Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3019/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi G. C., M. C. i K. S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") decyzją z [...] lipca 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., nazywanej dalej: "P.f") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 K.p.a., po rozpatrzeniu odwołania G. C., M. C. i K. S. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] lutego 2014 r., znak: [...] umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania G. C., M. C. i K. S. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. położonej w Z. przy ul. B. i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "P." oraz nakładającej karę pieniężną na G. C., M. C. i K. S. za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "P. w kwocie 7.500 zł, utrzymał decyzję w zaskarżonej części.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z [...] września 2013 r., wezwał przedsiębiorców: G. C., M. C. oraz K. S. (nazywanych dalej: "Skarżącymi"), prowadzących aptekę ogólnodostępną "B." położoną w Z. przy ul. [...] do złożenia wyjaśnień i dokumentów m.in.: potwierdzenia bądź udziału apteki w programie lojalnościowym "[...]", potwierdzenia posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece, zainstalowanych programów umożliwiających pacjentom, posiadającym karty lub legitymacje programu "[...]" naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów, wyjaśnienia zasad programu "[...]", umowy łączącej spółkę z organizatorem programu lojalnościowego "[...]" i/lub innymi podmiotami będącymi współorganizatorami ww. programu.

Pismem z [...] października 2013 r. Skarżący wyjaśnili, że "Program [...]" nie funkcjonuje już w przedmiotowej aptece. W związku z powyższym, Skarżący wnieśli o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, stwierdzając jednocześnie, że umorzenie postępowania uniemożliwia jednoczesne nałożenie kary pieniężnej.

Pismem z [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "[...]WIF") zawiadomił Skarżących o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "B." położonej w Z. przy ul. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]" - oraz nałożenia kary pieniężnej.

[...]WIF wezwał Skarżących do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym postępowaniem, w szczególności przesłanie dokumentów dotyczących programu (deklaracji uczestnictwa, regulaminu uczestnictwa), wskazania, czy przedmiotowa apteka nadal uczestniczy w "Programie [...]"; jeśli apteka nie uczestniczy programie - przesłania dokumentu potwierdzającego rezygnację z uczestnictwa.

W odpowiedzi skarżący przesłali "Deklarację uczestnictwa w Programie [...]", regulamin programu, informację o zmianach w zasadach programu z początkiem 2012 r. oraz "Rezygnację z uczestnictwa w Programie [...]" (z [...] września 2013 r., wskazującą dzień wyłączenia przedmiotowej apteki z programu, tj. [...] października 2013 r.), zmianę zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób po 60 roku życia i informację na temat programów e. dedykowanych dla osób po 60 roku życia.

[...]WIF decyzją z [...] lutego 2014 r. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. położonej w Z. przy ul. [...] i jej działalności – polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "P." a na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f., art. 104 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. nałożył karę pieniężną w kwocie 7.500 złotych.

Pismem z [...] lutego 2014 r. Skarżący wnieśli odwołanie od decyzji z [...] lutego 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej.

GIF, po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, za zasadne uznał utrzymanie w całości w mocy decyzji organu pierwszej instancji, podzielając jego ocenę co do kwalifikacji "Programu [...]" jako formy reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f., z zastrzeżeniem, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF wyjaśnił, że co prawda na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty".

Organ odwoławczy za działania reklamowe uznał również takie, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Formy reklamy mogą być różnorodne, a jedną z nich są programy lojalnościowe takie jak "Program [...]".

Programy lojalnościowe, jak wskazał organ, służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora takiego programu. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie u klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego produktu, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Programy lojalnościowe służą przyciąganiu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenia do wzrostu sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

"Program [...]" jest programem cenowym skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu jest spółka e. S.A. Uczestnictwo apteki w Programie polega na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefeundowanych ze środków publicznych, honoruje ona uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Z "Regulaminu uczestnictwa Apteki w Projekcie [...]", a także informacji na temat zmian w programie wprowadzanych wraz z początkiem 2012 r., wynika, że głównym narzędziem programu jest Karta Projektu [...], czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową, co potwierdza treść § 4 pkt 1 lit. B regulaminu, zgodnie z którym apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom cen sugerowanych przez e. S.A., tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta. Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program.

Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do "Programu [...]", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Zdaniem GIF już sam fakt uczestnictwa w "Programie [...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 P.f. GIF uznał, że uczestnictwo prowadzonej przez Skarżących apteki w "Programie [...]" było komunikowane publicznie, gdyż informacje na temat programu dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji oraz infolinii.

Odnosząc się do zarzutu Skarżących o naruszeniu przez organ I instancji art. 20 i 22 Konstytucji RP, GIF wyjaśnił, iż apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego, których zadaniem jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednocześnie GIF stwierdził, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji, kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

GIF nie podzielił zarzutów Skarżących w zakresie naruszenia art. 129b P.f. stwierdzając, że decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed organem pierwszej instancji wynika, że apteka uczestniczyła w "Programie [...]" od początku 2011 r. (zgodnie z deklaracją uczestnictwa) do [...] października 2013 r. (data wyłączenia z programu, wynikająca z dokumentu rezygnacji). W tym stanie rzeczy organ, oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 P.f. reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca Skarżącym zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego nakazu.

