Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 210/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2006-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca, Sędziowie NSA Edward Kierejczyk, Jacek Chlebny (spr.), Protokolant Katarzyna Warchoł, po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2006 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z.F.P.-Ł. Spółki Akcyjnej w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lutego 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1730/05 w sprawie ze skargi Z.F. P.-Ł. Spółki Akcyjnej w Ł. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11 lutego 2005 r., nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz Z.F. P.-Ł. Spółki Akcyjnej w Ł. kwotę 950 zł (dziewięćset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Z.F.P.-Ł. S.A. z siedzibą w Ł. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11 lutego 2005 r., nr: [...], w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego "Calcium C". Wyrok został wydany w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia 11 lipca 2000 r. Urząd Patentowy udzielił na rzecz Z.F.P.-Ł. S.A. prawa z rejestracji znaku towarowego słownego "Calcium C" nr 122184. W dniu 25 maja 2001 r. P. L. Spółka z o.o. z siedzibą w W. (obecnie: P. L. S.A.), wystąpiła z wnioskiem o unieważnienie prawa z rejestracji tego znaku podnosząc, iż przedmiotowy znak nie posiada znamion odróżniających produkt P. wśród innych produktów i nie spełnia wymagań z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm., zwanej dalej: u.z.t.). Zdaniem wnioskodawcy, określenia "calcium" i "c" stanowią informację o właściwości i składzie produktu oznaczonego tym znakiem, co powoduje, iż dalsze używanie przez P.-Ł. S.A. znaku towarowego "Calcium C" narusza art. 7 ust. 2 u.z.t.

Urząd Patentowy decyzją z dnia 11 lutego 2005 r. unieważnił prawo z rejestracji znaku towarowego "Calcium C" o nr 122184 udzielone na rzecz Z.F.P.-Ł. S.A. Organ podniósł, iż wywodzące się z języka łacińskiego słowo calcium nie posiada zdolności odróżniającej, skoro w tłumaczeniu na język polski stanowi oznaczenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 u.z.t., tj. jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym, które powinno być dostępne dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Organ przyznał, że przedmiotowy znak składa się z dwóch elementów: "calcium" i "c"; i drugi człon znaku występuje w szeregu oznaczeń i niekoniecznie wskazuje na obecność w składzie danego produktu witaminy C. Organ wskazał, iż litera C występująca w oznaczeniach produktów farmaceutycznych może spełniać kilka funkcji np.: może wskazywać na obecność w tych produktach witaminy C lub węgla, może wskazywać na produkt zmodyfikowany, oznaczony kolejnymi literami alfabetu. Może też stanowić element fantazyjny oznaczenia, o ile dla odbiorcy, który zapoznał się ze składem produktu, z niczym się nie kojarzy. Jednakże już samo to, że w preparacie nazwanym "Calcium C" witamina C rzeczywiście występuje (ze świadectwa rejestracyjnego tego preparatu z dnia 31 grudnia 1999 r. wynika bowiem, że w jego skład wchodzą wapń, tj. Calcii lactogluconas oraz witamina C - Acidum ascorbicum) przemawia przeciwko uznaniu przedmiotowego oznaczenia za oznaczenie fantazyjne.

Odnosząc się do możliwości nabycia przez oznaczenie "Calcium C" wtórnej zdolności odróżniającej Urząd Patentowy stwierdził, iż uprawniony z rejestracji nie przedstawił żadnych dowodów na powyższą okoliczność. Organ uznał, iż sam fakt poczynienia znacznych nakładów na reklamę produktu, ani też wykazanie znaczących obrotów, same w sobie nie stanowią o nabyciu przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej.

