Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 46/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy: article: Art. 4, art. 8, art. 15, art. 19, art. 22, art. 23, art. 25, art. 43, art. 50, art. 59, art. 60, art. 61
journal: Dz.U. 2017 poz 2136
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym - tekst jedn.
article: Art. 1, art. 2, art. 3, art. 106, art. 134, art. 145, art. 200, art. 205, art. 209
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Maria Zawadzka Protokolant sekretarz sądowy Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2018 r. sprawy ze skargi L. J. na czynność Gminy z dnia 13 listopada 2017 r. w przedmiocie wszczęcia postępowania wyboru wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 r. I. uchyla zaskarżoną czynność, II. zasądza od Gminy na rzecz skarżącego L. J. kwotę 697 zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 8 grudnia 2016 r. Gmina jako organizator publicznego transportu drogowego ogłosiła o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz., 2136 ze zm.; powoływana dalej również jako "u.p.t.z."). W konsekwencji powyższego ogłoszenia Gmina w dniu 13 listopada 2017 r. opublikowała na stronie Biuletynu Informacji Publicznej "Ogłoszenie o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku".

W ogłoszeniu wskazano, że przedmiotem zamówienia będzie świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie gminy na 9 liniach komunikacyjnych na następujących warunkach:

wykonywanie regularnych przewozów osób w określonych odstępach czasu i po określonych liniach komunikacyjnych.

świadczenie usługi przewozowej przy wykorzystaniu użyczonych przez Zamawiającego autobusów komunikacji miejskiej stanowiących własność zamawiającego, zakupionych na potrzeby realizacji zadania określonego w pkt 1) w ramach projektu dofinansowanego ze środków UE.

3) za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie przysługiwać wynagrodzenie będące sumą iloczynu faktycznie wykonanych w danym okresie wozokilometrów oraz stawki za 1 wozokilometr przez poszczególne autobusy na danej linii komunikacyjnej, regulowane Rekompensatą w szczególności związanej nieodpłatnym użytkowaniem ww. autobusów na potrzeby realizacji niniejszej Umowy z uwzględnieniem ryzyka przychodowego będącego po stronie Wykonawcy w zakresie wpływów ze sprzedaży biletów.

4) Ryzyko ekonomiczne związane ze świadczeniem usług publicznego transportu zbiorowego będzie ponosił Wykonawca.

Cennik usług będzie ustalany przez Zamawiającego na podstawie uchwały organu stanowiącego gminy.

Wykonawca zobowiązany będzie do zorganizowania na własny sposób i koszt systemu sprzedaży i dystrybucji biletów i opłat dodatkowych w tym między innymi wydruku biletów.

Przewóz osób będzie wykonywany w określonych odstępach czasu na podstawie rozkładów jazdy ustalonych przez Zamawiającego stanowiących Załącznik nr 3 do niniejszego Ogłoszenia.

Zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług przewozowych innymi autobusami niż użyczone przez Zamawiającego w ramach zawartej umowy świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego, chyba że zajdą szczególne okoliczności powodujące niemożność świadczenia usług autobusami zastępczymi Zamawiającego. W takim przypadku świadczenie usług innym taborem jest dopuszczalne jedynie na zasadach określonych w umowie, której wzór stanowi Załącznik nr 2.

9) Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego będzie wykonywane na zasadach określonych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do niniejszego Ogłoszenia

Skargę na powyższą czynność z dnia 13 listopada 2017 r. wniósł do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie skarżący L. J., zarzucając naruszenia:

- art. 23 ust. 6 u.p.t.z., związane z niezachowaniem określonego w tym przepisie okresu w związku ze zmianą informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 u.p.t.z., a to w związku treścią opublikowanego w dniu 13 listopada 2017 r. ogłoszenia o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku, a także w związku ze zmianą treści ogłoszenia o postępowaniu w zakresie określenia linii komunikacyjnych, na których dokonywane będą przewozy, dokonanego pismem Burmistrza z dnia 30 listopada 2017 r., znak [...],

- naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz.UE.L 315 z 03.12.2007, str. 1, powoływanego dalej jako: "rozporządzenie nr 1370/2007"), związane z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu,

- naruszenie art. 25 ust. 3 pkt 7) u.p.t.z. polegające na wyłączeniu możliwości świadczenia usług przy pomocy podwykonawców,

- naruszenie art. 22 ust. 4 u.p.t.z. związane z niedochowaniem określonej w tym przepisie formy umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Skarżący wniósł o uchylenie podjętej przez organizatora transportu publicznego czynności oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Skarżący podniósł, że w dniu 13 listopada 2017 r. opublikowane zostało na stronie Biuletynu Informacji Publicznej ogłoszenie Urzędu Miejskiego o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku. Przedmiotem zamówienia jest postępowanie mające na celu wybór wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie gminy na 9 liniach komunikacyjnych. Wszczęcie przez Gminę jako organizatora publicznego transportu drogowego powyższego postępowania jest następstwem ogłoszenia z dnia 8 grudnia 2016 r. o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z.

