Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 643/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzje II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Łomnicka (spr.) Sędziowie : WSA Iwona Niżnik - Dobosz WSA Krystyna Daniel Protokolant : st. sekr. sąd. Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. sprawy ze skarg B. G., K. G. i A. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 13 marca 2015 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego oraz odmowy nakazania wykonania urządzeń zapobiegających szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżących B. G., K. G. i A. J. kwoty po 557 zł (pięćset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 13 marca 2015 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania B.G. odwołania K.G. od decyzji Burmistrza Gminy K. z dnia 21 listopada 2014 r. znak: [...] : odmawiającej nakazania B.M. i M.M. , współwłaścicielom działek nr ew.[...],[...],[...] obręb [...] , Staroście K. , który jest właścicielem dz. nr ew. [...] obręb [...] , przywrócenia stanu poprzedniego na działkach nr ew. [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] obręb [...] oraz odmawiającej nakazania wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na dz. ew. nr [...] obręb [...] , będącej własnością K.G. zam. [...] , na dz. ew. nr [...] obręb [...] , będącej własnością B.G. , zam. [...] oraz na dz. ew. nr [...] obręb [...] , będącej własnością A.J. , zam. [...] , K. ;

działając na podstawie:

- art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - prawo wodne (Dz. U. z 2012.145 ze zm.);

- art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.);

utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją wydaną 21 listopada 2014, znak: [...] Organ I instancji orzekł w sposób wyżej opisany. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia szczegółowo przedstawił przebieg postępowania od czasu jego wszczęcia, a także powody, jakie legły u podstaw wydania decyzji o odmowie wydania nakazu przywrócenia gruntów do stanu poprzedniego. W uzasadnieniu wskazano m.in., że decyzję wydano w oparciu o opinię biegłego mgr inż. L.W. . Wskazano także, że pełnomocnik K.G. wniósł wyjaśnienia do zawiadomienia o zebraniu materiału dowodowego z 27 marca 2014 r. po terminie, choć te zostały i tak rozpoznane przez Organ I instancji. W decyzji wskazano także, że pracownik prowadzący sprawę posiada odpowiednią wiedzę i wykształcenie kierunkowe niezbędne do poprawnego prowadzenia postępowania i oceny materiału dowodowego, nie wskazując (z imienia i nazwiska) kim była ta osoba.

Odwołanie od powyższej decyzji do tut. Kolegium złożyli w terminie B.G. oraz K.G. Oba odwołania są tożsame w przedmiocie zarzutów braku zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego, a także błędu w ustaleniach faktycznych, niewłaściwego uzasadnienia skarżonej decyzji oraz niezastosowania art. 29 ustawy prawo wodne, poprzez brak stwierdzenia zmiany stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich. W odwołaniu B.G. wskazano ponadto, że nie dano mu możliwości ponownego zapoznania się z materiałem dowodowym.

W odwołaniu K.G. wskazano także na naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., i podkreślono błędne przyjęcie przez Organ I instancji, iż uchybiono terminowi z zawiadomienia z 27 marca 2014 r., składając wyjaśnienia po terminie. Podnosi ponadto, że nie wiadomo, czy opinia biegłego mgr inż. L.W. jest opinią wykonaną na zlecenie Organu I instancji, czy też opinią prywatną, a także, że K.G. nie uczestniczyła w przeprowadzeniu tej opinii. Podkreślono, że w decyzji nie wskazano z imienia i nazwiska pracownika prowadzący sprawę, co nie pozwalało pełnomocnikowi na weryfikację posiadanej przez niego wiedzy oraz jego wykształcenia. Kwestionuje ustalenia dotyczące kręgu stron postępowania. Na koniec wskazano na przewlekłość postępowania.

Kolegium, przed rozważeniem meritum sprawy, odniosło się do zarzutu w przedmiocie braku wyłączenia pracownika, gdyż skarżoną decyzję, jak też poprzednie, uchylone decyzje w sprawie, wydawała z upoważnienia Organ I instancji Naczelnik Wydziału Ochrony Środowiska i Gospodarki Komunalnej – M.A. .

