Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 3487/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 5;
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 134 § 1 i art. 141 § 4;
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 25;
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner (spr.) Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Jarosław Lubryczyński po rozpoznaniu w dniu 21 października 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Związku M. w Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lipca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 1727/17 w sprawie ze skargi Związku M. w Ż. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 24 lipca 2017 r., nr DPI(DWI).IV.8310.6.3.MMH.2015.2016.2017.32; IK:3240 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie z 19 listopada 2014 r., NF/DSN/1572/2014/29640; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Związku M. w Ż. 35 457 (trzydzieści pięć tysięcy czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 lipca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 1727/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – zwanej dalej "p.p.s.a." oddalił skargę Związku M. ds. .w Ż. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z 24 lipca 2017 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazał na następujący stan faktyczny. Skarżący, w ramach objętego dofinansowaniem ze środków publicznych projektu "[...]" ogłosił przetarg nieograniczony na roboty budowlane polegające na budowie sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w Gminie J.. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzeżono, że wykonawca ma w ofercie wskazać tę część zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz, że część ta nie może przekraczać 40% robót.

Wskazane postanowienie specyfikacji zostało uznane przez weryfikującą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, instytucję zarządzającą Programu Operacyjnego za niezgodne z art. 12, art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r., nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.134.114) – zwanej dalej "dyrektywą 2004/18/WE". Za niekwalifikowalne uznano 5% zadeklarowanych wydatków. Z tego powodu decyzją z 19 listopada 2004 r. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej określił skarżącemu przypadającą do zwrotu kwotę, wynikającą z pomniejszenia dofinansowania przekazanego beneficjentowi przy zastosowaniu wskaźnika 5% wydatków kwalifikowalnych faktycznie przez niego poniesionych.

W wyniku wniesionego odwołania decyzja ta została decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z 24 lipca 2017 r. utrzymana w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że powyższe postanowienie specyfikacji odnoszące się do procentowo określonego zakresu zamówienia, które może zostać powierzone podwykonawcom narusza art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "p.z.p." i art. 25 dyrektywy nr 2004/18/WE. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażonym przez TSUE w wyroku z 14 lipca 2016 r., C-406/14 (ZOTSiS 2016/7/I-562) procentowe określenie powierzanej podwykonawcom części zamówienia jest niedopuszczalne, bo ograniczenie to ujęto abstrakcyjnie, generalnie i uniemożliwia ono sprawdzenie kwalifikacji podwykonawców ani istotności powierzanych im zadań. W konsekwencji doszło – zdaniem Ministra – do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z kolei potencjalną szkodę w budżecie Unii określono uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości. W ocenie organu zakwestionowane zastrzeżenie mogło ograniczyć krąg potencjalnych oferentów, a w konsekwencji doprowadzić do zawyżenia ceny wykonania robót. Organ przedstawił zestawienie wskazujące na to, że beneficjentowi zrefundowano większość wydatków, a do zwrotu pozostała kwota 95 862,58 złotych. Dodał, że do obliczenia korekty, przewidziany w Zaleceniach instytucji zarządzającej nr 7/2010 i 9/2010 Taryfikator stosowany był jedynie pomocniczo, zaś podstawę nałożenia korekty stanowił art. 211 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.).

Oddalając skargę na tę decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że organy prawidłowo przyjęły najniższą stawkę korekt, wynikającą z Zaleceń nr [...] i [...]; jej zastosowanie nie wpłynęło ujemnie na sytuację prawną strony. Uznał ponadto, że Taryfikator stanowi element umowy pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą. Zdaniem Sądu pierwszej instancji skarżący dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L. 210.2006) – zwanego dalej "rozporządzeniem 1083/2006". Za takie Sąd – odwołując się do sygnalizowanego wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. – ocenił wprowadzenie do specyfikacji wspomnianego zastrzeżenia ograniczającego podwykonawstwo do 40% robót. Uznał ponadto, że spowodowało to szkody w tym budżecie. Odnosząc się zaś do zarzutu skarżącego dotyczącego wadliwego ustalenia kwoty przeznaczonej do zwrotu, z uwagi na twierdzenie skarżącego o potrąceniu całości korekt z przysługujących mu płatności Sąd pierwszej instancji zauważył, że kwestia ta była przez organy analizowana i tezy skarżącego nie znalazły potwierdzenia w tych ustaleniach. Sąd ten ocenił także, że nie doszło do przedawnienia zobowiązania skarżącego.

Wyrok ten skarżący zaskarżył w całości skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Środek odwoławczy oparto na obu podstawach. Zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego dotyczyły art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 w związku z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1980 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, ze zm.) – zwanej dalej "k.p.a." polegające na nieprawidłowym zaakceptowaniu stanu faktycznego przez organy, bo pełna kwota została zatrzymana przed wydaniem decyzji o zwrocie oraz art. 141 § 4 w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozpoznania zarzutu skargi w tym zakresie. Zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego odnosiły się natomiast do art. 36 ust. 5 p.z.p. w wersji z daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na kontrakt nr [...], tj. 23 listopada 2007 r., poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten przewidywał obowiązek określenia zakresu podwykonawstwa poprzez odniesienie się do zakresu rzeczowego zamówienia i zakaz użycia wskaźnika procentowego, art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że organ nie wykazał wystąpienia nawet potencjalnej szkody w budżecie Unii. Pierwotnie sformułowany zarzut naruszenia art. 70 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – zwanej dalej "o.p." w związku z art. 211 ust. 5 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1) dotyczący przedawnienia zobowiązania został cofnięty.

Skarżący wniósł o uchylenie wyroku pierwszej instancji i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, bo sformułowane przez skarżącego zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego okazały się uzasadnione.

