Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 450/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  1  par.  2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art.  3  par.  2  pkt  1,  art.  145  par.  1,  art.  106  par.  3,  art.  151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  208  par.  1,  art.  189  par.  1,  art.  191,  art.  197
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art.  8,  art.  2  ust.  6,7,  art.  23b
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Cezary Kosterna (spr.), Sędzia WSA - Artur Kot, Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi [...]Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...]czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w zakresie uznania gier za gry na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2014 r. Minister Finansów (dalej również: "MF" lub organ), na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "strona", "spółka" lub "skarżąca"), utrzymał w mocy własną decyzję z [...]marca 2014 r., rozstrzygającą, że gry prowadzone na automacie [...], należącym do [...]Sp. z o.o. są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Minister Finansów przedstawił przebieg postępowania w sprawie. Wyjaśnił m.in., że postanowieniem z [...]marca 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniu [...]o nr [...] należącym do strony, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. W toku postępowania pismem z [...]maja 2012 r. Minister Finansów wezwał stronę do przedstawienia zindywidualizowanych badań technicznych w/w urządzeń, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Strona przesłała [...]października 2012 r. informację o wystąpieniu do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem, nie występowała przy tym do Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], kwestionując bezstronność tej jednostki. Spółka domagała się z cofnięcia uprawnień

dla Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]w odrębnym postępowaniu i zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zakończenia postępowania w tamtej sprawie. Działania te okazały się bezskuteczne.

Spółka złożyła w toku postepowania:

1) opinię z [...]maja 20-10 r. autorstwa M. C. w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych,

2) ekspertyzę prawną w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof. dr. hab. S. P.,

3) oświadczenie producenta urządzenia,

4) opinię inż. J. K., biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonaną na zlecenie producenta.

Organ ustalił również, że automat [...]nr [...]został zajęty do prowadzonych przez Urząd Celny w [...] spraw karnych skarbowych o sygn. [...]. W związku ze zgodą Sądu Rejonowego w [...], Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]podjął próbę przeprowadzenia badania przedmiotowego automatu do gier. Podczas badania stwierdzono jednak, że automat jest zabezpieczony przed uruchomieniem zainstalowanego programu gier hasłem. Skarżąca poinformowała, że hasłem nie dysponuje. Z informacji uzyskanej od producenta urządzeń wynikało zaś, że w tego typu przypadkach należy wymontować z urządzenia płytę główną i przesłać ją do serwisu firmy w [...]w celu jej wymiany. Do akt dołączono sprawozdania z badań technicznych innych automatów typu [...], sporządzone przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] nadesłał również kopie dokumentów wskazujących na charakter gier urządzanych na przedmiotowym automacie.

Pismem z [...]listopada 2013 r. MF powiadomił stronę o przysługującym jej prawie, o którym mowa w art. 200 § 1 O.p. Strona zapoznała się z aktami sprawy. Z uwagi na konieczność przeanalizowania materiału, który nie był wcześniej znany stronie, wniosła o udzielenie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Następnie odnosząc się do niego, pełnomocnik spółki oświadczył, że materiał ten nie daje podstaw do zakończenia przedmiotowego postępowania. Wniósł o przeprowadzenie dowodów z uprzednio złożonych opinii

na okoliczność braku losowego charakteru gier urządzanych na automacie.

Decyzją z [...]marca 2014 r. MF rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie [...]o numerze HFP [...]są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od tej decyzji spółka postawiła zarzuty:

- art. 208 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie ze względu na bezprzedmiotowość postępowania;

- niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu nie było możliwe, gdyż dotyczy realizacji przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych takich urządzeń

i nieuzasadnione zastąpienie wskazanego sprawozdania opinią biegłego sądowego Remigiusza Rydza sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego;

- art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w grach hazardowych

w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć

i ostatecznie oparcia rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie pranej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest

z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.

