Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 507/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2022-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 24 par 1 pkt 5, art. 27 par 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 119 pkt 2, art. 134 par 1 i art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 184 ust. 1, art. 206 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak Asesor WSA Andrzej Mącznik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 8 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia 31 sierpnia 2022 r. [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. (zarząd, instytucja zarządzająca, IZ) decyzją z 31 sierpnia 2022 r., [...] utrzymał w mocy decyzję własną z 25 maja 2022 r., nr [...] określającą G. O. (gmina, beneficjent, zamawiający) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Instytucja zarządzająca zawarła z gminą 13 kwietnia 2018 r. umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu nr [...] pn. "[...]" (umowa o dofinansowanie) na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości [...] zł. Umowa ta w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment złożenia wniosku o dofinansowanie, zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w przedmiotowej umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem.

W trakcie realizacji projektu gmina zwracała się pisemnie do IZ z prośbą o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu. IZ wyraziła zgodę na powyższe, w wyniku czego w dniach 4 stycznia 2019 r. podpisano Aneks nr [...], 24 września 2019 r. Aneks nr [...], 16 listopada 2020 r. Aneks nr [...] oraz 14 grudnia 2020 r. Aneks nr [...] do umowy o dofinansowanie.

W wyniku przeprowadzonej kontroli audytowej ustalono, że gmina w ramach realizacji projektu przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej "Pzp"), które przekazano Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 7 lutego 2019 r. oraz opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem [...] 029-064396 11 lutego 2019 r. Jego przedmiotem była dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, na terenie gmin: O. , W., S., W., W. w systemie "zaprojektuj i wybuduj".

Przedmiot zamówienia podzielono na 5 zadań (części), które organ przedstawił na stronach 8-9 decyzji. W przewidzianym terminie w ogłoszeniu o zamówieniu, tj. do 5 kwietnia 2019 r., godz. 10:00 wpłynęły dla części nr 1, 2, 3, 4, 5 dwie oferty od firm E. E. [...] Spółka z o.o.("E.") oraz F. P. G. Sp. z o.o. Sp. K ("F.r" lub "wykonawca"). W wyniku badania i oceny ofert gmina 29 maja 2019 r. dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na zadania od 1 do 2 wykonawcy - F. P. oraz na zadania od 3 do 5 wykonawcy – E..

W wyniku oceny dokumentów złożonych przed zawarciem umowy oraz upływem przedłużonego terminu związania z ofertą gmina uchyliła wybór oferty na zadanie od 3 do 5 spółki E.. Z uwagi na fakt, że podmiot nie przedłużył terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, gmina na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a Pzp dokonała odrzucenia oferty E.. Powyższe skutkowało dokonaniem wyboru 9 września 2019 r. najkorzystniejszej oferty na zadania od 3 do 5 złożonej przez spółkę F. P..

Zarząd podał, że 25 września 2019 r. nastąpiło podpisanie umowy dla poszczególnych zadań, których zakres i specyfikację organ przedstawił i omówił na stronach 10-15 decyzji. Nadto w ramach poszczególnych zadań i umów strony zawarły aneksy zmieniające w zakresie terminów zakończenia robót oraz wysokości wynagrodzeń, a także ilości instalacji fotowoltaicznych i zestawów kolektorów słonecznych, które organ wymienił i przyporządkował do poszczególnych zadań. W szczególności przedstawił wyliczenia w zakresie zmian (odstępstw) w zawartych umowach, wobec zawarcia ww. aneksów, dokonując ich zestawienia i omówienia. Podał, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację zadań 1-5 gmina 11 września 2019 r. poinformowała wykonawcę, "iż termin realizacji zamówienia (...) zostanie przedłużony aneksem do zawartej umowy o czas liczony od dnia 4 czerwca 2019 r. (termin upływu związania z ofertą) do dnia zawarcia umowy" (tj. 114 dni).

IZ podkreśliła, że nie wszyscy wykonawcy mogli zakładać, że po podpisaniu umowy będą mieć wydłużony termin na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, który musiał być zakończony w dacie wyznaczonej przez zamawiającego. W umowach na realizację zadań zawartych 25 września 2019 r. strony określiły termin zakończenia robót, taki sam jak termin wynikający z ogłoszenia o zamówieniu czy też SIWZ, tj. do 31 sierpnia 2019 r., po czym w tym samym dniu aneksem nr 1 dokonano zmiany terminu, ustalając go na dzień 2 stycznia 2020 r., a ostatecznie poszczególnymi aneksami wydłużono do 28 sierpnia 2020 r. (licząc termin realizacji zamówienia od daty zawarcia umów, tj. 25 września 2019 r. do 28 sierpnia 2020 r. to wynosił 339 dni).

