Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 266/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 27 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Jolanta Bożek (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Protokolant spec. - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2012 r. sprawy ze skargi A. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... grudnia 2011 r. nr ... w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Dotychczasowy przebieg sprawy przedstawia się następująco:

Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, jako Instytucja Pośrednicząca Programem Operacyjnym Rozwój Polski Wschodniej (dalej: IP) w wyniku przeprowadzonej w dniach ... lutego – ... marca 2011 r. kontroli dokumentacji przetargowej (kontrola przeprowadzona w oparciu o Listę sprawdzającą dotyczącą zamówień publicznych wszczętych przed nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych sporządzoną podczas kontroli przeprowadzonej w dniach ... lutego – ..marca 2011 r.) postępowała o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w ramach działania inwestycyjnego nr ... pn: ... stwierdziła, iż A. w W. (beneficjent), jako zamawiający, w toku postępowania, działając na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, tj. ... grudnia 2009 r., dokonała modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) poprzez przedłużenie terminu składania ofert o cztery dni w stosunku do terminu, jaki został opublikowany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE). Jednocześnie beneficjent, dokonując zmiany terminu składania ofert, nie dokonał publikacji w DUUE sprostowania ogłoszenia, skutkiem czego zmodyfikowana SIWZ zawierała informacje niezgodne z informacjami zamieszczonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. Beneficjent zamieścił informację o zmianie terminu składania ofert na swojej stroni internetowej oraz przekazał stosowne zawiadomienie o zmianie wszystkim oferentom.

Zgodnie z ustaleniami IP, zawartymi w Liście sprawdzającej dotyczącej zamówień publicznych wszczętych przed nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych sporządzonej podczas kontroli przeprowadzonej w dniach ... lutego – ...marca 2011 r., w piśmie z dnia ... czerwca 2011 r. zachowanie beneficjenta zostało zakwalifikowane jako naruszenie dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, skutkujące jednoczesnym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dla zamówienia o wartości wskazanej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu – zamawiający obowiązany jest przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy usługi.

W wyniku analizy stwierdzonych uchybień, IP nałożyła na postępowanie korektę finansową w wysokości 5% wartości postępowania. Zgodnie z postanowieniami zawartej umowy o dofinansowanie kwota korekty finansowej została obliczona przy zastosowaniu postanowień dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych wiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: taryfikator). IP stwierdzając, iż w taryfikatorze nie uregulowano wprost naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zastosowała (zgodnie z pkt 4 lit b, str. 7 taryfikatora) jako właściwy pkt 32 tabeli 1 taryfikatora dotyczący naruszeń związanych z popełnionymi przez Zamawiającego błędami o ogłoszeniu (polegającymi na zamieszczeniu w ogłoszeniu publikowanym w siedzibie Zamawiającego na stronie internetowej, czy w dzienniku lub czasopiśmie informacji innych, niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich).

Mając powyższe na uwadze, IP wezwała beneficjenta do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków w wysokości ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania na rachunek beneficjenta.

W związku ze złożonym w dniu ... października 2011 r. przez beneficjenta odwołaniem od decyzji wydanej w I instancji przez IP (organ I instancji), Minister Rozwoju Regionalnego jako organ II instancji w wyniku analizy sprawy potwierdził zasadność decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt, ust. 9 i ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.) w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L. Nr 210, poz. 25, z późn. zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy z dnia ... czerwca 2009 r. nr ... o dofinansowanie Projektu pn. ..., której beneficjentem jest A., .w B.

Decyzją nr ... z dnia ... grudnia 2011 r. IZ utrzymała w mocy decyzję z dnia .. października 2011 r.

Na decyzję tę wpłynęła do WSA skarga, w której wniesiono o uchylenie obu decyzji oraz zasądzenie kosztów, zarzucono naruszenie art. 6 i 10 kpa oraz 7 i 8 kpa.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sady administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia, lecz ma jedynie ocenić działalność organu orzekającego.

Sąd administracyjny, uwzględniając skargę, uchyla decyzję w całości albo części, jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa, dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub też inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jeżeli natomiast zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach – stwierdza nieważność decyzji w całości lub części. Stwierdzenie wydania decyzji z naruszeniem prawa wchodzi zaś w grę, o ile zachodzą przyczyny, określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach – art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dalej p.p.s.a. (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) do zadań IZ należy m.in. ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W celu realizacji tego zadania oraz pozostałych wskazanych w art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju IŻ tworzy system realizacji programu operacyjnego, o którym mowa w art. 5 pkt 11 przedmiotowej sprawy. Jako część systemu realizacji programu operacyjnego należy wskazać postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, której zapisy mają zagwarantować realizację projektów, a tym samym całego programu z obowiązującymi IZ regulacjami prawnymi.

