Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1706/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 69, art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 72 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 185 poz 1439
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 59 par. 1 pkt 9, art. 2 par. 2, art. 68 par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 40 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej zwana KNF) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 11 ust.1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 z późn. zm.) oraz art. 97 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 97 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.) dalej cyt. jako ustawa o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 231, poz. 1547), dalej cyt. jako ustawa zmieniająca, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wniesionego przez A. Z.:

1. uchyliła z całości decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...], którą nałożono na A. Z. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł,

2. nałożyła na A. Z. karę pieniężną w wysokości 90.000 zł wobec stwierdzenia, że naruszył:

- art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, poprzez niedokonanie w terminie zawiadomienia Komisji Papierów Wartościowych i Giełd i spółki F. S.A. (dalej również F. lub Emitent) o przekroczeniu progu 10 % w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu spółki F. S.A. w związku z dokonaniem w dniu 22 listopada 2005 r. transakcji nabycia akcji Emitenta (data rozliczenia - 25 listopada 2005 r.),

- art. 69 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, poprzez dokonanie zawiadomienia KPWiG i Emitenta z naruszeniem warunków określonych w przepisie 69 ww. ustawy, w związku z dokonaniem transakcji zbycia akcji Emitenta w dniu 24 listopada 2005 r. (data rozliczenia - 29 listopada 2005 r.),

- art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, poprzez przekroczenie progu 10 % w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu F. S.A. w okresie krótszym niż 60 dni, tj. w okresie od dnia dokonania pierwszej transakcji w dniu 14 listopada 2005 r. do dnia 22 listopada 2005 r. bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji.

Do wydania ww. decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2007 r. Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w celu ustalenia, czy A. Z., zwany dalej skarżącym, dopuścił się naruszenia art. 69 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie polegającego na niewywiązaniu oraz nienależytym wywiązywaniu się z obowiązków informacyjnych, a także nieogłoszeniu wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji w zakresie akcji Emitenta. W toku postępowania organ przeprowadził czynności wyjaśniające, w tym odebrał ustne i pisemne wyjaśnienia od skarżącego. Organ ustalił, że skarżący trzykrotnie naruszył art. 69 ustawy o ofercie poprzez:

1. niewywiązanie się w terminie z obowiązków informacyjnych wobec Komisji Papierów Wartościowych i Giełd oraz wobec Emitenta w związku z dokonaniem transakcji nabycia akcji Emitenta w dniu 14 listopada 2005 r. (data rozliczenia - 17 listopada 2005 r.) - termin na dokonanie zawiadomienia Komisji Papierów Wartościowych i Giełd i Emitenta upływał z dniem 21 listopada 2005 r., zaś skarżący przekazał stosowne zawiadomienie w dniu 22 listopada 2005 r. Skarżący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wobec organu nadzoru i wobec Emitenta w terminie. Dokonując przedmiotowego nabycia, zaangażowanie inwestora w F. S.A. przekroczyło poziom 5% w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy F. S.A. i osiągnęło poziom 5,612956% w ogólnej liczbie głosów - naruszenie art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie,

2. niewywiązanie się z obowiązków informacyjnych wobec Komisji Papierów Wartościowych i Giełd oraz wobec Emitenta w związku z dokonaniem w dniu 22 listopada 2005 r. transakcji nabycia akcji Emitenta (data rozliczenia - 25 listopada 2005 r.) - termin wywiązania się z obowiązku informacyjnego upływał w dniu 29 listopada 2005 r. Skarżący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wobec organu nadzoru i wobec Emitenta. Dokonując przedmiotowego nabycia zaangażowanie Inwestora w F. S.A. przekroczyło poziom 10% w ogólnej liczbie głosów na WZA F. S.A. i osiągnęło 10,240053% w ogólnej liczbie głosów - naruszenie art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie,

