Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1123/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 89, art. 90
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: par. 1, par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 312
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do  gier

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w likwidacji w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 1322/15 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w likwidacji w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1322/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w likwidacji w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z [...] listopada 2014 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] kwietnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie cofnął A. sp. z o.o. w W. (dalej: spółka, skarżąca) rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

Decyzją z [...] sierpnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Wyrokiem z 14 marca 2012 r., II SA/Rz 1007/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił obie wskazane wyżej decyzje.

Decyzją z [...] września 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie ponownie cofnął A. sp. z o.o. w W. rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], z uwagi na to, że nie spełnia on wymagań określonych w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.).

Na podstawie opinii Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu sporządzonej [...] listopada 2013 r., przeprowadzonego na automacie eksperymentu oraz opinii biegłego sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, ustalono, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 10 zł wobec określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h wartości 0,50 zł) oraz uzyskanie wygranych wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h., tj. 60 zł. (nawet 10.000 zł). Stwierdzono również, że automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, gdyż w badanym automacie istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych, a ponadto umożliwiał ingerencję we wskazania liczników elektronicznych bez naruszania plomb jednostki badającej poprzez specjalnie skonstruowane złącze zakończone portem USB. Dane identyfikujące automat były umieszczone na płytce za przeźroczystą osłoną, zaś sama osłona została przytwierdzona do automatu za pomocą śrub, które w łatwy sposób można odkręcić, a następnie wymienić płytkę z oznaczeniem automatu bez jakiegokolwiek uszkodzenia obudowy. Stwierdzone nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h.

Decyzją z [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu utrzymał w mocy powyższą decyzję. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl art. 23a u.g.h. obligowało do cofnięcia jego rejestracji. Realizując wskazania WSA w Rzeszowie, przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii właściwej jednostki badającej, pozostałe zaś dowody miały charakter pomocniczy. Dowody przedstawione przez spółkę nie mogły zaś podważyć opinii jednostki badającej jako podmiotu wyłącznie właściwego do badania automatów. Sam zaś fakt uprzedniej rejestracji automatu nie gwarantował możliwości korzystania z niego przez cały okres, na jaki nastąpiła rejestracja w zmienionych warunkach prawnych. Zmiana stanu prawnego wymagała dostosowania automatu do nowych wymagań.

W ocenie organu przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie miał charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), jako że zawierają one jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.), uchylonej przez art. 144 u.g.h. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowiły art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony do u.g.h. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), co do której obowiązek notyfikacji został spełniony.

WSA w Rzeszowie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Zdaniem Sądu I instancji analiza postępowania prowadzonego przez organy celne i zaskarżonej decyzji podjętej po wydaniu ww. wyroku z dnia 14 marca 2012 r., II SA/Rz 1007/11 pozwalają na stwierdzenie, że wskazania zawarte w tym wyroku zostały wykonane, a organ wypełnił dyspozycję art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

WSA uznał, że do cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia to, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Możliwość cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem powiązana jest ściśle z brakiem spełnienia warunków określonych w ustawie, a nie z brakami dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia.

Z tego też powodu nie zostały uznane za zasadne argumenty skargi wskazujące na brak możliwości stosowania w niniejszej sprawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. nr 312; dalej: rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.), które w ocenie spółki, ma zastosowanie wyłącznie do tych automatów, które zostały zarejestrowane po dniu jego wejścia w życie. Po pierwsze rozporządzenie to określa warunki zarówno rejestracji, jak i eksploatacji automatów, ponadto brak w nim wskazania, że ma zastosowanie wyłącznie do zarejestrowanych pod jego rządami automatów. Przede wszystkim zaś jego § 7 ust. 1 odnosi się bezpośrednio do badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h., które jednostka badająca przeprowadza w zakresie wskazanym w § 2.

W ocenie Sądu nie był też trafny zasadniczy zarzut skargi dotyczący braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., stanowiącego jedną z podstaw prawnych decyzji wydanych w rozpoznawanej sprawie. Przepisy te nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

WSA wskazał, że art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów.

Sąd zwrócił także uwagę, że powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 dalej p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

art. 134 w zw. z art. 145 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się nieuwzględnieniem przez Sąd orzekający faktu, że rejestracja automatu wygasła na etapie postępowania odwoławczego, wobec czego rozstrzygnięcie o jej cofnięciu stało się bezprzedmiotowe.

art.3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu licznych przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

art.145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości, pomimo tego że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego w sposób opisany szczegółowo w skardze;

art.151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

Na podstawie art.174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła ponadto naruszenie:

prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana,

prawa materialnego, a to § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra poprzez ich bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu wskazano argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła.

Bez wątpienia skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym wysoce sformalizowanym, a jej granice wyznaczone są przez podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi więc być precyzyjne, gdyż – z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej – Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04, OSP 2005/3, poz. 36). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zatem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie.

Jeżeli chodzi o formułowanie zarzutów skargi kasacyjnej podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego czy naruszenia przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało.

Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i nie budzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony.

Poczynienie powyższych uwag o charakterze ogólnym było konieczne z uwagi na sposób w jaki została zredagowana skarga kasacyjna.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego oczywiście niesłuszne są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Według strony skarżącej do naruszenia powołanego jako pierwszy przepisu doszło poprzez oddalenie przez Sad I instancji skargi pomimo wystąpienia naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, natomiast drugiego, na bezzasadnym jego niezastosowaniu, pomimo tego że zaskarżona decyzja została oparta na błędnych ustaleniach faktycznych i naruszeniu licznych przepisów postępowania.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie w przypadku naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z kolei art. 151 p.p.s.a., w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie tj. obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 658), stanowił, że w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.

Należy zauważyć, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a., które regulują sposób rozstrzygnięcia sprawy, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi przez sąd pierwszej instancji jest następstwem uchybienia innym przepisom procedury sądowoadministracyjnej, stosowanym w fazie wcześniejszej niż etap orzekania tj. w fazie kontroli zaskarżonego aktu. Podstawą skargi kasacyjnej wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepis określający samo rozstrzygnięcie (por. H. Knysiak-Molczyk, Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2009, s. 240 i powołane tam orzecznictwo). Należy dodać, że do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) lub art. 151 p.p.s.a. mogłoby dojść jedynie wyjątkowo, gdyby sąd nadał orzeczeniu inną formułę niż przewidziana w powołanych przepisach. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała jednak miejsca.

Zaznaczyć należy, że Sąd I instancji prawidłowo ocenił stan faktyczny sprawy ustalony przez organy administracji i doszedł do zasadnego wniosku, że nie naruszyły one ani prawa procesowego, ani prawa materialnego w tej sprawie, czego prawidłową konsekwencją było oddalenie skargi w oparciu o art. 151 p.p.s.a.

Należy podkreślić, że w skardze kasacyjnej nie powiązano naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. i art. 151 p.p.s.a. z żadnym przepisem postępowania, którego naruszenia miałyby dopuścić się w tej sprawie organy administracji w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zatem zarzut ten jest całkowicie gołosłowny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 3 § 1 p.p.s.a. przejawiającego się –zdaniem autora skargi kasacyjnej – w tym, że WSA dokonał niewłaściwej kontroli legalności działania organów administracji publicznej. Przepis ten stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał kontroli działalności administracji publicznej oraz zastosował środek określony w ustawie. Wskazany przepis mógłby być zatem zostać naruszony jedynie w sytuacji, w której sąd administracyjny nie rozpoznałby w ogóle skargi lub dokonał jej oceny według innych kryteriów niż kryterium legalności (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 1314/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Ze sformułowanego zarzutu nie wynika, aby tego rodzaju uchybienia autor skargi kasacyjnej podnosił. Dlatego nieuzasadnione było powoływanie się na ten przepis. Dodać należy, że przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. nie może stanowić podstawy czynienia zaskarżonemu orzeczeniu skutecznego zarzutu błędnego rozstrzygnięcia, gdyż celowi temu służą inne przepisy.

Naczelny Sąd Administracyjny, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 w związku z art. 145 p.p.s.a., stwierdza, że zarzut ten został sformułowany wadliwie. Należy zauważyć, że wskazane wyżej przepisy są przepisami, które podzielone są na dalsze jednostki redakcyjne (paragrafy, ustępy, punkty, litery), regulujące różną materię. Zaniechanie wskazania przez autora skargi kasacyjnej konkretnych przepisów, które jego zdaniem zostały naruszone przez organ, a których to uchybień nie dostrzegł Sąd I instancji, oznacza, że omawiany zarzut nie odpowiada w pełni warunkom określonym w art. 176 p.p.s.a. i nie jest możliwa jego merytoryczna ocena.