Wykonawca w pismach z 12 i 16 października 2019 r. oraz 24 lipca 2020 r. zwracał uwagę gminie na brak kompletnych list montażowych dla instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych, jak również niezgodność w zakresie adresów, danych uczestników projektu, dublowanie się lokalizacji, zamiany zestawów oraz niezgodności list wobec zapisów umowy. Wykonawca zauważył również, że w żaden sposób nie jest w stanie zaplanować odpowiednich dostaw, ilości ekip wymaganych dla dokonania montaży, co skutkuje również brakiem możliwości organizowania kolejnych zobowiązań jakie powziął. Jednocześnie zauważył, że stan zaawansowania prowadzonych prac w którym wykonawca uzyskuje dane dotyczące rezygnacji lub zmian wynikających z ustaleń technicznych z uczestnikami projektu od zamawiającego całkowicie dezorganizuje prowadzenie prac i dalsze planowanie działań. Wykonawca jednocześnie wskazał, że gminy biorące udział w projekcie wymieniają się instalacjami jednak nie ma wiedzy jak te wymiany i między którymi gminami następują, co całkowicie uniemożliwia dokonanie odpowiednich zamówień u dostawców, planowanie prac montażowych oraz stawia pod znakiem zapytania prawidłowe rozliczenie inwestycji.

Zarząd podkreślił, że w wyniku weryfikacji zamówienia stwierdzono naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającą gminę zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu ustalono, że wykonanie dokumentacji projektowej winno nastąpić w terminie 60 dni od dnia zawarcia umowy, natomiast zakończenie robót do 31 sierpnia 2019 r., a ostatecznie w wyniku zawarcia aneksów do umów zmieniono ten termin na dzień 28 sierpnia 2020 r. Nadto w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało miejsce bezzasadne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w konsekwencji powstało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE - poprzez ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby termin realizacji zamówienia powszechnie znany potencjalnym oferentom na etapie trwania postępowania byłby dłuższy, mogłoby to mieć wpływ na sporządzenie ofert w rezultacie czego wpłynęłoby ich więcej, a w konsekwencji skutkowało wyborem oferty z niższą ceną od tej, która została wybrana w postępowaniu.

Następnie zarząd przedstawił sposób wyliczenia i wartość korekty finansowej mając na uwadze stwierdzone uchybienia w ramach poszczególnych zadań (str. 19-27 decyzji). W konsekwencji zarząd wydał 25 maja 2022 r. decyzję nr [...] orzekającą o zwrocie przez beneficjenta kwoty środków dofinansowania z EFRR w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Badając decyzję w trybie odwoławczym zarząd podniósł, że gmina naruszyła procedury wydatkowania środków unijnych i krajowych, a tym samym środki finansowe przeznaczone na realizację projektu, podlegają zwrotowi. Zaszła niezależna podstawa do żądania zwrotu dofinansowania, gdyż beneficjent naruszył procedurę realizacji projektu zgodnie z przyjętymi założeniami. Naruszeniem procedur skutkujących żądaniem zwrotu przekazanego dofinansowania było niewywiązanie się przez gminę z procedur opisanych w umowie o dofinansowanie, tj. zapisów zawartych w § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz z art. 144 ust. 1 Pzp. Polegało to na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia oraz niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (dla zadania 1, 3 i 5). Gmina pierwotnie określiła niezwykle krótki termin realizacji podstawowych obowiązków ciążących na wykonawcy, a dotyczących dostawy i montażu 188 zestawów kolektorów słonecznych o łącznej mocy 739,25 kW oraz 172 zestawów instalacji fotowoltaicznych o mocy 633,6 kWp. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany był przestrzegać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Doprecyzowanie i uszczegółowienie powyższej zasady w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia znajduje się w art. 29 ust. 2 Pzp. Określenie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją danego typu zamówień, mogło uniemożliwić wzięcie udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, a zatem mogło w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zważywszy na ostateczny termin składania ofert 5 kwietnia 2019 r., czas przeznaczony na badanie i ocenę ofert, w tym ewentualne wezwania wykonawców do uzupełnień lub wyjaśnień dokumentów oraz konieczność zachowania terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 2 Pzp, można było przewidzieć, że zawarcie umowy nastąpi na początku czerwca 2019 r., a zatem zaledwie 3 miesiące przed określonym terminem realizacji zamówienia. Zdaniem organu zrealizowanie wszystkich czynności wymaganych przez zamawiającego w tak krótkim czasie było nie tylko utrudnione, ale wręcz niemożliwe, w szczególności biorąc pod uwagę terminy określone przez zamawiającego. Powyższe mogło mieć wpływ na decyzję wykonawców o rezygnacji z ubiegania się o zamówienie, a zatem mogło mieć realny wpływ na ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Określenie niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia potwierdza również fakt, że umowa na realizację zamówienia została zawarta 25 dni po terminie realizacji zamówienie określonym w SIWZ oraz że wybrany wykonawca nie wykonał przedmiotu zamówienia w pierwotnie określonym terminie.

