Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1289/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-10-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2010 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego (SKO) w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r., po rozpatrzeniu odwołania T. sp. z o.o., z/s w Z. (dalej: T., Spółki, skarżącego) od decyzji Prezydenta m. W. wydanej w dniu [...] stycznia 2010 r. w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym ul. W. - ul. Z. na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a. w zw. z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115) - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Firma T. posiadała już zezwolenie na umieszczenie w przedmiotowym odcinku pasa drogowego urządzeń infrastruktury technicznej, tj. kanalizacji teletechnicznej w jezdni – 3,74 m2, chodniku – 13,80 m2 + studnie kablowe -3,70 m2, ścieżce rowerowej – 0,20 m2, pasie dzielącym 84,52 m2+ studnie kablowe 2,78 m2, o powierzchni całkowitej 108,74 m2 rzutu poziomego, na których "dalsze funkcjonowanie" (do dnia [...] grudnia 2008 r.) zezwolono decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r.

Załatwiony odmownie decyzją Prezydenta m. W. z dnia [...] stycznia 2009 r. wniosek T. dotyczył zajęcia pasa drogowego od dnia [...] stycznia 2010 r. do dnia [...] grudnia 2034 r.

Od powyższej decyzji Prezydenta m. W. odwołanie wniosła T., wnosząc o orzeczenie co do istoty sprawy, zgodnie z wnioskiem T., ewentualnie o uchylenie decyzji w całości na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zdaniem skarżącego, zmiana zgody na funkcjonowanie urządzeń w pasie drogowym nie powoduje konieczności wydatkowania dodatkowych środków publicznych związanych z koniecznością przełożenia urządzeń infrastrukturalnych w sytuacji wykonywania przyszłych robót drogowych.

Zgodnie z art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, koszty przeniesienia urządzeń ponosi zarządca drogi jedynie w przypadku gdy okres umieszczenia urządzenia lub obiektu w pasie drogowym jest krótszy lub równy 4 lata. Identycznie zasady finansowania przełożenia sieci określa zarządzenie nr 2358/2008 r. Prezydenta m. W. z dnia 2 grudnia 2008 r. w sprawie zasad usuwania kolizji urządzeń infrastruktury technicznej zlokalizowanej w pasie drogowym na terenie m. W.

Skarżący podniósł nadto, że w okresie rozpoznawania niniejszej sprawy ZDM wydał 22 decyzje ustanawiające zgodę na funkcjonowanie urządzeń infrastruktury technicznej na okres do 2034 r., a nawet do 2040 r.

W ocenie skarżącego, zmiana stanowiska ZDM w rozpatrywanej sprawie czyni działalność organów administracji nieprzewidywalną i jest naganna.

Ponadto, w ocenie Spółki, wydawanie zezwoleń na funkcjonowanie urządzenia infrastruktury technicznej na długie okresy kilkudziesięcioletnie sprzyja wspieraniu rozwoju usług telekomunikacyjnych, poszerza dostępność tych usług dla ludności. Rynek teleinformatyczny jest zainteresowany głównie dzierżawą kanalizacji teletechnicznej w perspektywie wieloletniej. Brak zgody na zajęcie pasa drogowego w okresach wieloletnich powoduje, że T. nie może realizować swoich planów handlowych.

Rozpatrując powyższą sprawę SKO uznało, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

SKO przede wszystkim wskazało na wadliwość tej części uzasadnienia decyzji organu I instancji, w której omawia przyczyny wydania decyzji o odmowie zmiany uprzednio wydanych decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego. Skoro bowiem było to przedmiotem odrębnego postępowania i odrębnie wydanej decyzji, to odnoszenie się do innego postępowania i innego orzeczenia należy uznać za zbędne.

Ustosunkowując się do meritum sprawy SKO stwierdziło, że art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (ust. 1 pkt 1).

W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej (ust. 3).

Z brzmienia powołanego przepisu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, a w szczególności z użytego zwrotu "może nastąpić" wynika, że orzekanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje w ramach tzw. uznania administracyjnego. Nie znaczy to jednak, że organ administracji publicznej może podejmować decyzję w sposób całkowicie dowolny, jest bowiem związany przepisami procedury administracyjnej, w tym art. 7 i 77 K.p.a., jak również przepisami ustawy o drogach publicznych. Swoboda działania organu administracji publicznej nie zwalnia go z obowiązku starannego działania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami K.p.a.

W ocenie SKO w [...] zaskarżona decyzja spełnia wyżej opisane wymogi.

Uzasadniając swoje stanowisko Kolegium odwołało się przede wszystkim do orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach z zakresu wydawania zgody na zajęcie pasa drogowego na cele inne niż ruch drogowy i gospodarka drogowa, a w szczególności lokalizację reklam w pasach drogowych. Podkreślono przy tym, że brak jest ścisłych kryteriów ustawowych pozwalających na wskazanie sytuacji, w których organ (zarządca drogi) winien udzielać zgody na zajęcie pasa drogowego, oraz sytuacji w których organ może odmówić takiej zgody. Kryteriów tych nie formułuje ustawa, a z uwagi na mnogość stanów faktycznych, w których różne podmioty zwracają się o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego w najróżniejszych celach - nie jest możliwe wypracowanie takich kryteriów w praktyce.

W każdej zatem sytuacji zarówno zarządca drogi, jak i organ II instancji, są zobowiązane badać, czy w ich ocenie nastąpił ów szczególnie uzasadniony wypadek, pozwalający na odstępstwo od zasady ogólnej.

Podkreślono przy tym, iż skoro ustawodawca zasadą uczynił nieumieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, to właśnie decyzja o odstąpieniu od tej zasady ogólnej wymaga wykazania najpierw przez stronę, a później przez organ, iż wystąpiła sytuacja nadzwyczajna, uzasadniająca odstępstwo od zasady ogólnej.

W ocenie SKO w [...] decydujące znaczenia dla uznania trafności wydanej decyzji ma argument, iż wydanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej na okres 25 lat prowadziłoby do ustanowienia swego rodzaju służebności na rzecz wnioskodawcy oraz każdoczesnego właściciela tych urządzeń.

Trudne do zaakceptowania z punktu widzenia zasad racjonalnego reprezentowania interesów m. W. (które w zakresie zarządzania drogami wykonuje ZDM) byłoby dokonywanie obciążenia miasta obowiązkami respektowania własnych orzeczeń aż na 25 lat naprzód.

Ustawa o drogach publicznych nie precyzuje na jakie okresy mogą być wydawane zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ale ustanowiony w art. 40 ust. 2 system obliczania opłat za zajęcie pasa drogowego wskazuje, iż intencją nałożenia opłat było możliwe w realiach konkretnej sprawy ograniczanie okresu zajęcia.

W orzecznictwie i piśmiennictwie opowiadano się, iż zasadą winno być wydawanie takich zezwoleń na okresy niezbyt długie.

Jednocześnie organ II instancji wskazał, że o ile przy zajęciu pasa drogowego na cele określone w art. 40 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych przewiduje się opłaty za zajęcie pasa drogowego liczone za każdy dzień zajęcia, o tyle za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy) przewiduje się naliczanie opłat za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym (art. 40 ust. 5 ustawy). Zgodnie z art. 40 ust. 8 ustawy, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Konieczną częścią decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego jest ustalenie opłaty za owo zajęcie (art. 40 ust 3 i n. ustawy).

Oznacza to, iż nie jest możliwe wydanie decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego bez ustalenia opłaty za cały okres zajęcia.

Trudno przy tym przyjąć, iż opłaty za zajęcie pasa drogowego, które w chwili obecnej są ustalane na podstawie uchwały nr XLIII/1350/2008 Rady Miasta st. Warszawy z dnia 27 listopada 2008 r. (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2008 r. Nr 218, poz. 9282), zmieniającą uchwałę nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg krajowych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r. Nr 148, poz. 3717), pozostaną niezmienne aż do 31 grudnia 2034 r.

Z kolei ustawa o drogach publicznych nie przewiduje możliwości waloryzacji opłaty za zajęcie pasa drogowego, ustalonej w ostatecznej decyzji administracyjnej.

W związku z powyższym wydawanie decyzji ustalającej opłatę na okres 25 lat naprzód mogłoby w sposób istotny naruszyć interes ekonomiczny m. W.

Z powyższych względów, w ocenie organu II instancji - mimo stwierdzonych uchybień (m.in. nie wezwania TTI do uzupełnienia wniosku w trybie art. 64 § 2 K.p.a. o wykaz urządzeń przewidywanych do umieszczenia w pasie drogowym, określenie sposobu ich wykorzystania i rozbudowy, obciążenia miasta kosztami przebudowy "obcych urządzeń w pasie drogowym", a także wprowadzenia organu w błąd m.in. co do wielkości zajętej powierzchni) - zaskarżona decyzja zasługiwała na utrzymanie w mocy.

Skargę na powyższą decyzję SKO w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. złożyła T., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, przez:

- nie zastosowanie w sprawie przepisu art. 40 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych i wydanie decyzji na postawie art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych;

- błędną wykładnię art. 40 oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Mając na względzie wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji SKO w [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia, a także zasądzenie kosztów postępowania na rzecz strony skarżącej.

Zdaniem T., oparcie zaskarżonej decyzji na przepisie art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach jest całkowicie błędne. Z przytoczonego stanu faktycznego wynika niezbicie, że przedmiotowe postępowanie administracyjne dotyczy rurociągu teletechnicznego znajdującego się od kilku lat w pasie drogowym w ul. S. na odcinku ul. W. - ul. Z. Procedura dotyczy więc pozostawienia na dalszy okres w pasie drogowym urządzenia już istniejącego w tym pasie. W takiej sytuacji bezwzględnie właściwym w sprawie jest przepis art. 40 ust. 1. w zw. z 40 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, który dotyczy wydania zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym urządzenia infrastruktury teletechnicznej, przy czy zezwolenie to wydawane jest na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Wynika z tego, że zezwolenia te dotyczą jedynie pozostawienia urządzeń już wcześniej wbudowanych w pas drogowy.

Przepis art. 39 ustawy o drogach publicznych stanowi zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszeniem jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu. Przepis ten dotyczy więc wyraźnie urządzeń mających być dopiero wybudowanych w przyszłości. Użycie w treści art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zwrotu "(...) zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności (...)" jednoznacznie wskazuje, że przepis ten stanowi zakaz podejmowania określonego czynnego działania w pasie drogowym nie zaś biernego pozostawiania w nim urządzeń już wbudowanych. Zarówno wykładnia językowa, jak i logiczna, wskazują więc na to, że przepis art. 39 ustawy o drogach publicznych dotyczy fazy budowy urządzenia. Uzyskanie zezwolenia z art. 39 ust. 3 jest niezbędne do uzyskania decyzji pozwolenie na budowę. Wydanie tego zezwolenia następuje więc tylko jednokrotnie dla celów ustalenia, w którym miejscu pasa drogowego i czy w ogóle dane urządzenie może zostać wbudowane. Po wybudowaniu urządzenia przepis art. 39 nie będzie miał zastosowania. W jego miejsce stosuje się bowiem przepis art. 40 ustawy o drogach publicznych, choć czynniki określone w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych wpływają na rozstrzygniecie merytoryczne sprawy.

Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 maja 2009 r. (II GSK 910/2008, LexPolonica nr 2150377): "Możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało już raz zezwolenie, uzależniona jest od wydania kolejnego zezwolenia. Decyzja w tej sprawie wydawana jest w oparciu o art. 40 ust. 1 udp, jednak na ocenę, czy dane urządzenie może uzyskać kolejne zezwolenie, wpływają czynniki określone w art. 39 ust. 3 udp. Tak więc mimo udzielenia jednorazowego, z natury rzeczy, zezwolenia na lokalizację obiektu z drogą niezwiązanego, dla jego legalnego pozostawania w pasie drogowym, wymagane jest zezwolenie na zajęcie tego pasa na każdy kolejny okres."