W skardze na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia 11 lutego 2005 r. P.-Ł. S.A. zarzuciła naruszenie art. 7 ust. 2 u.z.t. oraz naruszenie przepisów postępowania - art. 80 w zw. z art. 75 k.p.a. Skarżąca dowodziła, iż nie można uznać, że oznaczenie "Calcium C" wskazuje "jedynie" na skład preparatu. Podniosła, że pierwszy człon nazwy w produkcie "Calcium C" nie występuje jako składnik wapń, lecz jako laktoglukonian wapnia. Natomiast w odniesieniu do oznaczenia "C" skarżąca podkreśliła, że wyniki przeprowadzonych badań opinii publicznej wskazują, że aż 25 % respondentów nie kojarzy symbolu "C" z witaminą C, co sprawia, iż nie można uznać, że symbol ten informuje jedynie o składzie produktu. Zdaniem strony, Urząd Patentowy błędnie zinterpretował wyniki przeprowadzonych badań ankietowych - nie wziął pod uwagę tego, co miały one wykazać. Organ oparł się ponadto na opinii przedłożonej przez podmiot nie będący stroną postępowania. W przekonaniu skarżącej, badania te odzwierciedlały stan świadomości respondentów w roku 2004, podczas gdy miarodajną datą mógłby być dzień zgłoszenia oznaczenia do rejestracji, która miała miejsce w 1999 r. Preparat "Calcium C" został wprowadzony na rynek w 1994 r., był szeroko reklamowany, co przełożyło się następnie na wysokość jego sprzedaży (ok. 50 milionów sztuk). Spółka specjalizuje się w produkcji preparatów wapniowych, a wysoką jakość oferowanych przez nią towarów potwierdzają liczne nagrody (preparat "Calcium C" został nagrodzony m.in. Polskim Godłem Promocyjnym - Teraz Polska oraz Medalem Europejskim). Powyższe sprawia, że obecny stan świadomości odbiorców jej produktów jest inny niż był w 1994 r.

W skardze podniesiono również, iż Sąd Okręgowy w Ł., prawomocnym wyrokiem z dnia 16 września 2004 r. (sygn. akt XGC 1174/03), w sprawie z powództwa skarżącej, dotyczącego nieuczciwego używania oznaczenia "Calcium C" uznał, iż oznaczenie to stanowi nazwę fantazyjną, wymyśloną i wypromowaną na rynku przez powoda.

W uzasadnieniu wyroku oddalającego wniesioną skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż wydana na podstawie art. 7 ust. 2 u.z.t. decyzja o unieważnieniu prawa z rejestracji, nie narusza prawa. Sąd przychylił się do stanowiska organu, iż oznaczenie "Calcium C" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej. Uznał, iż jest to oznaczenie słowne pozbawione jakichkolwiek elementów fantazyjnych, o charakterze wyłącznie informacyjnym - wskazującym, że produkt jest preparatem wapniowym z dodatkiem witaminy C. Zdaniem Sądu I instancji, znak towarowy "Calcium C" w całości nie posiada zdolności odróżniającej, gdyż oba człony oznaczenia informują wyłącznie o składzie preparatu. Słowo "calcium" jest łacińską nazwą pierwiastka wapń, a litera "C" jest powszechnie używanym określeniem witaminy C. Mając na uwadze fakt, że w preparacie oznaczonym "Calcium C" witamina C rzeczywiście występuje, Sąd uznał, iż nie można przyjąć, że litera "C" nadaje temu oznaczeniu charakter oznaczenia fantazyjnego. Powyższe powoduje, iż oznaczenie "Calcium C" nie spełnia funkcji odróżniającej w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego i jako oznaczenie wyłącznie informacyjne nie może być zarejestrowane jako znak towarowy. W interesie producentów rynku farmaceutycznego leży wyłączenie tego typu oznaczeń od rejestracji, gdyż w przeciwnym razie mogłoby dojść do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co prowadziłoby do poważnego i nieuzasadnionego ograniczenia działalności innych przedsiębiorców. Uzyskanie przez skarżącą Spółkę wyłącznego prawa na znak towarowy słowny "Calcium C" uprawniałoby ją do zakazywania innym uczestnikom obrotu gospodarczego posługiwania się tym oznaczeniem, wskazującym na skład i zawartość substancji czynnych. Sąd uznał ponadto, iż skarżąca Spółka nie udowodniła, aby znak towarowy słowny "Calcium C" nabył wtórną zdolność odróżniającą, a nie może o tym decydować sam fakt poczynienia dużych nakładów na reklamę oraz wykazanie znaczących obrotów. Ponadto sporne oznaczenie było przed datą zgłoszenia do rejestracji przedmiotowego znaku towarowego używane do oznaczania preparatów wapniowych przez konkurentów skarżącej Spółki, zaś strona w toku postępowania spornego przed Urzędem Patentowym nie wykazała, że w dacie zgłoszenia do rejestracji oznaczenie to było jednoznacznie kojarzone wyłącznie z preparatem wapniowym Z.F.P.-Ł. S.A.