W konsekwencji IZ stwierdziła, że gmina określiła termin realizacji zamówienia, a zatem opisała przedmiot zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Bezzasadne ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w konsekwencji czego powstało ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby termin realizacji zamówienia, powszechnie znany potencjalnym oferentom na etapie trwania postępowania, byłby dłuższy, mogłoby to mieć wpływ na sporządzenie ofert w rezultacie czego wpłynęłoby więcej ofert, a w konsekwencji skutkowało wyborem oferty z niższą ceną od tej która została wybrana w przedmiotowym postępowaniu.

IZ biorąc pod uwagę, że przewidziano w SIWZ możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy, gdy opóźnienie terminu wykonania przedmiotu umowy nie jest zależne od wykonawcy oraz, że pomimo zastosowania dyskryminacyjnych warunków realizacji zamówienia, zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pełnej liczby wykonawców oferty spełniające kryterium kwalifikacji (dwie oferty na realizację wszystkich części zamówienia), podjęła decyzję o obniżeniu wysokości stawki procentowej określonej w pkt 20 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 971) pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżeniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych do 5 %.

W zakresie drugiego ze stwierdzonych naruszeń IZ zważywszy na to, że:

- w ramach umowy na realizację zadania nr 1 nastąpiło zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy o 36,91 % w stosunku do wartości określonej pierwotnie w umowie,

-w ramach umowy na realizację zadania nr 3 nastąpiło zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy o 129,53 % w stosunku do wartości określonej pierwotnie w umowie,

- w ramach umowy na realizację zadania nr 5 nastąpiło zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy o 165,87% w stosunku do wartości określonej pierwotnie w umowie,

uznała, że o ile zmiana umowy w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp była dopuszczalna w sytuacji zwiększenia lub zmniejszenia wolumenu dotychczasowego zamówienia, to zakres kwotowy zmian w ramach zawartych umów na ich realizację przekraczał dopuszczalny próg określony przepisem. Pomimo, że gmina nie przewidziała wachlarza zmian wynagrodzenia wykonawcy w ramach zawartej umowy, to określił, że jego zmiana była możliwa w przypadku zwiększenia/zmniejszenia wskazanych instalacji do 20 % zakresu podstawowego. W związku z powyższym zmiana taka jako istotna była niedozwolona.

IZ odnosząc się do argumentacji gminy stwierdziła, że brak zgodnej akceptacji stron umowy został przewidziany jedynie w sytuacji zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmniejszenia wskazanych instalacji do 20% zakresu podstawowego oraz że wszystkie zmiany wysokości wynagrodzenia wprowadzone do umów nastąpiły za zgodną akceptacją stron w formie aneksu. Zdaniem IZ brak zgodnej akceptacji stron umowy w przypadku ograniczenia zamówienia w ramach zadania powyżej 20%, naruszałoby pozycję wybranego wykonawcy, który uzyskując zamówienie na to zadanie, w wyniku zmiany byłby jego pozbawiony. Argumentacja beneficjenta, kłóci się zapisami w protokołach konieczności dotyczących zmiany wynagrodzenia w ramach zadań 2,3,5 (pomimo zwiększenia wskazanych instalacji powyżej 20% zakresu podstawowego), bowiem w każdym z tych dokumentów wskazano zgodność wprowadzanej zmiany z przywołanym zapisem pkt 23.3.4 SIWZ. Wysokość zmian wynagrodzenia jest uwarunkowana przewidzianym limitem zwiększenia lub zmniejszenia wskazanych instalacji do 20% zakresu podstawowego.