3. nienależyte wywiązanie się z obowiązków informacyjnych wobec Komisji Papierów Wartościowych i Giełd oraz wobec Emitenta w związku z dokonaniem transakcji zbycia akcji Emitenta w dniu 24 listopada 2005 r. (data rozliczenia - 29 listopada 2005 r.). Ostateczny termin na przekazanie przedmiotowego zawiadomienia upływał w dniu 3 grudnia 2005 r., lecz skarżący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku informacyjnego należycie wobec organu nadzoru i wobec Emitenta. Dokonując przedmiotowego zbycia zaangażowanie Inwestora w akcje F. S.A. uległo obniżeniu z poziomu 10,105315% w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy ww. spółki do poziomu 9,999997 % w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy F. S.A. Zawiadomienie skarżącego datowane na dzień 24 listopada 2005 r. (przekazane zarówno organowi nadzoru, jaki i Emitentowi) zawierało błędne wskazanie o posiadaniu 10% udziału w ogólnej liczbie głosów na dzień 24 listopada 2005 r. - naruszenie art. 69 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie.

Jednocześnie organ stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez nieogłoszenie wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji w związku z nabyciem akcji Emitenta powodujących zwiększenie udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy F. S.A. powyżej 10% w okresie krótszym niż 60 dni, tj. w okresie od dnia dokonania pierwszej transakcji w dniu 14 listopada 2005 r. do dnia 22 listopada 2005 r. W ramach wywiązania się z obowiązków informacyjnych, o których mowa w pkt 2-3 skarżący przekazał jedno zawiadomienie datowane na dzień 24 listopada 2005 r., które jak już wyżej wskazano, zawierało błędne wskazanie o posiadaniu 10% w ogólnej liczbie głosów na dzień 24 listopada 2005 r.

Konsekwencją ustalenia wskazanych wyżej uchybień było wydanie przez Komisję Nadzoru Finansowego ww. decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r. w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł.

Skarżący pismem z dnia 31 maja 2008 r. złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Jednocześnie skarżący w toku postępowania złożył wniosek o wyłączenie od rozpoznawania sprawy i podejmowania czynności w sprawie szeregu pracowników urzędu oraz Przewodniczącego KNF. Organ rozpoznając niniejszy wniosek w świetle art. 24 § 3 k.p.a. uznał, że nie spełnia on wymogów formalnych, gdyż, okoliczności przywołane przez skarżącego nie zostały zindywidualizowane co do poszczególnych osób objętych wnioskiem. Skarżący pomimo prawidłowo doręczonego wezwania do uzupełnienia braków formalnych tego wniosku, nie uzupełnił go i organ pozostawił niniejszy wniosek bez rozpoznania. Wniosek o wyłączenie Przewodniczącego KNF został ponowiony w piśmie złożonym w KNF w dniu 17 września 2008 r. Organ wskazał, że rozpoznanie go było niecelowe, bowiem Przewodniczący KNF nie brał udziału w posiedzeniu w dniu [...] września 2008 r.

Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z dnia [...] września 2008 r. nr [...], utrzymała w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2008 r. Organ badając ponownie sprawę uznał, że analiza sprawy nie wskazała okoliczności, które mogłyby wpłynąć na zmianę decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r. w zakresie nałożenia kary pieniężnej wobec stwierdzenia naruszenia przepisów prawa. KNF nie podzielił argumentacji zawartej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. W ocenie organu, z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, iż skarżący dopuścił się naruszenia art. 69 ust. 1 i art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie dokonując transakcji na akcjach Emitenta.

