Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 423/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 9 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 4 pkt 8
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 70 ust. 1, art. 98 ust. 1, ust. 2, art.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 1764
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 1 ust. 9
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Zegan, po rozpoznaniu w dniu 5 października 2017 r. sprawy ze skargi "A" w S. na decyzję Zarząd [...] z dnia 2 marca 2017 r. nr Nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddalono skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 20 października 2016 r. nr [...], działając na podstawie art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 383), art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 – dalej zwanej: "k.p.a.") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 2a oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. – dalej: "u.f.p.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r . (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 486), zobowiązał beneficjenta – "A" Spółkę Akcyjną w S. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia 15 grudnia 2009 r. (zmieniana dziesięciokrotnie, ostatni aneks z dnia 10.02.2016r.) o dofinansowanie projektu pn. "Budowa i wyposażenie [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w kwocie 12.523,69 zł wraz z odsetkami.

Na kwotę zwrotu składają się opisane niżej należności. Odsetki należy naliczyć od dnia wypłaty dofinansowania w ramach wniosków o płatność nr:

[...] od dnia 29.03.2011 r., dla kwoty 358,91 zł (dot. poz. 9, 13, 22, 27, 40, 45, 51, 57, 63, 70, 77 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...] od dnia 29.03.2011 r., dla kwoty 54,52 zł (dot. poz. 7, 12, 18 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 29.03.2011 r., dla kwoty 44,69 zł (dot. poz. 21, 26 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 08.04.2011 r., dla kwoty 25,06 zł (dot. poz. 7, 16 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 19.05.2011 r., dla kwoty 403,56 zł (dot. poz. 3, 6 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 25.04.2012 r, dla kwoty 867,08 zł (dot. poz. 16, 17 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 18.07.2012 r., dla kwoty 1.790,86 zł (dot. poz. 2-4, 6, 34, 46 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 10.04.2013 r., dla kwoty 1.966,80 zł (dot. poz. 15, 24, 25, 53 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 03.12.2013 r., dla kwoty 1.820,33 zł (dot. poz. 14, 17, 22, 32 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem),

[...], od dnia 10.11.2015 r., dla kwoty 5.191,88 zł (dot. poz. 6-8, 13 z zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem).

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 15 grudnia 2009 r. pomiędzy Województwem a beneficjentem – "A" Spółką Akcyjną zawarto umowę o numerze [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa i wyposażenie [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1. Rozwój i innowacje w MŚP, Działanie 1.5 Regionalna Sieć Transferu Rozwoju Firm Innowacyjnych 1.5.1 Infrastruktura dla Rozwoju Firm Innowacyjnych. Umowa była aneksowana.

Projekt ten podlegał weryfikacji dotyczącej kwalifikowalności wydatków przeprowadzonej przez "A" S.A. (dalej zwanej: "Spółką", "beneficjentem", "skarżącą") pełniącą funkcję Instytucji Pośredniczącej II stopnia (zwanej też: "IP II"), w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości polegające tym, że strona nie stosowała przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 zwanej dalej: "p.z.p.") do przedstawionych wydatków, przez co naruszony został § 3 ust 1 tej ustawy. Ponadto spółka nie zastosowała procedury konkurencyjności w postaci tzw. ofertowania. Nieprawidłowości skutkowały niekwalifikowalnością części wydatków w ramach projektu. W związku z powyższymi naruszeniami, ustalono kwotę do zwrotu w wysokości 12.523,69 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania przez Instytucję Zarządzającą RPO WP.

Wobec niedokonania zwrotu środków organ wszczął postępowanie administracyjne w celu odzyskania środków i wydał niniejszą decyzję.

Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucają powyższemu rozstrzygnięciu:

- naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 3 ust 1 pkt 3 p.z.p. poprzez przyjęcie, że spółka stanowi podmiot utworzony w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust 1 pkt 3 p.z.p. i prawidłowa ocenia charakteru działalności oraz celu utworzenia spółki wskazują, że podmiotem takim nie jest,

- naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 4 pkt 8 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zakwestionowane w decyzji wydatki powinny zostać dokonane zgodnie z procedurami określonymi w ustawie p.z.p., podczas gdy kwoty tych wydatków, uzasadniały niezastosowanie tejże ustawy,

- naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 4 pkt 2 ustawy o języku polskim polegające na zaniechaniu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i zebraniu w sprawie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący poprzez zaniechanie tłumaczenia pisma Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej i Miejskiej Komisji Europejskiej ARES [...],

- naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. polegające na zaniechaniu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebraniu w sprawie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz oceny okoliczności na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez nieujawnienie w materiale dowodowym następujących dokumentów: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013, na podstawie których to dokumentów została wydana zaskarżona decyzja,

- naruszenie zasady praworządności, wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP oraz w art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie następujących dokumentów: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013, które to dokumenty nie stanowią przepisów prawa i do których stosowania spółka nie jest obowiązana na podstawie obowiązującego prawa,

- wymierzenie korekty finansowej z powodu naruszenia procedur przewidzianych dla zamówień powyżej 6.000 euro pomimo nieprzekroczenia przez Spółkę kwoty 6.000 euro w zakwestionowanych zamówieniach.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Zarząd Województwa decyzją z dnia 2 marca 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 20 października 2016 r.

W uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji Zarząd wyliczył dowody zgromadzone w sprawie i stwierdził, że jest on kompletny i pozwala ustalić wszystkie okoliczności faktyczne sprawy.

Podkreślił, że spółka w trakcie realizacji projektu dokonywał zamówień, których przedmiotem były:

Opłaty za połączenia telefoniczne personelu projektu,

Dziennik budowy,

Zakup roll-up na potrzeby promocji projektu,

Zakup materiałów biurowych (płyty dvd, koszulki, koperty segregatory, papier, ksero, teczki, zakładki indeksujące) na potrzeby realizacji projektu SIT,

Materiały biurowe - papier ksero,

Materiały biurowe - tonery,

Promocja projektu - uroczyste zawieszenia wiechy,

Promocja projektu - ulotki, księga pamiątkowa,

Promocja projektu - zakup pendrive'y, smycze, siatki, długopisy, cukierki, balony, notesy,

Materiały biurowe - zakup segregatorów,

Naklejki laminowane na szyby,

Projekt i druk katalogów,

Tabliczki informacyjne do pomieszczeń.

