Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 863/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par 1 , art. 3 par 2 , art. 134 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 121 par 1, art. 122 par 1 , art. 133 par 1, art. 180 par 1 i art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 14 ust. 1 i 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., nr [...] , działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania R. B., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższa decyzja organu odwoławczego zapadła w następującym stanie faktycznym.

W dniu [....] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie Kiosk "[...]",zlokalizowanym w miejscowości [...], [...] , w którym działalność gospodarczą prowadzi R. B.. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu tym urządzano gry na automacie [...] poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zaś R. B. udostępnił przedmiotowy automat w celu urządzania na nim gier.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia R. B. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. na podstawie art. 180 w związku

z art. 181 i art. 216 ustawy Ordynacja podatkowa włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny

w S. pod sygnaturą [...] , zaś postanowieniami z dnia

[...] r. oraz [...] r. odmówiono zawieszenia postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją nr [...] z dnia [...] r. wymierzył R. B., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą B. R. - Kiosk "[...] " karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] , poza kasynem gry.

R. B. wniósł odwołanie od powyższej decyzji zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 11 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy Ordynacja podatkowa,

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry,

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24

i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia

w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w S. na wstępie przytoczył treść art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, iż gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tą działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Organ odwoławczy podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 u.g.h. są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Z kolei zgodnie

z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ wskazał na ekspertyzę biegłego sądowego mgr inż. A. C. z dnia [...] r., w której wynika, że automat [...] jest urządzeniem komputerowym. Ponadto eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli, tj. [...] r. potwierdza, że ww. urządzenie posiada monitor, przyciski funkcyjne oraz wrzutnik monet.

W odniesieniu do drugiej przesłanki organ w oparciu o opinię jak i eksperyment ustalił, że automat wypłaca bezpośrednie wygrane pieniężne – monetami poprzez hopper, jak i umożliwia wypłatę przy użyciu klucza serwisowego do uwierzytelniania wypłat poza automatem. Poza tym gry rozgrywane są nie tylko o wygrane pieniężne ale także rzeczowe, albowiem za wygrane uzyskane w grach poprzednich można prowadzić kolejne gry (w ramach wykupionego czasu).

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry. W opinii biegły sądowy uznał, że gry na badanym automacie są grami o charakterze losowym (grający po uruchomieniu pojedynczej gry nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku końcowego), a ponadto gry zawierają element losowości (gry są realizowane w oparciu o programy gier standardowo napisane z wykorzystaniem procedur losowo/pseudolosowych). Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automacie ocenili, że wynik gry na urządzeniach uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż nie można w żaden sposób wpłynąć na układ wygrywający i nie istnieje żaden element zręcznościowy, zaś gracz nie ma żadnego wpływu na ustawienie bębnów. Z materiału dowodowego wynika, zatem, że nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Niezależnie od powyższego Dyrektor stwierdził, że w świetle art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk. W ocenie Dyrektora Izby Celnej

w S. można przyjąć, że gry urządzane na automacie znajdującym się w lokalu Kiosk "[...]" organizowane były w celach komercyjnych, ponieważ:

1) ww. urządzenie wstawione zostało do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni, a wydzierżawiający (strona) miał otrzymywać czynsz z tego tytułu;

2) automat wypłacał wygrane pieniężne, zaś w celu przeprowadzenia gry należało zakredytować automat pieniędzmi, 3) urządzenie umieszczono w ogólnie dostępnym lokalu, co przy odpłatności gier oznacza, że były nastawione na osiągnięcie zysku.

Dyrektor wskazał również, że z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Dalej organ odwoławczy podał, że z treści umowy dzierżawy z dnia [...] r. wynika, że firma A. Sp. z o.o. wydzierżawiła od właściciela ww. lokalu, część powierzchni w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą. W § 4 umowy wskazano,

że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę. § 5 umowy zawiera natomiast zapis, że posiadane informacje o uzyskiwanych przez Dzierżawcę przychodach z działalności urządzenia Wydzierżawiający zobowiązuje się traktować jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. W zamian za wydzierżawienie powierzchni w lokalu R. B. - właściciel lokalu miał otrzymywać miesięcznie [...] zł dzierżawnego czynszu. Przy czym nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal mieszczący się w miejscowości [...] , [...] nie posiadał statusu kasyna ani ośrodka gier.

Z materiału dowodowego (przesłuchania świadków) wynika również, że R. B. jako właściciel lokalu zezwolił, aby w jego imieniu M.B. uzgodniła warunki wstawienia automatu do lokalu z przedstawicielem urządzenia, przeznaczyła i wyodrębniła część lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia. Tym samym zapewniał on nieograniczony dostęp do gier na automacie dla klientów lokalu. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest R. B., który udostępniał przedmiotowy automat w lokalu o nazwie Kiosk "[...] ", zlokalizowany w [...] , [..] , celem urządzania na nim gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia".