W ocenie Sądu w toku postępowania przed organem nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, uzasadniającego uchylenie zaskarżonej decyzji. Brak odniesienia się przez Urząd Patentowy do wszystkich zarzutów podniesionych we wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji nie uzasadniał, w ocenie Sądu, uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem podstawa unieważnienia prawa z rejestracji, czyli art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych, była prawidłowa. Zdaniem Sądu lakoniczne uzasadnienie kwestii braku wtórnej zdolności odróżniającej nie miało wpływu na prawidłowość dokonanego przez organ rozstrzygnięcia.

Z.F.P.-Ł. S.A. wniosły skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości i domagając się uchylenia zaskarżonego orzeczenia oraz przekazania sprawy do rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie - uchylenia zaskarżonego orzeczenia oraz uchylenia decyzji Urzędu Patentowego z dnia 11 lutego 2005 r. Strona wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W podstawach skargi kasacyjnej, skonstruowanych w oparciu o art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) podniesiono zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 2 u.z.t. wskutek przyjęcia, że znak "Calcium C" nie ma zdolności odróżniającej pomimo, iż nie informuje on jedynie o składzie preparatu (i zakwestionowania w następstwie tego fantazyjnego charakteru tego oznaczenia);

2) naruszenia przepisów postępowania - art. 133 § 1 i art. 134 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez rozpoznanie sprawy w oparciu o wycinek materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy, tj. :

z pominięciem dowodów w postaci wyroków Sądu Okręgowego oraz Sądu Apelacyjnego w Ł. oraz

wobec nieustosunkowania się Sądu do wyników badań opinii publicznej, na których Urząd Patentowy oparł przedmiotową decyzję (a w szczególności pominięcie w tym kontekście opinii specjalistów i wyników badań wykonanych na zlecenie skarżącej), a także nieustosunkowanie się do danych wykazujących na bardzo wysoki udział w rynku preparatu oznaczonego spornym oznaczeniem i wielkości nakładów poniesionych na promocje i marketing, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż od wszechstronnej oceny całości materiału dowodowego zależy ocena, czy znak "Calcium C" posiada tzw. wtórną zdolność odróżniającą.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że nazwa "Calcium C" ze względów marketingowych została skomponowana w taki sposób, że zaczyna się i kończy na literę "C", łatwą do zapamiętania przez klientów i stanowiącą istotny element odróżniający znaku.

Ponadto wskazano, iż podejmując decyzję o unieważnieniu prawa z rejestracji znaku towarowego "Calcium C", Urząd Patentowy oparł się głównie na wynikach badań ankietowych z marca 2004 r., przeprowadzonych przez Ośrodek Badań Opinii Publicznej Sp. z o.o., zleconych przez [...] S.A. oraz na badaniach instytutu PENTOR z września 2003 r., wykonanych na zlecenie [...] S.A. Badania OBOP-u zostały jednak negatywnie ocenione przez specjalistów (opinia w aktach sprawy) z uwagi na zawodność użytych instrumentów. Ze względu na brak środków finansowych Urząd Patentowy RP odmówił P. przeprowadzenia stosownych badań na okoliczność oceny zdolności rejestrowej znaku. Zdaniem strony trudno także określić, czy o przymiocie jednoznaczności podlegającego ocenie pojęcia może przesądzać zdanie większości respondentów. W tej sytuacji, w przekonaniu Spółki, niekojarzenie symbolu "c" z witaminą C przez aż 25 % badanych jest dowodem na to, iż symbol ten nie informuje jedynie o składzie produktu. Dodatkowo, z przedłożonych Sądowi na rozprawie badań wynika, że aż 50 % respondentów kojarzy oznaczenie "Calcium C" z producentem - tj. Z.F.P. Ł.

