Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1298/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019 r. sprawy ze skargi S. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Stowarzyszenie D. z siedzibą w K. (dalej jako "Strona", "Skarżący") wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję z dnia [...] kwietnia 2019 r., znak: [...], utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] marca 2017 r., nr [...], który:

1. nakazał Stowarzyszeniu D. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w Z., przy ul. A. [...] i jej działalności, za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia D.;

2. nałożył karę pieniężną na Stowarzyszenie D. za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D., położonej w Z. przy ul. A. [...] i jej działalności, za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., w kwocie 26 000,00 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy złotych);

3. nadał pkt. I rozstrzygnięcia rygor natychmiastowej wykonalności.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499 t.j.), dalej: "p.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), dalej: "k.p.a." w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – kodeks postępowania administracyjnego oraz niektorych innych ustaw (Dz. U. 2017 poz. 935).

Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. decyzją z dnia [...] marca 2017 r., nr [...]:

1. nakazał Stowarzyszeniu D. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w Z., przy ul. A. [...] i jej działalności, za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia D.;

2. nałożył karę pieniężną na Stowarzyszenie D. za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D., położonej w Z. przy ul. A. [...] i jej działalności, za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., w kwocie 26 000,00 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy złotych);

3. nadał pkt. I rozstrzygnięcia rygor natychmiastowej wykonalności.

Rozstrzygnięcie było skutkiem ustalenia, że strona udostępnia w siedzibie apteki ogólnodostępnej gazetki zawierające zdjęcia produktów wraz z ich krótkim opisem oraz umieszczoną ceną jest formą reklamy apteki w której gazetki są udostępniane.

Skarżąca wniosła od powyższej decyzji odwołanie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. [...] utrzymał zaskarżoną decyzję WIF w całości w mocy. Ustalił, że wszczynając z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nakazania Stowarzyszeniu D. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w Z., przy ul. A. [...] i jej działalności, za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. (dalej: "WIF"), pismem z tej samej daty, wezwał kierownika ww. apteki M. L., do:

- wskazania od kiedy i czy nadal są udostępniane w aptece oraz poza nią, kolejne numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D.;

- ilości rozpowszechnianych poszczególnych numerów folderu oraz o wskazanie kto rozkłada w aptece folder informacyjny.

Jednocześnie pismem z [...] października 2016 r. [...] WIF zwrócił się do Stowarzyszenia D. o wskazanie: - od kiedy i czy nadal są udostępniane w aptece oraz poza nią kolejne numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia; w jakiej ilości rozpowszechnia się poszczegolne numery folderu informacyjnego w aptece; kto rozkłada w aptece folder i czy są to osoby działające w imieniu Stowarzyszenia D. oraz, na jakiej podstawie w folderach umieszcza się logo D., które stanowi logo ww. apteki.

W odpowiedzi na wezwanie, pismem z [...] października 2016 r. kierownik apteki M. L. wskazała, że nie pamięta od kiedy w aptece udostępniane były numery folderu informacyjnego, nie posiada informacji czy ww. foldery są udostępniane poza lokalem apteki oraz nie posiada informacji w jakiej ilości rozpowszechniane były poszczególne numery folderu. Wskazała, że zarówno ona, jak i osoby zatrudnione nie zajmowały się rozkładaniem egzemplarzy folderu a zajmował się tym podmiot zewnętrzny.

Pismem z [...] października 2016 r. [...] WIF ponownie wezwał M. L. o wskazanie: czy w aptece w roku 2012 były już udostępniane kolejne numery folderu informacyjnego; kto i kiedy wyłożył w październiku 2016 r. przy dwóch stanowiskach kasowych folder informacyjny nr [...]; - czy w miesiącach poprzedzających październik 2016 r. rozpowszechniano wszystkie poprzednie numery folderu.

Pismem z [...] października 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zwrócił się do B. Sp. z. o. o. z siedzibą w W. - właściciela apteki - do wskazania: - od kiedy i czy nadal są udostępniane w aptece oraz poza nią kolejne numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D.; ilości rozpowszechnianych poszczególnych numerów folderu, kto rozkłada w aptece folder informacyjny oraz na jakiej podstawie w poszczególnych numerach folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. umieszcza się logo D., które stanowi logo ww. apteki.

Powyższe pytania, pismem z [...] listopada 2016 r. [...] WIF skierował również do pełnomocnika Stowarzyszenia D., który pismem z [...] października 2016 r. złożył pełnomocnictwo do reprezentowania Stowarzyszenia D. w przedmiotowej sprawie.

