Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1834/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24d
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Bujko sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Siegień Protokolant Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2010 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 lipca 2009 r. sygn. akt III SA/Wr 140/09 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej Głogów na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od Gminy Miejskiej Głogów na rzecz Wojewody Dolnośląskiego kwotę 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

W dniu 27 grudnia 2006 r. Gmina Miejska Głogów zawarła z M. Ś. (radnym Rady Miejskiej Głogowa) pisemną umowę Nr [...], w której Gmina (jako strona zamawiająca) "zleciła" (jak to nazwano w § 1 tej umowy) wspomnianemu radnemu (wykonawcy) wykonanie zadania, które w nagłówku określono jako "Prace porządkowe wynajętym ciągnikiem na terenie miasta Głogowa z podziałem na rejony". W umowie przyjęto następujące ustalenia: wykonawca miał wywozić własnym ciągnikiem nieczystości z terenów miejskich (rejonów wymienionych w umowie) na wysypisko komunalne w B., według harmonogramu określonego przez stronę zamawiającą umowy (§ 1 umowy). Usługi te miały być wykonywane przy pomocy grup skazanych, nad którymi wykonawca sprawowałby dozór (po odbyciu szkolenia w tym zakresie). Nie wykluczało to jednak realizacji świadczenia własnymi siłami wykonawcy, w wypadku niedopuszczenia grup skazanych do pracy (§ 2).

Umowa była terminowa (od 2 stycznia do końca 2007 r. kalendarzowego - § 3) i określała szczegółowe zasady wynagrodzenia (§§: 4, 5, 8). Przewidziano ponadto obowiązek prowadzenia przez wykonawcę dziennika przepracowanych godzin i przedstawiania go co tydzień do akceptacji w Dziale Dróg i Komunikacji Miejskiej (§ 6) oraz wskazano osobę uprawnioną do nadzorowania (w imieniu strony zamawiającej) wykonania umowy (§9). Umowa zawierała ponadto klauzulę dotyczącą formy ewentualnych zmian i uzupełnień (pisemna, pod rygorem nieważności - § 11), odsyłając – w sprawach nieuregulowanych bezpośrednio jej postanowieniami – do przepisów Kodeksu cywilnego (§ 10).

Wojewoda Dolnośląski uznał, że zawarcie tego rodzaju umowy stanowi naruszenie art. 24d i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.), w związku z czym wydał w dniu [...] listopada 2007 r. – na podstawie art. 98a ust. 2 tejże ustawy w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) – zarządzenie zastępcze Nr [...], w którym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego (strony opisanej umowy).

Zarządzenie to zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu przez Gminę Miejską Głogów, która prezentowała pogląd, zgodnie z którym nie doszło do naruszenia żadnego z obu przepisów ustawy o samorządzie gminnym, których to naruszeń dopatrzył się organ nadzoru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 12 czerwca 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 55/08 oddalił skargę. Sąd uznał, że zawarcie wcześniej opisanej umowy z radnym nie narusza art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, pozostaje jednak w sprzeczności z art. 24d tejże ustawy.

Wyrok został uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 stycznia 2009 r. sygn. akt II OSK 1524/08, a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania. NSA przyjął, że w toku pierwszoinstancyjnego postępowania sądowoadministracyjnego doszło do pozbawienia strony skarżącej możności obrony jej praw, co skutkuje nieważnością tegoż postępowania. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia NSA nie odniósł się do merytorycznych zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej w odniesieniu do stanowiska przyjętego przez skład orzekający WSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 2 lipca 2009 r. sygn. akt III SA/Wr 140/09, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy Miejskiej Głogów na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. W uzasadnieniu Sąd wywodził, że podziela w pełni stanowisko przyjęte w wyroku z 12 czerwca 2008 r., co do bezzasadności argumentu Wojewody o rzekomym naruszeniu art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) zwanej dalej "u.s.g.", do którego miało dojść wskutek zawarcia umowy. Ostatnio wymieniony przepis przewiduje, iż "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". W kontekście cytowanej normy trafnie zatem wywiódł Sąd analizując zwłaszcza przepisy art. 43 u.s.g. i art. 44 Kodeksu cywilnego oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego – że w rozpoznawanej sprawie nie może być mowy o prowadzeniu działalności zakazanej art. 24f ust. 1 u.s.g. "z wykorzystaniem mienia komunalnego" skarżącej Gminy.

