Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 663/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2006-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant Referent – stażysta Mariola Górska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2006 r. sprawy ze skargi E. F. na postanowienie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...] nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej 1. uchyla zaskarżone postanowienie i utrzymane nim w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie namysłowskim, z dnia [...], nr [...], 2. określa, że zaskarżone postanowienie w całości nie może być wykonywane, 3. zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz E. F. kwotę 2565 (dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt pięć) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

UZASADNINIE.

Postanowieniem z dnia 5 listopada 2003 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie namysłowskim wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z nadbudową części budynku gospodarczego w N., przy ulicy [...], z przeznaczeniem na łazienkę, W.C. i holl, połączonych funkcjonalnie z budynkiem mieszkalnym. Jednocześnie Inspektor nałożył na E. i R. F. obowiązek przedstawienia zaświadczenia o zgodności obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, projektu budowlanego i oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ powołał, jako podstawę prawną przepisy art. 48 ust.2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz.1126 ze zm.). Postępowanie zostało wszczęte z urzędu, na skutek zawiadomienia z dnia 16 lipca 2003 r., dokonanego przez sąsiada. Organ ustalił, że w 1996 r., po dokonaniu rozbiórki więźby dachowej nad stryszkiem budynku gospodarczego, inwestor nadbudował ściany zewnętrzne o wysokości 2 metrów. Nadbudowana część posiada wymiary wewnętrzne: 3,35 m. x 2,22 m. W dokonanej nadbudowie znajduje się łazienka, W.C. i przedsionek (holl). Nadbudowa ta została powiązana funkcjonalnie z budynkiem mieszkalnym. Przebudowane zostało poddasze tego budynku, z częścią więźby dachowej. Inwestorzy nie uzyskali na nadbudowę pozwolenia.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu zażalenia E. i R. F., postanowieniem z dnia 17 grudnia 2003 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Podzielił ustalenia faktyczne i ocenę prawną, dokonane przez organ I instancji.

Inwestorzy nie wnieśli skargi na to postanowienie. W dniu 18 lutego 2004 r. E. F. złożyła natomiast prośbę o zwolnienie jej z opłaty legalizacyjnej, podnosząc że nadbudowa została wykonana w 1996 r., a według obowiązującego wówczas art. 49 Prawa budowlanego, nie można było nakazać rozbiórki obiektu, jeżeli upłynęło 5 lat od zakończenia budowy. Nagłe wejście w życie nowego Prawa budowlanego uniemożliwiło dokonanie legalizacji nadbudowy według ówczesnych przepisów.

Postanowieniem z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie namysłowskim ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości 30000 (trzydzieści tysięcy) złotych. Powołał się na przepisy art. 49 ust.1 i 2 oraz art. 59f ust.1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.). Odnotował, że żądane postanowieniem dokumenty zostały przedłożone wraz z wnioskiem o wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych. Wyliczając opłatę posłużył się, zgodnie z przepisem art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego, przepisem art. 59f ust. 1 dotyczącym kar, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Stawka opłaty wynosi 300 złotych. Współczynnik kategorii obiektu dla budynku mieszkalnego wynosi 2, a współczynnik wielkości obiektu wynosi 1 (oba współczynniki przyjęto zgodnie z załącznikiem do ustawy – Prawo budowlane).

W zażaleniu E. F. zarzuciła niesprawiedliwość nałożonej opłaty, podnosząc że jest ona bardzo wysoka. Wywodziła, iż opłata dotyczy budynku gospodarczego. Przypomniała fakt upłynięcia okresu pięciu lat od wykonania nadbudowy, co powinno umożliwić zalegalizowanie robót na podstawie art. 49 Prawa budowlanego, obowiązującego w czasie wykonywania robót.

Postanowieniem z dnia [...], nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Wskazał, że wysokość opłaty wynika ze ściśle określonego algorytmu i nie może być zmniejszana, czy zwiększana. Brak jest także podstaw do odstąpienia od opłaty legalizacyjnej. Organ zażaleniowy stwierdził także, że w świetle art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718), która weszła w życie 11 lipca 2003 r., do omawianej nadbudowy nie można zastosować przepisu art. 49 Prawa budowlanego, w brzmieniu sprzed 11 lipca 2003 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego E. F. podtrzymała argumentację zawartą w zażaleniu. Zauważyła, iż koszty przebudowy wyniosły 3000 złotych, a opłata jest dziesięciokrotnie wyższa. Ustalono, według skarżącej, opłatę nierealistyczną, stanowiącą równowartość pięcioletnich jej dochodów z emerytury. Wniosła o "ludzkie" podejście do sprawy.