Pismem z [...] listopada 2016 r. kierownik apteki, M. L. stwierdziła, że nie jest w stanie jednoznacznie wskazać, czy foldery były udostępniane w 2012 r., że na ile jest w stanie sobie przypomnieć, to w 2012 r. folderów jeszcze nie było. Wydała polecenie, by foldery nie były udostępniane, ale niewielka ich część nie została przez omyłkę uprzątnięta. Po stwierdzeniu ich obecności zostały niezwłocznie usunięte i obecnie żadne foldery nie są w aptece udostępniane. Wskazała, że "we wcześniejszych miesiącach zdarzało się, że nie wszystkie foldery były przez pacjentów pobrane, wówczas były one niszczone (przekazywane do firmy zajmującej się zbiórką odpadów).

Kolejnym pismem z [...] listopada 2016 r. [...] WIF ponownie wezwał M. L. do wskazania; - od kiedy folder jest udostępniany: 2013, 2014, czy 2015 r.; kto i kiedy wyłożył w październiku 2016 r. przy dwóch stanowiskach kasowych folder informacyjny; a także, kto dokonywał tej czynności wcześniej; czy w listopadzie 2016 folder informacyjny był udostępniany w ww. aptece; czy jest w posiadaniu dokumentów na okoliczność przekazywania firmie zajmującej się zbiórką odpadów.

Pismem z [...] listopada 2016 r. Strona, w odpowiedzi na wezwanie z [...] listopada 2016 r. wskazała, że działalność Stowarzyszenia D. polega na wydawaniu materiałów informacyjnych pacjentów o lekach, co stanowi realizację celów statutowych Stowarzyszenia i celem jest informowanie pacjentów o lekach i ich cenach. Stowarzyszenie posługuje się znakiem handlowym D. z uwagi na osobiste preferencje członków Stowarzyszenia, korzystając przy tym z pozytywnych skojarzeń dotyczących działalności w zakresie ochrony życia jakie oznaczenie to wywiera wśród ludności państw Europy Środkowej. Pełnomocnik wskazał również, że z racji ogólnopolskiego charakteru swojej działalności nie jest w stanie określić, czy numery folderu informacyjnego są udostępniane na terenie Z..

Pismem z [...] listopada 2016 r., w odpowiedzi na wezwanie z [...] listopada 2016 r., M. L. wskazała, że foldery Stowarzyszenia były udostępniane "pod koniec 2014 r, bądź na początku 2015 r." oraz, że w 2013 r. folderów informacyjnych jeszcze nie było. Ponadto wyjaśniła, że foldery przy stanowiskach kasowych zostały wyłożone omyłkowo i po stwierdzeniu ich obecności zostały niezwłocznie usunięte. Kierownik apteki wskazała również, że w listopadzie żaden z folderów nie został wyłożony w lokalu aptecznym.

Pismem z [...] listopada 2016 r. [...] WIF wezwał Stronę do wskazania od kiedy i czy nadal w aptece udostępniane są foldery informacyjne, w jakiej ilości rozpowszechnia się poszczególne numery folderu informacyjnego oraz o przesłanie statutu Stowarzyszenia D..

Ponownie pismem z [...] listopada 2016 r. [...] WIF zwrócił się do B. Sp. z. o. o. do wskazania, od kiedy i czy nadal są udostępniane w aptece oraz poza nią kolejne numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., ilości rozpowszechnianych poszczególnych numerów folderu, o wskazanie kto rozkłada w aptece folder informacyjny oraz na jakiej podstawie w poszczególnych numerach folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. umieszcza się logo D., które stanowi logo ww. apteki.

Kierownik apteki ponownie pismem z [...] listopada 2016 r. uzupełniła swoje informacje wskazując, iż "w 2013r. (...) foldery Stowarzyszenia D. były dostępne w aptece jak i 2014 oraz 2015 roku.,,".

Strona wskazała pismem z [...] grudnia 2016 r. (w odpowiedzi na wezwanie z [...] listopada 2016 r.), że nie jest w stanie określić, czy w aptece D. w Z. przy ul. K [...] są udostępniane numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. oraz wskazała, że statut Stowarzyszenia D. jest dostępny w aktach rejestrowych stowarzyszenia.