Zdaniem Sądu nie doszło też do naruszenia zakazu przewidzianego w art. 24d, wbrew odmiennemu poglądowi, który legł u podstaw wydania przez organ nadzoru zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Według art. 24 d "Wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej". Sąd wskazał, że można się zgodzić ze stanowiskiem strony skarżącej o potrzebie jego ścieśniającej interpretacji. Mimo takiego wstępnego założenia, w dotychczasowym orzecznictwie i w literaturze przedmiotu brak jednomyślności co do wykładni tego przepisu.

Stosownie do jednego poglądu (przyjmowanego przez skarżącą Gminę), ustawodawca skierował zakaz z art. 24d wprost do wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Dlatego też niedopuszczalne jest obciążenie skutkami naruszenia tego zakazu radnego. W konsekwencji należy również wykluczyć możliwość stosowania sankcji przewidzianej w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.), zwanej dalej "ordynacją wyborczą".

Prezentowane jest jednak także zapatrywanie zgoła przeciwstawne, zgodnie z którym zakaz przewidziany w art. 24d obejmuje również radnego, co z kolei prowadzi do wygaśnięcia jego mandatu, w razie złamania tego zakazu. I to stanowisko Sąd podzielił.

Kontrolując zaskarżone zarządzenie zastępcze Sąd stwierdził, że zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego, co przejawiało się zarówno w błędnej wykładni art. 24d u.s.g., jak i niewłaściwej subsumcji okoliczności stanu faktycznego, z punktu widzenia tej normy.

Przepis ten nie zakazuje zawierania jakichkolwiek kontraktów cywilnoprawnych między radnym, a gminą, w której uzyskał on mandat. Prawodawca zabrania jedynie umów zobowiązujących radnego do wykonywania pracy. Jeśli wziąć pod uwagę, że chodziło w tym przypadku o wyeliminowanie możliwości obejścia zakazów formalnego zatrudnienia radnego, sformułowanych w art. 24a i w art. 24b, nie może być skutecznie podważane twierdzenie, iż chodzi o wykonywanie pracy w znaczeniu ścisłym, a nie potocznym, obejmującym – oprócz specjalistycznego sensu znaczeniowego tego pojęcia – także wszystkie inne przypadki świadczenia jakichkolwiek usług na rzecz drugiej strony umowy. Wyrażono nawet zapatrywanie, że skoro zakaz powierzania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej został bezpośrednio skierowany do organów wykonawczych jednostek samorządowych, może on dotyczyć tych tylko urzędów i stanowisk, co do których organy te mają kompetencje "pracodawcy". Wójt (burmistrz, prezydent miasta) może zaś wystąpić w tej roli tylko wobec osób zatrudnianych w urzędzie gminy lub pełniących funkcję kierownika jednostki organizacyjnej gminy. Ta ostatnio opisana sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Nawet gdyby nie podzielić przytoczonego poglądu, znacznie zawężającego zakres praktycznego stosowania zakazu z art. 24d u.s.g., interpretacja tego przepisu nie może pomijać podstawowych rozwiązań Kodeksu pracy. Stosownie do art. 22 § 1 k.p., praca świadczona jest w ramach stosunku pracy, w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania jej określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Każde zatrudnienie spełniające wszystkie dopiero co wymienione cechy jest zaś zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (§ 1a). Legislator nie dopuszcza przy tym zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy określonych w art. 22 § 1 k.p., co wynika z jednoznacznego zakazu sformułowanego w § 1² tegoż artykułu.

Analiza – pod tym kątem – umowy, której zawarcie legło u podstaw wydania przez Wojewodę zaskarżonego zarządzenia zastępczego, prowadzi do ostatecznej konstatacji, że nie jest to kontrakt, którego cechy odpowiadałyby wszystkim wymogom umowy, wymaganej dla umów powodujących powstanie stosunku pracy (w rozumieniu przywołanych przepisów k.p.). W szczególności, z żadnego z postanowień spornej umowy nie wynika, że zamiarem skarżącej Gminy było zatrudnienie radnego jako jego "pracodawca", tym bardziej jeśli zważyć wcześniejsze wywody, iż przymiot ten może przysługiwać Prezydentowi Miasta Głogowa jedynie w niektórych wypadkach. Nie sposób też dopatrzyć się w umowie podporządkowania "wykonawcy" stronie "dającej zlecenie" ("zamawiającej" – oba określenia zostały użyte w umowie), co miałoby się przejawiać wykonywaniem pracy "pod kierownictwem" pracodawcy. Owszem, niektóre zapisy umowy dowodzą pozostawienia sobie przez Gminę: pewnego wpływu na sposób wykonywania usług przez radnego (np. ustalanie harmonogramu wywozu nieczystości, dopuszczalność ograniczenia zakresu zamówień) oraz kontroli realizacji kontraktu (prowadzenie dziennika prac, wskazanie osoby kontrolującej), jednak – w ocenie Sądu – postanowienia te nie wykraczają poza zwykłe ramy współdziałania i kontroli przewidywane przepisami Kodeksu cywilnego regulującymi umowę zlecenia, czy też umowę o dzieło. Cywilnoprawnej proweniencji ocenianej umowy dowodzą też dobitnie zapisy regulujące kwestię kar umownych (§ 7), jak również – ogólne odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego, w sprawach bezpośrednio nie uzgodnionych przez strony.