W konsekwencji IZ stwierdzając naruszenie przez beneficjenta ww. zapisów umowy o dofinansowanie, obowiązujących przy wydatkowaniu środków dofinansowania zobowiązana była do określenia kwoty nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania zgodnie z postanowieniami ww. art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

Następnie organ omówił definicję nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, wskazując, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Naruszenie procedur opisanych w wytycznych, przepisach prawa oraz w umowie o dofinansowanie projektu dało IZ podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami. Naruszeniem procedur skutkujących żądaniem zwrotu przekazanego dofinansowania było niewywiązanie się beneficjenta z procedur opisanych w umowie o dofinansowanie, Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, przepisów prawa krajowego (stanowiących podstawę Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego i tym samym będących "innymi procedurami" wydatkowania środków wskazanymi w art. 184 ustawy o finansach publicznych), tj. niewywiązanie się przez stronę z zapisów zawartych w § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Takie istotne naruszenie przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie o dofinansowanie, stanowiło wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości w analizowanej sprawie są trudne do oszacowania, bowiem nie można w sposób dokładny i rzeczywisty stwierdzić, ile ofert mogłoby zostać złożonych, gdyby termin realizacji zamówienia był dłuższy. Obowiązek przeprowadzenia postępowania wyłaniającego wykonawcę w sposób zgodny z prawem wspólnotowym i krajowym poprzez m.in. zapewnienie przestrzegania zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert w trakcie tego postępowania jest jednym z fundamentalnych obowiązków jakie beneficjent musi spełnić w celu zachowania prawidłowej realizacji projektu. Aby wydatki ponoszone w trakcie realizacji projektu mogły być uznane za kwalifikowalne do dofinansowania strona była zobowiązana do ścisłego przestrzegania procedur i przepisów obowiązujących przy ich wykorzystaniu. W sytuacji, gdy obowiązki te zostały również określone w umowie o dofinansowanie czy dokumentach stanowiących podstawę systemu realizacji RPOWŚ na lata 2014-2020, strona zobowiązana była do ich przestrzegania w sposób ścisły i obligatoryjny. Jeżeli program stawia określone wymagania, należy je spełnić, by skorzystać z możliwości dofinansowania projektu. Ustalone kryteria, jak i wytyczne wiążą w równym stopniu wszystkich beneficjentów.

Końcowo IZ podkreśliła, że z jednej strony prawa i obowiązki beneficjenta określała umowa o dofinansowanie zawarta 13 kwietnia 2018 r., a z drugiej strony stosunek prawny kształtowały postanowienia dokumentów opracowanych przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju w tym: "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków". Zasady kwalifikowalności wydatków były znane beneficjentowi, gdyż zarówno na etapie składania wniosku o dofinansowanie, jak i na etapie realizacji projektu miał obowiązek zapoznania się z wytycznymi oraz procedurami postępowania wskazanymi w umowie o dofinansowanie projektu.

Na powyższą decyzję gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła:

1. naruszenie prawa stanowiące podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, tj. art. 27 § 1 kpa w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 kpa, poprzez wydanie przez organ zaskarżonej decyzji z udziałem M. J., T. J., M. B., w sytuacji gdy osoby te brały udział w wydaniu decyzji organu I Instancji nr [...] z 25 maja 2022 r., a zatem podlegały one wyłączeniu od udziału w sprawie przed organem II instancji, co skutkowało wydaniem zaskarżonej decyzji obarczonej wadą wznowieniową, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 3 kpa;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które to miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co w konsekwencji skutkowało orzeczeniem wobec skarżącego obowiązku zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...]zł;

b) pkt 25.2.4 SIWZ w zw. z pkt 25.3.4. SIWZ w zw. z 25.6 SIWZ poprzez błędne przyjęcie, że wprowadzone 20% ograniczenie, o którym mowa w pkt 25.3.4. SIWZ stanowi górny limit zmian, jakie mogły być wprowadzone do wynagrodzenia, w sytuacji gdy limit ten został wprowadzony jedynie w przypadku jednostronnego wprowadzenia zmian, tj. na podstawie decyzji zamawiającego,

c) art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez ich błędne zastosowanie, a w konsekwencji orzeczenie wobec skarżącego obowiązku zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...]zł;