Kolegium wskazało, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. mówi, o pracowniku, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, a następnie ją kontroluje. Wynikający z art. 24 § 1pkt 5 k.p.a. obowiązek wyłączenia pracownika dotyczy tylko sytuacji, gdy decyzja, przy wydaniu której uprzednio dany pracownik uczestniczył, poddawana jest następnie kontroli - czy to w postępowaniu zwykłym (w toku instancji albo na podstawie art. 127 § 3 k.p.a.), czy nadzwyczajnym (w trybie wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji). Nie odnosi się natomiast do sytuacji, gdy w wyniku zastosowania przez organ odwoławczy kompetencji kasacyjnych, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., sprawa zostaje przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Uchylenie decyzji nie może powodować - gdy sprawa ponownie wróci do organu decyzyjnego - zakazu wykonywania czynności w toczącym się postępowaniu przez tych pracowników, co poprzednio, skoro w takiej sytuacji nie kontrolują oni prawidłowości własnej decyzji. Dlatego też w niniejszej sprawie nie można mówić o naruszeniu tego artykułu.

Przechodząc do meritum sprawy organ wskazał, że regulacja pozwalająca na rozstrzyganie sporów wynikających ze zmiany stanu wody na gruncie w ramach zwykłego korzystania z wód, zawarta została w art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -prawo wodne zwanej dalej " ustawą".

W świetle powyższej podstawy prawnej należy jednoznacznie stwierdzić, że jakakolwiek zmiana ilościowa wody na gruncie, czyli jej zwiększenie bądź zmniejszenie stanowi zmianę stanu wody na gruncie w rozumieniu art. 29 ustawy.

Organ podniósł zatem kluczową kwestia do rozważenia w każdej sprawie z zakresu zmiany stanu wody na gruncie jest po pierwsze ustalenie czy w ogóle doszło do zmiany stanu wody na gruncie. Gdyby do takiej zmiany doszło, należy następnie ustalić grunty, na których doszło do zmian i czyją są własnością, a potem czy z faktu naruszenia wynikły szkody dla gruntów sąsiednich (czy owe szkody zostały spowodowane przedmiotowym naruszeniem stanu wody na gruncie w rozumieniu art. 29 ustawy).

Należy wskazać, że z akt sprawy wynika, że w niniejszej sprawie nie zachodzi pierwsza z przesłanek art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy, a mianowicie brak jest przesłanki zmiany stosunków wodnych.

Organ wskazał, że uprzednio tut. Kolegium decyzjami z 25 lipca 2013 r. i 3 października 2012 r. (sygn. akt Kolegium [...] i [...] ) m. in. nakazało Organowi I instancji rozważenie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Organ I instancji w skarżonej decyzji powołuje się na opinię biegłego mgr inż. l.w. , a zatem stwierdził, że istniała taka konieczność. Jednakże w aktach sprawy, jak słusznie wskazuje na to odwołująca, brak jest dokumentów potwierdzających, że Organ I instancji powołał tegoż biegłego na biegłego dla tego postępowania. Kolegium wskazuje, że to organ administracji publicznej w postępowaniu samodzielnie decyduje, kto ma wiedzę i doświadczenie odpowiednie by być biegłym w sprawie. W aktach sprawy brak postanowienia o powołaniu tegoż biegłego, ani też żadnego innego dokumentu wskazującego, że Organ powołał L.W.. na biegłego w postępowaniu.