Organ odwoławczy rozważył status Spółki na gruncie przepisów p.z.p., i tak powołując się na art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. podniósł, iż dla uznania danej instytucji za zamawiającego konieczne jest spełnienie warunku pierwszego i drugiego z powyższego artykułu oraz jednego z określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d. Bezsporny w sprawie jest, że beneficjent prowadzi działalność w formie spółki akcyjnej, posiada zatem osobowość prawną. Akcjonariuszami Spółki pod względem udziału w kapitale zakładowym są: Miasto [...] - 33,69%, Samorząd Województwa [...] - 35,98%, Skarb Państwa - 19,55%, Miasto [...] - 7,53%, Gmina [...] - 3,14%, Pozostali - 0,11%. Pięciu głównych akcjonariuszy będących jednostkami samorządu terytorialnego są także jednostkami finansów publicznych w rozumieniu art. 9 pkt 2 u.f.p. W zawiązku z powyższym, zdaniem organu, w stosunku do Spółki realizuje się przesłanka wskazana w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b p.z.p.

Zdaniem organu, kwalifikacja spółki jako zamawiającego w rozumieniu przepisów p.z.p. zależy od oceny, czy Spółka została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

W tym celu, zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji słusznie uwzględnił całokształt okoliczności, m.in. posłużył się informacjami dostępnymi za pośrednictwem strony internetowej BIP oraz Statutem "A" S.A. Z powyższych informacji wywiódł, że jednym z założycieli jest Skarb Państwa - Wojewoda [...], a działalność Spółki skierowana jest na inicjowanie, promowanie i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu. Ponadto, Spółka zarządza [...] Specjalną Strefą Ekonomiczną, co wynika bezpośrednio z § 1 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 grudnia 2008 r. w sprawie [...] specjalnej strefy ekonomicznej. W ramach Działu Rozwoju Regionalnego prowadzi działalność informacyjną i doradczą dla przedsiębiorstw, jednostek samorządu terytorialnego, rolników i innych podmiotów. Spółka ubiega się o środki finansowe oraz pomaga w ich pozyskiwaniu przez różne instytucje. Ponadto, jest realizatorem wielu przedsięwzięć finansowanych ze środków Unii Europejskiej. Zajmuje się promocją i rozwojem regionu, wspieraniem funkcjonujących przedsiębiorstw, jak i nowych podmiotów gospodarczych, współpracuje z samorządami w celu wspierania rozwoju lokalnego biznesu. Organ zwrócił uwagę, że strona internetowa, z jakiej korzystał organ - BIP [...] jest oficjalną stroną podmiotu, zawierającą informacje publiczne. Informacje ze strony internetowej, podane są do publicznej wiadomości przez samego beneficjenta i potwierdzają one status spółki.

Ponadto, organ podniósł, że z aktu założycielskiego spółki, dołączonego do akt sprawy na wniosek Spółki, wynikają tożsame wnioski. Mianowicie, z aktu założycielskiego wynika, że jednym z założycieli i jednocześnie głównym akcjonariuszem, dysponującym ponad 50% akcji jest Skarb Państwa a obecnie, pięciu głównych akcjonariuszy to jednostki samorządu terytorialnego.

Działalność Spółki wpisuje się w zakres działalności samorządu województwa [...] do którego, należy zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, prowadzenie polityki rozwoju województwa.

Organ odwoławczy stwierdził, że choć ze statutu Spółki nie wynika, aby przedmiotem jej działania było coś więcej niż typowa działalność spółki handlowej, to jednak oczywistym jest, że skoro założycielem Spółki jest Skarb Państwa oraz inne spółki, w których udziały ma także Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego to przedmiotem działalności takiej zakładanej spółki nie mogą być tylko i wyłączenie działania typowo komercyjne, których celem jest tylko zysk. Dowolności w zakresie tworzenia spółek prawa handlowego nie pozostawiają jednostkom samorządu terytorialnego także ustawy ustrojowe. Powodem powołania tego typu spółek i misją ich działania zawsze są pewne społecznie użyteczne, służące szerszej społeczności i wyższej idei cele, nawet jeśli nie są wprost wyartykułowane w statucie.

Prowadzona przez Spółkę działalność mieści się zatem w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Dalej, organ przytoczył proces tworzenia specjalnych stref ekonomicznych powołując się na treść ustawy z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (dalej jako: "ustawa o strefach"), zgodnie z którą Rada Ministrów, na wniosek ministra właściwego do spraw gospodarki, ustanawia strefę w drodze rozporządzenia. [...] Specjalna Strefa Ekonomiczna powstała na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 1997 r. w sprawie ustanowienia [...] specjalnej strefy ekonomicznej (Dz. U. Nr 135, poz. 905), a jej zarządzającym jest "A" S.A. z siedzibą w S. Organ wymienił główne cele tworzenia specjalnych stref ekonomicznych przywołując w tym celu treść art. 3 i art. 8 ust. 1 ustawy o strefach. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o strefach, minister właściwy do spraw gospodarki ustala, w drodze rozporządzenia, plan rozwoju strefy, który określa w szczególności cele ustanowienia strefy, działania służące osiągnięciu tych celów oraz obowiązki zarządzającego dotyczące działań zmierzających do osiągnięcia celów ustanowienia strefy i terminy wykonania tych obowiązków. Natomiast zgodnie z art. 20 ust. 1, minister właściwy do spraw gospodarki może, w drodze rozporządzenia, powierzyć zarządzającemu: 1) udzielanie, w jego imieniu, zezwoleń, na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie danej strefy uprawniających do korzystania z pomocy publicznej; 2) wykonywanie, w jego imieniu, kontroli realizacji warunków zezwolenia – uwzględniając potrzebę zapewnienia właściwego funkcjonowania strefy. W tym celu wydano rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie powierzenia "A" S.A. udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie [...] Specjalnej Strefy Ekonomicznej oraz wykonywania kontroli realizacji warunków zezwolenia z dnia 2 lipca 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 112, poz. 929).