Wskazać również należy, że podniesionym w skardze kasacyjnej zarzutom w ramach powołanej wyżej podstawy kasacyjnej nie towarzyszyło wykazanie istotnego wpływu naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, co jak już podniesiono, stanowiło niezbędny element prawidłowo skonstruowanego zarzutu w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia prawa materialnego. Skarżąca kasacyjnie w ramach tego zarzutu zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym (...) Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi, w sytuacji gdy zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie u.g.h., które zostały uchwalone z pominięciem procedury notyfikacyjnej.

Niewątpliwie brak konkretyzacji przez autora skargi kasacyjnej przepisów Unii Europejskiej dyskwalifikuje ten zarzut i sprawia, że NSA nie może do niego ustosunkować merytorycznie. Poza tym należy podkreślić, że poprawnie zbudowana skarga kasacyjna musi przyporządkować zarzuty do właściwej podstawy kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. Obowiązek takiego przyporządkowania ciąży na stronie, a Sąd II instancji jest związany stanowiskiem strony. Dodatkowo wskazać trzeba, że w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. nie można powoływać naruszeń prawa procesowego, tak jak w podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie można zwalczać naruszeń w zakresie prawa materialnego. Jeżeli skarga kasacyjna tak ujmuje stawiane wyrokowi naruszenia, to Naczelny Sąd Administracyjny zobligowany jest przyjąć niezasadność błędnie sformułowanych zarzutów.

W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja ma miejsce, gdy spółka jako zarzut naruszenia prawa materialnego podnosi kwestie związaną z notyfikacją wszystkich przepisów u.g.h.

Na wstępie zauważyć trzeba, że notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez Komisję Europejską, służącą sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza swobodnego przepływu towarów i usług. Z tej też racji notyfikacji Komisji Europejskiej i innym państwom członkowskim podlegają tylko i wyłącznie projekty przepisów technicznych, a więc takich, które co do zasady mogą ograniczać szeroko rozumianą swobodę przepływu towarów. Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje jednak w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, Trybunał Konstytucyjny przyjął, że uchybienie przez rząd obowiązkowi notyfikowania przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych nie prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego ani konstytucyjnej zasady praworządności.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie, procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy.

Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi.

Zauważyć trzeba, że problematyka techniczności przepisów u.g.h. i obowiązku ich notyfikacji, nawet przy poprawnie od strony formalnej stawianych zarzutach, nie mogłaby prowadzić do uchylenia wyroku, bo w orzecznictwie NSA zostało przesądzone, że przepisy przejściowe u.g.h., jak również dotyczące kar pieniężnych (art. 89-90 u.g.h.) nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Ponadto, w świetle stawianego w skardze kasacyjnego zarzutu braku możliwości stosowania całej u.g.h. z uwagi na brak jej notyfikacji, zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy uzasadnia odmowę stosowania jej innych przepisów, które nie mają charakteru technicznego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarcie w tym samym akcie prawnym przepisów technicznych (nienotyfikowanych) oraz przepisów niemających takiego charakteru nie uzasadnia niestosowania całego aktu. W tym zakresie stanowisko takie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w pkt 3.1 uzasadnienia uchwały siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, które Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w całości podziela.

Podobnie kwestię tę ocenia TSUE, który w wyroku z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt C-144/16 (Município de Palmela vs. Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) - Divisão de Gestão de Contraordenações) stwierdził, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że sankcja w postaci braku możliwości powołania się na nienotyfikowany przepis techniczny ma zastosowanie jedynie do tego przepisu technicznego, a nie do całego aktu prawodawczego, w którym jest on zawarty.

Nieuzasadniony jest również zarzut bezzasadnego zastosowania § 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. Wskazane przepisy zawierają dalsze jednostki redakcyjne, brak ich szczegółowego wskazania przez autora skargi kasacyjnej prowadzi do uznania, że omawiany zarzut nie poddaje się merytorycznej ocenie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wszystkie postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego uznać należało więc za pozbawione usprawiedliwionych podstaw, a tym samym i za nieskuteczne.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną, jako pozbawioną uzasadnionych podstaw, oddalił.