Minister nie uwzględnił zarzutów odwołania. Rozpoznając ponownie sprawę,

na wstępie podkreślił, że z uwagi na treść art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Powołał również treść przepisów ustawy o grach hazardowych regulujących kwestie rozstrzygnięcia charakteru gier oraz definiujących pojęcie gry na automatach, tj. art. 2 ust. 3 – 7 u.g.h. Zauważył przy tym, że istotą sporu w sprawie jest ustalenie, czy gry urządzane na przedmiotowym automacie posiadają cechy wymienione w powołanych przepisach art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. Wskazał na brak współpracy skarżącej w zakresie udostępnienia hasła umożliwiającego uruchomienie urządzenia i dostarczenia wyników badań jednostki badającej, zgodnie z wymogami art. 2 ust. 7 u.g.h. W związku z tym ustaleń faktycznych w sprawie dokonał na podstawie zebranych przez siebie dowodów, w tym z postępowania karnego. Uwzględnił przy tym dowody przedstawione w toku postępowania przez skarżącą. Na tej podstawie stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to jest:

1) urządzenie ma charakter urządzenia mechanicznego, elektromechanicznego

lub elektronicznego,

2) gra urządzana jest w celach komercyjnych,

3) gra ma charakter losowy, to jest losowość występuje w niej w przeważającym

lub decydującym stopniu.

Obszernie uzasadniając swoje rozstrzygnięcie powołał się na pozostałe zebrane w sprawie dowody, w tym sprawozdanie sporządzone przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z badań innych podobnych automatów [...]. Ustosunkował się też do dowodów powołanych przez skarżącą. Szczegółowo opisał przebieg poszczególnych gier na danych automatach. Na tej podstawie stwierdził, że choć brak jest wystarczających dowodów na przypisanie tym grom cech gier o wygraną pieniężną lub rzeczową, to jednak spełniają one w jego ocenie wszystkie cechy określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem MF przedmiotowe gry mają także charakter gier komercyjnych, bowiem korzystający płaci 1 zł za minutę gry, nie mniej niż 5 zł, oraz gry w znacznej mierze zależą od przypadku, nie zaś od umiejętności gracza.

Odnosząc się obszernie do zarzutów odwołania, w konsekwencji organ uznał

je za bezzasadne. Dokonał przy tym oceny przedłożonych przez spółkę opinii prof. dr hab. M. C., prof. dr hab. S. P. oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K. oraz zaświadczenia producenta. Wskazał również powody, dla których nie uwzględnił tych dowodów przy wydaniu swojego rozstrzygnięcia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc

o uchylenie zarówno zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji własnej Ministra Finansów, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, postawiła zarzuty naruszenia przepisów:

1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję

w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

2) art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania

w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak było podstaw do jego wszczęcia;

3) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w związku z art. 23b tej ustawy poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badan technicznych automatów i gier;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na jedynie lakonicznym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej tej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną

z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy

i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowym urządzeniu odznacza się charakterem losowym, co umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez nieustosunkowanie się

do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego R. R..

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej szczegółowo rozwinął postawione zarzuty oraz podtrzymał argumentację zaprezentowaną w toku postępowania administracyjnego. Podniósł m.in., że postępowanie mające na celu ustalenie charakteru gier na spornych urządzeniach [...]zostało wszczęte przez organ z urzędu, po zakończeniu realizacji przedsięwzięć z nimi związanych, tj. po zatrzymaniu symulatorów gier przez służbę celną. Dlatego postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. Podkreślił, że postępowanie było bezprzedmiotowe, gdyż od początku brak w nim było elementu materialnoprawnego w postaci stanu przedsięwzięcia planowanego lub będącego w toku realizacji jako uzasadniającego jego ewentualne wszczęcie. Na poparcie swojej argumentacji odwołał się do wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 738/12 z 6 listopada 2012 r. i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11. Wywiódł, że użyte w art. 2 ust. 3 u.g.h pojęcie "element losowości" a użyte w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenie "charakter losowy" mają rozbieżne znaczenie. W tym drugim przypadku chodzi bowiem o sytuację, gdzie wynik zależy w 100% od przypadku, a przynajmniej losowość jest w grze przeważająca.

Odpowiadając na skargę, Minister Finansów wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zarzuty skargi uznał za chybione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "u.p.p.s.a".), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Zdaniem Sądu, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących bezprzedmiotowości postępowania, tj. art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.