Skarżący wskazał, iż w ogłoszeniu z dnia 8 grudnia 2016 r. o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego dokonano następującego określenia linii komunikacyjnych, na których będą wykonywane przewozy (pkt 3 ogłoszenia):

A - I

A - Z

A - S - R

A – S – T - B

A - B - R

A - S

A os. L – A os. Ż

Tymczasem opublikowane w dniu 13 listopada 2017 r. ogłoszenie o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku zawiera zgoła odmienne określenie linii komunikacyjnych, mianowicie:

A - Dworzec Autobusowy – A osiedle Ż - A Dworzec Autobusowy

A – S - T

T - S - A

A - B - T – S - A

A - S - R

R - S - A

A - Z

Z - A

A - I

I - A

A - S - B

B - S - A

A - S

S - A

A - R

R – A

Ponadto w dniu 30 listopada 2017 r. Gmina jako organizator transportu publicznego opublikowała zmianę treści ogłoszenia m.in. w zakresie zmiany linii komunikacyjnej A – S.

W ocenie skarżącego organizator transportu publicznego dokonał naruszenia art. 23 ust. 6 u.p.t.z., a to w związku z niezachowaniem określonego w tym przepisie okresu, przy czym zauważyć należy, iż przedmiotowy przepis ma charakter ochronny i pozwala podmiotom zainteresowanym świadczeniem usług publicznego transportu zbiorowego, jak również przewoźnikom dotychczas świadczącym tego rodzaju usługi na liniach komunikacyjnych objętych ogłoszeniem, o którym mowa w art. 23 u.p.t.z., organizacyjne przygotowanie się do świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego, m.in. zabezpieczenie odpowiednich środków, kadry czy taboru, jak też wprowadzenie odpowiednich zmian w dotychczas świadczonych usługach.

Podobnie dokonując wskazanych powyżej zmian naruszono art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Przepis art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych. Zmiana informacji w prawidłowo opublikowanym ogłoszeniu poprzez opublikowanie sprostowania nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej.

Zdaniem skarżącego nie ma podstaw do przyjęcia, że miało miejsce opublikowanie sprostowania, albowiem opublikowane w dniu 13 listopada 2017 r. ogłoszenie zawiera zgoła odmienne określenie linii komunikacyjnych, aniżeli ogłoszenie opublikowane w dniu 8 grudnia 2016 r. w trybie art. 23 u.p.t.z.

Skarżący wskazał na naruszenie art. 25 ust. 3 pkt 7 u.p.t.z., polegające na wyłączeniu możliwości świadczenia usług przy pomocy podwykonawców. Mianowicie Gmina w stanowiącej załącznik nr 2 do ogłoszenia umowie o świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie gminy w 2018 roku w pkt 2.9 wyklucza podwykonawstwo w zakresie świadczenia usług przewozowych. Tymczasem art. 25 ust. 3 pkt 7 u.p.t.z. wyraźnie dopuszcza możliwość świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego przez podwykonawców, pozostawiając organizatorowi jedynie możliwość określenia warunków, na jakich jest dopuszczalne podwykonawstwo w realizacji usług świadczonych w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej z uwagi na brak legitymacji skargowej skarżącego albo o oddalenie skargi.

Organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu gmina dokonała stosownych ogłoszeń przewidywanych przepisami ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Zachowanie wszelkich procedur dotyczących wyboru w trybie bezpośrednim poprzez organizację wewnętrznego postępowania/konkursu wskazuje na przejrzystość działania Organizatora oraz prowadzenie postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do władzy publicznej i zgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi. Czynienie z tego tytułu zarzutów, wobec sytuacji, w której Organizator po prostu mógł wybrać operatora w trybie bezpośrednim bez jakiejkolwiek procedury, należy odczytać jako wynik zawodu skarżącego z powodu braku podpisania z nim umowy w trybie bezpośrednim.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania sprawy sąd administracyjny zobowiązany jest do uprzedniego zbadania dopuszczalności skargi. W szczególności sąd z urzędu winien rozważyć swą właściwość rzeczową, nie jest bowiem dopuszczalne orzekanie przez sąd w sprawie, która nie została przekazana do właściwości sądów administracyjnych, w konsekwencji brak jest w niej drogi sądowoadministracyjnej.