Pismem z [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik B. wniósł o przedłużenie terminu na wykonanie wezwania z [...] listopada 2016 r. o 14 dni, na co organ nie wyraził zgody pismem z [...] grudnia 2016 r. i wezwał Społkę do natychmiastowej odpowiedzi na wezwanie

Pismem z [...] grudnia 2016 r. [...] WIF wezwał kierownika apteki do wskazania czy Stowarzyszenie D. zdrowie przesłało w grudniu 2016 r. do apteki foldery informacyjne Stowarzyszenia D. celem ich rozpowszechnienia, a jeśli tak to w jakiej ilości.

W odpowiedzi na powyższe pismo, pismem z dnia [...] stycznia 2017 r. pełnomocnik B. Sp. z o. o. z siedzibą w W. wskazał, że Spółka nie ma wiedzy, czy numery folderu informacyjnego są udostępniane na terenie Z., Spółka nie jest dystrybutorem folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. i tym samym nie wie w jakiej ilości są rozpowszechniane poszczególne numery folderu. Wskazał, że Spółka nie wie na jakiej podstawie w poszczególnych numerach folderu i umieszcza się logo D. i wskazał, że Spółka nie posiada wyłącznego prawa do korzystania z logo.

M. L., pismem z [...] stycznia 2017 r., będącym odpowiedzią na wezwanie z [...] grudnia 2016 r. wskazała, że foldery zostały dostarczone do apteki na początku grudnia 2016 r. w ilości 500 sztuk, żaden z folderów nie został wyłożony.

[...] stycznia 2017 r. [...] WIF poinformował Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu w tym do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań i wydał decyzję z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...] o treści wskazanej powyżej.

Rozpoznając odwołanie, GIF zawiadomił Stronę oraz B. o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Pouczył o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów.

Utrzymując w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2017 r. powołał się na art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne dotyczący zakazu reklamy aptek i ich działalności. Reklamą jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie obrotów sprzedawcy. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko i ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego co do przyjęcia, że działania polegające na rozpowszechnianiu Folderów Informacyjnych Stowarzyszenia D., w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków wraz z ich krótkim opisem i cenami stanowiły zakazaną reklamę i tym samym Strona naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem sądów administracyjnych, do którego się odwołał, poglądami literatury, działanie reklamowe może przyjmować rożne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, konkursów, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych.

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Uznał, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie informacji o działalności apteki lub jej walorach, innych niż wymienione we wspomnianym wyłączeniu, stanowi jej reklamę. Z analizy egzemplarzy Folderu Informacyjnego Stowarzyszenia D. znajdujących się w aktach sprawy wynika, że foldery były oznaczone znakiem graficznym D., na pierwszych stronach gazetek posiadały informację "wydanie 01-31.12.2013", "wydanie 01-31.01.2014", "oferta ważna od 01.10.2016 do 31.10.2016", zaś na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, sprzęt medyczny oraz kosmetyki wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.

Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji, że znak graficzny "D." widniejący w logo folderu informacyjnego jest taki sam jak logo apteki zlokalizowanej w Z. przy ul. A. [...], co również potwierdziła Strona w odwołaniu wskazując, że nazwa wykorzystana na gazetkach informacyjnych zbieżna jest z nazwą apteki, znajdującą się na uzyskanym zezwoleniu, a symbol graficzny "D.", znajdujący się na gazetkach jest logotypem sieci aptek, powszechnie używanym był na terenie całego kraju. Zdaniem organu odwoławczego, w odbiorze przez przeciętnego konsumenta takie rozmieszczenie treści prezentowanych w folderach informacyjnych będzie jednoznacznie kojarzone z przekazem, iż oferta dotycząca produktów widniejąca w folderze informacyjnym będzie odbierana, przez podobieństwo oznaczeń graficznych umieszczonych w folderze informacyjnym Stowarzyszenia D. oraz logo apteki D.. jako asortyment miejsca w którym folder informacyjny były kolportowany czyli z określoną apteką "D.". Bez znaczenia, zdaniem organu II instancji, przy tym będzie fakt, że w folderze informacyjnym nie zostało wskazane jakiekolwiek odesłanie, nawiązanie czy też jakikolwiek element pozwalający na skojarzenie folderu informacyjnego z konkretną apteką.

Odbiorcą zawartego w gazetkach reklamowych komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Zdaniem organu odwoławczego, pacjent napotykając przedmiotową gazetkę reklamową słusznie przyjmie, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece, w której gazetka była wyłożona.