W tym względzie tytułem wstępu zauważyć trzeba, że postępowanie

w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automacie [...]o numerze HFP [...] należącego do skarżącej spółki są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. zostało wszczęte z urzędu, postanowieniem Ministra Finansów z [...] marca 2012 r. Postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., w brzmieniu uwzględniającym dokonane zmiany ustawy zwłaszcza, dokonane ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Szczególnie istotne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy miały przepisy art. 2 ust. 1 oraz ust. 3 - 7, a także art. 23f powołanej wyżej ustawy. Pierwszy przepis, w ust. 1 zawiera definicję gier losowych zbudowaną w sposób klasyczny (grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin), wspartą enumeratywnym wyliczeniem tego rodzaju gier. Zgodnie z ust. 5 powołanego przepisu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do treści art. 2 ust. 6 u.g.h., który ma charakter przepisu kompetencyjnego, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga,

w drodze decyzji, czy gra lub zakład, posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Dla takiego rozstrzygnięcia, przepis art. 2 ust. 7 wymaga, by do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia,

w szczególności zawierającego zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem art. 2 ust. 7 u.g.h., w przypadku gry na automatach, do wniosku o wydanie rozstrzygnięcia (lub na żądanie organu) należy załączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Nadto należy zauważyć, że stosownie

do treści art. 8 u.g.h., do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Odnosząc powyższe rozważania do postawionych wyżej zarzutów, zauważyć należy, że przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. wymaga, by do wniosku o wydanie decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze (rodzaju) gry załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Na tej podstawie skarżąca wyprowadziła wniosek,

że wszczęcie z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie nie było możliwe, gdyż dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona, gdyż sporny symulator gier został zatrzymany (zajęty) przez właściwe organy Służby Celnej. Dlatego uznała, że brak było podstaw do wszczęcia przedmiotowego postępowania i ze względu na jego bezprzedmiotowość, o której mowa w art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. podlegało umorzeniu.

Zdaniem Sądu, przepis art. 208 § 1 O.p. szeroko zakreśla przesłanki umorzenia postępowania stanowiąc, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu tego postępowania. Organ wywodzi natomiast, że z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie

o charakterze gry w rozumieniu powołanej ustawy jest uzależnione jest od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zakończone (zrealizowane). W ocenie organu, kwestii tej nie dotyczy także treść art. 2 ust. 7. u.g.h., który przede wszystkim reguluje jakie dokumenty należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania

z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych.

Dokonując oceny tych stanowisk, zdaniem Sądu zatem ani z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automat został zabezpieczony jako dowód rzeczowy. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie skarżącej jakoby Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez nią przedsięwzięcie zostało w jej ocenie zakończone w momencie zatrzymania,

w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych urządzenia [...], a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

W tym kontekście należy bowiem przypomnieć, że przesłanką wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie były ustalenia dokonane w wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Dlatego,

w ocenie Sądu, w realiach tej sprawy nie ma potrzeby ustalania, czy ustawowe kompetencje Ministra Finansów, określone w art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania

czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie,

w rozumieniu ustawy, nie mają ograniczeń związanych z etapem przedsięwzięcia (planowane - realizowane - zrealizowane). Nie budzi bowiem wątpliwości Sądu ustalenie organu, że było to przedsięwzięcie zakończone, które uprzednio zostało przerwane wskutek działań kontrolnych organu celnego, zakończonych sprawą karnoskarbową, w której przedmiotowy automat stanowił dowód rzeczowy. Zatem było to przedsięwzięcie, do którego niewątpliwie zdaniem Sądu odnoszą się przepisy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Czyli postępowanie mogło się toczyć. Dlatego wyżej wymienione zarzuty naruszenia art. 208 § 1 O.p. Sąd uznał za bezzasadne.

W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h., gdyż zawarty w art. 2 ust. 7 u.g.h wymóg dołączenia opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badan technicznych dotyczy przede wszystkim spraw, gdzie decyzja rozstrzygająca o charakterze automatu jest wydawana na wniosek zainteresowanego zamierzającego urządzać gdy na automacie. Zgodnie z art. 189 § 1 O.p. dowodem w sprawie może być wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Zatem dla wykazania charakteru automatu możliwe jest przedstawienie innych niż opinia jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badan technicznych dowodów. Dowodów takich, mimo obowiązku wynikającego z treści powołanego wyżej art. 23b u.g.h. skarżąca jednak nie przedstawiła. W toku postępowania nie przekazała również kodu dostępu do systemu informatycznego automatu, co uniemożliwiało dokonanie pełnej jego analizy. Natomiast proponowanie udostępnienia tego kodu przez przesłanie płyty głównej do producenta zdaniem Sądu rodzić mogło uzasadnioną obawę dokonania zmian w oprogramowaniu automatu zmieniających jego cechy funkcjonalne. W tej sytuacji przyjęcie przez organ ekspertyzy biegłego sądowego (R. R.) oraz sprawozdania z badań innych podobnych automatów, bez poddania automatu badaniu przez upoważnioną jednostkę badająca było uzasadnione.