Strona przypomniała również, iż w trakcie postępowania przez Urzędem Patentowym zapadły wyroki sądów powszechnych, mające w przekonaniu skarżącej znaczenie w przedmiotowej sprawie. M.in. Sąd Okręgowy w Ł. w wyroku z dnia 16 września 2004 r. (sygn. akt X GC 1174/03) uznał, że oznaczanie preparatu przez spółkę F. zwrotem "Calcium C-farmaco" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykorzystaniu renomy wypracowanej przez skarżącą. A zatem sąd powszechny, opierając się na tych samych dowodach, które zostały następnie przedstawione Urzędowi Patentowemu (tj. opinia OBOP) uznał, że oznaczenie "Calcium C" ma charakter fantazyjny. Przedmiotowa opinia została odmiennie oceniona przez organ administracyjny w rozpoznawanej sprawie, zaś nie została wzięta pod uwagę przez Sąd I instancji. Co więcej - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie poczynił ustalenia dalej idące od tych przyjętych w zaskarżonej decyzji organu - tj. uznał, iż znak "Calcium C" nie jest oznaczeniem fantazyjnym, podczas gdy taki zarzut nie został jednoznacznie postawiony w decyzji urzędu. Uzasadnia to, zdaniem strony, postawienie orzeczeniu Sądu zarzutu naruszenia przepisów art. 133 i 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którymi Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy i rozstrzyga w granicach danej sprawy. Nieustosunkowanie się przez Sąd do wyników badań opinii publicznej, na których Urząd Patentowy oparł przedmiotową decyzję, a także do danych wskazujących na bardzo wysoki udział w rynku preparatu oznaczonego spornym znakiem oraz na wielkość nakładów poniesionych na promocję i marketing również świadczy o naruszeniu przez Sąd reguł postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i przyjęcie, że znak "Calcium C" nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej. Skarżąca zakwestionowała słuszność zarzutu Sądu, dotyczącego nieprzedstawienia dowodów na nabycie przez sporny znak zdolności odróżniania towarów. Podniosła, że w toku postępowania przedstawiono pełne dane, z których wynika niezwykle wysoki udział jej produktu w rynku oraz udokumentowano przeprowadzenie szerokiej akcji reklamowej. Zdaniem strony - w powiązaniu z danymi potwierdzającymi wprowadzanie preparatów oznaczanych spornym znakiem w ogromnych ilościach na terytorium Polski - stanowi to wystarczający dowód na nabycie przez znak "Calcium C" wtórnej zdolności odróżniającej. Ponadto, w ocenie Spółki, jest to dowód pewny, w przeciwieństwie do wyników badań ankietowych przeprowadzonych na wąskiej grupie respondentów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

I. Kwestie wstępne.

Sąd kasacyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu wyłącznie nieważność postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a), która zachodzi w przypadkach, o których mowa w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., a której nie stwierdzono w rozpoznawanej sprawie. Granice skargi kasacyjnej wyznaczają w szczególności wskazane w niej podstawy kasacyjne, w których należy przywołać konkretne przepisy prawa, które naruszył Sąd I instancji oraz określić sposób naruszenia tych przepisów. W razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rygoryzm formalny w stosunku do skargi kasacyjnej ma na celu umożliwienie ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości zakresu rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Z unormowania zawartego w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że naruszenie prawa materialnego może polegać na błędnej jego wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu. Pojęcia - błędna wykładnia oraz niewłaściwe zastosowanie prawa - mają własne, odrębne znaczenia. Błędna wykładnia prawa polega na błędnym (nieprawidłowym) rozumieniu treści normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie prawa polega na błędnym przyjęciu lub zaprzeczeniu związku, jaki zachodzi między faktem ustalonym w procesie, a daną normą prawną. Z alternatywnego ujęcia każdej z tych postaci naruszenia prawa materialnego wynika, że jeżeli skarżący pragnie zakwestionować zaskarżone orzeczenie z punktu widzenia obydwu form naruszenia prawa materialnego powinien wyraźnie każdą z tych postaci wskazać i przytoczyć zarzuty odnoszące się odpowiednio do każdej z nich. Nieodzownym elementem prawidłowo sformułowanej podstawy kasacyjnej jest - poza przytoczeniem naruszonego przepisu - wskazanie sposobu jego naruszenia, a także wyjaśnienie, na czym polega błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie tego przepisu prawa i jak, zdaniem strony, powinien on być rozumiany i stosowany.