Jednakże, organ odwoławczy podkreślił, iż z uzasadnienia skarżonej decyzji jasno wynika, że Organ I instancji uznał L.W. za osobę zdolną do bycia biegłym w postępowaniu. W związku z tym nie jest zasadny zarzut, że odwołująca nie wie, czy jest to opinia biegłego działającego na zlecenie organu, czy też na zlecenie którejś ze stron, gdyż ta kwestia wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji. Ponadto, gdyby nawet wspomniana opinia była dokumentem sporządzanym na żądanie strony postępowania, to zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. byłaby równorzędnym dowodem, jak dowód z opinii biegłego, a na jej wiarygodność rzutowałyby tylko zawarte w niej informacje. W

Kolegium wskazało, że w przedmiocie analizy, czy zaszła zmiana stosunków wodnych w wyniku zasypywania przez M.M. terenu działek nr [...] ,[...] ,[...] obręb S. na szkodę działek sąsiednich, w tym posesji należącej do K.G. , opinia biegłego jest pełna, jasna i wiarygodna. W opinii tej zbadano zarówno możliwą zmianę w zakresie wód powierzchniowych, jak też wód podziemnych, w tym też przepustowość rowu melioracyjnego. Stwierdzono, że z uwagi na budowę geologiczną terenu, a także pierwotne i obecne (powstałe po nasypaniu) ukształtowanie powierzchni terenu, nie wystąpiła zmiana stosunków wodnych ("wykonanie zasypu, nie wpłynęło na warunki hydrogeologiczne okolicznych terenów"). Tut. Kolegium wskazuje, że podniesienie terenu, bez zmiany jego przepuszczalności (np. poprzez jego utwardzenie zmieniające jego przepuszczalność), z zachowaniem pierwotnych spadków terenu, zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie będzie prowadzić do zmiany stosunków wodnych, gdyż naturalny kierunek spływu wód opadowych zostanie zachowany, a ich ilość (wód opadowych, które nie wsiąkną w teren, ale spłyną dalej), nie powinna się zmienić. Z uwagi zatem na brak zmiany stosunków wodnych skarżona decyzja jest prawidłowa, gdyż z uwagi na brak już tej przesłanki należało wydać decyzję o treści zgodnej z treścią skarżonej decyzji.

Odwołująca zarzuca opinii biegłego mgr. inż. L.W. kilka kolejnych uchybień. Po pierwsze wskazuje, że teren od strony dokonanych zmian (nasypu) w kierunku posesji K.G. nie może być płaski, gdyż dom odwołującej stoi na skarpie. Zarzut ten jest niezasadny, gdyż biegły w tym miejscu nie opisuje ukształtowania terenu działki odwołującej, a terenu znajdującego się pomiędzy jej działką, a dokonanymi przez M.M. zmianami terenu działek nr [...],[...],[...] obręb S.

Kolejno odwołująca wskazuje, że nie wiadomo jest, kiedy została wykonana wizja biegłego w terenie, a ponadto, że nie została o niej powiadomiona, ani do niej dopuszczona. Kolegium wskazuje, że pomimo tego, iż brak jest w aktach sprawy dokumentów potwierdzających przeprowadzenie wizji (protokołu z wizji), Kolegium nie ma powodów by wątpić, że taka wizja została przeprowadzona. Taki wniosek wynika z treści opinii biegłego, w tym dokładnego opisu terenu, a także materiału, którym dokonano nasypań. Odwołująca wskazuje, że nie została powiadomiona o wizji lokalnej z udziałem biegłego, a widziała jakieś 3 niezidentyfikowane osoby oglądające nieruchomości objęte postępowaniem dnia 14 marca 2014 r., z tym, że nie została dopuszczona do czynności, jakie wykonywali. Okoliczności podawane przez odwołującą dodatkowo potwierdzają fakt, że biegły z pracownikami Organu I instancji dokonał wizji w terenie. W przedmiocie zarzutu braku udziału w wizji należy wskazać, że biegły ma wiedzę i doświadczenie, aby samodzielnie dokonać obserwacji w terenie, które mają być podstawą sporządzanej przez niego opinii i nie jest mu w tym zakresie pomocna, a wręcz może przeszkadzać, obecność stron postępowania, które sugestiami mogą wpływać próbować na niego wpłynąć. Zatem bardziej obiektywna jest wizja przeprowadzana przez samego biegłego. Jak wskazuje na to poglądy wyrażone w orzecznictwie, jeśli chodzi o prawo strony do udziału w dowodzie z opinii biegłego, to prawo to obejmuje nie udział w czynnościach poprzedzających jej sporządzenie (np. wizji biegłego w terenie), a także w sporządzaniu samej treści opinii, ale możliwości wypowiedzenia się co do treści opinii, w tym zgłoszenia do niej zarzutów i wniosków ojej uzupełnienie.