Umowa o dofinansowanie projektu ma za zadanie uregulowanie szczegółowych zasad dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki z tym związane. Określa ona zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodnie z § 15 przedmiotowej umowy beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim ta ustawa ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Jednocześnie zgodnie z § 15 ust. 4 umowy beneficjent zobowiązał się do przestrzegania w trakcie realizacji projektu zasady, iż Przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE. Określają one sposoby wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Realizując (zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) zadanie delegowane § 5 ust. 20 Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej z dnia 6 czerwca 2007 r., rozliczanie umów o dofinansowanie projektów zgodnie z przyjętymi procedurami, weryfikując postępowanie beneficjenta zgodnie z zawartą umową, jeśli chodzi o prawidłowości wykorzystania środków – realizuje czynności sprawdzające pod kątem konieczności wszczęcia realizacji zadań wskazanych w art. 26 ust. 1 pkt 15 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Dotyczy to:

- odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

- ustalania i nakładania korekt finansowych, zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu otrzymanego przez beneficjenta dofinansowania, poprzestając na wskazaniu IZ (IP) jako instytucji właściwej.

Należy podkreślić, iż IZ (IP) została wyposażona w kompetencje i została zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków. Zgodnie z § 17 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w wyniku której może pojawić się konieczność wydania decyzji administracyjnej – a nie element "inicjujący" postępowania administracyjne w sprawie zwrotu środków.

Mając powyższe na uwadze, postępowanie IZ (IP) w związku z wykryciem nieprawidłowego wydatkowania środków jest postępowaniem kilkuetapowym – na każdym etapie ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział dla czynności polegającej na ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej decyzji administracyjnej. Wobec tego szereg czynności (...) faktów, podejmowanych w sprawie zarządzenia programem operacyjnym poprzedza wszczęcie postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji dotyczącej zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania. IP realizując zadania przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego i umowie o dofinansowanie projektu, kontrolę dokumentacji przetargowej, stwierdziła nieprawidłowe wydatkowanie środków. Po procedurze wyjaśniającej, IP nałożyła korektę finansową i wezwała beneficjenta do zwrotu środków. Wskazana powyżej zasada miała zastosowanie podczas prowadzonej przez IP procedury odzyskiwania od beneficjenta środków nieprawidłowo wydatkowanych, co zostało wskazane w decyzji z dnia ... grudnia 2011 r.

Co do twierdzenia Skarżącego w skardze, że faktycznym prawidłowym początkiem sprawy był wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w L., IZ stwierdziła iż, nałożona – zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie – korekta finansowa była wynikiem kontroli prawa zamówień publicznych przeprowadzonej przez IP.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), tj zasady zaufania obywateli do organów państwa przez zbadanie sposób dokładny okoliczności sprawy, nie ustosunkowanie się do wszystkich żądań strony oraz nie uwzględnienia w decyzji słusznego interesu strony, jak również brak odniesienia do prezentowanych przez organ I instancji przeciwstawnych stanowisk w zakresie obejmującym przedmiot postępowania poprzez prezentowanie przez IP stwierdzonego uchybienia skarżącego za błąd systemowy wynikający z niedostosowania prawa polskiego do prawa UE, wyrażane publicznie poza postępowaniem i w jego toku a inne przyjęte w uzasadnieniu decyzji IP, należy stwierdzić ich niezasadność.

Stanowisko IP w zakresie zakwalifikowania stwierdzonego podczas kontroli uchybienia – jako błędu systemowego ( wynikającego z niedostosowania polskiego prawa do współczesnego porządku prawnego) bądź indywidualnego – zostało zaprezentowane przez wydanie decyzji administracyjnej I instancji. IŻ rozpoznając odwołanie od tej decyzji nie mogła uwzględnić zarzutu dotyczącego zmiany stanowiska IP w sprawie opierając się na wskazanym przez beneficjenta piśmie IP do IZ formułującym wątpliwości w sprawie. Potraktowanie tego uchybienia jako błędu systemowego – zawartego w piśmie z dnia ... kwietnia 2011 r. wynikała z nieprawidłowego zakwalifikowania przez IP stwierdzonego przypadku zachowania się innych beneficjentów, co do których zastosowanie miała ustawa nie znowelizowana w przedmiotowym zakresie, tj. przed wejściem w dniu 24 października 2008 r. nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zostało wskazane prawidłowo w piśmie z dnia ... lipca 2011 r.

IŻ wskazuje, iż stwierdzone podczas kontroli IP działanie beneficjenta polegające na naruszeniu dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, skutkujące jednoczesnym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dla zamówienia o wartości wskazanej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu – Zamykający obowiązany jest przekazać Urzędowi Oficjalnych publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, mogło skutkować ograniczeniem konkurencyjności postępowania tj. naruszeniem art. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Okoliczność , iż możliwość ograniczenia konkurencji mogłaby okazać się tylko teoretycznie nie zmienia faktu , iż działanie beneficjenta było naruszeniem umowy o dofinansowanie skutkującym dokonaniem korekty finansowej zgodnie z postanowieniami taryfikatora. IŻ (IP) realizując zadanie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, realizuje je w związku ze stwierdzonymi nieprawidłościami. Zgodnie z definicją nieprawidłowości wskazana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006 a także wskazaną w treści umowy o dofinansowanie. Za nieprawidłowości należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego lub krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie przez IŻ (IP) naruszenia prawa krajowego lub wspólnotowego prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, wiążącym się z wykryciem nieprawidłowości w tym obowiązku nałożenia korekty. Zamieszczenie przez beneficjenta informacji o zmianie terminu składania ofert na swojej stronie internetowej oraz przekazanie stosownego zawiadomienia o zmianie wszystkim oferentom nie powoduje, iż beneficjent nie postąpił zgodnie z ww.regulacją. Odnośnie skarżonego zarzutu, iż art. 38 ust 4a i 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych budził wątpliwości dlatego ustawodawca po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. dodał w ust. 6 zapis znoszący dotychczasowe wątpliwości poprzez dodanie " przepisu ust. 4a stosuje się odpowiednio’’ oraz że w przywołanym uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawy – prawo zamówień publicznych z 4 września 2008 r. wskazano, że wprowadza się również rozwiązanie mające na celu zapewnienie zgodności treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a ) IŻ stwierdziła, że argumentacja beneficjenta nie zawiera faktu, że w dniu wszczęcia postępowania każda zmiana terminu składania ofert traktowana była jako zmiana ogłoszenia o zamówieniu, wobec czego obowiązkowe było zastosowanie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nie sposób zgodzić się, że Skarżącym, iż nie miał on wiedzy co do interpretacji przepisu powodującego obowiązek sprostowania ogłoszenia w dniu wszczęcia postępowania z uwagi na to, iż przywołane orzeczenie ... w tym zakresie zapadło dopiero w dniu ... kwietnia 2010 r. Wskazówki w tym zakresie, oprócz. Uzasadnienia do projektu ustawy, Skarżący mógł znaleźć w zaleceniach dla beneficjentów Funduszy UE dotyczących interpretacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 13 marca 2008 r. , w których w pkt 2 szczegółowo opisano jak należy postępować w przypadku modyfikacji SWIZ – art. 38 ustawy – Prawo bankowe zamówień publicznych. Taki dokument był dostępny na stronach internetowych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego ( 21 marca 2008 r. ) jak również IP ( od dnia 15 kwietnia 2008 r. ) Co do wątpliwości Skarżącego odnośnie Zaleceń dla beneficjentów w postępowaniu wszczętym w innym stanie prawnym, należy podkreślić , iż dokument ten został wydany w celu zgłoszenia lub zapobieżenia skutkom niezgodnych z prawem UE działań w zakresie udzielania zamówień publicznych. Minister Rozwoju Regionalnego mając na uwadze proces legislacyjny poprzez wydanie zalecenia wskazał na nowe rozwiązania proponowane w rozpatrywanym przez Parlament projekcie ustawy – Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem niezgodności z prawem unijnym. Z Zaleceń wynikało, że do czasu wejścia w życie znowelizowanych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, mogą pozostawać sytuacje, w których beneficjenci podejmują działania zgodnie z polską ustawą naruszą jednocześnie prawo unijne, co może skutkować uznaniem części lub całości środków przekazywanych z budżetu wspólnotowego za niekwalifikowane. Zalecenia zgodnie z pkt 7 wyraźnie stanowiły, że do czasu wejścia w życie zmian w ustawie – Prawo zamówień publicznych beneficjentom zaleca się stosowanie tego dokumentu w celu uniknięcia naruszeń. Zawierały one również wskazówki w zakresie art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych " ...zamawiający ma obowiązek poinformować o modyfikacji SIWZ poprzez publikację dodatkowego ogłoszenia’’. Zalecenia zawierały więc interpretację przepisów które, jako wywołujące wątpliwości interpretacyjne, następnie zostały zmienione ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w uzasadnieniu o której podobnie jak w Zaleceniach zapisano, iż wprowadza się obowiązek zmiany zgłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana SWIZ dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Co do zarzutu Skarżącego dotyczącego prawidłowości stosowania dokumentu w zakresie odpowiedniej metody, na podstawie której wyliczona jest korekta, - podstawą do wymierzania korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosowania ustawy- Prawo zamówień publicznych, tj. taryfikatora, należy wskazać, iż IZ w uzasadnieniu od decyzji II instancji potwierdziła prawidłowość zastosowanej przy obliczaniu wartości korekty finansowej procedury. Stanowisko IŻ zostało oparte o postanowienie taryfikatora, zgodnie z którym ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przyznać metodzie dyferencyjnej, która ma co do zasady odpowiadać wysokości szkody. Szkoda ta musi być możliwa do oszacowania poprzez porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych ( lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. W tym przypadku zastosowanie metody deferencyjnej było niemożliwe. Brak było bowiem możliwości przeprowadzenia dowodu na okoliczność, jaką szkodę potencjalnym wykonawcom wyrządził brak ogłoszenia o zmianach w SIWZ, co do przedłużenia do 4 dni terminu składania ofert. W związku z powyższym, IŻ zgodnie z postanowieniami taryfikatora wskazującymi , iż w przypadku gdy naruszenie są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, właściwą metodą wskaźnikowa. Taryfikator wskazuje ( pkt 4 lit. b, ) iż przykładem naruszenia, co do którego należy stosować metodę wskaźnikową jest brak publikacji ogłoszenia w DUUE oraz jego wpływ na zmniejszenie zainteresowania i tym samym wpływ na wysokość ceny wybranej oferty. Stwierdzone naruszenie podlegające na ograniczeniu prawa dostępu do pełnej informacji dla podmiotów, które swoje decyzje o ubieganie się o udzielenie zamówienia opierały wyłącznie na informacjach prezentowanych w publikatorach wspólnotowych – jest naruszeniem analogicznego typu, a więc zastosowanie tej metody było w pełni zasadne.