Natomiast zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Podkreślił fakt, że art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony do ustawy - Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Wskazał, że w wyroku z 16 kwietnia 2015 r, sygn. akt: II GSK 1935/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki.". Nadto, w wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 NSA wskazał, że: "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych. "

Uznał za prawidłowe ustalenia i ocenę organu I instancji, co do okresu początkowego, od kiedy w aptece zlokalizowanej w Z., przy ul. A. [...] rozpowszechniane są foldery informacyjne Stowarzyszenia. [...] WIF na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (wyjaśnienia Pani M. L. zawarte w piśmie z [...] listopada 2016 r. oraz pisma [...] Izby Aptekarskiej w W. z dnia [...] stycznia 2014 r. i z [...] stycznia 2014 r.) stwierdził, że numery folderu informacyjnego zaczęto rozpowszechniać w ww. aptece w ostatnim kwartale 2013 r., co potwierdza również egzemplarz folderu informacyjnego dołączony do akt sprawy, na którym umieszczona jest informacja "wydanie 1-31.12.2013". Odnosząc się do wskazania końcowego okresu rozpowszechniania folderu informacyjnego Stowarzyszenia, organ odwoławczy przyznał racje organowi I instancji, że na dzień wydania decyzji, foldery informacyjne w dalszym ciągu były rozprowadzane w lokalu apteki, co wynika z pisma kierownika apteki z [...] stycznia 2017 r. oraz dwóch notatek służbowych - z dnia [...] października 2016 r. oraz [...] lutego 2017 r. Strona w toku prowadzonego postępowania – kilkukrotnie wzywana (wezwania z dnia [...] października 2016 r., [...] listopada 2016 r. oraz [...] listopada 2016 r.) - miała możliwość wskazania daty początkowej oraz końcowej rozpowszechniania w siedzibie apteki folderu informacyjnego. Z takiego wskazania Stowarzyszenie nie skorzystało.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). W konsekwencji stwierdzonego naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. organ II instancji podkreślił obowiązek organu I instancji co do wymierzenia kary. Uwzględnił przy tym jej miarkowanie (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 tej ustawy, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów. Wskazał, że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej 26 000 zł miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania było rozpowszechnianie w aptece ogólnodostępnej "D." zlokalizowanej w Z. przy ul. A. [...], gazetek reklamowych zatytułowanych Folder Informacyjny Stowarzyszenia D., w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków, sprzętu medycznego wraz z ich krótkim opisem i cenami;

2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki;

3. okres naruszenia - foldery Informacyjne Stowarzyszenia D. były udostępniane w lokalu apteki od ostatniego kwartału 2013 r.; do dnia wydania decyzji przez [...] WIF tj. do dnia [...] marca 2016 r. Strona nie poinformowała o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów;

4. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa.

Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję organu odwoławczego, podnosząc następujące zarzuty;

1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu

działalności,

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w Z., przy ul. A. jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "D." mieszczącej się w Z., przy ul. A. [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

3. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - co doprowadziło do

przyjęcia, że "Folder Informacyjny Stowarzyszenia D." stanowił niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie

można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4. naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Skarżąca uzasadniając powyższe zarzuty wniosła o:

1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie;

2) uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie,

3) zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte na podstawie wniosku / zawiadomienia [...] Izby Aptekarskiej w W. z dnia [...] stycznia 2014 r., która przesłała do organu m.in. kopię folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. - wydanie 01-31.12.2013 i wydanie 01-31.01.2014.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 lutego 2015 r., VI SA/Wa 1911/14 uznał za bezzasadną odmowę Izbie wszczęcia na jej wniosek postępowania w sprawie reklamy apteki.

W konsekwencji powyższego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W., miał na uwadze art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) – "p.p.s.a.", zgodnie z którym, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Postanowieniem z [...] października 2016 r. wszczął - z urzędu - postępowanie administracyjne w przedmiocie nakazania Stowarzyszeniu D. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w Z., przy ul. A. [...] i jej działalności, za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia D..

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje, czy organ administracji prawidłowo ustalił i ocenił zgromadzony w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy uznając, że Stowarzyszenie D. z siedzibą w W. naruszyła zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że prowadziło rozpowszechnianie w aptece ogólnodostępnej "D." zlokalizowanej w Z. przy ul. A. [...], gazetek reklamowych zatytułowanych Folder Informacyjny Stowarzyszenia D., w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków, sprzętu medycznego wraz z ich krótkim opisem i cenami. Za prawidłowe należy także uznać ustalenia, że foldery Informacyjne Stowarzyszenia D. były udostępniane w lokalu apteki od ostatniego kwartału 2013 r. do dnia wydania decyzji przez [...] WIF tj. do dnia [...] marca 2016 r. Strona wielokrotnie wzywana - nie poinformowała o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów.