W odpowiedzi na skargę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi. Wywodził jak w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Przywołując przepis § 76 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz.690 ze zm.) stwierdził, że pomieszczenia higieniczno – sanitarne stanowią części budynku mieszkalnego. Prawidłowo zatem ustalony został współczynnik kategorii obiektu.

Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt II SA/Op 175/04, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "czy przepis art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888), w zakresie w jakim wyłączają stosowanie przepisu art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.), do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że termin pięcioletni od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., są zgodne z art. 2 i art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". Jednocześnie Sąd zawiesił z urzędu postępowanie sądowe w niniejszej sprawie, w oparciu o art. 124 § pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. Sąd wskazał, iż od odpowiedzi na pytanie prawne przedstawione w niniejszej sprawie zależy jej rozstrzygnięcie. Przedstawiając swoje stanowisko wyjaśnił, iż materialną podstawę rozstrzygania w postępowaniu administracyjnym stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz.2016 ze zm.). Z uwagi jednak na to, że postępowanie administracyjne wszczęto po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718), a będące przedmiotem postępowania roboty wykonano w 1996 r., należało ustalić, w oparciu o przepisy intertemporalne, jakie przepisy materialne należy w sprawie zastosować, przy czym wybór mógł dotyczyć norm obowiązujących do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. nowelizującej Prawo budowlane, tj. do dnia 11 lipca 2003 r. albo przepisów obowiązujących od tego dnia. Uwzględniając stan faktyczny zaistniały w sprawie, Sąd dostrzegł, iż w niniejszej sprawie spełnione zostały obydwie przesłanki określone w art. 7 ust. 2 noweli z 2003 r. Wskazał przy tym, iż zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu art. 7 ust. 2, do spornej samowoli, zastosowanie znajdują przepisy art. 1 pkt 37 – 39 oraz – w części odnoszącej się do art. 48 ust.2 ustawy, o której mowa w art. 1 – art. 1 pkt 41. O ile jednak stosowanie to, z jednej strony, jest dla sprawców samowoli budowlanych korzystniejsze, gdyż dopuszcza sytuacje, w których unikną oni rozbiórki obiektu budowlanego, o tyle z drugiej strony, spełnienie przez budowę warunków określonych w art. 48 ust.2 Prawa budowlanego, skutkuje obligatoryjnym obciążeniem opłatą legalizacyjną, której nieuiszczenie w terminie, w myśl art. 49 ust. 3 zdanie drugie, zobowiązuje organ do wydania decyzji, o której mowa w art. 48 ust. 1 (nakazanie rozbiórki). Przepis art. 7 ust.2 nie przewiduje bowiem możliwości zastosowania przepisu art. 49 Prawa budowlanego, w brzmieniu sprzed dnia wejścia w życie noweli z dnia 27 marca 2003 r., umożliwiającego legalizację samowoli, bez obowiązku uiszczenia opłaty legalizacyjnej, o ile od zakończenia budowy upłynęło 5 lat, a istnienie obiektu nie naruszało przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń planu zagospodarowania przestrzennego. Wyrażając wątpliwość, co do zgodności z Konstytucją RP, pozbawienia sprawców samowoli budowlanych, którzy przed dniem wejścia w życie noweli z dnia 27 marca 2003 r. spełnili wymogi art. 49 Prawa budowlanego, możliwości legalizacji budów na warunkach określonych w art. 49 Prawa budowlanego, według brzmienia obowiązującego do dnia wejścia w życie omawianej noweli, Sąd przedstawił argumenty uzasadniające w jego przekonaniu wątpliwość co do zgodności z art. 2 i 32 Konstytucji RP, przywoływanego art. 7 ust.2 noweli. Jednocześnie wskazał, iż bezpośrednie znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma również rozważenie zgodności – z przepisami art. 2 i art. 32 Konstytucji RP – przepisu art. 2 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz.888). Jak wyjaśnił skład orzekający, ewentualne wyeliminowanie zaskarżonego postanowienia przez sąd, zobowiązywałoby do wyrażenia w uzasadnieniu wyroku oceny prawnej i wskazań do dalszego postępowania. Stwierdzenie zaś niekonstytucyjności art. 7 ust.2 noweli z 27 marca 2003 r., nie wykluczałoby konieczności uwzględnienia w dalszym postępowaniu przepisu art. 2 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r., nakazującego stosowanie, do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, przepisów tej ustawy. Jednocześnie jednak, jak zauważył Sąd, Prawo budowlane, w brzmieniu zmienionym nowelą z dnia 16 kwietnia 2004 r., nie przewiduje w dalszym ciągu, możliwości sanowania samowoli na warunkach przewidywanych przepisem art. 49 w jego brzmieniu sprzed 11 lipca 2003 r. Zgodnie z treści art. 1 pkt 18 i 19 przewiduje natomiast obligatoryjne ustalenie opłaty legalizacyjnej.