Zgodnie z art. 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne powołane są do rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych. Pojęcie sprawy sądowoadministracyjnej definiuje art. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym są nimi sprawy z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz inne sprawy, do których na mocy ustaw szczególnych stosuje się przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Katalog spraw sądowoadministracyjnych ma charakter zamknięty, w aktualnym stanie prawnym obowiązuje zasada numerus clausus rodzajów spraw sądowoadministracyjnych (por. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, red. R. Hauser, M. Wierzbowski. Warszawa 2011, s. 7-8). Kontrola administracji publicznej obejmuje rozpoznawanie skarg na akty i czynności określone w art. 3 § 2 p.p.s.a. Nadto, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy szczególne przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Odmiennie niż w przypadku sądownictwa powszechnego, w stosunku do którego przyjmuje się domniemanie drogi sądowej, istnienie drogi sądowoadministracyjnej musi mieć wyraźną podstawę prawną w konkretnym przepisie ustawowym (Prawo o postępowaniu..., s. 35).

Dopuszczalność wniesienia skargi w niniejszej sprawie musi być rozpatrywana w odniesieniu do treści przepisów art. 59 i 60 u.p.t.z., ze wskazaniem, że skarga dotyczy czynności organizatora transportu zbiorowego, polegającej na ogłoszeniu o wszczęciu postępowania wyboru wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 r. Rozważenia wobec tego wymaga, czy tak określony przedmiot skargi mieści się w zakresie spraw oddanych na mocy wskazanych wyżej przepisów pod kontrolę sądów administracyjnych. Zgodnie z art. 59 u.p.t.z. w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy, podmiotowi który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Przepis ten nie określa, na co skarga może być wniesiona. Wyznacza natomiast podstawowe przesłanki dopuszczalności skargi. Po pierwsze może ona dotyczyć wyłącznie przypadków bezpośredniego zawarcia umowy, gdy dojdzie do ogłoszenia zamiaru zawarcia umowy w tym trybie. Po drugie, odesłanie do art. 23 ust. 1 ustawy ma charakter dwustopniowy, przepis art. 23 ust. 1 dotyczy bowiem przypadków bezpośredniego zawarcia umowy w sytuacjach określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. Przepisy art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 dotyczą możliwości bezpośredniego zawarcia umowy w przypadku, gdy średnia wartość roczna przedmiotu umowy jest mniejsza niż 1.000.000 euro lub świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego dotyczy świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 300 000 kilometrów rocznie, gdy świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny, w rozumieniu rozporządzenia nr 1370/2007, powołany do świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, albo gdy świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane w transporcie kolejowym. Poza tak wyznaczonym zakresem przedmiotowym znajduje się zatem przypadek bezpośredniego zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4, dotyczący sytuacji nadzwyczajnej, wystąpienia zakłócenia w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub bezpośredniego ryzyka powstania takiej sytuacji zarówno z przyczyn zależnych, jak i niezależnych od operatora, o ile nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy. Ze względu na zakres odesłania z art. 59 ust. 1, droga sądowoadministracyjna jest wyłączona w przypadkach bezpośredniego zawarcia umowy w sytuacjach nadzwyczajnych z art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. (nota bene w przypadkach tych nie są także dokonywane ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, co koreluje z pierwszą z przesłanek skargi określonych w art. 59 ust. 1 u.p.t.z.).

W niniejszej sprawie z treści opublikowanego w dniu 13 grudnia 2016 r. ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że postępowanie toczy się w trybie bezpośredniego zawarcia umowy, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z. Okoliczność ta nie była między stronami postępowania sporna.

Jak wyżej wskazano, przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. nie określa przedmiotu zaskarżenia. Natomiast w art. 60 ust. 1 oraz w art. 61 ust. 2 ustawy postanowiono, że skargę wnosi się do sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Sąd, uwzględniając skargę, uchyla czynności podjęte przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy (art. 61 ust. 2 ustawy). W przytoczonych przepisach mowa jest o czynnościach podjętych przez organizatora, jako przedmiocie zaskarżenia i, w następnej kolejności, kontroli sądu oraz ewentualnego uchylenia w razie naruszenia przepisów prawa. Kluczowe znaczenie dla sprawy ma wobec tego określenie, co należy rozumieć pod pojęciem "czynności" organizatora, która może podlegać uchyleniu. Powyższe pojęcie nie zostało zdefiniowane w art. 4 ust. 1 u.p.t.z. Nie posługuje się nim także ustawodawca w art. 8 u.p.t.z., w którym wymienia zadania należące do organizatora. Do zadań organizatora należą zasadniczo trzy sfery działań: planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego i zarządzanie publicznym transportem zbiorowym. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 pkt 8, 9 i 12 u.p.t.z. organizowanie publicznego transportu zbiorowego polega w szczególności na wykonywaniu zadań, o jakich mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 (czyli publikowaniu z określonym wyprzedzeniem informacji i sprostowań dotyczących procedury przetargowej lub bezpośredniego przyznania zamówienia), przygotowaniu i przeprowadzenia postępowania prowadzącego do zawarcia umowy, a także zawieraniu umowy o świadczenie usług.

Przepis art. 4 ust. 1 pkt 24 ustawy definiuje umowę o świadczenie usług jako umowę między organizatorem a operatorem, która przyznaje temu ostatniemu prawo i zobowiązuje go do wykonywania określonych usług związanych z wykonywaniem przewozu. Jednocześnie jednak art. 4 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi, że ilekroć jest mowa w ustawie o umowie oświadczenie usług, należy przez to rozumieć również akt wewnętrzny określający warunki wykonywania usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego przez samorządowy zakład budżetowy. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5, w przypadkach w nim wskazanych, umowa powinna przyjąć formę koncesji. Jak zatem można wnosić z przytoczonych przepisów, pod względem formy działania organizatora, podejmowane przez niego czynności dotyczące wykonywania takich zadań jak organizowanie transportu zbiorowego, w zależności od okoliczności faktycznych, przyjmują różną postać. Także sama umowa może mieć różną formę prawną i dochodzić do skutku w różnym trybie. Zarządzanie zaś transportem zbiorowym ma miejsce już na etapie po zawarciu umowy, polega bowiem w szczególności na czynnościach określonych w art. 43 ust. 1 u.p.t.z. (negocjowanie i zatwierdzanie zmian do umowy z operatorem, ocenianie i kontrola realizacji przez operatora i przewoźnika usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, kontrola nad przestrzeganiem przez operatora i przewoźnika zasad funkcjonowania publicznego transportu zbiorowego, współpraca przy aktualizacji rozkładów jazdy w celu poprawy funkcjonowania przewozów o charakterze użyteczności publicznej, analiza realizacji zaspokajania potrzeb przewozowych wynikających z wykonywania przewozów na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, dokonywanie zmian w przebiegu istniejących linii komunikacyjnych, zatwierdzanie rozkładów jazdy oraz dokonywanie ich aktualizacji w przypadku przewozów wykonywanych na podstawie potwierdzenia zgłoszenia przewozu, administrowanie systemem informacji dla pasażera); (por. postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 6.05.2013 r., sygn. akt II SA/Gl 1408/12, LEX nr 1325707).

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest ogłoszenie organizatora o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku, inicjujące to postępowanie.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jako czynności organizatora, na jakie dopuszczalne jest wniesienie skargi na podstawie art. 59 ust. 1 u.p.t.z., kwalifikowane były takie czynności jak dokonanie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania (por. wyroki WSA w Gliwicach z 21 grudnia 2012 r. sygn. II SA/Gl 1267/12 i II SA/Gl 1269/12, CBOSA) oraz uchwała jednostki samorządu terytorialnego w sprawie zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (wyrok WSA w Gliwicach z 21 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Gl 1268/12). Były to czynności podejmowane przez organizatora, jednostronne i władcze, a przepisy prawa wprowadzały dla nich określony reżim. Zdaniem Sądu taki charakter – jednostronny i władczy – ma również czynność, która została objęta skargą w niniejszej sprawie. W odniesieniu do tego rodzaju czynności organizatora art. 61 ust. 2 u.p.t.z. przewiduje możliwość uchylenia jej przez sąd, przy czym uchylenie czynności może nastąpić w sytuacji stwierdzenia naruszenia prawa. Kryterium kontroli przez sąd administracyjny stanowi zgodność czynności z przepisami ustawy i prawa Unii Europejskiej.

Zakres stosowania przepisów o postępowaniu skargowym uregulowanym w u.p.t.z. jest ograniczony do etapu poprzedzającego samo zawarcie umowy i zawiera regulację mającą służyć ochronie podmiotów zainteresowanych wykonywaniem transportu zbiorowego w przypadku wyboru przez organizatora trybu bezpośredniego zawarcia umowy, bez przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 19 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy, organizator dokonuje wyboru operatora albo poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) lub ustawy z 21 października 2016 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo w trybie art. 22 ust. 1 u.p.t.z., co polega na bezpośrednim zawarciu umowy o świadczenie usług. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, podmioty zainteresowane korzystają z ochrony swoich interesów na podstawie wymienionych ustaw. Ochrona przez nie udzielana nie obejmuje jednak bezpośredniego udzielenia zamówienia w oparciu o przepisy ustawy. Zgodnie z art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007, państwa członkowskie winny podjąć środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte w związku z udzielaniem zamówień prowadzących do zawarcia umów mogły być kontrolowane na żądanie osób zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, które doznały szkody lub są nią zagrożone w związku z naruszeniem prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które je wprowadzają w życie. Realizacją tego obowiązku w zakresie dotyczącym właśnie procedury bezpośredniego zawarcia umowy są przepisy art. 59-61 ustawy dotyczące postępowania skargowego. Nie można przy tym przyjąć, że wyłączają one ogólne tryby kontroli administracyjnej i sądowej tam, gdzie dochodzi do wydawania decyzji administracyjnej (koncesja), jak również że wyłączają kognicję sądów powszechnych w zakresie rozstrzygania sporów ze stosunków umownych, gdy do zawarcia umowy dojdzie. Zakres ich stosowania jest ograniczony do czynności organizatora regulowanych ustawą i przepisami prawa Unii Europejskiej, a dotyczących przeprowadzenia procedury bezpośredniego zawarcia umowy. Jest ono możliwe tylko w określonych przypadkach, po dokonaniu uprzednich ogłoszeń. Kontroli sądowoadministracyjnej podlegają zaś czynności organizatora o charakterze administracyjnym, jednostronnym, stanowiące wyraz realizacji przysługujących mu, jako organizatorowi przewozów, kompetencji i władczych uprawnień. Taki charakter ma zaskarżona w niniejszej sprawie czynność organizatora transportu publicznego – Gminy.

Skarga została wniesiona z zachowaniem terminu, o jakim mowa w art. 60 ust. 1 u.p.t.z., gdyż została wniesiona do organizatora w 30 dniu od daty opublikowania ogłoszenia.

Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi Sąd badał także kwestię legitymacji skarżącego. Zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. prawo wniesienia skargi służy podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Kryterium kontroli sądu administracyjnego stanowi zgodność z prawem (legalność) weryfikowanej czynności. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wprowadza także w art. 106 § 3 ograniczenia w zakresie prowadzenia przez sąd administracyjny postępowania dowodowego, dopuszczając jedynie uzupełniające dowody z dokumentów, jeśli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Mając na uwadze zakres dokonywanych przez sąd administracyjnych ustaleń faktycznych i kryterium sprawowanej kontroli Sąd doszedł do przekonania, że w kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez stronę skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 ustawy. Ponieważ zaskarżona czynność dotyczy zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy dotyczącej okresu 2018 roku, Sąd stwierdził, że skarżący jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy na ten okres, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody. Skarżący wskazał bowiem, że zaskarżona czynność zmierza do bezpośredniego powierzenia świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego na liniach komunikacyjnych dotychczas obsługiwanych przez skarżącego, a nadto skarżący złożył we wszczętym postępowaniu ofertę. Legitymuje to skarżącego do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania (por. też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21.12.2012 r., sygn. akt II SA/Gl 1269/12, LEX nr 1376795).

Przystępując do merytorycznego rozpoznania sprawy należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że ustawa o publicznym transporcie zbiorowym w art. 61 wprowadza ograniczenie, modyfikujące zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjnym określony w art. 134 § 1 p.p.s.a. Rozpoznając skargę na czynność organizatora przewozów sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Skarżący zawnioskował o uchylenie czynności Gminy w przedmiocie wszczęcia postępowania wyboru wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku i zarzucił naruszenie art. 23 ust. 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE, związane z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu w związku ze zmianą informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 u.p.t.z., jak również naruszenie art. 25 ust. 3 pkt 7 u.p.t.z. oraz art. 22 ust. 4 u.p.t.z. Zasadność wyłącznie tych zarzutów jest przedmiotem sądowej kontroli w niniejszym postępowaniu.

Nie wszystkie podniesione w skardze zarzuty są zasadne i w związku z tym nie wszystkie zasługują na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 25 ust. 3 pkt 7 u.p.t.z. poprzez wyłączenie możliwości świadczenia usług przy pomocy podwykonawców. Powyższy przepis stanowi, że umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego powinna określać w szczególności warunki, na jakich jest dopuszczalne podwykonawstwo w realizacji usług świadczonych w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zdaniem Sądu nie sposób wywieść z powyższego przepisu, iż w umowie nie jest dopuszczalne wyłączenie możliwości świadczenia usług przy pomocy podwykonawców. Określenie warunków, na jakich dopuszczalne jest podwykonawstwo może polegać również na wyłączeniu możliwości świadczenia usług przez podwykonawców.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 u.p.t.z. Zgodnie z powyższym przepisem "W przypadku, gdy przedmiotem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zawartej w trybie, o którym mowa w ust. 1, ma być świadczenie usług przewozowych w komunikacji miejskiej, umowa powinna przyjąć formę koncesji na usługi. Przepisu nie stosuje się w przypadku bezpośredniego zawarcia umowy z podmiotem wewnętrznym, w którym jednostka samorządu terytorialnego samodzielnie lub wspólnie z inną jednostką samorządu terytorialnego posiada 100% udziałów lub akcji tego podmiotu wewnętrznego.". Przede wszystkim należy podkreślić, że nie jest dopuszczalna skarga, której przedmiotem jest umowa, o której mowa wyżej, gdyż jest to czynność co najmniej dwustronna, do której zawarcia konieczne jest, oprócz oświadczenia woli organizatora, także oświadczenie woli drugiej strony umowy. Nie można zatem uznać, że umowa jest czynnością organizatora podlegającą kontroli sądowoadministracyjnej. Nadto na etapie wszczęcia postępowania nie jest przesądzona ostatecznie forma umowy. W postępowaniu, którego dotyczy skarga, umowa została ostatecznie zawarta w formie koncesji.

Zdaniem Sądu zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 23 ust. 6 u.p.t.z., związany z niezachowaniem określonego w tym przepisie okresu w związku ze zmianą informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 u.p.t.z., a to w związku treścią opublikowanego w dniu 13 listopada 2017 r. ogłoszenia o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy w 2018 roku, a także w związku ze zmianą treści ogłoszenia o postępowaniu w zakresie określenia linii komunikacyjnych, na których dokonywane będą przewozy, dokonanego pismem Burmistrza z dnia 30 listopada 2017 r., znak [...] oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 związany z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu.

Zgodnie z art. 23 u.p.t.z.: "1. Organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: 1) jeden rok; 2) sześć miesięcy - w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie.

2. Organizator zamieszcza ogłoszenie, o którym mowa w ust. 1, w Biuletynie Informacji Publicznej.

3. Niezwłocznie po zamieszczeniu ogłoszenia, o którym mowa w ust. 1, organizator zamieszcza także odpowiednie ogłoszenie w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej.

4. Ogłoszenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera w szczególności:

1) nazwę i adres właściwego organizatora;

2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia;

3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy;

4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3;

5) przewidywany czas trwania umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

5. W przypadku zmiany informacji, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3 i 5, organizator niezwłocznie zamieszcza ogłoszenie o tej zmianie. Przepisy ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio.

6. Zmiana informacji, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3 i 5, nie może nastąpić później niż do połowy okresów określonych w ust. 1.

Jednym z obligatoryjnych elementów ogłoszenia jest określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy. Zdaniem Sądu zasadny jest zarzut skarżącego, iż w zaskarżonej czynności dokonano zmiany w zakresie określenia linii komunikacyjnych, na których wykonywane będą przewozy w odniesieniu do określenia tychże linii komunikacyjnych, jakie miało miejsce w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z 8 grudnia 2016 r. Sąd nie podziela stanowiska organu wyrażonego w odpowiedzi na skargę, że "różnice dotyczą precyzyjnego opisania przebiegi w obie strony danej linii lub zmiany nazwy przystanku lub też podziału na podwarianty danej linii" i w związku z tym są to "te same linie jak w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy". Już samo powołane wyżej stwierdzenie, iż w zaskarżonej czynności zostały określone "podwarianty danej linii" przeczy twierdzeniu, iż w zakresie określenia linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy nie dokonano żadnych zmian. Z porównania treści czynności z 8 grudnia 2016 r. i 13 listopada 2017 r. wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż linie komunikacyjne zostały odmiennie. Dla przykładu – w ogłoszeniu z 8 grudnia 2016 r. wskazano linię komunikacyjną "A – I", a w ogłoszeniu z 13 listopada 2017 r. linię komunikacyjną "A– I". W ogłoszeniu z 8 grudnia 2016 r. wskazano linie komunikacyjne "A – S - T – B" oraz "A – S", a w ogłoszeniu z 13 listopada 2017 r. linie komunikacyjne "A – S - T", "T – S – A", "A – B – T – S – A". W ogłoszeniu z 8 grudnia 2016 r. wskazano linię komunikacyjną "A os. L – A os. Ż", a w ogłoszeniu z 13 listopada 2017 r. linię komunikacyjną "A – Dworzec Autobusowy – A osiedle Ż – A Dworzec Autobusowy". Zdaniem Sądu brak podstaw do przyjęcia, że zachodzi tożsamość w zakresie linii komunikacyjnych wskazanych w ogłoszeniu z 8 grudnia 2016 r. oraz w zaskarżonej czynności z dnia 13 listopada 2017 r. W tej sytuacji niewątpliwie doszło do naruszenia w zakresie terminów, w których ustawa dopuszcza zmianę informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 3.

Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje: nazwa i adres właściwego organu, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem oraz przewidywana data rozpoczęcia oraz okres obowiązywania umowy o świadczenie usług publicznych. W przypadku zmiany określonych powyżej informacji po ich opublikowaniu, właściwy organ niezwłocznie publikuje odpowiednie sprostowanie, które nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej. Powyższego sprostowania w niniejszej sprawie nie opublikowano.

Badając zgodność kwestionowanego ogłoszenia z ustawą należało rozważyć zakres stosowania art. 23 u.p.t.z. Przepis ten dotyczy obowiązku organizatora przewozów dokonania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. Odesłanie do art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. prowadzi do wniosku, że obowiązek dokonania ogłoszenia dotyczy każdego z przypadków bezpośredniego zawarcia umowy, za wyjątkiem sytuacji, polegającej na wystąpieniu zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiego zakłócenia. Kontrolowane ogłoszenie zawiera w istocie element zmieniający dokonane wcześniej w dniu 8 grudnia 2016 r. ogłoszenie. Postępowanie, w którym zostały dokonane powyższe czynności jest prowadzone w trybie bezpośredniego zawarcia umowy, wobec czego miał do niego zastosowanie art. 23 u.p.t.z. dotyczący obowiązku opublikowania ogłoszenia o zmianie w terminie nie później niż do upływu połowy okresu wskazanego w ust. 1 (jeden rok) czyli w okresie najpóźniej sześciu miesięcy. Obowiązek dokonania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy dotyczy nie tylko samego faktu dokonania ogłoszenia o zmianie, ale także uczynienia tego z należytym wyprzedzeniem, co najmniej półrocznym. Okres ten, w ocenie Sądu, należy liczyć w stosunku do przewidywanej daty bezpośredniego zawarcia umowy, która winna być w ogłoszeniu ujawniona zgodnie z art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z. (w realiach niniejszej sprawy był to grudzień 2017 roku).

Przepis art. 61 ust. 2 u.p.t.z. stanowi, że sąd, uwzględniając skargę, uchyla czynność podjętą przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa Unii Europejskiej lub ustawy. W ocenie Sądu, przepis ten, zgodnie z art. 59 ust. 2 u.p.t.z. wyłącza stosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim uwzględnienie skargi zależne jest od skutków naruszenia. Niezależnie zatem od wagi naruszenia przepisów ustawy, w razie jego stwierdzenia, Sąd zobowiązany jest do uchylenia czynności.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 61 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, orzekł jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200, 205 § 2 i 209 p.p.s.a. w związku z art. 59 ust. 2 u.p.t.z.