenie zagrożone zostało wprawdzie korektą finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą, aczkolwiek w uzasadnionych przypadkach wskaźnik ten mógł ulec miarkowaniu z maksymalnej wysokości 25% do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W kolumnie "Uwagi" ujęto bowiem zapis, iż "W przypadku zmiany informacji ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz. Urz. UE (...) – uwzględniając poziom istotności tego ustalenia – standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%. Ponadto w przypadku gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni – stosowna korekta finansowa wynosi 5%" . Tym samym organ stosując ten Taryfikator miał możliwość miarkowania wysokości korekty finansowej nawet do 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą (Tabela 1 pkt 2 Taryfikatora), co też słusznie uczynił w zaskarżonej decyzji. Taryfikator ten - w przeciwieństwie do Taryfikatora nr [...] z dnia [...] 2008 r. - przewidywał bowiem możliwość różnicowania wysokości korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów PZP, a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE. Przyjąć zatem należy, że organ prawidłowo zastosował względniejszy dla strony skarżącej Taryfikator, który w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia umożliwił mu wymierzenie korekty finansowej na poziomie 5% (zamiast na poziomie 25%) kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych związanych z realizacją umowy zawartej z wykonawcą.

W tym miejscu wskazać należy, że nie sposób zgodzić się z zarzutem skargi, że wymierzona ostatecznie korekta w wysokości 5% stanowi podstawowy (bazowy) wymiar, który winien ulec jeszcze dalszemu pomniejszeniu o kolejnych 50%.

Wprawdzie uchwała Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. nr [...]. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "[...]" w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013 przewidywała możliwość obniżenia korekt, aczkolwiek obniżenie to dotyczyć ono mogło jedynie "stawek maksymalnych". Wynika to wprost z zapisu uchwały stanowiącego, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalny jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów." Tymczasem wymierzona na podstawie Tabeli nr 1 pkt 2 Taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...] z dnia [...] 2011 r. wymierzona stronie skarżącej korekta finansowa w wysokości 5% (po jej miarkowaniu) faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą nie stanowiła stawki (wartości) maksymalnej, i jako taka nie mogła być obniżona. Maksymalna korekta za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE wynosiła bowiem 25 % i tylko ta – jako maksymalna - mogła ulec obniżeniu o 50 %.

Wobec powyższego – w związku z wykonaniem wszystkich zaleceń Sądu sformułowanych w wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 1170/15) i wobec przesądzenia już w tym (prawomocnym) wyroku naruszenia przepisów regulujących opublikowanie informacji o zmianie terminu składania ofert, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podniesione w skardze, z przyczyn szczegółowo już uzasadnionych. W szczególności w sprawie nie znalazły uzasadnienia zarzuty naruszenia - jako mającego istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia - przepisów prawa procesowego: art. 6,. 7, 77 7 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Jak już wskazano organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 kpa. Tym samym w sprawie nie doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego. Strona skarżąca zarzucając natomiast jego błędne ustalenie nie przedstawiła żadnych dowodów, które w jakikolwiek sposób potwierdzałyby jej twierdzenia, a negowały stanowisko organu.

W tym stanie rzeczy W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddali