Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 432/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6013 Przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A. M. i J. M. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 czerwca 2018 r., nr [...] w przedmiocie przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z 7 czerwca 2018 r. [..] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 t.j. – dalej jako k.p.a.) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 marca 2018 r. nr [..], nakazującą państwu J. i A. M. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego, zlokalizowanego na działce nr [..] w miejscowości P. gmina B., poprzez likwidację obecnie prowadzonej w nim hodowli drobiu, i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że decyzją z dnia 9 maja 2016r. nr [..] uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 21 stycznia 2016r. nr [..], orzekającą o braku podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w trybie art. 71a ustawy z dnia 7 lipca 1994r.-Prawo budowlane w sprawie zmiany sposobu użytkowania przez państwa A. i J. M. obiektu budowlanego zlokalizowanego na działce nr [..] w P. - i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu tej decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku inwentarskiego, lecz nie sprawdził skutecznie, czy wybudowano go w warunkach legalności. Ewentualną zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego odnosi się do jego ostatniej, legalnie wprowadzonej, funkcji użytkowej. Możliwy brak pozwolenia na budowę stanowiłby "nadrzędną kategorię" samowoli budowlanej, w badaniu której ocenia się, co oczywiste, również zgodność funkcji użytkowej obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu przestrzennym.

Ponownie rozpoznając sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 28 marca 2018 r. przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, koncentrując opis głównie na czynnościach podejmowanych przed orzeczeniem decyzji kasacyjnej. Poinformował też, że w wyniku dokonanej w dniu 9 sierpnia 2016r. kontroli w P. stwierdzono, iż w budynku na działce nr [..] "prowadzony jest chów kur".

Organ I instancji wskazał następujące ustalenia:

wg aktu notarialnego rep. A nr [..] z dnia 23 czerwca1997r., działka nr [..] w P., stanowiąca wówczas własność Agencji Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddziału Terenowego, była zabudowana budynkami: portiernią, wiatą, chlewnią;

ww. działka nie jest objęta obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego;

w myśl ustaleń miejscowego planu z lat 1984-1994, działka nr [..] była położona na terenie o symbolu B9RPZ, przeznaczonym pod ośrodek produkcji zwierzęcej -

adaptacja;

w miejscowym planie ogólnym obowiązującym w latach 1994-2003 ww. działka znajdowała się na terenie oznaczonym symbolem 8 RPO, dla którego ustalono przeznaczenie: istniejący ośrodek produkcji rolnej, w którym dopuszcza się pozarolnicze użytkowanie terenów i obiektów znajdujących się w granicach ośrodka; działalność rolnicza i pozarolnicza nie może być uciążliwa dla istniejącego osadnictwa, wód podziemnych i gleb ani pogarszać warunków gospodarowania rolniczego;

działka nr [..] należy aktualnie do państwa J. i A. M.;

"Agencja Nieruchomości Rolnych nie posiada żadnej dokumentacji dotyczącej budynków zlokalizowanych na działce nr [.] obręb P. ";

J. M. oświadczył, że kupował kurnik jako obiekt do hodowli brojlerów kurzych, gdyż były w nim pozostałości po poidłach i karmidłach, klapy wlotowe do napływu powietrza, osłony metalowe do ochrony światła; budynek jest obiektem starym, po PGR; świadkowie twierdzili, że hodowano w nim indyki; podczas rozprawy administracyjnej 20 maja 2015r. wyżej wymieniony oświadczył, iż od sprzedającego budynek nie otrzymał pozwolenia na jego budowę ani pozwolenia na użytkowanie; obiekt jest w takim stanie, w jakim był w czasie kupna "5-6 lat temu" - po którym "od razu przystąpił do chowu drobiu, (którego) obsada w budynku wynosi 13 000 sztuk";

w przełożeniu na Duże Jednostki Przeliczeniowe (współczynnik dla kur = 0,004) daje to 52 DJP przy dopuszczalnym, bez sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, wskaźniku 40 DJP, co oznacza, że prowadzona hodowla wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz kwalifikacji jako przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko;