Strefa wykonuje wskazane powyżej zadania poprzez "A" S.A. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego określają zarówno jaki podmiot może być zarządzającym strefą, jak również określają zadania, które konkretny podmiot ma wykonywać, aby cele ustanowienia strefy zostały osiągnięte. Tak określone cele tworzenia specjalnych stref ekonomicznych lokuje spółki zarządzające tymi strefami, jako podmioty mające ustawowy obowiązek realizowania celów specjalnych stref ekonomicznych, w kategorii podmiotów utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Organ powołał się również, w tym zakresie, na orzecznictwo ETS. Wynika z niego, że państwo, tworząc podmioty prawa publicznego decyduje się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób ich zaspokajania. Podmiot prawa publicznego zaspokajając potrzeby o charakterze powszechnym nie mające charakteru handlowego lub przemysłowego, zasadniczo kieruje się względami innymi niż ekonomiczne.

Organ podniósł również, że stanowisko Sekretarza Stanu w Ministerstwie Gospodarki w odpowiedzi z dnia 12 października 2012 r. na interpelację poselską nr 9388, na które powołuje się Spółka, w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w [...] Specjalnej Strefie Ekonomicznej wskazującego na ekskluzywny charakter usług świadczonych przez nią, a tym samym brak ich powszechności, jest nieaktualne i sprzeczne z wyżej powołanym orzecznictwem ETS i opinii Komisji Europejskiej.

Następnie organ rozważył kwestię ponoszenia przez Spółkę ryzyka związanego z jej działalnością oraz publiczne pochodzenie środków na finansowanie jej działalności. W ocenie organu odwoławczego rodzaj działalności, dla której prowadzenia utworzona została Spółka mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Usługi świadczone przez Spółkę są ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem samorządów województwa i gmin m.in. w zakresie rozwoju przedsiębiorczości, przeciwdziałania bezrobociu, wpierania wspólnot lokalnych, które służą pożytkowi społeczności regionu, co nadaje im przymiot usług powszechnych.

Organ w tej kwestii za bardzo istotne w sprawie i prawidłowe uznały stanowisko przedstawione w oficjalnej opinii Komisji Europejskiej, zgodnie z którą Specjalne Strefy Ekonomiczne są "podmiotami prawa publicznego" w myśl art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE oraz m.in. są zakładane w szczególnym celu sprostania potrzebom leżącym w interesie ogólnym. W związku z powyższym Specjalne Strefy Ekonomiczne podlegają postanowieniom Dyrektywy 2004/18/WE i mają obowiązek udzielać zamówień zgodnie z prawem zamówień publicznych. Powyższa opinia została wyrażona w Piśmie Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej i Miejskiej Komisji Europejskiej ARES [...]. Opinia Komisji została przekazana do wiadomości instytucji zajmujących się wdrażaniem środków europejskich przez Ministerstwo Rozwoju pismem z dnia 22 grudnia 2015 r., w którym poproszono o uwzględnienie ww. opinii w zarządzaniu programami operacyjnymi w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez zobowiązanie tego rodzaju beneficjentów do stosowania przepisów p.z.p.

Organ zwrócił ponadto uwagę na treści załącznika nr III do Dyrektywy 2004/18/WE (uaktualniona Decyzją 2008/963/WE), w którym zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit a)-c) ww. dyrektywy. Wśród podmiotów znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych działające m.in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp. Lista ta nie stanowi katalogu zamkniętego.

Podsumowując, organ stwierdził, że na podstawie powyższych ustaleń, Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jednostka sektora finansów publicznych posiada ponad połowę udziałów. Tym samym, "A" S.A. w opinii organu kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. czyli tzw. podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych.

W dalszej części uzasadnienia organ zauważył, że Spółka dokonywała także zamówień, których wartość nie przekraczała kwoty wyrażonej w art. 4 pkt 8 p.z.p., jednakże zamawiający w przypadku takich umów zawartych zgodnie z art. 4 pkt 8 nie zachował procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania, nie przeprowadził tzw. ofertowania. Jest to niezgodne z Komunikatem wyjaśniającym komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) z punktem 2 podrozdziałem 2.1.1. W myśl tego dokumentu zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję. Decyzja o wyborze najwłaściwszych środków upubliczniania informacji o zamówieniach należy do podmiotów zamawiających. W trakcie dokonywania wyboru powinny one kierować się oceną znaczenia zamówienia w kategoriach rynku wewnętrznego, w szczególności w świetle jego przedmiotu, wartości i zwyczajowych praktyk przyjętych w danym sektorze. Dokument wskazuje, że odpowiednie i powszechnie stosowane środki publikacji obejmują chociażby Internet, jako medium o ogólnej dostępności i łatwości wykorzystania, krajowe dzienniki urzędowe, krajowe dzienniki specjalizujące się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym, publikacje specjalistyczne czy lokalne środki publikacji.

Zasady wyartykułowane w Komunikacie odnalazły odzwierciedlenie w umowie o dofinansowanie w § 12 ust. 10 statuującym tzw. zasadę konkurencyjności oraz w Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro (30.000 euro w późniejszych wersjach wydanych po zmianie p.z.p.). Wytyczne te dotyczą wszystkich wydatków poniesionych w projekcie i obowiązują beneficjentów, którzy spełniają kryteria podmiotowe określone w art. 3 p.z.p. ale na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy nie są zobowiązani do jej stosowania, a także beneficjentów, którzy nie spełniają kryteriów podmiotowych określonych w art. 3 p.z.p., a wartość udzielanych zamówień jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (30.000 euro w późniejszych wersjach wytycznych wydanych po zmianie p.z.p.) bez podatku od towaru i usług.

Zgodnie z wytycznymi beneficjent jest w szczególności zobowiązany do zagwarantowania wszystkim oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji przy czym zaleca się następujące środki publikacji: Internet; środki publikacji o zasięgu krajowym, regionalnym lub lokalnym; tablice ogłoszeń umieszczone w miejscu publicznie dostępnym. Zlecanie zamówienia następuje na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty przez uzyskanie w wyniku ogłoszenia trzech ofert wykonawców usług lub skierowanie zapytania ofertowego, do co najmniej trzech wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych, które zapewnia konkurencję oraz przejrzystość postępowania.

W opinii organu odwoławczego beneficjent - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie zachował procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania. Niezachowanie procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość, jest niezgodne z komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).

Powyższe naruszenia organ odwoławczy uznał za odpowiadające definicji legalnej "nieprawidłowości" zamieszczonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r. seria L poz. 210/25 ze zm. – dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006/WE"), zgodnie z którą jest to "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja mówi o jakimkolwiek naruszeniu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W opisywanych przypadkach doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie czy Przewodnika Beneficjenta ale do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących prawem zamówień publicznych, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności (w postaci obowiązku publikowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP i zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia). Jako nieprawidłowość, zdaniem organu, kwalifikuje się także sytuacje, gdzie określone zachowanie beneficjenta mogłoby narazić budżet unijny na szkodę, uszczerbek finansowy.

W związku z powyższymi naruszeniami, zgodnie z zasadą wymierzania korekt finansowych, przygotowanymi przez Komisję Europejską "Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" COCOF 07/0037/03-PL, wersja ostateczna z dnia 29/11/2007 r. (zwanych dalej Wytycznymi COCOF 07/0037/03-PL), a także opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator"), organ odwoławczy nałożył korektę finansową 100% dla wydatków kwalifikowalnych - w których nie zastosowano przepisów p.z.p., a także procedury konkurencyjności w postaci tzw. ofertowania. A korektę 25% dla wydatków kwalifikowanych, w których nie zastosowano przepisów p.z.p., natomiast zastosowano procedurę konkurencyjności. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty zastosowany do obliczenia wysokości korekty finansowej dla ww. zamówienia publicznego, które nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE, określono według tabeli 2 Taryfikatora. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą - wg wniosków o płatność i numerów pozycji zestawienia dokumentów potwierdzających poniesione wydatki objęte wnioskiem załączonych (wyszczególnione w decyzji organu pierwszej instancji).

Organ odwoławczy - odnosząc się do zarzutu Spółki w przedmiocie zakwestionowania wydatków, wykazanych w zestawieniu dokumentów potwierdzających poniesione wydatki, opiewające na znacznie mniejsze kwoty niż 14.000 euro - ówczesny próg stosowania p.z.p. (Spółka wyliczyła, iż największy z tych wydatków opiewał na kwotę 5.191,88 zł) - wyjaśnił również, że organ I instancji wyliczył kwotę wydatków w oparciu o budżety i poniesione wydatki przez beneficjenta we wszystkich czterech projektach, jakie ten realizował w ramach RPO WP 2007-2013 w podziale na poszczególne lata. Kwoty zwrotów w poszczególnych projektach są stosunkowo niskie i nie uzasadniające na pierwszy rzut oka przekroczenia odpowiednich progów stosowania p.z.p., czy procedur konkurencyjności. Jednakże po przeanalizowaniu budżetów i poniesionych wydatków przez beneficjenta we wszystkich projektach w podziale na poszczególne lata ustalono, że beneficjent dopuścił się naruszeń. Kwota zwrotu dla projektu stanowi więc sumę wszystkich zakwestionowanych wydatków ponoszonych w ramach różnych kategorii w latach 2009-2015. Dokładne wyliczenia organ odwoławczy zobrazował w formie tabeli.

Dalej, organ powołując się na treść umowy o dofinansowanie ( z uwzględnieniem aneksów) podkreślił, że Spółka podpisując umowę o dofinansowanie dobrowolnie wyraziła zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach, jak i do poddania się kontroli przez IP II lub inne uprawnione instytucje. Prawo do "nałożenia korekty" (zmniejszenia dofinansowania) zawarte jest w umowie o dofinansowanie i jako takie jest skorelowane z obowiązkiem beneficjenta do zaakceptowania odmowy dofinansowania albo obowiązkiem zwrotu środków. Prawo to potwierdzone w umowie o dofinansowanie wynika natomiast bezpośrednio z przepisów rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Organ odwoławczy odnosząc się do kwestii wysokości korekt podniósł, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak - tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania Taryfikator zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w Taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe wskazanych naruszeń organ posłużył się metodą wskaźnikową. Organ w przeprowadzanym postępowaniu nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekt, a zasadność nałożenia korekt organ potwierdził przeprowadzonymi ustaleniami. Co więcej, zgodnie z Taryfikatorem poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, czyli zdaniem organu naruszenia polegające na: nie zastosowaniu przepisów p.z.p. przy dokonywaniu zamówień, nie zachowaniu procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania. Ponadto, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, czyli w tym przypadku do IP II.

Na zarzut Spółki zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie wydania decyzji na podstawie dokumentów nie ujawnionych w materiale dowodowym, organ podniósł, że nie uznaje powyższych zarzutów strony, gdyż w jego ocenie przystąpienie beneficjenta do ubiegania się o dofinansowanie oznacza m.in. akceptację obowiązujących przepisów prawa i to nie tylko należących do konstytucyjnego katalogu źródeł prawa, ale także wytycznych, umowy o dofinansowanie czy dokumentacji aplikacyjnej.

Organ odwoławczy nie podzielił również poglądu Spółki, że rozstrzygnięcie owego sporu powinno nastąpić przed sądem cywilnym, ponieważ gdyby tak miało być racjonalny ustawodawca nie przewidziałby procedury administracyjnej w sprawach dotyczących zwrotu środków, a oddałby je pod rozstrzygnięcia wyłącznie sądów cywilnych.

W kwestii naliczenia Spółce odsetek organ przytoczył treść art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, zgodnie którym odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa wart. 139 § 3. Powyższe przepisy, zdaniem organu, należy rozumieć w ten sposób, że organ odwoławczy powinien załatwić sprawę nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w sprawie, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy. W niniejszej sprawie Spółka nie złożyła wniosku o przeprowadzenie rozprawy, obowiązuje więc termin dwumiesięczny. Zwłoka organu powoduje konieczność wyłączenia naliczania odsetek od dnia następnego po upływie powyższego dwumiesięcznego terminu do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego.

"A" S.A. w S. zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o jej uchylenie, jak również decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez przyjęcie, że skarżąca stanowi podmiot utworzony w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i prawidłowa ocenia charakteru działalności Spółki oraz celu jej utworzenia wskazują, że Spółka podmiotem takim nie jest;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 4 pkt 8 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zakwestionowane w decyzji wydatki powinny zostać dokonane zgodnie z procedurami określonymi w p.z.p., podczas gdy kwoty tych wydatków uzasadniały niezastosowanie tejże ustawy;

- art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. polegające na zaniechaniu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebraniu w sprawie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz oceny okoliczności na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez nieujawnienie w materiale dowodowym źródeł, na podstawie których organ administracji publicznej ustalił przekroczenie przez skarżącego progów stosowania ustawy p.z.p. oraz progów stosowania Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro;

- art. 10 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się przed wydaniem zaskarżonej decyzji co do treści następujących dokumentów: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013;

- zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz w art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie następujących dokumentów: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013, które to dokumenty nie stanowią przepisów prawa i do których stosowania Spółka nie jest obowiązana na podstawie obowiązującego prawa;

- wymierzenie Spółce korekty finansowej z powodu naruszenia procedur przewidzianych dla zamówień powyżej 6.000 euro pomimo nieprzekroczenia przez Spółkę kwoty 6.000 euro w zakwestionowanych zamówieniach.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, iż nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby była zobowiązana do stosowania p.z.p. i została utworzona w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i tym samym zakwalifikowana do kręgu podmiotów, które z mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. obowiązane są stosować tę ustawę. Wskazała, że organ o tym, w jakim celu Spółka została utworzona, wyrobił sobie zdanie na podstawie treści strony internetowej Spółki, aktualnej wersji Statutu Spółki oraz jej aktu założycielskiego. Strona internetowa informuje jednak o bieżącej działalności Spółki, a nie o celach jej utworzenia, jakie przyświecały jej założycielom ponad 20 lat temu. Z kolei wymieniony w § 7 Statutu przedmiot działalności to przedmiot działalności typowej spółki handlowej, której głównym celem jest uzyskiwanie zysku. Podany w Statucie przedmiot działalności nie wskazuje celów w zakresie rozwoju przedsiębiorczości, rozwoju regionu, organizacji szkoleń i promocji kierunków kształcenia, które to cele zgodnie z treścią decyzji stanowią szczególny cel zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nie wskazuje także celów, które w świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji, mieszczą się w zakresie działalności samorządu terytorialnego.

Spółka nie została utworzona w celu zarządzania specjalną strefą ekonomiczną, albowiem w dacie jest tworzenia, tj. 14 maja 1994 r., nie było w Polsce specjalnych stref ekonomicznych. Te powstały dopiero na podstawie ustawy z dnia 20 października 1994 r., a [...] specjalna strefa ekonomiczna powstała na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 1997 r. w sprawie ustanowienia [...] specjalnej strefy ekonomicznej. Prowadzone obecnie przez Spółkę działania na rzecz rozwoju gospodarczego regionu nie są skierowane do ogółu mieszkańców regionu, lecz do tej części mieszkańców, która chce prowadzić działalność gospodarczą.

Spółka zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że założycielami [...] S.A. obok Skarbu Państwa są "spółki, w których udziały ma także Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego". Twierdzenie powyższe, zdaniem Spółki, nie ma najmniejszego oparcia w zebranym materiale dowodowym, który to materiał nie zawiera żadnych informacji o wspólnikach (akcjonariuszach) spółek - założycieli [...] S.A.

Również gołosłowne, zdaniem Spółki, jest twierdzenie organu, zgodnie z którym powodem powołania tego typu spółek jak "A" S.A. i misją ich działania są zawsze "pewne społecznie użyteczne, służące szerszej społeczności i wyższej idei cele, nawet jeśli nie są wprost wyartykułowane w statucie". W celu potwierdzenia tej tezy organ administracji publicznej nie przedstawił żadnego dowodu.

Spółka nie zgodziła się także z tezą organu administracji publicznej, zgodnie z którą odpowiedź z dnia 12 października 2012 r. na interpelację poselską nr 9388 jest nieaktualna.

Odnosząc się do pisma Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej i Miejskiej Komisji Europejskiej ARES [...], Spółka stwierdziła, że pismo to zawiera opinię prawną w zakresie stosowania przez spółki zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi Prawa zamówień publicznych, która to opinia nie jest wiążąca ani dla Spółki, ani dla organu administracji publicznej, ani dla sądu administracyjnego. Zdaniem Spółki w chwili ponoszenia zakwestionowanych w decyzji wydatków nie była obowiązana do stosowania p.z.p.

Organ podaje, że przekroczenie progu stosowania p.z.p. ustalił "w oparciu o budżety i poniesione wydatki przez beneficjenta we wszystkich czterech projektach, jakie ten realizował w ramach RPO WP 2003-2013 w podziale na poszczególne lata". Nie wskazał przy tym, jakie konkretne projekty, miał na myśli i na jakiej podstawie ustalił budżety tych projektów. Oparcie wyliczeń na budżetach 4 projektów nie ma pokrycia w obu tabelach zamieszczonych w uzasadnieniu decyzji. Tabele te odnoszą się bowiem do łącznych kosztów "A" S.A. Sformułowanie "łączne koszty PARR" oraz wyszczególnienie poniżej w tabelach kosztów w poszczególnych grupach zakupowych wskazuje na to, że uwzględniono w tabelach koszty, jakie skarżący poniósł w całej swej działalności, a nie tylko w 4 projektach. Spółka dodała, że organ nie wykazał, na jakiej podstawie przyjął szerokie pojęcie przykładowo artykułów biurowych za grupę zakupową, w ramach której wszystkie wydatki z danego roku stanowią jedno zamówienie publiczne. Podział wydatków na bardzo szeroko pojęte kategorie zakupowe nie został w żaden sposób wyjaśniony w uzasadnieniu decyzji i choćby z tego powodu budzi poważne wątpliwości.