Organ odwoławczy za chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której przesądzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy. Nadto stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Za nietrafne uznał również zarzuty naruszenia przepisu art. 133 § 1, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazując na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w zawartą w wyroku P 32/12 wywiódł, że wbrew twierdzeniu strony, do poniesienia kary pieniężnej może zostać zobowiązana osoba, która nie jest uprawniona do uzyskania koncesji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s. organ wyjaśnił, że kara administracyjna określona w ustawie o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie Kodeksu karnego skarbowego. Również Trybunał Konstytucyjny przyznał, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Dalej Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kwestionowany przez stronę środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślono, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier

o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Poza tym

w obowiązującym stanie prawnym, jeżeli funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

R. B. powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W skardze strona kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1

i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14

ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą

w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego stronę i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej wobec pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie automatach poza kasynem gry,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładającą na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 133 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., stąd zarzuty podniesione w tym zakresie nie są trafne.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że zabezpieczone automaty wyposażone były w urządzenie służące do wypłaty wygranych pieniężnych jak i uzyskiwano wygrane rzeczowe, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również ze znajdującego się w aktach postępowania opinii biegłego sądowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem Sądu, przez skarżącego skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na zakwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca

1998 r.

W ocenie Sądu, brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Skład orzekający niniejszej w sprawie w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartą w wyrokach tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący (poza kasynami) automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h.

w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze: że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej - zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE

- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust.1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie".

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że przyjęcie wniosku

o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Jedynie dodatkowo zaznaczenia wymaga, że w ustawie z dnia

12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazać trzeba, że z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast,

że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji

i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry a zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się jakimkolwiek dokumentem legalizującym jego działanie. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach w toku kontroli został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, polegający na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gry na ww. automacie. Ponadto, przeprowadzony eksperyment został poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego, przeprowadzonej w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie pod sygn. akt RKS 256/2014/MMA, której wyniki w postaci opinii zostały wykorzystane jako dowód

w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia jest jednoznaczna i stanowcza. Jej wnioski jasno stwierdzają, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym, służącym do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

W konsekwencji zasadnie ustalono, że automat eksploatowany w lokalu o nazwie Kiosk "[...] ", w którym działalność gospodarcza prowadził skarżący jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Z kolei ustosunkowując się do zarzutu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skarżącemu, niebędącemu urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podkreślić należy,

że jakkolwiek ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ", to z treści art. 4 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób.

W skardze skarżący stanął na stanowisku, że jako osoba wynajmująca powierzchnię w swoim lokalu, nie powinien być stroną prowadzonego postępowania, gdyż podejmowane przez niego czynności nie wypełniały pojęcia urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Powyższy stanowisko, w ocenie Sądu, pozostaje jednak w sprzeczności z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi

w pełni potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dowodach. Jak podniesiono

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżący zawarł w dniu 4 września 2013 r. umowę, nazwaną "umowa dzierżawy powierzchni". Na podstawie tej umowy skarżący udostępnił A. Spółka z o.o. w Warszawie powierzchnię 3 m² w swoim lokalu pod instalację urządzenia do gier, w zamian za czynsz płatny w wysokości [...] zł miesięcznie. Z treści § 1 pkt 3 umowy wynika, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia. Jednakże skarżący, jako posiadający tytuł prawny do władania lokalem, miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom, a także serwisantom. Co więcej z protokołów przesłuchania świadków, tj. matki skarżącego oraz sprzedawczyni w sklepie Kiosk "[...] " wynika, że w imieniu skarżącego to jego matka wyodrębniła część lokalu pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia, a nadto posiadała klucz do automatu oraz zasilała urządzenie monetami jak i kontaktowała się z serwisantem w przypadku zablokowania urządzenia. W tej sytuacji organy celne zasadnie przyjęły, że skarżący był urządzającym gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie zasługuje również na uwzględnienie wyrażony w skardze pogląd, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu w stanie obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Tym samym zarzut naruszenia art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. uznać należy za chybiony.

Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącego odnoszącego się do uchybienia

art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s.,

w szczególności niekonstytucyjnego charakteru art. 89 u.g.h. Wskazać bowiem należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej, jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że ustalone przepisami ustawy o grach hazardowych regulacje, mają na celu wprowadzenie mechanizmów ochronnych, zmierzających do ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu. Uzasadnia to wprowadzenie reglamentacji i kontroli tej sfery działalności gospodarczej i wprowadzenie skutecznych mechanizmów zapobiegających uzależnieniom od hazardu i jego skutków z jednej strony i ograniczeniu szarej strefy tej działalności, która prowadzona nielegalnie uszczupla wpływy do budżetu państwa z drugiej. Interes publiczny uzasadnia zatem stosowanie różnorakich środków i sankcji celem skutecznego egzekwowania obowiązków i zakazów przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności zmierzających do wyeliminowania z życia społecznego negatywnych skutków tego zjawiska.

Nadto w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 180 O.p. w zw. z art. 32

ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r.

poz. 990 ze zm.). Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 O.p). Przy czym zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek" umożliwiający sięgnięcie po ten instrument procesowy, skoro funkcjonariusze celni stwierdzili organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu podlegały swobodnej ocenie organów, zaś wnioski wysnute z tego dowodu, wynikały z bezpośredniego kontaktu funkcjonariuszy z automatem. Należy przy tym zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie, w szczególności z opinią biegłego sądowego. Wbrew twierdzeniom skarżącego organ I instancji zgromadził wyczerpujący materiał dowodowy, który został prawidłowo i wszechstronnie przeanalizowany i oceniony, przy czym ocena ta nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów.

Podsumowując powyższe stwierdzić należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.