Wyrokiem z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż zarówno art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) jak i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888), w zakresie w jakim wyłączają stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawa budowlanego (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126), w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., są niezgodne z art. 32 Konstytucji RP oraz nie są niezgodne z art. 2 Konstytucji. Wyrok ten ogłoszony został w Dzienniku Ustaw Nr 193, poz. 1430, z dnia 25 października 2006 r. Trybunał nie określił innego, niż dzień ogłoszenia wyroku, terminu utraty mocy obowiązującej zakwestionowanych przepisów.

Postanowieniem z dnia 13 listopada 2006 r., sygn. akt II SA/Op 175/04, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, podjął z urzędu zawieszone postępowanie. Sprawa została ponownie zapisana w repertorium pod sygnaturą II SA/Op 663/06.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola legalności zaskarżonego postanowienia wykazała, że postanowienie to nie odpowiada wymogom prawa.

Stosowanie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, iż w granicach danej sprawy, sąd dokonuje oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, bez względu na zarzuty podniesione w skardze.

Według zaś art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Uchylenie aktu następuje w wypadku stwierdzenia jednej z przesłanek wznowienia określonych w ustawie procesowej. Do przesłanek tych należy, zgodnie z art. 145a § 1 K.p.a., orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, na podstawie którego została wydana decyzja. Norma ta dotyczy także, w myśl art. 126 K.p.a., postanowień, od których przysługuje zażalenie. W ten sposób, w postępowaniu administracyjnym, a co za tym idzie również sądowoadministracyjnym, realizowana jest zasada wzruszalności orzeczeń i aktów, statuowana w art. 190 ust. 4 Konstytucji RP (por. Bogusław Banaszak "Prawo konstytucyjne", Wyd. C.H. Beck, Warszawa 1999, s. 116 – 117). Podkreślić należy, że gdyby zaskarżone postanowienie wydane zostało bez uwzględnienia obowiązującego w dniu wydania postanowienia orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, postanowienie byłoby nieważne. Natomiast gdy wyrok Trybunału ogłoszony został po dacie wydania ostatecznego postanowienia (tak, jak w niniejszej sprawie), to zachodzą przesłanki wznowienia postępowania (por. Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2000, s. 588).