Przyjęta przez organ metoda ustalenia wartości zakwestionowanych zamówień publicznych polega na dodaniu wartości zamówień w danej kategorii zamówień w danym roku. Metoda ta jest całkowicie chybiona w odniesieniu do skarżącej, gdyż w p.z.p. brak jest podstaw prawnych do przyjęcia takiej metody - przepisy p.z.p. nie nakazują zamawiającemu przewidywać wydatków w skali roku i udzielać zamówień w rocznej perspektywie. Skarżąca nie należy do sektora jednostek finansów publicznych, określonego w art. 9 u.f.p., a w związku z tym nie ma obowiązku planować swoich wydatków w rocznym budżecie. Wobec braku obowiązku planowania wydatków w dłuższym okresie można stwierdzić, że skarżący wydatki te mógł czynić na bieżąco, bez z góry przyjętego planu wydatków, dlatego niezasadne jest dokonane przez organ sumowanie wydatków skarżącego w analizowanych grupach zakupowych w poszczególnych latach i na podstawie sumy tych wydatków ustalanie wartości zamówienia publicznego.

Spółka podniosła również, że następujące dokumenty: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodniku Beneficjenta RPO WP 2007-2013 – zostały włączone do materiału dowodowego już po okazaniu akt sprawy pełnomocnikowi skarżącej w dniu 31 stycznia 2017 r., a ponadto nie stanowią również źródeł prawa, stąd Spółka nie miała obowiązku znać ich treść oraz nie miała także obowiązku stosowania reguł zawartych w tych dokumentach.

Ponadto, zdaniem skarżącej za niezasadnością decyzji przemawia fakt, iż żaden z zakwestionowanych wydatków nie przekroczył kwoty 6.000 euro. Organ administracji publicznej w liczeniu wartości zamówień publicznych pod kątem przekroczenia progu 6.000 euro przyjął tę samą metodę, jaką przyjął w przypadku liczenia wartości zamówień publicznych pod kątem przekroczenia progu stosowania p.z.p., a metoda ta jest, w ocenie skarżącej, nietrafna.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa uznał zarzuty skargi za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że organ administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcie nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa z dnia 2 marca 2017 r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia 20 października 2016 r. zobowiązującą "A" Spółkę Akcyjną w S. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013, w wysokości 12.523,69 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych.

Spór w niniejszej spawie dotyczy ustalenia czy konkretne wydatki w ramach realizacji projektu na podstawie umowy na dofinasowanie o nr [...] (wraz z aneksami), uznać należy za kwalifikowane czy też nie i czy w związku z tym dofinansowanie podlega zwrotowi. Zdaniem Zarządu Województwa czyli Instytucji Zarządzającej, skarżący w kwalifikowaniu tych wydatków dopuścił się nieprawidłowości, bowiem sfinansowanie zamówień nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej "p.z.p."), natomiast skarżący jest odmiennego zdania, twierdząc, że nie był obowiązany do stosowania przepisów p.z.p., a nawet gdyby przyjąć, że był, to przepisów tych nie naruszył.

W ocenie Sądu rację w tak zakreślonym sporze przyznać należy organowi - IZ RPO WP.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm. – dalej w skrócie jako: "u.z.p.p.r."), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane m.in. z naruszeniem procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowej.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinasowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać.

W rozpatrywanej sprawie zaskarżoną decyzją IZ RPO WP podtrzymała swoje stanowisko o zobowiązaniu Skarżącej spółki do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu z dnia 15 grudnia 2019 r. nr [...] pn. "Budowa i wyposażenie [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Rozstrzygnięcia były następstwem dokonanej przez "B" S.A. ( Instytucja Pośrednicząca II stopnia) weryfikacji kwalifikowalności wydatków i stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie dokonanych w ramach projektu zamówień dotyczących artykułów biurowych, usług telekomunikacyjnych, poczęstunku w czasie spotkań PL, materiałów i gadżetów promocyjnych ( vide: Notatka służbowa o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości z 29 lipca 2016 r. wraz z załącznikiem ). Zdaniem organu dla wydatków tych nie zastosowano przepisów p.z.p., a co w konsekwencji stanowiło naruszenie zasadny uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a ponadto Skarżąca nie stosowała także w tym zakresie procedury konkurencyjności w postaci tzw. ofertowania.

Na początku należy podkreślić, że "A" S.A. zarządza [...] Specjalną Strefą Ekonomiczną i w dniu 16 sierpnia 2010 r. podpisała z Zarządem Województwa umowę o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Zgodnie z § 11 ust. 1 tej umowy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania p.z.p. w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2014r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ma zastosowywanie do Beneficjenta i do projektu. Nadto umowa poprzez definicje z § 1 pkt 3 odwołuje się do Przewodnika Beneficjenta – Przewodnik Beneficjenta Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007 -2013 dla działań 1.4-1.6, oraz w pkt 20 do Taryfikatora – dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych.

W orzecznictwie sądowym ugruntowany został pogląd, że z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ww. ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1097/10; z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15 oraz z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12).

W tej sytuacji podkreślenia wymaga, że jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo, zarówno od zapisów umowy lub też naruszenie przepisów prawa unijnego czy krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE. Z tego powodu wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość.

Mając to na uwadze stwierdzić należy, że nie polega na prawdzie sformułowany w skardze zarzut naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP oraz w art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie wymienionych przez skarżącego dokumentów m.in.: Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, Wytycznych w zakresie określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy UE czy też Przewodnika Beneficjenta RPO WP 2007-2013, gdyż dokumenty te – pomimo że nie stanowią powszechnie obowiązujących przepisów prawa – na skutek zawartej między stronami umowy stają się obowiązujące inter partes, a więc ich naruszenie pociąga za sobą określone dla beneficjenta konsekwencje prawne. Innymi słowy, Spółka podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania kwestionowanych w skardze wytycznych jako warunku przyznania dofinansowania i zobowiązała się do zwrotu środków w przypadku naruszenia zasad wydatkowania środków europejskich.

W rozpoznawanej sprawie - w ocenie Sądu - organ wskazał i należycie uzasadnił, które przepisy (procedury) oraz które postanowienia umowy o dofinasowanie skarżący naruszył w związku z zakwestionowanym działaniem, polegającym na przedstawieniu do finansowania niekwalifikowalnych wydatków.