Następnie skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji (art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.) z powodu ich wydania przez Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego (decyzja z [...] kwietnia 2008 r.) lub z jego upoważnienia, a zatem z naruszeniem przepisów o właściwości, określonych w art. 97 ust. 1 w związku z art. 4 pkt 23 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Jednocześnie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu naruszenia: art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 97 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie poprzez ustalenie kary pieniężnej w nadmiernej wysokości i w sposób dowolny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 marca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 66/09 oddalił powyższą skargę. Skarżący złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 września 2011 r. sygn. akt II GSK 757/09 uchylił ww. wyrok z dnia 5 marca 2009 r. oraz uchylił decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2008 r. NSA wskazał, że Sąd I instancji w swoich ustaleniach i rozważaniach całkowicie pominął, iż w skład organu kolegialnego jakim była Komisja Nadzoru Finansowego, która wydała decyzję dnia [...] września 2008 r., wchodzili czterej członkowie Komisji, a to P. P., D. W., P. W. i A. K., którzy brali udział w wydaniu poprzedniej uchwały z dnia [...] kwietnia 2008 r. Okoliczność ta miała istotne znaczenie w sprawie, gdyż zgodnie z art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie w sprawie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosowanie do art. 24, 25 i 27, a w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zaskarżona do Sądu I instancji decyzja Komisji Nadzoru Finansowego została wydana w wyniku wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie (art. 127 § 3) od decyzji tej Komisji z dnia [...] kwietnia 2008 r.

W związku z tym NSA wskazał, iż rozważenia wymaga okoliczność, że zagadnienie, czy w tym przypadku ma zastosowanie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. to było przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uchwale składu 7 sędziów z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. II GPS 2/06 stwierdził, iż art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 tego Kodeksu. Uchwała ta dotyczy wprawdzie członka samorządowego kolegium odwoławczego, lecz ma odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na to, iż odnosi się do ogólnego zagadnienia związanego z wyłączeniem członka organu kolegialnego na podstawie art. 25 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 tego Kodeksu. W uzasadnieniu tej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż "(...) przesłanka wyłączenia pracownika z powodu brania przez niego udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.) nawiązuje w swej istocie do zasady dwuinstancyjności postępowania i zasady hierarchicznego podporządkowania organów orzekających. W takim klasycznym modelu postępowania administracyjnego odwołanie rozpatruje inny organ, oczywiście w innym składzie osobowym. Na tym polega zasada i jednocześnie gwarancja procesowa, że nikt nie może być sędzią we własnej sprawie, bo z wydanym poprzednio rozstrzygnięciem identyfikuje się przy jego ponownej ocenie..".

NSA nie podzielił pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania.. Ponadto uznał, że z uwagi na to, iż sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez Komisję Nadzoru Finansowego we właściwym składzie (bez udziału członków Komisji podlegających wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.) i Komisja ta będzie uprawniona na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. do orzekania co do istoty sprawy, że nie zachodzi konieczność ustosunkowania się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego.

Komisja Nadzoru Finansowego zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] maja 2011 r. wydała rozstrzygnięcie o treści wskazanej na wstępie niniejszego uzasadnienia. Organ podniósł, że konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r. i umorzenia postępowania w zakresie naruszenia art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z niedokonaniem w terminie zawiadomienia KPWiG i Emitenta o przekroczeniu progu 5 % w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu, w związku z dokonaniem transakcji nabycia akcji spółki F. S.A. w dniu 14 listopada 2005 r. (data rozliczenia - 17 listopada 2005 r.) jest spowodowana zmianą od dnia 13 stycznia 2009 r. treści art. 69 ust. I pkt 1 ustawy o ofercie. Nowelizacja wydłużyła czas na wywiązanie się z obowiązków informacyjnych akcjonariusza wobec Emitenta i organu nadzoru. W związku z powyższym Komisja uznała za bezprzedmiotowe nakładanie kary pieniężnej na stronę za naruszenie art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z niedokonaniem w terminie zawiadomienia KPWiG i Emitenta o przekroczeniu progu 5 % w ogólnej liczbie głosów na WZ F. S.A. w związku z transakcją nabycia akcji spółki F. S.A. w dniu 14 listopada 2005 r. (data rozliczenia - 17 listopada 2005 r.).

W obszernym uzasadnieniu organ przestawił stan faktyczny sprawy oraz ustosunkował się do zarzutów skarżącego zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnosząc się do składanych w toku postępowania wniosków skarżącego o wyłączenie od rozpoznawania sprawy i podejmowania czynności w sprawie przez Przewodniczącego KNF – S. K., Zastępcę Przewodniczącego – A. K., członków KNF: P. W., P. P.. A. C., D. W. oraz pracowników KNF, organ wskazał, iż wniosek ten jest bezprzedmiotowy, albowiem ze względu na zmiany kadrowe oraz ww. wyrok NSA z 16 września 2010 r. osoby wskazane we wniosku o wyłączenie nie biorą udziału w postępowaniu ani w wydaniu niniejszej decyzji.