Zdaniem organu, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, art. 94a ust. 3 P.f. (jak i żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle tego, niezasadny wydaje się więc również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a.

GIF nie podzielił zatem stanowiska Skarżących, że do nałożenia kary konieczne było uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 P.f. spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy. Gdyby przyjąć argumentację Skarżących, jak wskazał organ, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, byłoby bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

GIF nie podzielił zarzutu naruszenia przez [...]WIF art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., gdyż nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji w szczególności zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z [...]sierpnia 2014 r., Skarżący wnieśli o uchylenie decyzji obu instancji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 P.f. i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

- kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej w programie [...], z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania Skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w Programie [...], nie stwierdzając naruszenia art. 94a P.f.,

- decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w Programie [...];

2. art. 94a P.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w Programie [...] stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, 2 i 4 P.f.;

3. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w Programie [...];

4. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej;

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podnieśli, że art. 129b ust. 1 P.f. wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma i karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Zdaniem Skarżących, w sprawie nie było podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w Programie [...] stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.

Skarżący, dokonując analizy orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego kwestii reklamy działalności apteki, doszli do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko zawarte w tezach doktryny wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Oznacza to, zdaniem Skarżących, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy.

Skarżący dodali, że nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów. Może się też różnić od innych aptek ofertą cenową.

Ponadto, zdaniem Skarżących, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Skarżący dodał, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 P.f. - nie sposób uznać ich za reklamę.

Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej i uczciwej konkurencji. Konstytucyjna zasada natomiast, nie może być znoszona zwykłą ustawą. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji). W ocenie Skarżących wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Tymczasem zastosowana przez GIF wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Uwzględniając powyższe kryteria, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20 , art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą Skarżący mają zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom głównie z tego względu, że dotyczy istotnej sfery życia, związanej ze zdrowiem obywateli. Chodzi zatem o ważny interes społeczny jakim jest zdrowie publiczne, uzasadniający kwestionowane przez Skarżących całkowite ograniczenie przez ustawodawcę, prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Sąd zatem, dopatruje się interesu społecznego w zapewnieniu przez farmaceutów kierujących aptekami, opieki farmaceutycznej klientom apteki, pacjentom zakupującym lekarstwa, który mógłby być zakłócony np. poprzez narzucanie farmaceucie, przez podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i zatrudniający farmaceutę, obowiązku walki o klienta oraz dążenia do sprzedaży klientom apteki, jak największej ilości środków farmaceutycznych, czy są one im potrzebne czy nie, do czego m.in. przyczynia się, bądź może przyczynić, być może tylko pośrednio, intensywna reklama aptek i jej działalności również realizowana poprzez programy lojalnościowe.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 P.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy unijnego.

Przepis art. 94a P.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a P.f., został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki Skarżących oraz wydania decyzji obu instancji, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta musiał nosić cechy reklamy, być skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosić się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 P.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżących w lojalnościowym "Programie [...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. W ocenie Sądu, z opisu zasad funkcjonowania "Programu [...]" jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w tym "Programie", w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją Spółki) jest przede wszystkim pozyskanie grupy lojalnych klientów zarówno poprzez utrzymanie dotychczasowych jak i przyciągnięcie nowych, którzy regularnie będą nabywać lekarstwa w danej aptece. Relacja ta ma prowadzić do polepszenia sytuacji ekonomicznej apteki względem konkurencji poprzez wzrost sprzedaży oferowanych towarów lub usług, w tym nie tylko objętych "Programem [...]", gdyż osoby posiadające kartę "Programu [...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "Programu" był komunikowany publicznie. W szczególności informacje na temat "Programu" były dostępne za pośrednictwem strony internetowej oraz infolinii, a więc jak słusznie wskazał GIF, za pośrednictwem powszechnie dostępnego źródła informacji. Informacja na temat aptek uczestniczących w programie, również można było znaleźć na stronie internetowej. Było zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez Skarżących - uczestniczy w "Programie [...]". Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "Programie" z ulotek znajdujących się w lokalu apteki, która jest miejscem powszechnie dostępnym.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki Skarżącego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Także Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że "Programu [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany "program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżących w programie lojalnościowo/rabatowym i zachętę klientów do udziału poprzez wskazanie korzyści rabatowych, także reklamuje się aptekę/apteki, które w danym programie uczestniczą. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowo/rabatowego.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a P.f. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, oraz w wyroku z 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka Skarżących, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet), jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Skarżących metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego, iż udział w przedmiotowym "programie" nie narusza przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. W ocenie Sądu, nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. przepis art. 94aP.f., nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ stwierdziwszy uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym, umorzy postępowanie w części zakazu reklamy apteki, w związku z zakończeniem uczestnictwa apteki w tym programie. Art. 129b P.f., stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Z ust. 2 wynika, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżących zabronionej reklamy apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a P.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Wbrew zarzutom Skarżącego nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 K.p.a.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.poz. 270 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.