W niniejszej sprawie zaistniały więc warunki do zastosowania dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. Podstawę materialną zaskarżonego postanowienia oraz utrzymanego nim w mocy postanowienia organu pierwszej instancji stanowiły przepisy art. 49 ust.1 i 2 oraz art. 59 f ust.1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) w związku z § 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczenia kary wymierzonej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. Nr 120, poz.1132). Wybór tych przepisów umożliwiała norma intertemporalna zawarta w przepisie art. 7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz.718). Norma ta jest zatem częścią podstawy prawnej weryfikowanych w postępowaniu sądowym aktów. Warto zauważyć, że w świetle art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), warunkiem przedstawienia przez sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego jest zależność rozstrzygnięcia sprawy toczącej się przed sądem od odpowiedzi na pytanie prawne. Skoro zatem Trybunał udzielił odpowiedzi na pytanie tut. Sądu, to przesądził o zależności między rozstrzygnięciem niniejszej sprawy, a pytaniem sformułowanym w postanowieniu z dnia 12 sierpnia 2005 r. Nadto, przypomnieć należy ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu tegoż postanowienia, według której wykonane przez skarżącą roboty stanowiły budowę, do której wykonania należało uzyskać pozwolenie na budowę. Skoro zaś skarżąca takiego pozwolenia nie uzyskała, to spełnione zostały przesłanki art. 7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. Poza sporem jest bowiem wszczęcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 27 marca 2003 r., a niewątpliwie taka sytuacja objęta jest hipotezą art. 7 ust. 2. Stanowisko Trybunału w zakresie zgodności art. 7 ust. 2 noweli Prawa budowlanego z art. 2 oraz art. 32 Konstytucji RP, miało więc bezpośredni wpływ na ewentualne zastosowanie w niniejszej sprawie sądowej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. Jak wynika z powyższych ustaleń, wyrokiem z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, w zakresie w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji RP. Oznacza to, że zaskarżone postanowienie wydane zostało na podstawie tej części przepisu art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r., co do której orzeczono jej niezgodność z Konstytucją RP. Dla tej oceny nie ma znaczenia stwierdzenie przez Trybunał braku niezgodności art. 7 ust. 2 z art. 2 Konstytucji RP. Powtórzyć zatem przyjdzie, iż spełnione zostały przesłanki z art. 145a § 1 K.p.a.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wywiera skutki nie tylko co do postępowania sądowego, ale także w odniesieniu do dalszego postępowania administracyjnego. Znaczenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dla weryfikacji aktu ostatecznego oraz rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu administracyjnym nie zamyka się wyłącznie w zakresie określonym w art. 145a § 1 K.p.a. Konsekwencją prawną nieuwzględnienia orzeczenia Trybunału przy ponownym rozstrzygnięciu sprawy jest stwierdzenie nieważności decyzji, na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. (patrz: B. Adamiak, op. cit. s. 588). W rezultacie organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, mają obowiązek zastosowania przepisu art. 49 ust.1 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. Dodać jeszcze trzeba, iż na przeszkodzie tej ocenie nie stoi przepis art. 2 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888), skoro w punkcie 2 omawianego wyroku z dnia 18 października 2006 r. Trybunał zakwestionował ten sam brak regulacji przejściowej, której niekonstytucyjność przyjął co do art. 7 ust. 2 noweli z dnia 27 marca 2003 r. Stanowisko składu orzekającego o istnieniu, w dalszym postępowaniu administracyjnym, podstawy do zastosowania przepisu art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., jest nie tylko postulatem wynikającym z w/w wyroku Trybunału. Przypomnieć warto, że wyrokiem z dnia 18 października 2006 r. Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o utracie mocy obowiązującej przepisu art. 7 ust.2 noweli z dnia 27 marca 2003 r., ale stwierdził niezgodność tego przepisu z art. 32 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim w art. 7 ust. 2 wyłączono dalsze stosowanie dawnego art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego do niektórych samowoli budowlanych. Zaaprobować zaś trzeba pogląd, według którego skutkiem orzeczenia stwierdzającego niekonstytucyjność zaskarżonego przepisu w zakresie, w jakim pomija określone regulacje, nie jest utrata mocy obowiązującej zakwestionowanego przepisu, ale potwierdzenie - wynikającego z Konstytucji - obowiązku ustanowienia regulacji prawnych niezbędnych dla realizacji norm konstytucyjnych (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2003 r., sygn. akt III SA 131/03, Monitor Podatkowy 2004/3/38). Oczekiwanie na takie ustanowienie nie jest jednak konieczne, gdy w obowiązującym i niezakwestionowanym przez Trybunał ustawodawstwie da się odszukać normy prawne pozwalające na realizację postulatów zapewnienia ochrony konstytucyjnej, zawartych w orzeczeniu Trybunału. Taką normę w omawianej sprawie stanowi przepis art. 7 ust. 1 noweli z dnia 27 marca 2003 r. Przepis ten ustanawia regułę stosowania przepisów dotychczasowych do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy. Nawiązując krótko do uwag wyartykułowanych w uzasadnieniu postanowienia zawierającego pytanie prawne, powtórzyć warto stanowisko składu orzekającego, zgodnie z którym od chwili samowolnego wykonania robót trwa materialnoprawny stosunek między inwestorem a organem nadzoru budowlanego, stanowiący sprawę administracyjną, do której należałoby stosować przepis art. 7 ust. 1 noweli z dnia 27 marca 2003 r., gdyby nie zastrzeżenie z art. 7 ust. 2 tej ustawy (por. Tadeusz Woś "Pojęcie "sprawy" w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego", Acta Uniwersitatis Wratislaviensis, Nr 1022, Prawo CLXVIII, Wrocław 1990, s. 334). Skoro zastrzeżenie art. 7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) nie obejmuje, na skutek wyroku TK z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, wyłączenia stosowania przepisu art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego mimo, że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., to znaczy, że w tym zakresie obowiązuje intertemporalna reguła ogólna zawarta w art. 7 ust.1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (...). Reguła ta nakazuje stosowanie, do spraw wszczętych, przepisów dotychczasowych, a więc także art. 49 ust.1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r.

Wobec powyższego należało, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. b oraz art. 135 P.p.s.a., uchylić zaskarżone postanowienie oraz utrzymane nim w mocy postanowienie organu I instancji. Orzeczenie dotyczące niewykonywania postanowienia oparto o art. 152 P.p.s.a., zaś koszty postępowania zasądzono na podstawie art. 200 P.p.s.a.