Sporna umowa nie może być kwalifikowana do kontraktów cywilnoprawnych, których zawarcie zostało zakazane w art. 24d u.s.g. Nie było zatem także podstaw do stwierdzenia w tym wypadku wygaśnięcia mandatu radnego.

Ze względu na błędną wykładnię art. 24d oraz niewłaściwe zastosowanie tego przepisu (oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej), zaskarżone zarządzenie zastępcze Sąd uchylił, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w związku z art. 93a ust. 3 i art. 98 ust. 4 u.s.g.

Wojewoda Dolnośląski wniósł od wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Skargę kasacyjną oparł na zarzucie naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24d ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) wskutek przyjęcia założenia, że zakaz zawierania umów cywilnoprawnych zawarty w tym przepisie dotyczy tylko i wyłącznie umów powodujących powstanie stosunku pracy (w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy).

Na tych podstawach wnosił o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;

2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywodzono, że przepis art. 24d ustawy o samorządzie gminnym został usytuowany wśród przepisów dotyczących nałożonych na radnych różnorodnych zakazów i nakazów, a także wśród przepisów antykorupcyjnych. Zakaz dotyczy zawierania wszelkich umów cywilnoprawnych, zarówno wymienionych w Kodeksie cywilnym, jak i umów nienazwanych, których przedmiotem jest wykonywanie pracy przez radnego, w szczególności umowy zlecenia, umowy agencyjnej oraz umowy o dzieło. Zakaz ten ma zastosowanie także do umów zawartych między Prezydentem Miasta Głogowa i radnym M. Ś. Z przepisu tego wynika bezwzględny zakaz zawierania z radnym umów cywilnoprawnych, na podstawie których świadczyłby on pracę, przy czym wykonywanie pracy nie musi mieć charakteru pracowniczego.

Zdaniem organu nadzoru, celem tego przepisu jest uniemożliwienie obejścia zakazów ustalonych w art. 24a i 24b u.s.g. (z radnym nie może być nawiązywany stosunek pracy w urzędzie gminy, w której radny uzyskał mandat; radny nie może pełnić funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej oraz jego zastępcy). W tych przypadkach mowa jest wprost o stosunkach pracowniczych – "stosunek pracy". Określenia takiego brak w art. 24d u.s.g. W tym przepisie mowa jest jedynie o świadczeniu pracy, bez ograniczenia do przepisów prawa pracy i pracowniczego stosunku pracy.

Tylko w stosunkach pracy istnieje niewyłączalne pryncypium osobistego wykonywania pracy. W prawie cywilnym natomiast art. 356 § 1 k.c. stanowi, że wierzyciel może domagać się osobistego świadczenia dłużnika jedynie wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy lub z właściwości świadczenia. W dalszych przepisach k.c. czytamy, że jeśli dłużnik wykonuje swe świadczenie przez osobę trzecią, jest za jej działanie odpowiedzialny.

Przepis art. 24d u.s.g. stanowiąc, że "Wójt nie może powierzyć radnemu gminy w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej", ustanawia bezwzględny zakaz dotyczący wszystkich umów cywilnoprawnych, których przedmiotem miałoby być wykonywanie pracy przez radnego. Chodzi tu zatem w szczególności o umowę zlecenia, o dzieło, o roboty budowlane, agencyjną i różnego rodzaju umowy nienazwane, których przedmiotem jest sensu largo wykonywanie pracy (Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, pod red. P. Chmielnickiego, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004 r., s. 191). Brak jest podstaw prawnych do zawężania znaczenia zwrotu "wykonywania pracy" jedynie do stosunków pracy, w rozumieniu kodeksu pracy.