Ponadto organ wskazał, że w dniu [....] marca 2011 r. w siedzibie Urzędu KNF odbyła się rozprawa administracyjna, w trakcie której strona zgłosiła wniosek formalny o umorzenie postępowania ze względu na upływ terminu przedawnienia wskazanego w art. 21 § I pkt 2 i 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8. poz. 60 z późn. zm.) zwanej dalej "Ordynacją podatkową". Zdaniem skarżącego 3 letni termin przedawnienia, liczony od dnia doręczenia decyzji upłynął z końcem roku 2008 r. Organ wskazał, że w tym zakresie brak jest jakiejkolwiek regulacji ustanawiającej przedawnienie tego rodzaju odpowiedzialności (A. Michór. Odpowiedzialność administracyjna w obrocie instrumentami finansowymi, Warszawa 2009, str. 49). W opinii Komisji przedawnieniu ulegają jedynie należności wynikające z decyzji nakładających kary pieniężne. W tym kontekście na tle Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję znajduje zastosowanie wyłącznie art. 70 przewidujący, że po upływie określonego czasu (5 lat) zobowiązanie podatkowe, chociaż niezapłacone, wygasa łącznie z odsetkami za zwlokę. W związku z powyższym KNF uznała, że wniosek skarżącego jest niezasadny, ponieważ brak jest możliwości zastosowania instytucji przedawnienia wskazanego w art. 68 § I Ordynacji podatkowej do deliktów administracyjnych określonych w ustawie o ofercie.

Na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2011 r. w części nakładającej karę pieniężną w wysokości 90.000 zł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł A. Z. wnosząc o jej uchylenie w tym zakresie oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania.

Skarżący postawił zarzuty naruszenia:

- art. 59 § 1 pkt 9 w związku z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (tekst jedn. Dz. U. Z 2005 r. nrv 8, poz. 60 z późn. zm) poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary na stronę.

- art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji mimo upływu terminu przedawnienia.

- art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Wskazując na naruszenie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej oraz ustosunkowując się do stanowiska organu zawartego w zaskarżonej decyzji, skarżący podniósł, że zarówno art. 70 jak i art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej mają zastosowanie do kar administracyjnych. Dlatego też wydanie kary możliwe jest nie dłużej niż w ciągu trzech lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym popełniono delikt administracyjny. Kara pieniężna za naruszenie przepisów ustawy o ofercie została nałożona na skarżącego decyzją KNF. Jej wysokość nie wynika z samej ustawy, ponieważ ta w art. 97 ust. 1 pkt 2 mówi, że KNF może nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości do 1 000 000 zł, zatem w stosunku do niej nie jest możliwe zastosowanie art. 70 ordynacji podatkowej. Zdaniem skarżącego tego samego stanowiska jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (wyrok z dnia 7 sierpnia 2007 r. sygnatura akt I SA/Bk 207/07). W sytuacji gdzie przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar nakładanych przez KNF, w przypadku wydania przez KNF decyzji ustalającej karę pieniężną nie ma możliwości zastosowania przepisu innego niż art. 68 § 1 Ordynacji Podatkowej. Zobowiązanie skarżącego do zapłaty kary nie powstało w momencie niedotrzymania obowiązku informacji wynikającego z ustawy o ofercie, zatem nie było ono zobowiązaniem określonym w art. 70 Ordynacji podatkowej. Powstać ono mogło, tak jak to zostało wskazane powyżej, dopiero po określeniu przez uprawniony organ wysokości kary pieniężnej, która będzie adekwatna w przypadku konkretnego naruszenia. Zdaniem skarżącego zobowiązanie wynikające z tego tytułu nie mogło powstać już w roku 2005. Powstać ono mogło z dniem doręczenia skarżącemu ostatecznej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Od momentu zachowania skarżącego rodzącego podstawy do nałożenia na niego kary pieniężnej przez KNF, tj. listopada i grudnia 2005 roku do momentu doręczenia ostatecznej decyzji KNF upłynął termin przedawnienia z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Wskazując na naruszenie art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, skarżący wskazał, iż przepisy te budzą poważne i uzasadnione wątpliwości co do zgodności z zasadami państwa prawa wynikającymi z art. 2 Konstytucji RP. Art. 72 ustawy został zmieniony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. nr 231, poz. 1547). Przyczyną zmiany i doprecyzowania przepisu była jego niejasność, co wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy (druk sejmowy nr 63, z dnia 6 listopada 2007r.,str. 115) oraz opinii Biura Analiz Sejmowych sporządzonej dnia 7 stycznia 2008 "Informacja o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw wraz z projektami aktów wykonawczych" (druk 63).