Podstawa materialnoprawna odpowiedzialności skarżącej, wskazana w zaskarżonej decyzji, oparta jest o art. 94a ust. 1 P.f. Ustawodawca określił w nim wprost, że "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Innymi słowy, zakaz skierowany jest do wszystkich, a jedyne wyłączenie dotyczy informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Należy wskazać, że przepis w tej formie zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Powyższe wskazuje, że podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, zostali objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Oznacza to, wbrew zarzutom skargi, że nie można zarzucić organowi błędnej wykładni art. 94a ust. 1 P.f.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że także na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił, że Stowarzyszenie D. z siedzibą w W. naruszało zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że prowadziło rozpowszechnianie w aptece ogólnodostępnej "D." zlokalizowanej w Z. przy ul. A. [...], gazetek reklamowych zatytułowanych Folder Informacyjny Stowarzyszenia D., w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków, sprzętu medycznego wraz z ich krótkim opisem i cenami. Foldery Informacyjne Stowarzyszenia D. były udostępniane w lokalu apteki od ostatniego kwartału 2013 r. do dnia wydania decyzji przez [...] WIF tj. do dnia [...] marca 2016 r. Strona wielokrotnie wzywana (wezwania z dnia [...] października 2016 r., [...] listopada 2016 r. oraz [...] listopada 2016 r.) nie poinformowała o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów.

Organy prawidłowo ustaliły, że numery folderu informacyjnego zaczęto rozpowszechniać w ww. aptece w ostatnim kwartale 2013 r., co potwierdza również egzemplarz folderu informacyjnego dołączony do akt sprawy, na którym umieszczona jest informacja "wydanie 1-31.12.2013". Potwierdzają to wyjaśnienia kierownika apteki M. L. w piśmie z [...] listopada 2016 r. oraz pisma [...] Izby Aptekarskiej w W. z dnia [...] stycznia 2014 r. i z [...] stycznia 2014 r.

Odnosząc się do kwestionowanego, końcowego okresu rozpowszechniania folderu informacyjnego Stowarzyszenia, ma rację organ odwoławczy, że należało przyjąć, że foldery informacyjne w dalszym ciągu były rozprowadzane w lokalu apteki na dzień wydania decyzji. Wynika to zarówno z pisma kierownika apteki z [...] stycznia 2017 r. jak i dwóch notatek służbowych - z dnia [...] października 2016 r. oraz [...] lutego 2017 r.

Co więcej, należy zgodzić się z oceną, że Strona w toku prowadzonego postępowania była kilkukrotnie wzywana, miała możliwość wskazania daty początkowej oraz końcowej rozpowszechniania w siedzibie apteki folderu informacyjnego, z czego nie skorzystała.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że w konsekwencji powyższego osoba czytająca powyższe materiały, okresowy czas ich obowiązywania, dowiaduje się z nich de facto o możliwości zakupu w tym okresie po korzystnej, obniżonej cenie produktów sprzedawanych przez przedmiotową aptekę sieci D.. Nie budzi zatem zastrzeżeń ocena, że taka forma reklamy działalności aptek sieci D. – zachęcała klientów do skorzystania z usług aptek wymienionych w folderze.

Numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. zaczęto rozpowszechniać w ww. aptece już w ostatnim kwartale 2013 r. (v. pismo kierownika ww. apteki z dnia [...] listopada 2016 r. oraz pisma [...] Izby Aptekarskiej w W.: z dnia [...] stycznia 2014 r. i z dnia [...] stycznia 2014 r. i załączone do nich kopie folderów). Stowarzyszenie D. zostało wpisane do Rejestru Stowarzyszeń dnia [...] października 2013 r. i w toku postepowania nadal przesyłało do ww. apteki kolejne numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., celem ich udostępnienia pacjentom w tej aptece. Potwierdza to pismo kierownika ww. apteki z dnia [...] stycznia 2017 r. i notatki służbowe: z dnia [...] października 2016 r. i z dnia [...] lutego 2017 r.).

Co więcej, Stowarzyszenie, w odpowiedzi na wezwanie dotyczące ww. folderu, wskazało, że jego działalność polega "na wydawaniu materiałów informacyjnych pacjentów o lekach, co stanowi realizację celów statutowych Stowarzyszenia", a jego działalność ma charakter "ogólnopolski" (pismo Stowarzyszenia D. z dnia [...] listopada 2016 r.).

Ponadto należy wskazać za prawidłowe ustalenie i ocenę, że numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., które są wydawane co miesiąc, zawierają logo "D." (takie samo logo, jakim posługuje się ww. apteka; jest ono umieszczone w szyldzie ww. apteki) oraz wizerunki produktów, w tym dostępnych wyłącznie w aptekach, wraz z cenami, które są prezentowane w sposób zachęcający do nabycia produktów zamieszczonych w folderze (zob. w szczególności notatkę służbową z [...] października 2016 r. i załączony do niej egzemplarz numeru [...] folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., który znajdował się przy stanowisku sprzedaży w ww. aptece).

Oznacza to, że zamieszczanie ww. logo w numerach ww. folderu wynika z decyzji Stowarzyszenia D., co potwierdza pismo Strony z [...] listopada 2016 r.

Nazwa folderu, tj. folder informacyjny Stowarzyszenia D., zawierając w swej treści zwrot "D.", nawiązuje zatem bezpośrednio do nazwy tej apteki ("D."), a tym samym potęguje skojarzenie odbiorców, że produkt ujęty w folderze można nabyć - po cenie w nim przedstawionej - w tej aptece. Także ceny wskazywane w kolejnych numerach ww. folderu znajdowały odzwierciadlenie w ofercie ww. apteki, co potwierdza notatka służbowa z dnia [...] lutego 2017 r.

Powyższe działanie oznacza, że skarżąca nie stosuje się do zakazu, o którym mowa w art. 94a P.f. - skierowanego do wszystkich, zatem także do Skarżącego jako Stowarzyszenia. Bez względu na to jakie cele statutowe realizuje, obowiązane jest do respektowania obowiązujących norm prawa. Tymczasem prowadząc działalność prezentującą swoją ofertę poprzez wydawanie gazetek/folderów, w których umieszczane są apteki sieci D., w których można nabyć prezentowane w gazetce towary, zachęca klientów do skorzystania z usług apteki, w której foldery są wyłożone. Przedstawiony na nich znak graficzny "D." widniejący w logo folderu informacyjnego jest taki sam jak logo apteki zlokalizowanej w Z. przy ul. A. [...].

Skarżąca w istocie potwierdziła w odwołaniu, że nazwa wykorzystana na gazetkach informacyjnych zbieżna jest z nazwą apteki, znajdującą się na uzyskanym zezwoleniu, a symbol graficzny "D.", znajdujący się na gazetkach jest logotypem sieci aptek, powszechnie używanym był na terenie całego kraju. W odbiorze przez przeciętnego konsumenta takie rozmieszczenie treści prezentowanych w folderach informacyjnych będzie jednoznacznie kojarzone z przekazem, iż oferta dotycząca produktów widniejąca w folderze informacyjnym będzie odbierana, przez podobieństwo oznaczeń graficznych umieszczonych w folderze informacyjnym Stowarzyszenia D. oraz logo apteki D.. jako asortyment miejsca w którym folder informacyjny były kolportowany czyli z określoną apteką "D.". Bez znaczenia jest, że w folderze informacyjnym nie zostało wskazane jakiekolwiek odesłanie, nawiązanie czy też jakikolwiek element pozwalający na skojarzenie folderu informacyjnego z konkretną apteką.

Odbiorcą zawartego w gazetkach reklamowych komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent, napotykając przedmiotową gazetkę reklamową zasadniczo przyjmie, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece, w której gazetka była wyłożona.

Zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może w istocie sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Podkreślił fakt, że art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony do ustawy - Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych.

O tym, że niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece stanowi bogate orzecznictwo, trafnie podane przez organ odwoławczy: np. w wyroku z 16 kwietnia 2015 r, sygn. akt: II GSK 1935/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki.". Nadto, w wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 NSA wskazał, że: "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych. "

Z powyższych względów prawidłowe są ustalenia i ocena organów, co do okresu początkowego, od kiedy w aptece zlokalizowanej w Z., przy ul. A. [...] rozpowszechniane są foldery informacyjne Stowarzyszenia.

Organy trafnie oceniły, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego: wyjaśnień kierownika apteki M. L. w piśmie z [...] listopada 2016 r. oraz na postawie pism [...] Izby Aptekarskiej w W. z [...] stycznia 2014 r. i z [...] stycznia 2014 r.), że numery folderu informacyjnego zaczęto rozpowszechniać w ww. aptece w ostatnim kwartale 2013 r., co potwierdza również egzemplarz folderu informacyjnego dołączony do akt sprawy, na którym umieszczona jest informacja "wydanie 1-31.12.2013".

W kwestii wskazania końcowego okresu rozpowszechniania folderu informacyjnego Stowarzyszenia, organ odwoławczy słusznie uznał, że na dzień wydania decyzji, foldery informacyjne w dalszym ciągu były rozprowadzane w lokalu apteki, bowiem potwierdza to materiał dowodowy: m.in. pismo kierownika apteki z [...] stycznia 2017 r. oraz dwie notatki służbowe - z [...] października 2016 r. oraz [...] lutego 2017 r. jak i postawa samej Strony w toku prowadzonego postępowania. Kilkukrotnie wzywana: [...] października 2016 r., [...] listopada 2016 r. oraz [...] listopada 2016 r.) miała możliwość wskazania daty początkowej oraz końcowej rozpowszechniania w siedzibie apteki folderu informacyjnego. Z możliwości tej Stowarzyszenie nie skorzystało.

Powyższe oznacza, że wyłożona w aptece oferta cenowa skierowana jest do wszystkich jej pacjentów, zarówno ubogich jak i zamożnych. Logiczna jest także uwaga organu, że skoro właścicielem folderu wykładanego w ww. aptece - także działającej pod nazwą D. - czyli taką samą jak nazwa Stowarzyszenia niewątpliwie ma to na celu spowodowanie u konsumentów skojarzenia treści jego folderu z ofertą handlową apteki, działającej pod nazwą D., a w konsekwencji zachęcenie do skorzystania z jej usług.

Wbrew zarzutom skarżącej, niesłuszny jest jej zarzut naruszenia przez organ art. 129 b w zw. z art. 94a P.f., poprzez nałożenie kary pieniężnej przy jednoczesnym nakazaniu zaprzestania prowadzenia reklamy. Art. 94a ust. 3 P.f. w razie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy obliguje wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do nakazania w drodze decyzji zaprzestania jej prowadzenia. Organ I instancji nie stwierdził by strona zaprzestała tego działania.

Ponadto, należy uznać, że realizacja statutowego celu, tj. "wydawanie materiałów informacyjnych pacjentów o lekach", stanowiła jednocześnie reklamę ww.apteki i jej działalności. Celem było bowiem także przyciągnięcie konsumentów (pacjentów) do ww. apteki, po to, by skorzystali oni z jej usług i skłonienia do dokonania zakupu produktów prezentowanych w poszczególnych numerach folderu wykładanego w przedmiotowej aptece.

Ma racje organ, że Folder informacyjny Stowarzyszenia D. jest w istocie gazetką reklamującą ww. aptekę i jej działalność. Folder wyłożony w aptece - dla przeciętnej osoby, która zapoznała się z ofertą, oczywistym było, że zamieszczono w nim logo "D." - takie samo, jakim posługuje się ww. apteka, gdzie jest ono umieszczone w szyldzie ww. apteki. Oznacza to, że jego treść ma na celu zachęcenie jej do dokonania zakupów w tej aptece, a nie w innej.

W tej sytuacji organ prawidłowo stwierdził fakt naruszenia zakazu reklamy apteki przez Stowarzyszenie. W ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił w trakcie postępowania i ocenił, że w dacie wydania decyzji była nadal prowadzona reklama przedmiotowej apteki, dlatego zasadnym było nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki. W konsekwencji nie budzi zastrzeżeń Sądu działanie organu odwoławczego, który w tych okolicznościach zaaprobował nałożenie przez organ I instancji na stronę kary pieniężnej w wysokości 26 000 zł za prowadzenie reklamy.

Wbrew zarzutom skarżącego organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, bowiem prowadzenie reklamy aptek zostało udowodnione poprzez zgromadzenie przez organ I instancji kilku wydań folderu reklamowego. Co więcej, ceny ujętych w nim, wybranych produktów przedstawiono dużą czcionką koloru czerwonego, na żółtym tle. Ceny z końcówkę "99 groszy" są często stosowanym zabiegiem marketingowym, sposobem na przyciągnięcie klienta, gdyż odbiór cen z taką końcówką jest znacznie korzystniejszy od ceny o jedną jednostkę większą, co niewątpliwie zwraca uwagę pacjenta.