Taka możliwość udziału w postępowaniu została jego Stronom umożliwiona.

W przedmiocie zarzutu, że skarżona decyzja jest wadliwa w części swego uzasadnienia, gdyż nie wskazano w niej z imienia i nazwiska pracownika prowadzący sprawę, co nie pozwalało odwołującej na weryfikację posiadanej przez niego wiedzy oraz jego wykształcenia, tut. Kolegium wskazuje, że nie jest błędem niewskazywanie z imienia i nazwiska osoby prowadzącej sprawę, gdyż decyzję wydaje Organ, a nie jego pracownik. Organ kontroli instancyjnej, jakim jest Kolegium, ma dostęp do akt sprawy i może tą okoliczność zweryfikować.

W przedmiocie kręgu stron postępowania tut. Kolegium ostateczną decyzją z 25 lipca 2013 r., sygn. akt Kolegium [...] wskazało, że: "Organ (I instancji) zawiadomił wszystkie Strony niniejszego postępowania o planowanej w dniu w dniu 15 stycznia 2013 r. wizji w terenie". A zatem już w uprzedniej decyzji Kolegium wiążąco wypowiedziało się w przedmiocie kręgu stron postępowania wskazując, iż krąg ten został prawidłowo ustalony przez Organ I instancji.

W zakresie przewlekłości postępowania Kolegium wskazało, że nie jest to przedmiotem sprawy zainicjowanej odwołaniem. Ponadto było to przedmiotem rozpoznania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, sygn. akt sądowych II SAB/Kr 407/14, który już wiążąco przesądził w tej sprawie.

W przedmiocie naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. to, poza naruszeniem wskazanym już powyżej, Kolegium stoi na stanowisku, że Organ I instancji nie naruszył tegoż artykułu pierwotnie dając możliwość odwołującemu wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Skoro bowiem z takiej możliwości odwołujący pierwotnie nie skorzystał, a skorzystała z niej odwołująca, nie wnosząc nowego materiału dowodowego do sprawy, nie trzeba było ponownie zawiadamiać odwołującego, gdyż materiał dowodowy w zakresie którego nie wypowiedział się był ten sam. Jednakże wskazać należy, że ma rację odwołująca wskazując, że korzystając z prawa do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego nie uchybiła zakreślonemu przez Organ I instancji terminowi (zawiadomienie z 27 marca 2015 r. doręczono Odwołującej 31 marca 2015 r., a wyjaśnienia pełnomocnika Odwołującej wpłynęły do Organu I instancji 4 kwietnia 2015 r.,). Jednakże Organ I instancji i tak dopuścił i rozważył zastrzeżenia zgłoszone przez odwołującą w zakresie materiału dowodowego, zatem nie można mu z tego czynić skutecznego zarzutu.

Z uwagi na wskazane powyżej uchybienia Kolegium wskazało, że na obecnym etapie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie daje podstawy do uznania, że nie doszło do zmiany stosunków wodnych pomiędzy działkami objętymi postępowaniem, a stwierdzone w toku postępowania w I instancji uchybienia, choć oczywiście były, nie miały wpływu na merytoryczną prawidłowość skarżonego decyzji.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wpłynęły skargi:

I. Skarżącego – B.G. . Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 7, 76 § 1, 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz jego dowolną ocenę, wyrażającą się w szczególności w tym, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze przyjęło, że nie zachodzą przesłanki z art. 29 prawo wodne, w sytuacji okoliczności niniejszej sprawy dowodzą, że doszło do zmiany stanu wody na gruncie skarżącej;

b) art. 8 k.p.a. przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania obywateli do władzy publicznej, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem procedury i prawa strony do czynnego udziały w postępowaniu w każdym jego stadium, nie bacząc przy tym na zasady współżycia społecznego i dobro jednostki;

c) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z którego nie wynika, dlaczego Kolegium w całości utrzymało w mocy decyzję Organu I instancji, w sytuacji gdy uchybienia jakich dopuścił się Organ I instancji stanowiły podstawę do uchylenia decyzji Organu I instancji;

d) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji w sytuacji gdy zgromadzony materiał dowodowy dowodzi, że w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany stosunków wodnych na działkach objętych postępowaniem;

e) art. 29 ust. 1 pkt. 1 prawo wodne poprzez jego błędne zastosowanie i nienależyte przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie doszło do zmiany stosunków wodnych pomiędzy działkami objętymi postępowaniem, w sytuacji gdy z akt sprawy jasno wynika, że nasyp wykonany przez M.M. wpłynął negatywnie na działkę skarżącej, wskutek czego działka skarżącej zostaje zalewana nawet przy najmniejszych opadach deszczu.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji SKO w K. z dnia 13 marca 2015 roku sygnatura [...] oraz decyzji ją poprzedzającej organu I instancji.

II. Skarżącej – K.G. zarzucając jej:

- istotne naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to:

art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, na mocy której organ uznał, iż nie naruszono stosunków wodnych, podczas gdy m.in. przepisy prawa wodnego zostały naruszone;

art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., poprzez jego naruszenie, polegające na nieuznaniu przez organ II instancji faktu, że udział w wydaniu decyzji I instancji mieli ci sami pracownicy organu, co brali udział w wydaniu uprzednio zaskarżonych decyzji: z dnia 21 maja 2012 roku oraz z dnia 29 kwietnia 2013 roku (obecna decyzja została wydana przez M.A. ,, która nie tylko podpisała z up. Burmistrza, ale także pracowała w całym toku postępowania); jak również nie zbadano z urzędu czy pozostałe osoby pracujące w wydziale podlegającym Naczelnik A. brały udział czy też nie brały udziału w wydaniu uprzednich decyzji; art. 7 w zw. z art. 77 i art. 84 k.p.a. - poprzez nieuznanie przez organ II instancji konieczności przeprowadzenia przez organ I instancji niezbędnych w sprawie dowodów: dowodu z opinii biegłego (jak nakazał przed paroma laty SKO), a w zaskarżonej decyzji, organ II. instancji błędnie uznał opinię prywatną za opinię biegłego powołanego przez organ, co w konsekwencji doprowadziło do niewyczerpującego czy wręcz braku zebrania w sprawie, a następnie rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przeprowadzenia prawidłowych badań hydrologicznych przez biegłego, które wykażą związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem stosunków wodnych a szkodami jakie powstają na nieruchomości skarżącej,

art. 8 i 107 § 3 k.p.a. - poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w nim zbyt dużej ilości domniemań, wnioskowania bez oparcia w faktach i zgromadzonych dowodach, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiana zaufania obywateli do organów administracji państwowej;

art. 79 k.p.a. - poprzez uznanie przez organ II instancji, iż opinia jaka zalega w aktach jest opinią sporządzoną na zlecenie organu I instancji, a w konsekwencji organ II instancji nie dopatrzył się naruszenia prawa polegającego na niezawiadomieniu skarżącej o miejscu i czasie przeprowadzania przez biegłego czynności w terenie, co uniemożliwiło skarżącej wzięcie udziału w tych czynnościach oraz uniemożliwiło skarżącej możliwość wypowiedzenia się podczas dokonywanych czynności; co więcej, organ II instancji uznał także, że lepiej jeśli czynności będą przeprowadzane bez udziału strony skarżącej;