Dalej, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Kolegium stwierdziło, że w oparciu o przepis art. 40 ust. 2. ustawy o drogach w ogóle nie można wydawać zezwoleń na okres 25 lat. Zdaniem SKO, przemawia za tym wykładnia przepisów art. 40 ustawy o drogach publicznych w zakresie systemu obliczania opłat za zajęcie pasa drogowego oraz fakt, że "w orzecznictwie i piśmiennictwie opowiadano się, iż zasadą winno być wydawanie przedmiotowych zezwoleń na okresy niezbyt długie". Obydwa twierdzenia SKO nie są trafne. Wykładnia art. 40 ustawy o drogach w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że nie można wydawać spornych zezwoleń na dłuższe okresy. Wręcz przeciwnie, w art. 40 ust. 5. i art. 40 ust. 13a ustawy o drogach publicznych ustawodawca przewidział pobieranie opłat w rocznych okresach, a procedura z art. 40 ust. 13 mówi wyraźnie o następnych latach, a więc wskazuje na okres obowiązywania zezwolenia dłuższy niż jeden rok. Nadto, wbrew twierdzeniom SKO, ani w orzecznictwie, ani w piśmiennictwie ani razu nie wypowiadano się w spornej kwestii. W szczególności w cytowanym przez SKO w zaskarżonej decyzji orzeczeniu II GSK 970/08 NSA nie stwierdził nigdzie, że wydawanie spornych zezwoleń powinno następować na krótkie okresy. Twierdzenie SKO jest zatem bezpodstawne. Przepisy art. 40 ustawy o drogach w żaden sposób nie ograniczają więc okresu na jaki może być wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym urządzenia infrastruktury teletechnicznej. SKO dokonał więc błędnej interpretacji ww. przepisu.

W uzasadnieniu decyzji SKO wskazuje również, że wydanie zezwolenia na okres 25 lat mogłoby w istotny sposób naruszyć ekonomiczny interes m. W., bowiem wiązałoby to się z koniecznością ustalenia stałej opłaty za zajęcie pasa drogowego na cały okres zezwolenia (25 lat) bez możliwości zmiany, co mogłoby doprowadzić do uzyskania przez miasto mniejszych wpływów z opłaty za zajęcie pasa drogowego. Inaczej mówiąc, według SKO możliwość naruszenia interesu ekonomicznego m. W. stanowi przesłankę negatywną do wydania przedmiotowego zezwolenia zawartą w przepisach art. 39 ust. 1. i 3 ustawy o drogach publicznych Jest to o tyle istotne, że czynniki określone w art. 39 ust. 3 powołanej ustawy powinny być brane pod uwagę przy wydawaniu przedmiotowego zezwolenia.

Przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych określa przesłanki pozytywne i negatywne wydania zezwolenia. Przesłanki pozytywne to istnienie szczególnych okoliczności uzasadniających pozostawienie urządzenia w pasie drogowym. W niniejszej sprawie te szczególnie uzasadnione okoliczności to: budowa i rozwój infrastruktury teletechnicznej miasta, poszerzanie dostępu do usług telekomunikacyjnych (internetowych) dla mieszkańców i przedsiębiorców oraz poprawa jakości świadczenia tych usług, konieczność umieszczania kanalizacji teletechnicznej w pasie drogowym z uwagi na stopień zurbanizowania przestrzeni miejskiej, uniemożliwiający przeprowadzenie inwestycji liniowych przez inne tereny, wykorzystanie raz położonej kanalizacji teletechnicznej dla świadczenia usług niezbędnych dla ludności przez kilkadziesiąt lat bez konieczności ingerowania w pas drogowy, itd. Istnienia tych okoliczności SKO nie kwestionuje. Z kolei przesłanki negatywne są wymienione w przepisie art. 39 ust. 1 powołanej ustawy enumeratywnie i są to: powodowanie niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wśród przesłanek negatywnych nie ma więc możliwości naruszenia interesu ekonomicznego zarządcy drogi. Powoływanie się wobec tego przez SKO na możliwość uzyskania mniejszych wpływów z tytułu opłat za zajęcie pasa drogowego jako na negatywną przesłankę wydania spornego zezwolenia jest nieporozumieniem i stanowi błędną wykładnię art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych. Podgląd ten potwierdza wprost wyrok NSA z dnia 5 listopada 2008 r. (II GSK 428/2008, LexPolonica nr 1968896 , Gazeta Prawna 2008/235 str. C8 ), w którym stwierdza się, że: "Zarządca drogi decyduje o zajęciu pasa drogowego, w szczególności o tym, czy i jakie reklamy mogą tam za jego zezwoleniem funkcjonować. Do szczególnych okoliczności, o których mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, przemawiających za wydaniem zezwolenia, nie należą ani chęć czerpania przez miasto zysku z opłat za zajęcie pasa drogowego, ani też chęć osiągnięcia zysku przez firmy reklamowe."