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 15 kpa poprzez zaniechanie merytorycznego rozpoznania sprawa przez organ II Instancji i ograniczeniu się jedynie do podtrzymania argumentacji zawartej w uzasadnieniu decyzji organu I instancji nr [...] z 25 maja 2022 r.;

b) art. 7 kpa, 77 kpa, 80 § 1 kpa i 107 § 3 kpa poprzez niewyczerpujące rozważenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, jak i niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału m.in. ustalenie, że skarżący określił w opisie zamówienia zbyt krótki termin na wykonanie zadania, co skutkowało błędnym uznaniem jakoby skarżący dopuścił się naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. ze 144 ust. 1 Pzp, jak i w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp;

c) 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez utrzymanie przez organ decyzji organu I Instancji, w sytuacji gdy organ na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa winien uchylić decyzję organu I Instancji w całości i umorzyć postępowanie pierwszej instancji w tym zakresie.

W oparciu o powyższe zarzuty gmina wniosła o uchylenie w całości decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości. W uzasadnieniu skargi ponad zarzuty wyżej opisane gmina podniosła, że ofertę złożyło dwóch wykonawców i każdy z nich dysponował terminem 138 dni na wykonanie zadania. Z uwagi na okoliczności niezależne od strony termin na wykonanie zadania został wydłużony, a w zasadzie przesunięto jego bieg. Przedłużenie/wydłużenie terminu nastąpiło o okres 114 dni, tj. o okres krótszy od pierwotnie planowanego na wykonanie zadania, który to został dotrzymany przez wybranego wykonawcę. Wyłoniony wykonawca dysponował w rzeczywistości takim samym terminem wykonania zadania tylko z przesuniętym początkiem rozpoczęcia biegu terminu. Z uzasadnienia decyzji zarówno pierwszej i drugiej instancji nie wynika w sposób oczywisty, w jaki sposób doszło do naruszenia fundamentalnych zasad, tj. uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto nie wskazano dlaczego opis przedmiotu został przygotowany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, zwłaszcza w sytuacji gdy termin wykonania zadania był realny, prawdziwy, a co najważniejsze dotrzymany (z przesunięciem początku jego biegu). Przesunięcie terminu nastąpiło zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co zostało potwierdzone stosownym aneksem.

Organ błędnie założył, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, w konsekwencji czego doszło do błędnego zastosowania zarówno art. 7 ust. 1 PZP oraz 29 ust. 2 Pzp w zw. z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w konsekwencji czego nienależnie orzeczono wobec strony obowiązek zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...]zł. Organ wskazał, że pkt 25.2.4 SIWZ dopuszcza jedynie możliwość stosowania robót zamiennych, zaś pkt 25.3.4 SIWZ reguluje kwestię zmiany wynagrodzenia. Punkt 25.3.4 SIWZ odnosi się do zmiany wynagrodzenia przez gminę, jednakże w sposób jednostronny, tj. bez konieczności uzyskania zgody wykonawcy. Świadczy o tym chociażby wprowadzone 20% ograniczenie zmiany. Analiza ww. punktu pozwala stwierdzić, że w przypadku gdy nastąpi zwiększenie lub zmniejszenie instalacji do 20% zakresu podstawowego, zamawiający uprawniony był do zmiany wynagrodzenia wykonawcy - w sposób jednostronny - poprzez poinformowanie wykonawcy o tym fakcie na piśmie. Ponadto, organ w żaden sposób nie uwzględnił treści pkt 25.6 SIWZ, który to wskazuje, że wskazane w pkt 25 postanowienia stanowią katalog dopuszczalnych zmian, wymagających zgodnej akceptacji obu stron umowy, z wyłączeniem 25.3.4. SIWZ, gdzie podjęcie decyzji nie wymaga akceptacji wykonawcy. W treści pkt 25.6 omyłkowo zamiast ust. 3 wskazano ust. 2.