9 i 11 k.p.a. - polegający na błędnym uznaniu (domniemaniu) przez organ II instancji, iż prywatna opinia jest opinią biegłego (na zlecenie organu I instancji), co wprowadza strony postępowania (w szczególności skarżącą) w błąd, poprzez mylne oznaczanie opinii prywatnej jako opinii na zlecenie organu, a w konsekwencji przyznanie jej przymiotu opinii biegłego z wszelkimi konsekwencjami, m.in. twierdząc, iż strona niezadowolona z opinii mogła wnieść zarzuty do niej lub domagać się uzupełnienie, podczas gdy nie istnieje podstawa prawna do żądania uzupełnienia opinii prywatnej

- naruszenie przepisów prawa materialnego:

art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne – poprzez jego błędną subsumpcję, polegającą na uznaniu, iż nie zachodzi zmiana stanu wody na działkach, na których nawieziono odpady - ze szkodą dla nieruchomości skarżącej, podczas gdy wszystkie okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują na naruszenie ww. przepisu.

art. 29 ust. 3 Prawo wodne – poprzez jego niezastosowanie, polegające na uznaniu, iż nie zachodzą podstawy do zastosowania sankcji wskazanych w ww. przepisie, podczas gdy wszystkie okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują na konieczność zastosowania ww. przepisu.

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji.

III. A.J. , który zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

art. 107 § 1, poprzez niewłaściwe określenie działek i ich właścicieli w sentencji zaskarżonej decyzji oraz pominięcie w sentencji zaskarżonej decyzji jednej ze stron postępowania – T.J. tj. brak wskazania kto jest właścicielem działki nr [...] oraz błędne wskazanie, że Skarb Państwa - Starosta K. jest właścicielem działki nr [...] , podczas gdy właścicielem działki nr [...] jest Skarb Państwa - Starosta K. , a działki nr [...] - T.J. , co nie może stanowić oczywistej omyłki pisarskiej organu, a wiec skutkuje nieważnością zaskarżonej decyzji;

naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie tj. utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Burmistrza Gminy K. , podczas gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób błędny, co było wynikiem rażącego naruszenia przepisów k.p.a. dot. postępowania dowodowego w szczególności art. 84 § 1 k.p.a., przez co należało uchylić ww. decyzję i przekazać ją organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia, celem uzupełnienia postępowania dowodowego, gdyż w przedmiotowym postępowaniu niezbędne było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, aby wykazać istnienie bądź nieistnienie przesłanek z art. 29 ustawy prawo wodne, a brak przeprowadzenia ww. dowodu uniemożliwiał merytoryczne rozpatrzenie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, tj. utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Burmistrza Gminy K. w sytuacji, gdy należało uchylić ją i przekazać organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia, ponieważ organ l instancji swoim działaniem doprowadził do utraty zaufania u skarżącego, co do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych sprawy, poprzez rażąco błędne uznanie opinii mgr inż. L.W. przedłożonej do sprawy jako dowodu z dokumentu przez M.M. , jako dowód z opinii biegłego z zakresu hydrologii oraz uznanie, że tym samym organ spełnił zalecenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. wskazane w decyzji z dnia 3 października 2012 r., w zakresie konieczności przeprowadzenia w sprawie dowodu z opinii biegłego hydrologa na okoliczność wystąpienia przesłanek z art. 29 ustawy prawo wodne, a okoliczność ta mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ opinia biegłego hydrologa mogłaby stanowić podstawę do ustalenia istnienia lub nieistnienia przesłanek z art. 29 ustawy prawo wodne;

naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie tj. utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Burmistrza Gminy K. w sytuacji, gdy należało uchylić ją i przekazać organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia, ponieważ organ l instancji nie poinformował skarżącego kto z pracowników organu prowadzi sprawę, jakie ma kwalifikacje w tym zakresie oraz brak jest w tym zakresie informacji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a zatem strona nie możne dokonać weryfikacji prawidłowości działania organu, który wiedzę pracownika podaje za podstawę uznania rozstrzygnięcia za merytorycznie prawidłowe (str. 9 i 10 decyzji organu l instancji), co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy jeśli w istocie pracownik organu nie posiadał odpowiedniej wiedzy do merytorycznego rozpatrywania sprawy;

naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie tj. wybiórcze i niedokładne zbadanie stanu sprawy oraz sposobu procedowania organu l instancji w zakresie postępowania dowodowego, co świadczy o braku wnikliwego zbadania materiału dowodowego i przeprowadzenia merytorycznej kontroli instancyjnej;

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a to ze względu na wystąpienie przyczyny określonej w art. 156 § 1 ust, 3 tj. rażącego naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu l-ej

instancji, ewentualnie o uchylenie w całości lub części zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 13 marca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu l-ej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania.

W oparciu o art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012. 270 ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, sąd administracyjny czyni to w określonej kolejności. Stwierdzenie istnienia danego typu wad decyzji może bowiem eliminować potrzebę ustalania innych wad, co ma niewątpliwy wpływ na racjonalizację działalności kontrolnej sądu administracyjnego. W pierwszej kolejności Sąd bada ewentualne istnienie wad powodujących nieważność decyzji. Następnie kontroluje przestrzeganie przez organ administracji przepisów o postępowaniu administracyjnym (w zakresie określonym postanowieniami art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) p.p.s.a. Dopiero w ostatniej kolejności kontrolowane jest przestrzeganie przez organy administracyjne norm prawa materialnego (por. T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska – " Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str. 460 – 461).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w powyższy sposób Sąd uznał skargi za uzasadnione z przyczyn proceduralnych, bez badania zarzutów merytorycznych, choć nie wszystkie zarzuty w nich zawarte należało uznać za uzasadnione.

W przedmiotowej sprawie kontroli Sądu podlegała decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 13 marca 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Gminy K. z dnia 21 listopada 2014 r. znak: [...]: odmawiającą nakazania B.M. i M.M. współwłaścicielom działek nr ew [..] ,[...] ,[...] obręb [...] , Staroście K. , działającemu w imieniu Skarbu Państwa, który jest właścicielem dz. nr ew. [...] oraz T.J. właścicielce działki nr ew. [...] obręb [...] , przywrócenia stanu poprzedniego na działkach nr ew. [...],[...],[...],[...],[...] obręb [...] oraz odmawiającą nakazania wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na działkach: nr [...] będącej własnością K.G. nr [...] będącej własnością B.G. oraz nr [...] będącej własnością A.J. , skarżących w niniejszej sprawie.

Podstawę materialną zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji stanowił przepis art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (dalej w skrócie p.w). Stosownie do jego treści:

1. właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;

2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie.

2. Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich.

3. Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

Wydanie decyzji na podstawie art. 29 ust. 3 p.w., poprzedzone być zatem powinno ustaleniem przez organy administracyjne: po pierwsze, czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na gruncie i po drugie, czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie. Gdyby bowiem do takiej zmiany doszło, należy następnie ustalić grunty , na których doszło do zmian i czyją są własnością, a na końcu ustalić czy z faktu naruszenia stanu wód wynikły szkody dla gruntów sąsiednich. Tym samym pomiędzy zmianą stanu wody na gruncie, a szkodliwym oddziaływaniem musi istnieć związek przyczynowo - skutkowy. Ze stanowiska organu odwoławczego wynika, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest spełnienia podstawowej przesłanki jaką jest zmiana stosunków wodnych. Zaś ustalenie to w całości organ opiera na znajdującej się w aktach sprawy opinii L.W. , którą uznaje za pełnoprawny dowód w sprawie, traktując jako opinię biegłego powołanego w tej sprawie przez organ I instancji.