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego podtrzymała swoje stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 3 kwietnia 2012 r. do Sądu wpłynęło pismo skarżącego, w którym wskazał, iż w postępowaniu administracyjnym ustanowił pełnomocnika P. T.. Na karcie 337 akt znajduje się pełnomocnictwo dla P. T. do reprezentowania skarżącego w postępowaniu administracyjnym przed KNF. Decyzja z dnia [...] kwietnia 2008 r. została doręczona bezpośrednio skarżącemu, zamiast jego pełnomocnikowi P. T.. Zatem uchylenie decyzji dnia [....] kwietnia 2008 r. przez KNF pomimo tego, iż nie została w prawidłowy sposób doręczona pełnomocnikowi, należy uznać za rażące naruszenie prawa, co powinno skutkować uchyleniem decyzji bądź stwierdzeniem jej nieważności.

Ponadto skarżący podniósł, że organ bezzasadnie odmówił wiarygodności dokumentów potwierdzających wywiązanie się przez niego z obowiązków informacyjnych drogą faksową. Skarżący wskazywał, iż zawiadomił spółkę F. S.A. za pośrednictwem faksu, a następnie za pośrednictwem Poczty Polskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu skarga A. Z. nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać należy, że w dacie dokonania opisanych wyżej transakcji na akcjach spółki F. przez skarżącego (tj. 22 i 24 listopada 2005 r.) obowiązywał art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 231, poz. 1547). W myśl tego przepisu kto:

osiągnął lub przekroczył 5 %, 10 %, 20 %, 25 %, 33 %, 50 % albo 75 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej albo

posiadał co najmniej 5 %. 10 %. 20 %, 25 %. 33 %, 50 % albo 75 % ogólnej liczby głosów w tej spółce, a w wyniku zmniejszenia tego udziału osiągnął odpowiednio 5 %. 10 %. 20 %. 25 %. 33%, 50 % albo 75 % lub mniej ogólnej liczby głosów

jest obowiązany zawiadomić o tym Komisje oraz spółkę, w terminie 4 dni od dnia zmiany udziału w ogólnej liczbie głosów albo od dnia, w którym dowiedział się o takiej zmianie lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć.

Zgodnie z ust. 3 ww. artykułu, obowiązek dokonania zawiadomienia, o którym mowa wyżej, nie powstawał w przypadku, gdy po rozliczeniu w depozycie papierów wartościowych kilku transakcji zawartych na rynku regulowanym w tym samym dniu zmiana udziału w ogólnej liczbie głosów w spółce publicznej na koniec dnia rozliczenia nie powoduje osiągnięcia lub przekroczenia progu ogólnej liczby głosów, z którym wiąże się powstanie tych obowiązków.