Zarzut beneficjenta dotyczący mechanicznego zastosowania wskaźnika procentowego wskazanego w taryfikatorze, ( na którego to stosowanie beneficjent wyraził zgodę zawierając umowę o dofinansowanie, ) bez miarkowania stopnia "winy’’ i "kary’’, należy zaznaczyć, iż co prawda zgodnie z zapisami taryfikatora wskazano iż zalecane w nim stawki należy traktować jako maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające – to możliwość obniżenia poziomu korekty jest wyjątkiem od zasady stosowania stawek wskazanych w dokumencie. Stanowisko IZ w przedmiotowym zakresie ma wpływ na wskazany w taryfikatorze przykład okoliczności mogącej uzasadnić obniżenie stawki podstawowej, sytuacja, w której dolegliwości dla beneficjenta wynikające z taryfikatora są wyższe, niż stosowane przez audytorów Komisji Europejskiej.

Porównanie postanowień taryfikatora i dokumentu p.n. Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszy spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych ( ...) IŻ stwierdziła, iż uchybienie to skutkuje 25 % korektą wartości zakwestionowanej Umowy – pkt 2 załącznika nr 1 UMOWY PODLEGAJĄCE DYREKTYWOM WSPÓLNOTOWYM W SPRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH – Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych w zakresie ogłoszeń, przy czym ogłoszenie o zamówieniu było upublicznione w stopniu umożliwiającym operatorom gospodarczym mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego dostęp do przedmiotowego zamówienia – a więc wskazana w taryfikatorze sytuacja uzasadniająca obniżenie stawki podstawowej nie miała miejsca.

Konkludując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Zarówno argumentacja skargi jak i analiza akt sprawy nie ujawniła bowiem wad tego rodzaju, które mogłyby mieć wpływ na podjęte rozstrzygnięcie.

Z tych względów i na podstawie art. 151 p.p.s.a Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.