Przyjęcie założenia Sądu o konieczności nawiązania stosunku pracy przy zakazie z art. 24d u.s.g. powoduje znaczne zawężenie jego zastosowania, przy jednoczesnym powtórzeniu zakazów art. 24a i art. 24b u.s.g. o nawiązaniu stosunku pracy przez radnego. Zdaniem organu nadzoru przepis ten ma być uzupełnieniem i dopełnieniem zakazów antykorupcyjnych z art. 24a i 24b u.s.g.

Gmina Miejska Głogów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odpowiedzi wywodzono o prawidłowości wykładni przyjętej w zaskarżonym wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone, w art. 183 § 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 24d ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.): "Wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej". Art. 24d powołanej ustawy o samorządzie gminnym wprowadza zakaz wykonywania pracy przez radnego gminy powierzonej przez wójta gminy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykładnia tego przepisu prawa ustanawiającego zakaz wymaga ustalenia pojęcia pracy, relacji pomiędzy umową o pracę a umową cywilnoprawną. W doktrynie podkreśla się brak ustawowej definicji pracy. Brak ustawowej definicji pojęcia pracy wymaga ustalenia w oparciu o rozumienie tego pojęcia w języku potocznym. Pod pojęciem pracy rozumie się działalność człowieka zmierzającą do wytworzenia określonych dóbr materialnych lub kulturalnych; wykonywany zawód, zajęcie, zatrudnienie, robota (Słownik języka polskiego, Warszawa 2005 r.). Takie potoczne ujęcie pojęcia "pracy" wymaga rozważenia w oparciu o konstrukcję prawną przyjętą w ustawie z 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.). Według art. 1 Kodeksu pracy "Kodeks pracy określa prawa i obowiązki pracowników i pracodawców". W doktrynie przyjmuje się w oparciu o konstrukcje prawne przyjęte w Kodeksie pracy, że pod pojęciem tym rozumie się nie każdą działalność człowieka nazywaną potocznie pracą, robotą, czy zajęciem. W rozumieniu Kodeksu pracy "praca" jest to działalność człowieka, polegająca na zarobkowym wykonywaniu na rzecz innej osoby czynności mających wartość materialną lub niematerialną w sposób powtarzający się, z reguły w warunkach tzw. podporządkowania, tj. pod kierownictwem podmiotu organizującego proces pracy – pracodawcy w rozumieniu art. 3 tego kodeksu (G. Goździewicz, w: R. Celeda, E. Chmielek – Łubińska, L. Florek, G. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński, Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009, wyd. V). Rozważając pojęcie "pracy" w znaczeniu w jakim posłużył się ustawodawca w art. 24d powołanej ustawy o samorządzie gminnym wymaga uwzględnienia, że Kodeks pracy nie reguluje tzw. niepracowniczych form zatrudnienia, opartych na umowach, z których nie wynika podporządkowanie osoby świadczącej określoną "pracę" na rzecz innego podmiotu. Jest to tzw. zatrudnienie niezależne, w którym pozostają osoby samodzielnie zarobkujące na własny rachunek i ryzyko (G. Goździewicz, op. cit.). "Świadczenie usług na rzecz innego podmiotu przez osobę samodzielnie zarobkującą podpada pod przepisy prawa cywilnego o umowie zlecenia, o umowie o dzieło lub traktowane jest jako świadczenie cywilnoprawne oparte na umowie nienazwanej (czyli takiej, która nie podpada wprost pod przepisy kodeksu cywilnego, ale w drodze analogii odnoszą się do niej przepisy k.c. dotyczące umów nienazwanych)" (G. Goździewicz, op. cit.). Rozważając zakres pojęcia "pracy" zastosowanego w art. 24d powołanej ustawy o samorządzie gminnym, należy powiązać to pojęcie z pojęciem pracownika. Według art. 2 Kodeksu pracy "Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę". Definicja ustawowa pracownika ma tę konsekwencję prawną, że "Nie każdy więc człowiek >>pracujący<< w ogólnym, potocznym tego słowa znaczeniu tzn. wykonujący jakąś działalność zwaną pracą (fizyczną lub umysłową) jest pracownikiem w znaczeniu prawnym (według kodeksu pracy). Jest nim osoba, z którą nawiązany został stosunek pracy przez zawarcie z nią umowy o pracę (art. 25) bądź przez powołanie jej na określone stanowisko (art. 68), mianowanie (art. 76), wybór (art. 73) lub zawarcie spółdzielczej umowy o pracę (art. 77)". (G. Goździewicz, op. cit.). Pracownikiem w rozumieniu tego przepisu nie jest osoba fizyczna, która wykonuje określone czynności na rzecz innej osoby (fizycznej lub prawnej) na innych podstawach niż wymienione w art. 2. "Nie są w szczególności pracownikami osoby, które zobowiązują się do wytworzenia jakiejś rzeczy lub utworu niematerialnego na podstawie umowy o dzieło (art. 627 i n. k.c.) lub dokonania określonej czynności prawnej na podstawie umowy zlecenia bądź do świadczenia innej usługi na podstawie umowy, do której stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu (art. 734 i n. oraz art. 750 k.c.)" (G. Goździewicz, op. cit.). Pracownikami samorządowymi są zatrudnieni w 1) urzędach marszałkowskich oraz wojewódzkich samorządowych jednostkach organizacyjnych; 2) starostwach powiatowych oraz powiatowych jednostkach organizacyjnych; 3) urzędach gmin, jednostkach pomocniczych gmin oraz gminnych jednostkach i zakładach budżetowych; 4) biurach (ich odpowiednikach) związków jednostek samorządu terytorialnego oraz zakładach budżetowych utworzonych przez te związki; 5) biurach (ich odpowiednikach), jednostkach administracyjnych jednostek samorządu terytorialnego (art. 1 ustawy z 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych Dz. U. z 2001, Nr 142, poz. 1593). Tak też stanowi art. 2 obecnie obowiązującej ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Pracownicy samorządowi zatrudnieni są na podstawie: 1) wyboru, 2) powołania, 3) umowy o pracę (art. 2 powołanej ustawy o pracownikach samorządowych z 1990 r. oraz art. 4 ust. 1 obowiązującej ustawy o pracownikach samorządowych). Tak jak w art. 2 Kodeksu pracy, tak art. 2 powołanej ustawy o pracownikach samorządowych (art. 4 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy o pracownikach samorządowych) status pracownika samorządowego przyznaje tylko w razie zatrudnienia na podstawie: wyboru, powołania, umowy o pracę. Ma to znaczenie też dla określenia i stosowania pojęcia pracodawcy. Według art. 3 Kodeksu pracy "Pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudnia ona pracowników". Zakres podmiotowy pojęcia pracodawcy wyznacza przesłanka zatrudniania pracowników, w takim pojęciu jak nadaje to art. 2 Kodeksu pracy. Takie zakresowe pojęcie pracodawcy samorządowego przyjmuje art. 4 powołanej ustawy z 1990 r. o pracownikach samorządowych i art. 7 aktualnie obowiązującej ustawy o pracownikach samorządowych.