Ustęp 4 ww. artykułu wskazywał, jakie informacje powinno zawierać omawiane zawiadomienie tj.:

1) datę i rodzaj zdarzenia powodującego zmianę udziału, której dotyczy zawiadomienie;

2) liczbę akcji posiadanych przed zmianą udziału i ich procentowy udział w kapitale zakładowym spółki oraz liczbę głosów z tych akcji i ich procentowy udział w ogólnej liczbie głosów;

liczbę aktualnie posiadanych akcji i ich procentowy udział w kapitale zakładowym spółki oraz liczbę głosów z tych akcji i ich procentowy-udział, w ogólnej liczbie głosów;

informacje dotyczące zamiarów dalszego zwiększania udziału w ogólnej liczbie głosów w okresie 12 miesięcy od złożenia zawiadomienia oraz celu zwiększania tego udziału - w przypadku gdy zawiadomienie jest składane w związku z osiągnięciem lub przekroczeniem 10 % ogólnej liczby głosów.

Sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 69 ustawy o ofercie określał art. 97 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy. Zgodnie z tym przepisem na każdego, kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa wyżej lub dokonuje tego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach, KNF mogła, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.

Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. ustawy zmieniającej, nabycie akcji spółki publicznej w liczbie powodującej zwiększenie udziału w ogólnej liczbie głosów o więcej niż 10 % ogólnej liczby głosów w okresie krótszym niż 60 dni przez podmiot, którego udział w ogólnej liczbie głosów w spółce wynosi mniej niż 33 % mógł nastąpić wyłącznie w wyniku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę tych akcji. Sankcja za niedostosowanie się do treści art. 72 ust. 1 pkt 1 określona została w art. 97 ust. 1 pkt 3. W myśl tego przepisu na każdego, kto przekracza określony próg ogólnej liczby głosów bez zachowania warunków, o których mowa w art. 72 ustawy o ofercie. KNF mogła, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł..

W wyniku wejścia w życie ustawy zmieniającej uległ zmianie przywołany wcześniej art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, natomiast pozostałe omawiane powyżej przepisy pozostały w podstawowej treści niezmienione. W świetle nowego brzmienia art. 69 ust 1 omawianej ustawy kto:

1) osiągnął lub przekroczył 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 50 %, 75 % albo 90 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej albo

2) posiadał co najmniej 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 50 %, 75 % albo 90 % ogólnej liczby głosów w tej spółce, a w wyniku zmniejszenia tego udziału osiągnął odpowiednio 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 50 %, 75 % albo 90 % lub mniej ogólnej liczby głosów

- jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym Komisję oraz spółkę, nie później niż w terminie 4 dni roboczych od dnia, w którym dowiedział się o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć, a w przypadku zmiany wynikającej z nabycia akcji spółki publicznej w transakcji zawartej na rynku regulowanym - nie później niż w terminie 6 dni sesyjnych od dnia zawarcia transakcji.

W mawianej sprawie bezsporne jest, iż skarżący A. Z.:

- w dniu 22 listopada 2005 r. dokonał transakcji nabycia [...] sztuk akcji F. S.A przekraczając tym samym poziom 10% w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy tego emitenta i osiągając poziom 10,240053% w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy F. S.A.

- w dniu 24 listopada 2005 r. dokonał transakcji zbycia [...] sztuk akcji F. S.A zmniejszając tym samym swe zaangażowanie poniżej 10 % w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy tego emitenta i osiągając poziom 9,999997% w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy F. S.A.

W związku z powyższymi transakcjami na skarżącym spoczywały obowiązki informacyjne wynikające z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie.

Pierwszy obowiązek informacyjny, z którego skarżący nie wywiązał się powstał w dniu 25 listopada 2005 r., kiedy to dokonano rozliczenia transakcji nabycia [...] sztuk akcji F. S.A. z dnia 22 listopada 2005 r. Termin na dokonanie zawiadomienia wobec organu i emitenta, wynikający z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, upłynął z dniem 29 listopada 2005 r. A. Z. nie wykonał ciążącego na nim obowiązku informacyjnego.