Przede wszystkim przypomnieć należy, że – co do zasady – powoływanie się na przepis nieimplementowanej dyrektywy możliwe jest wyłącznie przez jednostkę wobec administracji, nie zaś odwrotnie (zob. wyrok z 26 września 1996 r., sygn. akt C-168/95, LEX nr 114995, wyrok TSUE z 17 lipca 2008 r., w połączonych sprawach sygn. akt C-152-154/07, ZOTSiS 2008/7B/I-5959). Uwaga ta dotyczy rzecz jasna także, czy też w szczególności tych przypadków braku bądź nieprawidłowości transpozycji, które zostały potwierdzone mocą orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Konstatacja ta wyznacza nie tylko kierunek wykładni relewantnych w tej sprawie przepisów prawa materialnego, ale od razu samego rozstrzygnięcia.

Wbrew stanowisku przyjętemu przez organy, a zaakceptowanemu przez Sąd pierwszej instancji, przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. w chwili ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie tylko nie zabraniał wprowadzania zastrzeżeń o procentowym limicie podwykonawstwa do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale jego treść dopuszczała każdy rodzaj ograniczenia. Nie sposób przecież ze sformułowania "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom." wywieść wniosek przeciwny. Byłby on zresztą sprzeczny z regułami języka polskiego i logicznego rozumowania. Określenie "część zamówienia" trudno wykładać tak, jak przyjęły to organy, a zaakceptował następnie Sąd pierwszej instancji. Część to przecież inaczej mniej niż całość, którą określa się zwykle stosownym ułamkiem, procentowo, bądź opisując ją przedmiotowo.

Warto przypomnieć, że wspomniany przepis podlegał wykładni zarówno w nauce, jak i w toku stosowania prawa przez umocowany do tego organ, choć od razu zaznaczyć należy, że wypowiedzi o tym charakterze pojawiły się po upływie znacznego czasu od wejścia w życie tego unormowania. Dość przywołać uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/KD 18/09, LEX nr 590073, w której tezie stwierdzono "Z przepisów ustawy p.z.p. nie wynika, iż niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej wartości zamówienia. Nie jest prawidłowa konstatacja o konieczności podania konkretnych części zamówienia opisanych przedmiotowo i o zakazie wskazania wartości części zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom.". Walor tego orzeczenia podnosi to, że w świetle orzecznictwa TSUE Krajowa Izba Odwoławcza uznawana jest za sąd w rozumieniu art. 267 TFUE (zob. wyrok TSUE z 13 grudnia 2012 r., C-465/11, ZOTSiS 2012/12/I-801). Podobne stanowisko zaprezentowano w nauce (zob. S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, LexisNexis 2013, komentarz do art. 22, teza 8). Warto wreszcie zauważyć, że w pierwszych latach obowiązywania przepisów p.z.p. podwykonawstwo było raczej wyjątkiem niż zasadą w realizacji zamówień publicznych, a istotne poszerzenie regulacji dotyczącej podwykonawstwa nastąpiło w wyniku licznych nowelizacji przepisów p.z.p., dokonanych już po przeprowadzeniu postępowania przetargowego przez skarżącego.

Uwagi powyższe czynią zasadnym zarzut wadliwej wykładni art. 36 ust. 5 p.z.p. Oceny tej nie zmienia wspomniany wyrok TSUE z 14 lipca 2016 r. Wskazuje on bowiem na określoną wykładnię przepisu art. 25 dyrektywy 2004/18/WE w sytuacji, gdy przepis prawa krajowego dopuszczał – w tym przypadku korzystniej dla jednostki – odmienne ukształtowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy dyrektywy – jak trafnie podniósł skarżący – adresowane są co do zasady do państw członkowskich. Wyjątkowa możliwość bezpośredniego stosowania przepisu dyrektywy została zastrzeżona tylko dla jednostek, po spełnieniu warunków określonych wiele lat temu w teście van Gend & Loos (wyrok TS z 5 lutego 1963 r., sprawa 26-62, ECLI:EU:C:1963:1). Skoro z przepisu krajowego nie wynika wywiedziony przez TSUE z przepisu dyrektywy zakaz, jednostka może powoływać się na unormowanie krajowe. Można jedynie skonstatować, że wskazany wyrok TSUE dowodzi, że w 2007 r. art. 25 dyrektywy 2004/18/WE był wadliwie implementowany. Kwestia ta jednak nie wymaga szerszej analizy na potrzeby rozstrzygnięcia tej sprawy.

Uwzględnienie zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego czyni zbędnym rozważanie pozostałych sformułowanych w skardze kasacyjnej. Skoro organy bezzasadnie przypisały skarżącemu naruszenie prawa, nie ma potrzeby czynienia jakichkolwiek ustaleń w zakresie wartości podlegających zwrotowi. Ocena, że działanie skarżącego nie było bezprawne zwalnia organy od obowiązku ustalania, obliczania i nakładania korekty. Tym samym zarzuty skarżącego odnoszące się do wadliwości rozliczeń tej korekty nie mają już znaczenia dla jego sytuacji prawnej.

Z tej samej przyczyny Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. za nietrafne. Skoro w tej sprawie nie było konieczne czynienie ustaleń w przedmiocie podstaw i wartości nakładanej korekty finansowej, zarzuty skierowane przeciwko wyrażonej w tym zakresie ocenie Sądu pierwszej instancji uznać należy za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. W sprawie niniejszej, jak już zasygnalizowano, nie występuje potrzeba czynienia dodatkowych ustaleń. Stan tej sprawy jest wystarczający do przyjęcia, że skarżącemu nie można przypisać odpowiedzialności za bezprawną redakcję specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co prowadzenie postępowania administracyjnego czyni bezprzedmiotowym i uzasadnia jego umorzenie na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.