Strona podkreśliła, że pkt 25.2.4 SIWZ i pkt 25.3.4 SIWZ stanowią dwie odrębne i różne od siebie podstawy zmian umowy, tj. pkt 25.2.4. SIWZ dotyczy zmiany umowy, która to wymaga zgodnej akceptacji obu strony wyrażonej w postaci aneksu. Zaś pkt 25.3.4. SIWZ dotyczy zmiany umowy, która nie wymaga aneksu do umowy. Zmiana taka może zostać wprowadzona decyzją zamawiającego, w przypadku gdy doszło do zwiększenia/zmniejszenia instalacji do 20%. Ograniczenie to zostało wprowadzone aby uniknąć zbyt dużej zmiany wynagrodzenia w wyniku jednostronnej decyzji zamawiającego, zaś organ błędnie stwierdził, że postanowienie to wprowadzono aby wyeliminować jakiekolwiek zmiany powyżej 20 %. W przypadku zmiany do 20% wystarczy jednostronna decyzja zamawiającego, zaś w przypadku przekroczenia ww. progu konieczne było zawarcie stosownego aneksu, który to jest wynikiem zgodnej akceptacji zmian przez obie strony umowy. Błędnie zatem przyjęły organy, że wprowadzone ograniczenie 20% stanowi górny limit zmian, jakie mogą być wyprowadzone do wynagrodzenia. Przedmiotowe zmiany nie wprowadziły żadnych zmian w projekcie. Powyższe wynika z faktu, że w rzeczywistości wykonane zostało dokładnie tyle instalacji ile miało zostać wykonane zgodnie z zatwierdzonymi przez instytucję zarządzającą zmianami zakresu rzeczowego projektu.

Odnośnie naruszenia prawa procesowego art. 15 kpa skarżąca podniosła, że obowiązkiem organu odwoławczego jest ustosunkowanie się w uzasadnieniu swej decyzji do żądań, wniosków i zarzutów odwołującego się wskazanych w odwołaniu bądź wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. W niniejszej sprawie organ nie odniósł się natomiast w sposób wyczerpujący do podniesionych przez gminę twierdzeń zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Iluzorycznie odniósł się do podniesionych twierdzeń, w rzeczywistości powielając jedynie fragmenty uzasadnienia decyzji nr [...]. W żaden sposób nie zbadał merytorycznie ponownie sprawy, lecz po prostu poprzestał na swoich ustaleniach, dokonaniach poprzedzających wydanie decyzji nr [...].

Zarząd dopuścił się naruszenia art. 7,77,80 i 107 § 3 kpa poprzez niewyczerpujące rozważenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, jak i niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału. Organ błędnie ocenił jakoby gmina określiła zbyt krótki, a wręcz nazbyt optymistyczny, termin realizacji zamówienia, jak i przeprowadzenia całej procedury udzielenia zamówienia. Strona przewidywała, że na wykonanie zadania wybrany wykonawca będzie miała 138 dni w tym na wykonanie dokumentacji. Wskazany termin nie sposób uznać za zbyt krótki na wykonanie tego rodzaju zamówienia. Z uwagi na okoliczności niezależne umowa z wykonawcą została zawarta dopiero 25 września 2019 r., co wynikało z licznych zastrzeżeń potencjalnych wykonawców wobec autora opisu przedmiotu zamówienia, który to swoim działaniem nie pozwalał na szybkie rozstrzygnięcie sporu. Autor opisu przedmiotu zamówienia unikał kontaktów z gminą. Konsekwencją powyższego było powołanie biegłego do oceny zgodności ofert z opisem przedmiotu zamówienia wraz ze szczegółową analizą inspektora nadzoru oraz autora, tj. [...] co w konsekwencji pozwoliło dokonać wyboru oferty w sposób zgodny z zasadami równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę zarząd wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył co następuje:

Sprawa została rozpoznana na podstawie art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, albowiem wniosek taki zgłosiła gmina, a organ nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wyeliminować z obrotu prawnego można jedynie rozstrzygnięcie naruszające prawo (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Nadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach sprawy, nie jest – co do zasady - związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie była decyzja określająca gminie przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania (wraz z odsetkami) z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie. Sąd stwierdził, że decyzja ta nie narusza prawa. Zarząd w sposób kompletny, z zachowaniem reguł procedury administracyjnej, przedstawił okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień umowy o dofinasowanie oraz przepisów Pzp. Sąd przyjął również te ustalenia za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie.

Na wstępie sąd zobowiązany był do odniesienia się do najdalej idącego zarzutu skargi, tj. naruszenia prawa stanowiącego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, tj. art. 27 § 1 kpa w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 kpa, poprzez wydanie przez organ zaskarżonej decyzji z udziałem osób które brały udział w wydaniu decyzji pierwszo instancyjnej z 25 maja 2022 r., a zatem podlegały one wyłączeniu. Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie, w świetle utrwalonego w orzecznictwie poglądu, który sąd przyjął, a którego podstawę stanowi uchwała 7 sędziów NSA z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16 (dostępna na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), że przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 kpa nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w sytuacji gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zastosowanie bowiem do członków zarządu województwa, działających jaka instytucja zarządzająca, rozstrzygających wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów kpa o wyłączeniu członków organu kolegialnego jest sprzeczne z treścią art. 207 ust. 12 i art. 61 ust. 4 u.f.p., które precyzują uprawnienia zarządu województwa, ponieważ, ze względu na liczebność tego organu ustaloną w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, pozbawia go w każdym przypadku ustawowych kompetencji organu odwoławczego w takich sprawach. W konsekwencji sąd nie znalazł w sprawie potwierdzenia dla zarzutu wydania zaskarżonej decyzji w warunkach art. 145 § 1 pkt 3 kpa.