Sad podziela ocenę, że nieumieszczenie w poszczególnych numerach folderu adresu i nazwy ww. apteki stanowi sposób na obejście ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, przy skonstruowaniu oraz zastosowaniu takiej szaty graficznej, by pacjenci mogli bez problemu zidentyfikować, w jakiej aptece mogą nabyć produkty, w tym produkty lecznicze, przedstawione w folderze. Nie bez powodu przecież Stowarzyszenie D. przesyłało i przesyła do ww. apteki kolejne numery Folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., celem ich rozpowszechnienia wśród pacjentów. Dla pacjenta, który zapoznał się z ww. gazetką, naturalnym było przyjęcie, że dotyczy ona ww. apteki, a ceny w niej przedstawione są cenami obowiązującymi w aptece. Okoliczność ta została potwierdzona w notatce służbowej.

Sąd nie podziela także zarzutów Skarzącej dotyczących wysokości nałożonej kary pieniężnej w wysokości 26 000 zł. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję tej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności; jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu odwoławczego, że kwota 26 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie naruszenia omawianego zakazu reklamy. Przy czym odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną, a nie na zasadzie winy. Innymi słowy, odpowiedzialność ta uzależniona jest od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.

W ocenie Sądu, organ zatem prawidłowo, co do stopnia, okresu i okoliczności naruszenia uwzględnił fakt, że Stowarzyszenie D. - mimo wszczęcia postępowania administracyjnego, nadal przesyłało do ww. apteki kolejne numery folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., celem ich udostępnienia pacjentom w tej aptece. Uwzględniony został znaczny okres trwania reklamy apteki i jej działalności, wszak czasokres trwania działalności reklamującej aptekę, zachowanie Strony może mieć wpływ na podwyższenie bądź złagodzenie wysokości kary. Uwzględniona została forma reklamy - gazetka reklamową wyłożona na terenie apteki i w konsekwencji jej duży wpływ na wybór miejsca dokonania ponownego zakupu produktów w tej aptece, a także okoliczność, że istotnie ceny produktów wskazywane w kolejnych numerach folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. obowiązywały w ww. aptece. Organ I instancji nałożył zatem karę pieniężną znacznie poniżej górnego pułapu i uwzględnił także, że Strona nie naruszyła uprzednio przepisów, o których mowa w art. 129a ust. 2 p.f.

Oznacza to, że organy prawidłowo ustaliły na podstawie zebranego materiału dowodowego cykliczność ukazywania się Folderu informacyjnego Stowarzyszenia D., co w konsekwencji stanowi o niejednorazowym jej prowadzeniu. W konsekwencji rozpowszechniane publicznie informacje o cenach produktów dostępnych w ww. w praktyce oznacza to zachęcanie, przyciąganie klientów do nabywania w niej leków i produktów farmaceutycznych (suplementów diety), kosmetyków - po atrakcyjnych cenach.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 71 § 1 k.p.a., a tym bardziej normy prawa materialnego art. 94 a § 1 P.f. poprzez jej błędną wykładnię, co zarzuca Skarżacy. Nie można organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Podniesione w skardze normy prawa nie zostały zatem naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały właściwie przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie chodzi bowiem ani o wolę Fundacji ani rzeczywistą pomoc pacjentom, ale o prowadzenie działalności reklamującej apteki D. wśród klientów, do których dostarczana jest gazetka reklamowa.

Sąd podziela zatem stanowisko organów orzekających w sprawie, że przedmiotowy Folder informacyjny Stowarzyszenia D. jest jedną z form reklamy. Informacja o nim rozpowszechniana w aptece skierowana jest do wszystkich pacjentów, służy do ich przyciągnięcia, zachęcenia zakupu leków, suplementów i innych produktów oferowanych w tej konkretnej aptece, doprowadzenia do wzrostu jej sprzedaży. Stanowi narzędzie jej promocji. Co więcej, poprzez ofertę Folderu informacyjnego Stowarzyszenia D. przy zakupie ww. towarów (leków, suplementów diety, kosmetyków) sugerując ich zakup w korzystnych, a zatem niższych cenach w tej konkretnej aptece. Program taki zmierza do podniesienia sprzedaży i często osłabienia pozycji konkurencji, która gazetek/folderów nie rozprowadza.

Tym samym działanie Skarżacego tworzy bezpłatną reklamę, gdyż przyciąga klientów do powrotu do tej konkretnej apteki, zachęcając ich w ten sposób do nabywania w niej oferowanych w folderze produktów. Jednocześnie posiada również walor informacyjny.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.