Odnosząc się natomiast do zarzutów z pkt 4 i 5 skargi, to jest braku pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, mających na celu udowodnienie braku możliwości uzyskania na przedmiotowym urządzeniu wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz wadliwej oceny materiału dowodowego należy na wstępie zauważyć, że przedmiotowe urządzenie nie zostało

w sprawie uznane za urządzenie, o którym mowa w tym przepisie, tylko za urządzenie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Czyli urządzenie elektroniczne umożliwiające organizowanie gier w celach komercyjnych, które to gry mają charakter losowy.

Sąd wyjaśnia, że pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą, niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Sąd uznał, że organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że - wbrew twierdzeniu skarżącej – przynajmniej niektóre gry na badanym urządzeniu mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. Wygrana punktowa nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, gdyż po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, gdyż po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający,

po wniesieniu odpowiedniej zapłaty oraz uruchomieniu mechanizmu automatu, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej

lub przegranej), to grze takiej nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej

w podanym rozumieniu. Zdaniem Sądu ustaleń tych skutecznie nie podważyła skarżąca. W szczególności nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego

na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy

od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny

dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (por. wyrok Sądu Najwyższego

z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem przez skarżącą środka dowodowego w postaci opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej

na potrzeby postępowania karnoskarbowego. Organ poddał tę opinię ocenie pod kątem wykazania w niej kryteriów, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zauważyć przy tym należy, że skarżąca miała możliwość podważania wyników omawianej ekspertyzy,

np. przez przedstawienie badań technicznych przeprowadzonych przez certyfikowaną jednostkę lub udostępnienie kodów umożliwiających przeprowadzenie tych badań

przez organ. Jeżeli jednak strona nie współdziała z organem w procesie zbierania materiału dowodowego (w tej sprawie w zakresie badań technicznych automatu do gier) to zdaniem Sądu naraża się na wydanie rozstrzygnięcia na podstawie innych dowodów. Tak było w sprawie niniejszej. Mając na uwadze powyższe, wobec niemożności uzyskania badania technicznego automatów przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, Minister Finansów mógł bowiem wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej. Rozstrzygając o charakterze gier na przedmiotowym automacie Minister Finansów ustaleń faktycznych dokonał na podstawie materiałów zgromadzonych w postępowaniu karnoskarbowym, jak również dowodach przedłożonych przez skarżącą, tj. opinii z [...]maja 2010 r. sporządzonej przez radcę prawnego prof. dr hab. M. C., ekspertyzie prawnej prof. dr hab. S. P., oświadczeniu z [...]czerwca 2010 r. producenta, [...]firmy [...] oraz opinii nr [...] z [...] sierpnia 2010 r. sporządzonej przez biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki inż. J. K.. Dokumenty te miały wykazać, zdaniem strony, brak losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu. Organ w decyzjach obu instancji szczegółowo ustosunkował się do tych dowodów wykazując, zgodnie z zasadami logiki, a więc w granicach swobodnej oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 191 O.p., że opinie te nie wykazują, że żadne z gier możliwych na przedmiotowym automacie nie mają charakteru losowego. Organ zauważył przy tym, że te opinie nie dotyczą przedmiotowego automatu, ale innych urządzeń o podobnej nazwie. Tymczasem biegły R. R. dokonując analizy przedmiotowego urządzenia stwierdził jednoznacznie, że dostępne na nim gry mają charakter losowy. W ocenie Sądu, organ miał przy tym prawo wydać swoje rozstrzygnięcie na podstawie dowodów już zgromadzonych i uznać go za wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, zwłaszcza wobec braku dalszej inicjatywy dowodowej ze strony skarżącej. W szczególności miał prawo dokonać swobodnej oceny dowodu (opinii biegłego R. R.) w zakresie ustalenia przesłanki losowego charakteru gry i to niezależnie od wyniku innego toczącego się postępowania karnego, w którym opinia ta była dowodem. Biegły jednoznacznie stwierdził bowiem, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Grający naciskając przycisk START/STOP podczas wirowania bębnów daje impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na ich dużą szybkość obracania się, nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, które ustawią się