Wskazać należy, że w niniejszej sprawie skarżącą stała na stanowisku, że nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., gdyż nie jest podmiotem utworzonym w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 p.z.p. Stosownie bowiem do art. 3 ust. 1 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%, lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Z ustaleń znajdujących odzwierciedlenie w zgromadzonym przez organ materiale dowodowym wynika, że akcjonariuszami skarżącej spółki są: Miasto [...] - 33,69%, Samorząd Województwa [...] - 35,98%, Skarb Państwa - 19,55%, Miasto [...] - 7,53%, Gmina [...] - 3,14%, Pozostali - 0,11%. Pięciu głównych akcjonariuszy będących jednostkami samorządu terytorialnego są jednocześnie jednostkami finansów publicznych w rozumieniu art. 9 pkt 2 u.f.p., a w związku tym przyjąć należy, że istotnie, spełniona wobec skarżącej jest przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b/ p.z.p. Taka informacja, co do podmiotów będących akcjonariuszami skarżącej znajduje się w ogólnodostępnym Biuletynie Informacji Publicznej, a zatem tę informację – stosownie do art. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1764 ze zm.) – organ w sposób zasadny uznał za w pełni wiarygodną. Co więcej, z informacji zawartych w BIP wynika, że działalność "A" S.A. skierowana jest na inicjowanie, promowanie i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu. "A" S.A. zarządza [...] Specjalną Strefą Ekonomiczną oraz w ramach Działu Rozwoju Regionalnego prowadzi działalność informacyjną i doradczą dla przedsiębiorstw, jednostek samorządu terytorialnego, rolników i innych podmiotów. Projekty "A" S.A. mają wpływ na promocję i rozwój regionu, wspieranie powstawania nowych podmiotów gospodarczych i rozwoju funkcjonujących przedsiębiorstw. Ponadto "A" S.A. poprzez współpracę z samorządami kreuje klimat oparty na partnerstwie i współpracy, sprzyjający wspieraniu rozwoju lokalnego biznesu. Agencja odgrywa dużą rolę w promowaniu eksportu i nawiązywaniu kontaktów zagranicznych przez lokalne MŚP, organizując seminaria i konferencje, promując przedsiębiorstwa na zagranicznych targach, misjach gospodarczych i podczas wizyt studyjnych. Ponadto Agencja dąży także do stymulowania rozwoju zasobów ludzkich poprzez organizację szkoleń i kursów dla mieszkańców regionu oraz przez powoływanie nowych instytucji szkoleniowych i promowanie atrakcyjnych kierunków kształcenia. Poprzez organizację staży zagranicznych i angażowanie młodzieży w praktyki odbywane w Agencji i pracę w charakterze wolontariatu, "A" S.A. stwarza młodym ludziom możliwość zdobywania praktycznych umiejętności i doświadczenia zawodowego.

Mając powyższe na uwadze – w ocenie Sądu - należy się przychylić do stanowiska organu, że skarżąca została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, która nie ma charakteru przemysłowego ani handlowego. Rację należy przyznać IZ RPO WP, że inicjowanie, promowanie i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu, zarządzanie [...] Specjalną Strefą Ekonomiczną, wspieranie powstawania nowych podmiotów gospodarczych i rozwoju funkcjonujących przedsiębiorstw, promowanie eksportu, sprzyjanie nawiązywaniu kontaktów zagranicznych przez lokalne MŚP czy też stymulowanie rozwoju zasobów ludzkich, to zadania podejmowane w celu pobudzenia i rozwoju aktywności gospodarczej, kreowania lokalnego rynku pracy - czyli zadania publiczne o charakterze powszechnym. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że działalność "A" S.A. nie jest adresowana do z góry określonego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: dyrektywa klasyczna) pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". Nie ulega przy tym wątpliwości, że "A" S.A. nie prowadzi działalności handlowej ani przemysłowej. Taka interpretacja zbieżna jest także z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE; dawniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – ETS). Warto zauważyć, że pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Prawodawca unijny w dyrektywie 2004/17/EWG, 2004/18/EWG definiuje jedynie pojęcie "instytucji prawa publicznego", którego treść została implementowana do polskiej ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przenosi na grunt polskiego prawa instytucję prawa publicznego wprowadzoną artykułem 1 b) każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz. Urz. WE nr L 199 z dnia 9 sierpnia 1993 r.), Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. WE nr L 209 z dnia 9 lipca 1992 r.), Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. Urz. WE nr L 199 z dnia 9 sierpnia 1993 r.). Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danego podmiotu za instytucję prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków: 1) ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego; 2) posiadanie osobowości prawnej oraz 3) finansowanie, w całości lub w przeważającej części, przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; zarząd instytucji jest nadzorowany przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

W orzecznictwie Trybunału uznaje się, że "podmiot prawa publicznego", to pojęcie z zakresu prawa unijnego, któremu należy nadać wykładnię autonomiczną i jednolitą we wszystkich państwach Unii Europejskiej. Na tle orzecznictwa ETS należy przyjąć, że pojęcie "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" powinno być interpretowane w szerokim ujęciu. Przykładowo w sprawie Manessman (C-44/96) ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań - powiązanie z działalnością państwa. Do dorobku orzecznictwa należy m.in. wskazanie, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego. Podmiot rzeczywiście zaspokajający takie potrzeby i ponoszący za to odpowiedzialność będzie zamawiającym nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (C-373/00, Adolf Truley). ETS wskazał także, że nie ma znaczenia dla stosowania przepisów dyrektyw, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wreszcie, dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Interesującym przykładem, z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, może być także orzeczenie w sprawie C-18/01, w którym Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Jak przyjmuje się w polskim piśmiennictwie naukowym: "Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu >zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym<" (por. A, Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, "Finanse Komunalne" 2007/4/49 i nast.; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Ponadto w orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się również uwagę, że w sferze publicznoprawnej pojęcie agencji ma przede wszystkim sens organizacyjny i służy do oznaczania (nazywania) określonych jednostek organizacyjnych wchodzących w skład szeroko rozumianego systemu administracji publicznej, a zatem już sama nazwa skarżącej ("A") podkreśla cel jej działania i świadczy niejako, że jest to podmiot prawa publicznego (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 1046/15, LEX nr 2177385).