Co więcej, w ocenie skarżącej ryzyko naruszenia interesu ekonomicznego m. W. jest niewielkie, a przy prawidłowym zredagowaniu decyzji o udzieleniu przedmiotowego zezwolenia w ogóle nie istnieje.

Skarżący podniósł także, że wydanie przedmiotowego zezwolenia na okres 25 lat z punktu widzenia ekonomicznego (poziom kosztów) jest jak najbardziej opłacalne dla m. W.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie.

SKO prezentuje pogląd, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, gdyż nie doszło do naruszenia prawa materialnego wskazanego w skardze, z przyczyn następujących:.

1) Nie doszło do naruszenia art. 40 ust. 1 i 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych poprzez ich niezastosowanie, albowiem art. 40 ust. 1 i 2 ustawy stanowi właściwą podstawę prawną decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego (pozytywnej). Obydwa wskazane przepisy precyzują części składowe decyzji zezwalającej oraz mechanizmy ustalania niektórych jej wskaźników.

Podstawę decyzji o odmowie umieszczenia w pasie drogowym urządzeń stanowi art. 39 ust. 1 ustawy oraz art. 39 ust. 3 a contrario.

Powyższa praktyka znajduje oparcie w orzecznictwie, gdzie wielokrotnie wskazywano, iż zajęcie pasa drogowego pod niedozwolony co do zasady obiekt, także pod reklamę, wymaga uzyskania dwóch związanych ze sobą rozstrzygnięć: decyzji na lokalizację (art. 39 ust. 3 u.d.p.) i równolegle decyzji na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p.), a po jej wygaśnięciu kolejnej takiej decyzji. Odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 39 ust. 3 tej ustawy, zaś okoliczności, które uzasadniają lokalizowanie obiektu odnoszą się również do zajęcia pasa drogowego pod ten obiekt (vide wyrok NSA II GSK 307/08 z dnia 05.09.2008 r. LEX nr 488288).

2) Nie doszło do naruszenia art. 40 i 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, albowiem wykładnia obydwu przepisów zaprezentowana w zaskarżonej decyzji jest trafna oraz znajduje potwierdzenie w licznych judykatach sądów administracyjnych (w tym także wyroki przytoczone w skardze: II GSK 910/08, II GSK 428/08).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, choć z innych powodów niż w niej podane.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r., utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta m. W. z dnia [...] stycznia 2009 r., którą odmówiono wydania firmie T. sp. z o. o. zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej (telekomunikacyjnej) w pasie drogowym ul. W.- ul. Z.

Z punktu widzenia zmian legislacyjnych, które nastąpiły po wydaniu zaskarżonej decyzji w odniesieniu do lokalizacji urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg (ulic), rozpatrywana sprawa ma już znaczenie historyczne. Wejście w życie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675) istotnie bowiem zmieniło sytuację w tym zakresie, wprowadzając m.in. do ustawy o drogach publicznych ustawową definicję kanałów technologicznych (art. 4 pkt 15a), jako ciągów osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących m.in. umieszczaniu lub eksploatacji linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, do których nie mają zastosowania ograniczenia wynikające z art. 39 powołanej ustawy, dotyczące lokalizacji tego rodzaju urządzeń w pasie drogowym. Więcej, na gruncie nowego brzmienia ustawy o drogach publicznych możliwość odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym tej infrastruktury jest ograniczona, a termin wydania decyzji w tej sprawie – ściśle ustalony, pod rygorem wymierzenia organowi orzekającemu w tej sprawie kary pieniężnej. Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. weszła jednak w życie – co do zasady – po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, które miało miejsce dnia 16 czerwca 2010 r. Tymczasem, jak wskazano, zaskarżona decyzja została wydana dnia 20 kwietnia 2010 r., a więc miały do niej zastosowanie przepisy ustawy o drogach publicznych w brzmieniu z tamtego okresu, nie zawierające jeszcze zmian wprowadzonych ustawą z dnia 16 czerwca 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Nie znaczy to jednak, że "stara" ustawa nie odnosiła się w szczególny sposób do kwestii umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. W dniu podjęcia zaskarżonej decyzji, tj. 20 kwietnia 2010 r., obowiązywała ustawa o drogach publicznych w wersji jednolitej (Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115), zmieniona przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz.U Nr 168, poz. 1323); zmiana ta, z punktu widzenia rozpatrywanej tu sprawy nie ma znaczenia. Ustawa ta w art. 39 ust. 6 i 7 stanowiła, co następuje:

"6. Zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi może zlokalizować w pasie drogowym kanał technologiczny, służący umieszczeniu podziemnych urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, w szczególności linii telekomunikacyjnych.