Ramy materialnoprawne zaskarżonego rozstrzygnięcia wyznaczały przepisy u.f.p. regulujące na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych. W myśl art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16 (dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/) zajął stanowisko, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Gmina podpisując umowę o dofinansowanie została poinformowana, że zobowiązana jest do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o zapisy wytycznych horyzontalnych oraz zgodnie z procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z treścią § 12 ust 1 umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się stosować przy udzielaniu zamówień w ramach projektu przepisy Pzp oraz zapisy wytycznych. Stosownie natomiast do przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Objęte tym przepisem zasady mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zdaniem sądu stanowisko wyrażone przez organ w zaskarżonej decyzji znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Gmina dopuściła się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu procedur – tj. postanowień umowy o dofinansowanie oraz przepisów Pzp, co doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii. Naruszenie to polegało na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia oraz niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (dla zadania 1,3 i 5), tj. niewywiązanie się przez gminę z zapisów zawartych w § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu odpowiednio w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 144 ust. 1 Pzp.

Jak już wyżej wskazano zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany był przestrzegać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Doprecyzowanie i uszczegółowienie powyższej zasady w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia znajduje się w art. 29 ust. 2

Pzp, zgodnie z którym opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

W odniesieniu do terminu realizacji zamówienia, wypełnienie dyspozycji powyższego przepisu oznacza, że zamawiający nie może określić terminu

realizacji zamówienia w sposób nieuzasadniony i odbiegający od realnych możliwości potencjalnego wykonawcy. Określenie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją danego typu zamówień, może uniemożliwić wzięcie

udziału w postępowaniu potencjalnym wykonawcom, a zatem może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W sprawie gmina uwzględniając ostateczny termin składania ofert i czas przeznaczony na ich badanie i ocenę mogła przewidzieć, że zawarcie umowy nastąpi na początku czerwca 2019 r., a zatem zaledwie trzy miesiące przed określonym terminem realizacji zamówienia. Zastosowanie w ogłoszeniu nierealnych terminów realizacji zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji i zaprzecza równemu traktowaniu wykonawców, ponieważ potencjalni wykonawcy mogli obawiać się ryzyka związanego z ewentualnymi kosztami w postaci kar umownych/odszkodowań nie mając pewności, czy zamawiający zgodzi się na przedłużenie terminu realizacji zadania. Zarząd miał tym samym podstawy do przyjęcia, że doszło do naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia.

Postępowanie gminy doprowadziło więc do nieprawidłowego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy byliby zainteresowani realizacją zamówienia, gdyby termin jego realizacji był dłuższy – tak jak nastąpiło to w rzeczywistości. Naruszona została zatem zasada uczciwej konkurencji, której celem jest zapewnienie efektywnego wydatkowania środków publicznych poprzez umożliwienie dostępu do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego.