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu organ - IZ RPO WP w sposób prawidłowy dokonała wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i właściwie zastosowała ten przepis w realiach rozpoznawanej sprawy.

W odniesieniu do zarzutu niezastosowania w sprawie art. 4 pkt 8 p.z.p., który przewiduje, że ustawy tej nie stosuje się do zamówień nie przekraczających kwoty 14.000 euro, powtórzyć należy, że beneficjent jest związany nie tylko regulacjami ustawowymi, ale również dokumentami, do których stosowania zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. Zaznaczyć należy, że z § 11 umowy o dofinansowanie wynika, iż beneficjent zobowiązał się do stosowania określonych reguł (przepisów) dotyczących zamówień publicznych, z których wynika zobowiązanie do stosowania Prawa zamówień publicznych, jak również – w przypadkach "nieobowiązywania" p.z.p. – stosowania wskazanych procedur, m.in. procedury gwarantującej konkurencyjność (§ 11 ust. 10 umowy), której skarżąca – na co słusznie zwrócił uwagę organ – nie dopełniła.

W odniesieniu do zarzutu wymierzenia skarżącą korekty finansowej z powodu naruszenia procedur przewidzianych dla zamówień powyżej 6.000 euro pomimo nieprzekroczenia przez Spółkę tej kwoty w zakwestionowanych zamówieniach wyjaśnić należy, że zasady szacowania zamówień zawarte zostały w Przewodniku Beneficjenta RPO WP 2007-2013 dla działań 1.4-1.6., a ściślej mówiąc w uwadze do rozdziału 9., z której wynikało m.in., że "beneficjent nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalania wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania zapisów § 12 ust. 10 ( tutaj § 11 ust. 10 – dopisek Sądu) umowy o dofinansowanie projektu. Przyjmuje się, w przypadku dokonania celowego i nieuzasadnionego podziału, że wartością zamówienia na towary/usługi/roboty budowlane jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. (...) Beneficjent przystępując do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę towarów, usług czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość niezależnie, czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego zamówienia czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. (...) Podział zamówienia przez beneficjenta w celu ominięcia ww. obowiązków jest niedopuszczalny i będzie skutkował uznaniem kosztów, poniesionych z naruszeniem zasad konkurencyjności, za niekwalifikowane". Zapisy te korespondują z treścią art. 32-35 p.z.p.

W zaskarżonej decyzji organ zobrazował w tabelach i wyjaśnił swoje stanowisko w omawianym zakresie wskazując, że kwota "zakwestionowanych" wydatków została wyliczona w oparciu o budżety i poniesione wydatki przez beneficjenta we wszystkich czterech projektach, jakie ten realizował w ramach RPO WP 2007-2013 w podziale na poszczególne lata (z pisma skarżącej z dnia 2 lutego 2016 r. wynika, że realizowane projekty to: "Budowa i wyposażenie [...]", "Promocja gospodarcza województwa [...] na terenie Azji południowo-wschodniej", "Inwestuj w [...] – promocja atrakcyjności inwestycyjnej regionu Województwa [...] w krajach Skandynawskich wraz z doradztwem dotyczącym obsługi potencjalnych inwestorów", "Inwestuj w [...] II – promocja atrakcyjności inwestycyjnej regionu województwa [...] w krajach Skandynawskich i Niemczech"). Pomimo tego, że jednostkowo kwoty zwrotów w poszczególnych projektach są stosunkowo niskie, to jednak po przeanalizowaniu budżetów i poniesionych wydatków przez beneficjenta we wszystkich czterech projektach w podziale na poszczególne lata 2009-2015 i ich zsumowaniu w ramach danych (tożsamych) kategorii ustalono, że beneficjent realizując projekt nr [...] dopuścił się naruszeń przepisów p.z.p. i procedury konkurencyjności w zakresie wydatków w kategorii : "Artykuły biurowe", "Usługi telekomunikacyjne", "Poczęstunek w czasie spotkań PL", "Materiały/gadżety promocyjne" ( jak w tabeli na str. 23 zaskarżonej deczyji).

Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 2 ustawy o języku polskim, polegający na zaniechaniu tłumaczenia, a w konsekwencji na nie zgromadzeniu w materiale dowodowym sprawy, dowodu - pisma Komisji Europejskiej Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej i Miejskiej Komisji Europejskiej ARES [...]. Przedmiotowe pismo - dotyczące statusu specjalnych stref ekonomicznych w Polsce, z którego wynika, że specjalne strefy ekonomiczne są "podmiotami prawa publicznego" w myśl art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE oraz m.in. są zakładane w szczególnym celu sprostania potrzebom leżącym w interesie ogólnym - zostało przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego i znajduje się w aktach sprawy (zważywszy na datę tłumaczenia - 13 grudnia 2016 r. zostało ono włączone do akt sprawy na etapie postępowania w przedmiocie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy).

Nie można uznać za zasadny zarzutu skarżącej polegającego na nieujawnienie w materiale dowodowym takich dokumentów, jak: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013, na podstawie których to dokumentów została wydana zaskarżona decyzja. Abstrahując od tego, że ww. dokumenty znajdują się w przekazanych tut. Sądowi aktach administracyjnych, a strona skarżąca przed wydaniem decyzji w I i II instancji została zawiadomiona o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się w tym zakresie, to wskazać należy, że skarżąca Spółka w umowie o dofinansowanie zobowiązała się do zapoznania się z dokumentami składającymi się na system realizacji programu operacyjnego i stosowania ich przy realizacji zawartych umów o dofinansowanie, a zatem dokumenty te winny być jej znane.

Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie żadnych uchybień związanych ze stosowaniem powołanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które mogłyby mieć istotny wpływ na jej wynik, gdyż organy zebrały niezbędny materiał dowodowy i właściwe go oceniły, a uzasadnienia decyzji, w szczególności organu odwoławczego jest wyczerpujące i odnosi się do zarzutów skarżącej formułowanych w toku postępowania.

Mając na uwadze wskazane wyżej okoliczności sprawy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.