W świetle powyższych uwag należy stwierdzić, że rozpoznawana skarga kasacyjna w ramach zarzutów postawionych w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wyraźnie wskazuje zarówno przepis prawa materialnego naruszony jej zdaniem przez Sąd I instancji (art. 7 ust. 2 u.z.t.), jak i na postać tego naruszenia (błędna wykładnia). Należy jednak pamiętać, że dla oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego istotne znaczenie mają prawidłowe ustalenia faktyczne stanowiące podstawę zaskarżonego orzeczenia, zaś w rozpoznawanej sprawie te ustalenia autor skargi kasacyjnej zakwestionował poprzez postawienie zarzutów naruszenia przepisów postępowania (tj. art. 133 § 1 i art. 134 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a).

Odnosząc się do tego fragmentu wywodu uczestnika postępowania, zawartego w piśmie procesowym z dnia 23 czerwca 2006 r. (odpowiedź na skargę kasacyjną), w którym podniesiono, że naruszenie przepisów k.p.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, nie można nie dostrzec, że poglądy na zasady rozpoznawania skargi kasacyjnej opartej na naruszeniu przepisów postępowania, przeszły istotną ewolucję. W wielu orzeczeniach, wydanych zwłaszcza w początkowym okresie, Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał pogląd, że prawidłowe oparcie środka zaskarżenia na zarzucie naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a) polega na wykazaniu naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego. W konsekwencji naruszenie przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym, nie mogło stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej. W późniejszym okresie wyrażono jednak również pogląd, że naruszenie przepisów postępowania może odnosić się zarówno do przepisów regulujących postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jak i do norm regulujących postępowanie przed organami administracji publicznej. Wynika to - po pierwsze - z zasady, iż sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza ocenę zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego zarówno pod względem jego zgodności z prawem materialnym, jak i przepisami o postępowaniu administracyjnym, a po drugie z zasady, iż wojewódzki sąd administracyjny rozpoznając skargę nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a). Oznacza to tym samym, że sąd ten ma obowiązek brać z urzędu pod rozwagę także naruszenia prawa, których strony nie podniosły w skardze (uzasadnienie wyroku siedmiu sędziów NSA z 16 stycznia 2006 r., sygn. akt I OPS 4/05, publ. ONSAiWSA 2006/2/39). Do powyższego poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego nawiązał także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 20 września 2006 r., sygn. akt SK 63/05 (sentencja została ogłoszona 26 września 2006 r. w Dz. U. Nr 170, poz. 1224), który stwierdził, że przy takim właśnie rozumieniu przez NSA podstaw skargi kasacyjnej i obowiązku odniesienia się przez sąd drugiej instancji do zarzutów podniesionych w skardze, a także z uwagi na kontrolę legalności, jaką sądy administracyjne sprawują nad działalnością administracji publicznej, przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dotyczące skargi kasacyjnej nie naruszają konstytucyjnego prawa do sądu.

II. Zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Podstawa kasacyjna wyprowadzona z naruszenia przepisów postępowania została zdefiniowana przez powołanie art. 133 § 1 i art. 134 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że Sąd I instancji zobowiązany jest do wydania wyroku na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a ) i w granicach danej sprawy ( art.134 § 1 p.p.s.a.).

Zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony w zakresie, w którym dotyczy naruszenia art. 7 i art. 77 k.p.a. przez niewyjaśnienie i nierozważenie wpływu na wynik sprawy wyników badań opinii publicznej, wskazujących na udział w rynku preparatu oznaczonego spornym oznaczeniem i wielkości nakładów poniesionych na jego promocję i marketing. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ograniczono się bowiem do ogólnego stwierdzenia, że fakt poczynienia dużych nakładów na reklamę oraz wykazanie znaczących obrotów same w sobie nie stanowią o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej. Sąd podał także informację, że w dacie rejestracji znaku preparaty farmaceutyczne o tej nazwie produkowały także inne firmy, aczkolwiek nie wskazał przy tym, na jakiej podstawie poczynił takie dodatkowe ustalenie, które nie znalazły się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Warto zauważyć, że z uzasadnienia decyzji Urzędu Patentowego z dnia 11 lutego 2005 r. wynika jedynie, że Minister Zdrowia wydawał również inne świadectwa dla preparatów wapniowych. Uzasadnienie orzeczenia Sądu, ani też decyzja Urzędu nie zawiera wyjaśnienia dlaczego nie są uzasadnione zarzuty podniesione w opinii prof. Henryka Mruka i dr Lilianny Nowak w stosunku do badań ankietowych Ośrodka Badania Opinii Publicznej z 4 - 7 marca 2004 r. Uzasadnienie decyzji w tym zakresie ograniczało się do stwierdzenia, że "żadne przesłanki nie przemawiają bowiem za tym, iż w przypadku badania nie obarczonego wadami metodologicznymi, jego wynik byłby znacząco różny". Ani organ ani też Sąd I instancji nie wskazały jednak tych przesłanek. W skardze kasacyjnej, powołując się na poglądy wyrażane w piśmiennictwie prawniczym, podniesiono możliwość uzyskania przez towar wtórnej zdolności odróżniającej w wyniku jego używania. W piśmiennictwie (U. Promińska [w:] Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005, s. 198) w ślad za orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Chiemsee (sprawa Windsurfing Chiemsee - wyrok ETS z 4 maja 1999 r. w połączonych sprawach C-108/97 and C-109/97 Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH (WSC) i Boots- und Segelzubehör Walter, wyrok dostępny na stronie internetowej www.curia.eu.int, pkt 51 i 52 orzeczenia), przyjmuje się, że dla uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, oznakowany towar musi być wprowadzony na rynek i dostępny dla kupujących (tzw. rzeczywiste używanie znaku). Nie ulega wątpliwości, że ten warunek w przypadku produktu "Calcium C" został spełniony. Niemniej należy pamiętać, iż znak towarowy nabywa zdolność odróżniającą w wyniku jego używania dopiero wówczas, gdy jest w stanie identyfikować towar jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Niewątpliwie tej okoliczności w rozpoznawanej sprawie nie zbadano w sposób szczegółowy i wyczerpujący. Kryteriami, które należy brać pod uwagę przy ocenie nabycia zdolności odróżniającej są, między innymi, intensywność i długotrwałość używania znaku, udział towaru w rynku, inwestycje na promocję znaku, sposób używania znaku oraz dane wskazujące na to, że dla znaczącej grupy znak identyfikuje towar ze względu na jego pochodzenie od konkretnego przedsiębiorcy. Aktualność powyższych kryteriów potwierdza również najnowsze orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 22 czerwca 2006 r. w sprawie August Storck KG, C-25/05 P, (pkt 75 wyroku), Trybunał podkreślił, że przy ocenie, czy dany znak nabył charakter odróżniający w drodze używania, można wziąć pod uwagę w szczególności udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z promocją, odsetek zainteresowanych kręgów odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych. Należy zaznaczyć, że ustalenia w tym zakresie muszą opierać się na konkretnych i wiarygodnych danych, uwzględniających przeciętnego konsumenta danej kategorii towarów i usług, który jest dobrze poinformowany, należycie uważny i ostrożny. Wnikliwa analiza wszystkich tego typu czynników jest niezbędna celem ustalenia, czy sporny znak posiadał wtórną zdolność odróżniającą. Takiej pogłębionej analizy zabrakło w zaskarżonym orzeczeniu Sądu I instancji. Wydanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozstrzygnięcia, w granicach sprawy o unieważnienie znaku, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., wymagało zatem ustalenia, czy organ administracji, stosownie do art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., okoliczności powyższe ocenił i wyjaśnił. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa procesowego w stopniu, który miał istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd I instancji zaaprobował bowiem naruszenie przez Urząd art. 7 i art. 77 k.p.a., uniemożliwiające sądową kontrolę zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ogólne stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu decyzji Urzędu Patentowego, powtórzone za organem przez Sąd, że fakt poczynienia dużych nakładów na reklamę oraz wykazanie znaczących obrotów same w sobie nie stanowią o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej (str. 7 uzasadnienia decyzji i str. 15 uzasadnienia wyroku) niczego nie wyjaśnia i jedynie prima facie jest trafne. Nakłady na reklamę oraz wykazanie znaczących obrotów i istotnego udziału w rynku, jak już wyżej podkreślono, uznawane jest bowiem tak w literaturze przedmiotu jak i orzecznictwie ETS za istotne dla oceny, czy znak mógł nabył wtórną zdolność odróżniającą. Zważywszy, iż okoliczności te mają znaczenie dla oceny nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, muszą zostać zatem szczegółowo wyjaśnione i rozważone w odniesieniu do konkretnej sytuacji skarżącej Spółki. Należy bowiem stwierdzić, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie unieważnienia znaku towarowego nie jest wyłączony obowiązek organu wyjaśnienia okoliczności sprawy, o którym mowa w art. 7 i art. 77 k.p.a. Powołane przepisy k.p.a. mają zastosowanie w takim postępowaniu na podstawie art. 256 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm). Obowiązek organu wyjaśnienia okoliczności sprawy nie jest sprzeczny z zasadą, że ciężar dowodu ostatecznie spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne. Jednakże dopiero zaniechanie przedstawienia przez stronę dowodów, pomimo wezwania przez organ, wyłącza możliwość skutecznego podnoszenia zarzutu, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem wskutek naruszenia obowiązku organu wyjaśnienia okoliczności sprawy zgodnie z art. 7 i art. 77 k.p.a. Na gruncie Kodeksu postępowania administracyjnego postępowanie dowodowe oparte jest bowiem na zasadzie oficjalności, a rola organu nie jest ograniczona tylko do oceny faktów, które przedstawił wnioskodawca. Realizując zasadę prawdy obiektywnej, na podstawie art. 7 i 77 § 1 k.p.a., organ jest wprawdzie zobowiązany do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału, ale też i strona nie jest zwolniona od lojalnego współdziałania w wyjaśnianiu okoliczności faktycznych, skoro nieudowodnienie określonego faktu może prowadzić do wydania decyzji dla niej niekorzystnej (por. wyrok NSA z 26 .11. 1984 r. sygn. akt II SA 1205/84, ONSA nr 2/1984, poz. 98 powołany także przez B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, str. 690, teza 3). Uważa się, że w sprawach, w których na stronie spoczywa ciężar wskazania konkretnych faktów i zdarzeń, z których wywodzi ona dla siebie określone skutki prawne, a twierdzenia strony w tym zakresie są ogólnikowe i lakoniczne, obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest wezwanie strony do uzupełnienia i sprecyzowania tych twierdzeń. Dopiero gdy strona nie wskaże takich konkretnych okoliczności, można z tego wywieść negatywne dla niej wnioski (wyrok NSA z 19. 10. 1988 r., sygn. akt II SA 1947/87, ONSA nr 2/1988, poz. 82, oraz W. Chróścielewski, Organ administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym, Warszawa 2002, str.104 i cytowana tam literatura).