Zarzuty wszystkich wniesionych skarg zbieżne są natomiast w swej treści co do braku zasadności czynienia ustaleń będących podstawą stanu faktycznego przez organy obu instancji na podstawie powołanego wyżej dowodu.

Trafność tego zarzutu w całości podziela Sąd orzekający. Z naruszeniem bowiem przepisu art. 84 k.p.a organy administracyjne potraktowały opinię L.W. jako opinię biegłego powołanego w tej sprawie. O dowodzie z opinii biegłego można bowiem mówić tylko wówczas, gdy organ zwraca się do osoby posiadającej wiadomości specjalne o wydanie opinii. Złożona tymczasem do akt sprawy opinia L.W. , wydana na zlecenie strony M.M. , stanowi tzw. "prywatną ekspertyzę". Mogła być przez organy administracyjne potraktowana co najwyżej jako dowód prywatny, złożony przez stronę dla poparcia jej stanowiska w sprawie (vide: wyrok NSA z dnia 13 września 2007 r. II OSK 1212/06, wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2007 r. II OSK 1682/06). Oparcie zatem ustaleń na kwestionowanym przez skarżących dowodzie stanowi niewątpliwie uchybienie procesowe organów administracyjnych, które mogło mieć wpływ na wydane rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Powyższe wskazuje także na trafność dalszych zarzutów skarg albowiem przyjęty przez organ I instancji sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego stanowi naruszenie zasad ogólnych postępowania administracyjnego określonych w art. 7 k.p.a., czyli zasady praworządności oraz zasady prawdy obiektywnej, które znajdują rozwinięcie w art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Podkreślić bowiem należy, że to organ administracji publicznej prowadzić ma postępowanie, gromadzić dowody w taki sposób, aby prawidłowo ustalić stan faktyczny sprawy i aby prowadziło to do zastosowania prawidłowych norm prawa materialnego.

Natomiast jako nieuzasadniony należy uznać zarzut skargi K.G.w zakresie w jakim podnosi ona naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez fakt, że w wydaniu decyzji organu I instancji brali udział pracownicy tego organu, którzy brali udział w wydaniu uprzednio zaskarżonych decyzji. Otóż wypada w tym miejscu przytoczyć podzielany przez Sąd orzekający pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z dnia 5 marca 2015 r. w sprawie do sygn. II OSK 446/15, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie wymaga wyłączenia pracowników organów I instancji na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy, po uchyleniu poprzedniego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy. Ponownie rozpatrzenie sprawy nie jest bowiem udziałem w "wydaniu zaskarżonej decyzji". A z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Również jako bezzasadny należy uznać zarzut zawarty w skardze A.J. w zakresie naruszenia art. 107 § 1 k.p.a skutkującego w jego ocenie stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji organu II decyzji. Po pierwsze niewłaściwe wskazanie działek czy też niewymienienie wszystkich właścicieli określonych nieruchomości w świetle art. 156 § 1 k.p.a nie stanowi w ocenie Sądu podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej z tej przyczyny. Po drugie oczywista bezzasadność tego zarzutu w niniejszej sprawie wynika także z tego faktu, że w osnowie decyzji organu II instancji na skutek błędnego li tylko przytoczenia osnowy decyzji Burmistrza Gminy K. nie powołano właściciela działki nr [...] i działkę nr [...] wskazano jako przedmiot własności Skarbu Państwa miast działkę o nr [...] .

W podsumowaniu wskazać należy, że wyżej stwierdzone naruszenia prawa procesowego uzasadniały wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji.

Przy ponownym więc rozpoznaniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie dowodowe zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i pogłębionego zaufania obywateli do organów administracyjnych, w szczególności przeprowadzi dowód z opinii biegłego w zgodzie z art. 84 § 1 k.p.a, wskazując biegłemu na konieczność przeprowadzenia oględzin miejsca sporu z udziałem wszystkich stron postępowania.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji biorąc za podstawę rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.