państwo E. i E. G. w trakcie tej samej rozprawy zeznali, że na działce oznaczonej nr [..], wydzielonej po 2000r. jako nr [..], "znajdował się obiekt niehodowlany, jednak nie przedstawili żadnych dowodów" na taką okoliczność;

ponieważ przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. (Dz.U. nr 38 poz.229 ze zm.) nie nakładały na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązku przechowywania określonych dokumentów, w tym pozwolenia na budowę, przez okres istnienia obiektu, a organy wydające pozwolenia na budowę były obligowane do archiwizowania tych dokumentów tylko przez okres pięciu lat, to z faktu, iż nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę danego obiektu budowlanego, nie można wyciągać wniosku, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej (tak m.in. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2008r. sygn. akt II SA/Wr 45/08); - zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, w tym przypadku Staroście Powiatu. J. i A. M. nie dokonali zgłoszenia. Dlatego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem nr [..] z dnia 14 września 2016r., wydanym w oparciu o art. 71a ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane, wstrzymał użytkowanie budynku na działce nr [..] w P. gmina B., wykorzystywanego obecnie do hodowli drobiu, i nałożył na jego właścicieli obowiązek przedstawienia, w oznaczonym terminie, przedłużonym do 31 grudnia 2017r., następujących dokumentów: opisu oraz rysunków określających usytuowanie budynku w stosunku do granic nieruchomości i do innych obiektów budowlanych; zwięzłego opisu technicznego, określającego rodzaj i charakterystykę obiektu, jego konstrukcję i dane techniczno-użytkowe, w tym wielkość i rozkład obciążeń; oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; decyzji Burmistrza Miasta o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, dotyczącej wprowadzonej zmiany sposobu użytkowania budynku jako obiektu do hodowli drobiu; ekspertyzy technicznej.

Państwo J. i A. M. nie wywiązali się z nałożonego obowiązku i nie przedstawili (wymaganych) dokumentów, (w związku z czym), zgodnie z art.71a ust.4 ustawy Prawo budowlane", PINB wydał decyzję nakazującą im przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego, położonego na działce nr [..] w miejscowości P. gmina B., poprzez likwidację prowadzonej w nim obecnie hodowli drobiu.

E. G. i E. G., strony w sprawie, odwołali się od decyzji organu I instancji. Wnoszą o "wydanie nakazu rozbiórki z art.49b ust.1". Skarżący podkreślają, że "niezbitym i niepodważalnym dowodem w tej sprawie jest wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2000r." Ich zdaniem, niniejsze odwołanie i "odwołanie dotyczące decyzji z dnia 21 stycznia 2016r. stanowią integralną część tego postępowania, (zatem) proszą o uwzględnienie obu odwołań". W swoim poprzednim odwołaniu strony te "nie przeczyły, że w obiekcie prowadzono chów indyków w latach 1997-2001, jednakże w nielegalnie zabudowanej" wiacie, na co zwrócono uwagę PINB podczas oględzin w dniu 10 grudnia 2015 r. "Nie mają wątpliwości, (że budynek) jest obiektem, dla którego w decyzji nr [..] z dnia 24 lipca 1997r. (ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu m.in. dla tuczami indyków na działkach nr [..] i nr [..], uchylonej przywołanym wyrokiem NSA) postawiono wymóg uzyskania pozwolenia na budowę, (którego) PINB nie odnalazł. Prowadzony remont był nielegalny".

Wobec powyższego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał J. i A. M. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego poprzez likwidację obecnie prowadzonej w nim hodowli drobiu.

Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania E. G. i E. G. decyzją z dnia 7 czerwca 2018 r. wskazał, że zagadnienia dotyczące zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części normują przepisy art. 71 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane.

Przez taką zmianę należy rozumieć w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń (art.71 ust.1 pkt 2). Przedmiotowa zmianę należy zgłosić właściwemu organowi (art.71 ust.2 Prawa budowlanego) z załączeniem ustawowo określonych dokumentów.