na bębnach w momencie zatrzymania, które realizowane jest nie natychmiast

po naciśnięciu klawisza START/STOP, ale po ok. 0,5 sekundy od naciśnięcia przycisku, po którym na bębnach przesuwa się jeszcze po kilka symboli. Zdaniem Sądu, organ zarówno w zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji własnej, w sposób wystarczający do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez skarżącą dowodów (opinii). Wskazał przy tym na te elementy opinii, które budzą jego wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami. Zgodnie z poglądem prawnym wyrażonym w m.in. wyroku NSA z 30 marca 2010 r., sygn. akt GSK 1110/08, LEX nr 594374: "Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu celnym oznacza, że organ winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, konieczne, jego zdaniem, do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Obowiązek gromadzenia dowodów ciążący na organach orzekających nie ma charakteru nieograniczonego, organ nie jest więc zobowiązany

do prowadzenia w sposób nieskończony postępowania dowodowego zwłaszcza

w sytuacji, gdy już zgromadzone dowody pozwalają na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy - a strona nie zgłasza wniosków dowodowych. Sąd administracyjny nie dokonuje ponownej, weryfikującej oceny dowodów przeprowadzonych przez organy celne, ale ocenia poprawność dokonania tej oceny przez te organy w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem".

Zauważyć należy, że wprawdzie skarżąca w toku postępowania kwestionowała sporządzoną na potrzeby postępowania karnoskarbowego ekspertyzę biegłego sądowego z powodu niewłaściwego jej użycia dla celów niniejszego postępowania. Niemniej jednak nie uczyniła nic by uzyskać i przeciwstawić tej ekspertyzie opinię jednostki badającej, ewentualnie inny dowód dotyczący przedmiotowego urządzenia. Ponownie w tym miejscu wskazać należy, że nie dostarczyła również kodu dostępu

do oprogramowania. Dlatego, w ocenie Sądu, bez wykazania błędów merytorycznych przeprowadzonego badania skarżąca opinii tej skutecznie nie podważyła,

w szczególności nie zakwestionowała stwierdzeń w niej zawartych.

Reasumując Sąd uznał, że Minister Finansów, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się bowiem uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odniósł się w szczególności do wnioskowanych przez skarżącą dowodów, dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie wyraził przy tym swoje stanowisko i uzasadnił rozstrzygnięcie w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Nie stanowi bowiem naruszenia prawa odmienna od strony ocena dowodów oraz dokonanych przez organ ustaleń stanu faktycznego, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona, wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

Końcowo Sąd, odnosząc się do twierdzeń autora skargi o różnicach znaczeniowych użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h pojęcia "wystąpienie w grze elementu losowości" i użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcia gry o charakterze losowym zauważa, że pozostaje to bez wpływu dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji. Decyzja odnosi się bowiem do określenia zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ uznał bowiem, że gry na automacie miały charakter losowy, bo nie zależały od zręczności przeciętnego gracza. Dlatego Sąd nie uwzględnił zarzutów podniesionych w pkt 4 i 5 skargi.

Za niezasadne Sąd uznał również zarzuty podniesione w pkt 6 skargi, gdyż organ odniósł się szczegółowo do całości materiału dowodowego, zarówno zebranego

z własnej inicjatywy, jak i przedstawionego przez skarżącą. Dokonał prawidłowej jego oceny w zakresie okoliczności istotnych dla sprawy, to jest że przedmiotowe urządzenia do gier posiadały cechy, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Dostrzegając przy tym pewne wady ekspertyzy biegłego sądowego Remigiusza Rydza, prawidłowo zauważył, że nie jest to opinia biegłego w rozumieniu art. 197 O.p. Odniósł się też do analizy tej opinii dokonanej przez dr. hab. J. K. i zauważył, że nie dotyczy ona ekspertyzy R. Rydza stanowiącej dowód w przedmiotowej sprawie.

Sąd oddalił zawarte w skardze wnioski dowodowe skarżącej, złożone w trybie art. 106 § 3 u.p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu sąd administracyjny może

z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Działalnie Sądu w powołanym trybie jest zatem dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego. Winno zatem umożliwić sądowi dokonanie ustaleń stanowiących podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać własnych ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli natomiast zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję

i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00). Na marginesie zauważyć należy, że skarżąca nie przedstawiła dokumentów

w rozumieniu powołanego art. 106 § 3 u.p.p.s.a. Załączyła jedynie ich nieuwierzytelnione kopie.

Mając powyższe na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 151 u.p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji., tj. oddalił skargę.