Drugi obowiązek informacyjny powstał w dniu 29 listopada 2005 r., kiedy dokonano rozliczenia transakcji zbycia [...] sztuk akcji z dnia 24 listopada 2005 r., przez co zaangażowanie skarżącego w akcje F. S.A uległo obniżeniu z poziomu 10,105315 ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spółki do poziomu 9,999997% ogólnej liczby głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy F. S.A. Ostateczny termin na przekazanie przedmiotowego zawiadomienia upływał w dniu 3 grudnia 2005 r. skarżący nienależycie wykonał ciążący na nim obowiązek informacyjny wobec organu i emitenta, bowiem przekazał jedno zawiadomienie zawierające błędne wskazanie procentowego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spółki (raport bieżący F. S.A nr [...]). Skarżący przekazując informację o stanie posiadania na dzień 24 listopada 2005 r., wynoszącym w sumie [...] sztuk akcji F. S.A. dającym 9,999997% głosów, błędnie wskazał, że posiada 10% ogólnej liczby głosów. Skarżący w terminie przewidzianym na dokonanie zawiadomienia, tj. do 3 grudnia 2005 r. nie dokonał korekty przedmiotowego zawiadomienia.

Ponadto na skarżącym spoczywał obowiązek wynikający z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, A. Z. w dniu 22 listopada 2005 r. dokonał nabycia [...] sztuk akcji F. S.A w ilości powodującej przekroczenie 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy F. S.A i osiągnął poziom 10,240053% w ogólnej liczby głosów. Tym samym dokonał nabycia akcji F. S.A w ilości powodującej przekroczenie poziomu 10 % na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spółki w przeciągu 8 dni kalendarzowych (pierwszy zakup przez skarżącego akcji omawianej spółki nastąpił w dniu 14 listopada 2005 r.), nie ogłaszając wymaganego przepisami prawa wezwania.

Odnosząc się do wejścia w życie przepisów wspomnianej wyżej ustawy zmieniającej z dnia 4 września 2008 r. wskazać należy, że zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej, obowiązującej od dnia 13 stycznia 2009 r., za zachowania zaistniałe przed dniem jej wejścia w życie, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza dla strony postępowania.