Stosownie do art. 71 ust. 6 Prawa budowlanego jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę - rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę. Obowiązek wyłącznie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania istnieje wówczas, gdy występuje ona w "czystej postaci", bez potrzeby wykonania robót budowlanych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego - w ponownym rozpatrzeniu sprawy sposobu użytkowania przez A. M. i J. M. budynku usytuowanego działce nr [..] w P. - nie ustalił wyczerpująco stanu faktyczno-prawnego.

Nie wyjaśniono mianowicie czy budynek ten istnieje legalnie. Możliwy brak pozwolenia na budowę stanowiłby >nadrzędną kategorię< samowoli budowlanej, w badaniu której ocenia się, co oczywiste, również zgodność funkcji użytkowej obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji, że z faktu, iż nie zachował się żaden egzemplarz pozwolenia na budowę danego obiektu budowlanego, nie można wyciągać wniosku, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. W przypadku omawianego budynku, który jest usytuowany na terenie dawnego Przedsiębiorstwa Gospodarstwa Rolnego, kwestia ta jest jeszcze bardziej złożona, bowiem z dniem 1 kwietnia 1975r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8 poz.48 z 1975r.), którego § 9 ust.3 lit.b i § 19 ust.1 pkt 1 stanowiły, że budowa stałych parterowych budynków gospodarczych i inwentarskich o kubaturze do 1000m3 w obrębie istniejących ośrodków produkcyjnych państwowych gospodarstw rolnych poza miastem nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę.

W odniesieniu do budynku inwentarskiego na działce nr [..] w P. relacja z tym przepisem także wymaga wyjaśnienia. Wprawdzie organ I instancji nie określił w decyzji parametrów technicznych i wymiarów przedmiotowego budynku inwentarskiego - co wymaga koniecznego uzupełnienia - jednak w pokontrolnym piśmie nr [..] z 6 sierpnia 2013 r., skierowanym do państwa G., Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska podaje, że powierzchnia pomieszczenia inwentarskiego w budynku inwentarskim na działce gruntu nr [..] w P. wynosi 812,93m2. Gdy pomnożyć ją przez minimalną w okresie budowy obiektu wysokość pomieszczenia przeznaczonego na czasowy pobyt ludzi: 2.5m, to w iloczynie otrzymuje się kubaturę 2032m3, przekraczającą o 1032m3 limit kubatury budynku inwentarskiego, którego budowa obrębie istniejących ośrodków produkcyjnych PGR poza miastem nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. W tej sytuacji wymaga ustalenia, czy analizowany budynek inwentarski powstał przed 1 stycznia 1995r. w warunkach legalności, z zachowaniem dozwolonej wówczas kubatury 1000m3, a jeżeli tak, to czy remont, o którym wspomniały strony skarżące w poprzednim odwołaniu, nie był w istocie rozbudową tego budynku, podlegającego, przy braku pozwolenia na budowę, w całości trybowi przepisów art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.-Prawo budowlane.

Gdyby jednak "legalną" kubaturę przekroczono w trakcie budowy, zakończonej przed 1 stycznia1995r., zastosowanie w sprawie miałyby przepisy dotychczasowe, o czym mówi art. 103 ust.2 ww. ustawy.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przyznał rację odwołującym się, że analiza prawna, zawarta w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA/Gd 2003/97/S uchylającym decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w przedmiocie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu na działkach oznaczonych nr [..]i nr [..] ([..]), ma związek z obecnym postępowaniem organów nadzoru budowlanego. Celowe jest przytoczenie fragmentu uzasadnienia do tego wyroku: sformułowanie "zamknięcie uciążliwości w granicach działki, o ile może być zrozumiałe w sytuacji ochrony przed emisją hałasu, jest zupełnie niezrozumiałe", gdy dotyczy zamknięcia emisji nieczystości w granicach działki, jeśli emisja np. gazów będzie wydostawać się poza pomieszczenie zamknięte".

Organ odwoławczy zaznaczył, że ewentualną samowolną zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego odnosi się do jego ostatniej, legalnie wprowadzonej, funkcji użytkowej w legalnie istniejącym obiekcie. Osnowa decyzji nakazującej przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego musi zawierać jednoznaczne określenie poprzedniej funkcji użytkowej.