Powołana ustawa o samorządzie gminnym wprowadza zakazy nawiązania stosunku pracy. Zgodnie z art. 24a ust. 1 tej ustawy "Z radnym nie może być nawiązany stosunek pracy w urzędzie gminy, w którym radny uzyskał mandat". Według art. 24b ust. 1 tej ustawy "Osoba wybrana na radnego nie może wykonywać pracy w ramach stosunku pracy w urzędzie gminy, w której uzyskał mandat, oraz wykonywać funkcji kierownika lub jego zastępcy w jednostce organizacyjnej tej gminy (...)". Art. 24d tej ustawy stanowi "Wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej". Wskazane zakazy expressis verbis wprowadzają: - po pierwsze, zakaz nawiązania stosunku pracy, - po drugie, zakaz powierzania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. W zaskarżonym wyroku Sąd przeprowadził błędną wykładnię art. 24d powołanej ustawy o samorządzie gminnym. Zakres obowiązywania Kodeksu pracy, a zatem art. 22 § 1 tego kodeksu ograniczony jest do stosunku pracy. Stosunek pracy to relacja pomiędzy pracodawcą (art. 3 Kodeksu pracy) a pracownikiem (art. 2 Kodeksu pracy). Praca świadczona na podstawie umowy cywilnoprawnej, o której stanowi art. 24d powołanej ustawy o samorządzie gminnym nie daje podstawy do nawiązania stosunku pracy ani w ujęciu Kodeksu pracy ani też powołanej ustawy o pracownikach samorządowych. Wykonywanie pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej nie daje wójtowi, prezydentowi, burmistrzowi statusu pracodawcy, który to status ma wobec pracowników samorządowych w zakresie wyznaczonym w powołanej ustawie o pracownikach samorządowych.

Wprowadzony zakaz w art. 24d powołanej ustawy o samorządzie gminnym jest obok zakazu nawiązywania stosunku pracy (art. 24a ust. 1, art. 24b ust. 1) gwarancją antykorupcyjną, która obejmuje wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych, do której to pracy nie mają zastosowania przepisy Kodeksu pracy.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, na mocy art. 188 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2) powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.