W związku z faktem, że zachowanie Strony zaistniało przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej oraz z uwagi na to, iż sankcja za naruszenie art. 69 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie uległa zmianie w wyniku ww. nowelizacji przepisów, organ prawidłowo zastosował przepisy ww. ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia, to jest sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Niemniej należy wskazać, iż zachowanie A. Z. naruszało dyspozycję art. 69 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu, zarówno sprzed, jak i po nowelizacji. Od dnia wydania decyzji I instancji nastąpiła zmiana treści art. 69 ustawy o ofercie m.in. w zakresie terminu zawiadamiania KNF oraz spółki o zmianie stanu posiadania akcji. W dniu zawierania omawianych w niniejszej decyzji transakcji, oraz w dniu [...] kwietnia 2008 r. tj. w dacie wydania decyzji w I instancji termin ten wynosił 4 dni od dnia zmiany udziału w ogólnej liczbie głosów albo od dnia, w którym inwestor dowiedział się o takiej zmianie lub przy należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć. Obecnie w przypadku zmiany wynikającej z nabycia akcji spółki publicznej w transakcji na rynku regulowanym termin ten wynosi nie później niż 6 dni sesyjnych od dnia zawarcia transakcji. Powyższa zmiana została wprowadzona ustawą zmieniającą, która weszła w życie w dniu 13 stycznia 2009 r. Skarżący w ogóle nie wykonał obowiązku informacyjnego, zarówno tego, jaki powstał w dniu 25 listopada 2005 r., kiedy to dokonano rozliczenia transakcji nabycia [....] sztuk akcji F. S.A. z dnia 22 listopada 2005 r., jak i tego z dnia dniu 29 listopada 2005 r., kiedy dokonano rozliczenia transakcji zbycia [...] sztuk akcji z dnia 24 listopada 2005 r., a więc nie dopełnił żadnego z ww. terminów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, które w ocenie skarżącego są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, podnieść należy, że skarżący w żaden sposób nie uzasadnia na czym owa sprzeczność ma polegać. Skarżący co prawda podnosi, iż art. 72 został zmieniony ww. ustawą zmieniającą ze względu na jego niejasność. Z powołanego przez skarżącego druku sejmowego omawianej ustawy wynika jedynie, że doprecyzowano brzmienie art. 72 poprzez wykreślenie ust. 2 tego przepisu dopuszczającego inne działanie akcjonariusza niż ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę tych akcji w przypadku, gdy zwiększenia udziału w ogólnej liczbie głosów odpowiednio o więcej niż 10 % lub 5 % nastąpiło w wyniku zajścia innego zdarzenia prawnego niż czynność prawna. Doprecyzowanie przepisu przez ustawodawcę w nowelizacji ustawy nie decyduje o niejasności brzmienia przepisu wcześniej obowiązującego, szczególnie, iż omawiana zmiana wyłącza jedynie wyjątek od stosowania art. 72 ust. 1 omawianej ustawy i jest bardziej rygorystyczna dla akcjonariuszy niż przepis w brzmieniu poprzednio obowiązującym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 § 1 pkt 9 w zw. z art. 2 § 2 oraz art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, należy zgodzić się z organem, że materialnoprawną podstawą podjęcia zaskarżonej decyzji były przepisy ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, a nie przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Omawiana ustawa nie zawiera żadnych przepisów, które dopuszczają możliwość przedawnienia odpowiedzialności administracyjnej za naruszenie omawianych obowiązków informacyjnych Komisja Nadzoru Finansowego nie jest organem podatkowym, a przedmiotowa decyzja o nałożeniu kary pieniężnej nie jest decyzją ustaleniu zobowiązania podatkowego Powołany przez skarżącego przepis art. 68 ust. 1 Ordynacji podatkowej reguluje instytucję przedawnienia zobowiązania podatkowego, jeśli decyzja konstytutywnie ustalająca zobowiązanie podatkowe została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Przepis ten nie wskazuje na możliwość przedawnienia odpowiedzialności administracyjnej za naruszenie obowiązków alimentacyjnych, o których mowa w ustawie o ofercie. Zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej są bezzasadne. Podkreślić należy, że nawet gdyby przyjąć, iż 68 § 1 Ordynacji podatkowej ma zastosowanie w niniejszej sprawie, to skarżący, w świetle tego, iż omawiany obowiązek informacyjny skarżącego wystąpił w grudniu 2005 r. a decyzja z dnia [...] kwietnia 2008 r. została doręczona skarżącemu w dniu 19 maja 2008 r. a decyzja z dnia [...] września 2008 r. w dniu 13 listopada 2008 r., nie wykazał, na czym rzekome przedawnienie miało polegać.

Wskazać należy także, iż bezprzedmiotowy jest także zarzut naruszenia art. 40 § 2 k.p.a. poprzez doręczenie decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r. skarżącemu, podczas gdy ustanowiony był w sprawie pełnomocnik w postępowaniu administracyjnym P. T., albowiem decyzja z dnia [...] kwietnia 2008 r. wyłączona została z obrotu prawnego poprzez uchylenie jej zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2001 r. Niemniej podnieść należy, iż pełnomocnictwo z dnia 18 marca 2008 r. upoważniające P. T. do reprezentowania skarżącego w postępowaniu przed Komisją Nadzoru Finansowego załączone zostało do pisma skarżącego z dnia 31 marca 2008 r., w którym to piśmie skarżący skierował do organu wniosek, aby wszelką korespondencję w sprawie doręczać na jego, tj. skarżącego, adres.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego odnośnie odmowy przez organ wiarygodności dokumentów potwierdzających wywiązanie się przez skarżącego z obowiązków informacyjnych, wskazać należy, iż zarzut ten zawarty przez skarżącego także we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r. dotyczył transakcji nabycia akcji w dniu 14 listopada 2005 r., nie podlega rozpoznaniu w niniejszej sprawie jako bezprzedmiotowy, albowiem zaskarżoną decyzją umorzono postępowanie w zakresie naruszenia art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie w związku z transakcją nabycia akcji w dniu 14 listopada 2005 r.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.