Następnie wskazał, że art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ma zastosowanie do obiektu budowlanego będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. Obiekty budowlane wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę podlegają trybowi art. 48 tej ustawy. Obie z wymienionych procedur przewidują opcję legalizacyjną i dotyczą stanów faktycznych samowolnego wzniesienia obiektów budowlanych po dacie 1 stycznia 1995r. Kończą się one nakazem rozbiórki obiektu budowlanego, gdy warunki legalizacji nie są spełnione.

W efekcie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, dlatego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił ją w całości i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Sprzeciw od tej decyzji wnieśli A. i J. M. domagając się uchylenia decyzji i zarzucając naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie skutkujące bezpodstawnym uchyleniem przez organ II instancji decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy po myśli przywołanego przepisu nie istniały spełnione przesłanki ku temu. Nadto wnieśli o rozpoznanie sprzeciwu od decyzji na rozprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Wniesiony sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2017 r., poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), dalej: p.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodano rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c. § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1).

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi art. 151a o brzmieniu:

"§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie."

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 k.p.a. W uzasadnieniu projektu ustawy silnie zaakcentowano potrzebę rozpoznawania przez organ odwoławczy sprawy merytorycznie, wskazując że "wydanie decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., powinno bowiem stanowić absolutny wyjątek – następować jedynie w sytuacji, gdy wydanie decyzji in meriti godziłoby w zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.)."

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14.02.2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15).

Przedmiotem postępowania administracyjnego podlegającego kontroli sądu jest zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego uregulowana w art. 71 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 t.j.).

Zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego trzeba oceniać w porównaniu ze sposobem użytkowania tego obiektu określonego w pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniu, ewentualnie w porównaniu ze sposobem użytkowania wskazanego w późniejszych zezwoleniach na zmianę sposobu użytkowania (por. wyrok NSA z 8 lutego 2007 r., II OSK 306/06, LEX nr 339645).

Tym samym istotną w sprawie kwestią jest ocena legalności obiektu budowlanego, którego dotyczy zmiana sposobu użytkowania.

Jak wynika z akt sprawy kwestia ta nie została dostatecznie ustalona przez organ I instancji, a zakres niezbędnych czynności dowodowych wykracza poza możliwości organu odwoławczego określone w art. 136 k.p.a.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie określił parametrów technicznych i wymiarów przedmiotowego budynku inwentarskiego. Z tych względów niemożliwa była ocena legalności obiektu budowlanego pod względem § 9 ust.3 lit.b i § 19 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8 poz.48 z 1975r.).

Organ I instancji nie ustalił też czy analizowany budynek inwentarski powstał przed 1 stycznia 1995r. w warunkach legalności, z zachowaniem dozwolonej wówczas kubatury 1000m3, a jeżeli tak, to czy jego remont nie był w istocie rozbudową budynku, podlegającego, przy braku pozwolenia na budowę, w całości trybowi określonemu w art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Natomiast ustalenie, że kubaturę, o której wyżej mowa przekroczono w trakcie budowy, zakończonej przed 1 stycznia 1995r., skutkowałoby zastosowaniem w sprawie przepisów dotychczasowych, zgodnie z art. 103 ust.2 ww. ustawy.

Sąd podziela stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji, że samowolna zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego odnosi się do jego ostatniej, legalnie wprowadzonej, funkcji użytkowej w legalnie istniejącym obiekcie. Tym samym osnowa decyzji nakazującej przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego musi zawierać jednoznaczne określenie poprzedniej funkcji użytkowej. Warunku tego nie spełnia decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 marca 2018 r. nakazująca J. i A. M. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego, zlokalizowanego na działce nr [..] w miejscowości P. gmina B., poprzez likwidację obecnie prowadzonej w nim hodowli drobiu.

Z tych przyczyn sąd uznał, że sprzeciw nie jest uzasadniony, bowiem organ odwoławczy wykazał przesłanki zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.

Reasumując, wobec nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.

Ustosunkowując się do wniosku skarżących o rozpoznanie sprzeciwu na rozprawie sąd nie znalazł podstaw do zastosowania art. 64d § 2 p.p.s.a.