7. Zarządca drogi udostępnia, w drodze umowy dzierżawy lub najmu, kanały technologiczne, o których mowa w ust. 6, zainteresowanym podmiotom wybranym w drodze przetargu, z zachowaniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarządca drogi pobiera z tego tytułu opłaty w wysokości ustalonej w umowie."

To szczególne uregulowanie kanałów technologicznych w pasach dróg publicznych nie jest zresztą sprawą nową, gdyż odpowiednie, b. zbliżone do przedstawionego rozwiązania, zawierała już ustawa o drogach publicznych w wersji ustalonej ustawą z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2003 r. Nr 200, poz. 1953).

Nota bene, dążenie do wykluczenia możliwości lokalizacji infrastruktury technicznej z pasów dróg publicznych (a zwłaszcza – ulic) jest stosunkowo nowe. Jeszcze w ustawie o drogach publicznych w wersji przyjętej w ustawie z dnia 9 lipca 1993 r. (Dz.U. N 47, poz. 212) zawarte w art. 4 pkt 1 ustawy pojęcie drogi lub pasa drogowego oznaczało wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych, wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami, zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu, zaś pojęcie ulicy (pkt 2) - drogę na terenach zabudowanych miast i wsi, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych komunikacji miejskiej, wydzieloną liniami rozgraniczającymi, która jest przeznaczona do obsługi bezpośredniego otoczenia oraz umieszczania urządzeń technicznych nie związanych z ruchem pojazdów lub pieszych. Dopiero w tekście jednolitym ustawy z dnia 17 września 2004 r. (Dz.U. Nr 204, poz. 2086) wyłączono możliwość lokalizacji w pasach dróg i ulic urządzeń infrastruktury technicznej nie związanych z bezpośrednią obsługą drogi.

Wracając do głównego nurtu rozważań należy zauważyć, że na tle przedstawionych przepisów ustawy o drogach publicznych w kształcie obowiązujący w dniu wydania zaskarżonej decyzji, tzn. w wersji jednolitej opublikowanej w Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, można mówić o dwóch metodach lokalizacji linii telekomunikacyjnych. Pierwszej, mającej miejsce w sytuacji, gdy w pasie drogowym został już zlokalizowany (i zrealizowany) kanał technologiczny; w tej sytuacji ustawa mówi o udostępnieniu tego kanału inwestorowi w formie umowy. Druga metoda zakłada dopiero umieszczenie linii telekomunikacyjnej w pasie drogowym – i w obecnym stanie prawnym łączy się z realizacją kanału technologicznego już to przez zarządcę drogi, w trakcie budowy lub przebudowy drogi (przy czym zarządca drogi może zlokalizować w pasie drogowym kanał technologiczny), już to z realizacją odpowiedniego urządzenia przez inwestora, co zgodnie z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych wymaga uzyskania odpowiedniego zezwolenia w formie decyzji administracyjnej.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie w pasie drogowym ul. W. na odcinku Most [...] - Most [...] istnieje kanał technologiczny, w którym od kilku lat funkcjonuje linia telekomunikacyjna T. Jeżeli przez ten okres lokalizacja tej linii nie spowodowała zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, to należy sądzić, że dalsze jej funkcjonowanie w tej lokalizacji również nie spowoduje takiego zagrożenia. W tym stanie rzeczy wniosek skarżącego (inwestora) powinien być rozpatrzony w trybie art. 39 ust. 6 i 7 ustawy o drogach publicznych, nie zaś potraktowany jako wniosek o umieszczenie w przedmiotowym pasie drogowym nowego urządzenia technicznego.

Należy przy tym zauważyć, że udostępnienie Spółce T. kanału technologicznego w drodze umowy pozwala na odpowiednie ustalenie okresu korzystania z kanału technologicznego oraz wysokości opłat, wykluczając obawy podniesione w tym zakresie w zaskarżonej decyzji SKO w Warszawie.

Przy kolejnym rozpatrywaniu sprawy będą miały zastosowanie – jak to już wyżej wskazano – przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.