Prawidłowe są również ustalenia i wnioski zarządu, co do naruszenia przez gminę § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z art. 144 ust. 1 Pzp poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Otóż w świetle zapisów SIWZ (25.2.4), na który gmina powołała się w aneksach dotyczących zmian w ilości i rodzaju dostarczanych i montowanych instalacji dopuszczalna była wyłącznie zamiana jednej instalacji na drugą, ale w ramach tej samej ilości instalacji które zostały przewidziane w PFU, jeżeli któraś z osób zaakceptowana do projektu zrezygnowała z danej instalacji przy jednocześnie adekwatnej zmianie wynagrodzenia. Zapis SIWZ dotyczący robót zamiennych nie odnosi się do modyfikacji ilości uczestników zakwalifikowanych do projektu, a tym samym ilości przewidzianych w umowie instalacji, a wyłącznie do zmiany poszczególnych rodzajów instalacji w ramach już ustalonych ilości w poszczególnym zadaniu. Z kolei w pkt 25.3.4 SIWZ dopuszczono zmianę wynagrodzenia w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia wskazanych instalacji do 20% zakresu podstawowego w przypadku zwiększenia instalacji lub ich zmniejszenia. Podstawą dokonania rozliczenia miała być wówczas szczegółowa kalkulacja cenowa o której mowa w pkt 23.1.4 SIWZ. Wbrew więc twierdzeniom skargi nie można rozpatrywać zmiany ilości instalacji w zakresie zwiększenia/zmniejszenia zakresu podstawowego biorąc pod uwagę ogólną liczbę instalacji przed i po zmianie umowy dla wszystkich zadań łącznie, ponieważ przedmiot zamówienia został podzielony na 5 zadań i zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na poszczególne zadania na dowolną ilość. Możliwość wprowadzenia zmian postanowień musi być rozpatrywana w ramach konkretnej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, z którym zamawiającego łączyła wcześniej zawarta umowa ramowa. Wbrew stanowisku skarżącej zapis pkt 25.2.4 SIWZ nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia i stosownych rozliczeń stron przy ich obopólnej zgodzie, natomiast pkt 25.3.4 SIWZ odnosi się do zmiany wynagrodzenia przez zamawiającego w sposób jednostronny - bez zgody wykonawcy. Pierwszy z zapisów dotyczy bowiem wyłącznie robót zamiennych - i tu nie wprowadzono limitu, ale zmiana ta nie mogła prowadzić do zmiany ogólnej liczby dostarczanych zestawów w ramach zawartej z wykonawcą umowy. Natomiast drugi odnosi się do ograniczenia wynagrodzenia w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia wskazanych instalacji do 20% zakresu podstawowego w przypadku zwiększenia instalacji lub ich zmniejszenia i na jego podstawie mogło dojść do zmian w ilości dostarczanych instalacji, ale wielkość tych zmian nie mogła przekroczyć 20% liczby instalacji określonych w umowie zawartej dla danej części zamówienia. Jak celnie ujął to organ przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, że teoretycznie pięciu różnych zamawiających mogłoby dowolnie dokonywać zmian w umowach z pięcioma różnymi wykonawcami zwiększając i zmniejszając ilość instalacji, które miałyby być wykonane na podstawie konkretnej umowy bądź też zwiększając lub zmniejszając wynagrodzenie wykonawcy bez zachowania jakichkolwiek limitów. Tym samym o ile w ramach liczby zestawów kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych mogło dochodzić do modyfikacji w zakresie rodzaju instalacji, to wszelkie zmiany ilości (a co za tym idzie wynagrodzenia) ponad tę liczbę muszą być oceniane pod kątem ograniczeń wprowadzonych przez art. 144 Pzp. Przepis ten wprost zakazuje dokonywania zmian w ramach istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. W wyniku badania oceny wielkości zamówionego świadczenia a świadczenia wprowadzanego zmianą stwierdzono, że nastąpiło znacznie zmniejszenie zamawianych dostaw - w ramach umowy zawartej przez skarżącą oraz zwiększenie zamawianych dostaw - w ramach umowy zawartej przez gminy S. i W.. Zmiany te przekraczały przewidziany w SIWZ zakres przedmiotu podstawowego, więc były niedozwolone. Prawidłowo również zarząd wskazał, że art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp choć dopuszcza progi zmian umowy o zamówienie publiczne w sytuacji zwiększenia lub zmniejszenia wolumenu dotychczasowego zamówienia, to w realiach sprawy zakres kwotowy zmian w ramach zawartych umów na ich realizację przekraczał dopuszczalny próg określony tym przepisem.

Zdaniem sądu w sprawie nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77, art. 80 § 1 oraz art.107 § 3 k.p.a. Organ ustalił bowiem wszelkie niezbędne okoliczności konieczne do ostatecznego załatwienia sprawy, czemu dał wyraz w obszernym uzasadnieniu zarówno co do przesłanek faktycznych, jak i prawnych rozstrzygnięcia. W sposób niewątpliwy ustalił i wywiódł, że strona realizując projekt dopuściła się naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 i 184 u.f.p. Omówił także kwestię szkody, słusznie stwierdzając jej potencjalny charakter. Nie znalazł również potwierdzenia powołany w skardze zarzut naruszenia art.15 k.p.a. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zarząd odniósł się bowiem w sposób wyczerpujący do argumentacji zawartej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zarzuty skargi nie są uzasadnione sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.