Odnosząc się natomiast do zarzutu pominięcia dowodów w postaci wyroków sądów powszechnych w sprawach dotyczących ochrony przed nieuczciwą konkurencją, w których uznano znak "Calcium C" za nazwę fantazyjną należy zauważyć, że nie mają one charakteru wiążącego dla sądu administracyjnego i organu w sprawie o unieważnienie znaku i same nie przesądzają, czy istnieją podstawy do unieważnienia prawa z rejestracji znaku. Nie oznacza to jednak, by poglądy wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych w wyniku rozpoznawania spraw z zakresu nieuczciwej konkurencji nie miały znaczenia i nie wymagały rozważenia w postępowaniu o unieważnienie znaku towarowego, w szczególności gdy dotyczą znaku, którego dotyczy postępowanie o unieważnienie prawa z rejestracji tego znaku.

III. Zarzut naruszenia prawa materialnego.

Przechodząc do oceny trafności zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 2 u.z.t. należy zauważyć, że zarzut ten Naczelny Sąd Administracyjny może ocenić wyłącznie w kontekście ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji. Wobec skutecznego zakwestionowania ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzekania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (o czym była mowa powyżej) zarzut naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu nie mógłby zostać uwzględniony (oceniony), skoro dopiero po stwierdzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji jest bezsporny, możliwa jest kontrola subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego.

Niezależnie należy podnieść, iż zgodnie z art. 7 ust. 2 u.z.t., nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Okoliczność, czy znak "Calcium C" informuje wyłącznie o składzie produktu, czy też jest znakiem fantazyjnym, względnie, czy znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą, należy do okoliczności faktycznych, które nie podlegają badaniu w ramach podstawy kasacyjnej dotyczącej naruszenia prawa materialnego. Z przyjętego przez Sąd I instancji stanu faktycznego, na tle którego Sąd ten dokonał wykładni art. 7 ust.2 u.z.t., wynika zaś, że znak "Calcium C" ma charakter informacyjny (informuje o składzie) i nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. W uzasadnieniu podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., uzupełnionym w piśmie skarżącej z dnia 4 grudnia 2006 r., podniesiono że Sąd dokonał wadliwej interpretacji zacytowanej powyżej normy prawnej. Tak postawiony zarzut Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieuzasadniony. Z treści kwestionowanego przepisu wynika bowiem, że nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który "informuje jedynie o składzie". Ustalenie zakresu znaczeniowego powołanego w skardze kasacyjnej przepisu art. 7 ust.2 u.z.t. przez Sąd I instancji jest zatem trafne. W literaturze i orzecznictwie uważa się, że typowymi oznaczeniami opisowymi są bowiem składniki towaru, nawet wówczas, gdy oznaczenie stanowi nazwę tylko zasadniczego (istotnego) składnika (przykładowo znak "Piasek" dla środka kosmetycznego, w którym jest on podstawowym składnikiem, szerzej [w :] W. Włodarczyk, Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Lublin 2001, str.199-200). Za utrwalony uważany jest również pogląd, zgodnie z którym nie odbiera cech informacyjnych znaku użycie języka obcego, nawet tzw. języka martwego (np. łaciny), gdy dotyczy to pojęć fachowych lub występuje w ramach ogólnego słownictwa polskiego (W. Włodarczyk, Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Lublin 2001, str.191). Należy się również zgodzić z konkluzją Sądu I Instancji, że zakaz rejestracji znaków towarowych opisowych wynika z natury uprawnień wynikających z rejestracji znaku towarowego. Prawa te mają bowiem charakter wyłączny i żadne przedsiębiorstwo nie może mieć monopolu na używanie w obrocie oznaczeń, które są tylko opisem towaru lub usługi.

Pogląd, zgodnie z którym nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który informuje jedynie o składzie towaru nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że nie jest wyłączona funkcja informacyjna (także co do składu towaru) słownych znaków fantazyjnych, niemniej należy pamiętać, że wykazanie fantazyjnego charakteru znaku następuje przy dokonywaniu ustaleń faktycznych sprawy. W każdym razie nie byłoby jednak uprawnione twierdzenie, że okoliczność, że znak zawiera informację o składzie, a limine wyklucza uznanie go za fantazyjny i odbiera możliwość rejestracji, zwłaszcza, że możliwe jest uzyskanie przez taki znak wtórnej zdolności odróżniającej.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.