Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 69/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 11, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax Sędziowie Sędzia WSA Renata Siudyka (spr.) Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi Wielospecjalistycznego Szpitala [...] S.A. w T. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...], po rozpatrzeniu wniosku A S.A. w T. (dalej: "Beneficjent") z dnia 8 września 2015 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...]w sprawie zwrotu części dofinansowania przez Beneficjenta, realizującego projekt pn. "Modernizacja gospodarki cieplnej obiektów A S.A. w T." w oparciu o umowę z dnia [...] r. o nr [...] wraz z aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.3 Czyste powietrze i odnawialne źródła energii, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych z płatności ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania w kwocie 101 687,70 zł.

Zarząd Województwa [...], pełniąc funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej IZ RPO), przeprowadził na miejscu realizacji projektu w siedzibie Beneficjenta, kontrolę doraźną ex-post, której przedmiotem była m.in. kontrola postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zamawiający Beneficjent nadał zamówieniu numer [...] i zostało ono opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 września 2012 r. pod numerem [...]).

W wyniku kontroli stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej "P.z.p."). bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego: wiedzy i doświadczenia - udokumentowania wykonania przez wykonawcę - co najmniej jednej roboty związanej z budową, przebudową lub remontem budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej zaliczonego do klasy PKOB 1264 oraz jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie szpitalnym, a nadto w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - wskazania przez wykonawcę osoby na stanowisku kierownika budowy, która mogła wykazać się doświadczeniem przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej związanej z budową, przebudową lub remontem budynku z klasy PKOB 1264 (budynki szpitala lub zakładów opieki medycznej w czynnym obiekcie).

W ocenie IZ RPO, nieprawidłowe postawienie warunków udziału w postępowaniu mogło rodzić realne i istotne skutki, które można zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Nadto wskazała, że ustawodawca unijny wskazując na możliwość powstania szkody, rozszerza zakres przypadków, które są nieprawidłowościami, a ich zaistnienie nie wymaga wystąpienia faktycznej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Wystarczające przy tym jest powstanie samego stanu "zagrożenia", przejawiającego się w tym, że Beneficjent - przez swoje zachowanie (działanie lub zaniechanie) - doprowadza do powstania niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Szkoda może przy tym przybrać postać rzeczywistej straty, tj. spowodować uszczuplenie w budżecie Unii Europejskiej - co dotyczy wypłaty środków w formie refundacji lub zaliczki, ale nie jest to konieczne do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Beneficjent, składając wyjaśnienia w trakcie postępowania konsekwentnie podkreślał, że kwestionowane przez IZ RPO zapisy SIWZ miały na celu zapewnienie rzetelnej realizacji inwestycji przy uwzględnieniu specyfiki funkcjonowania szpitala. Między innymi w piśmie z dnia 14 czerwca 2013 r. wyjaśnił, że przedmiotem postępowania przetargowego jest termomodernizacja budynku głównego oraz budynku kuchni szpitala składająca się z docieplenia ścian zewnętrznych, stropodachów, dachów: wymiany okien i parapetów zewnętrznych oraz wymiana drzwi zewnętrznych, wymiany instalacji centralnego ogrzewania; wykonania noweji izolacji pionowej ścian z chodnikami opaskowymi; rozbudowy i przebudowy sieci zewnętrznej ciepłej wody użytkowej, wymiany instalacji odgromowej, rynien i rur spustowych. Odnosząc się do brzmienia art. 22 ust. 4 P.z.p. wyjaśnił, że zamawiający formułując oba warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia brał pod uwagę specyfikę obiektu szpitalnego, umożliwiającego nieprzerwaną pracę szpitala oraz wymogi sanitarne wymienione w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowych wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą a mające wpływ na zdrowie i życie pacjentów hospitalizowanych w A S.A. Podkreślił, że modernizowany budynek szpitala jest szpitalem czynnym, wykonującym zabiegi oraz operacje w ruchu ciągłym, który posiada oddziały również o zaostrzonym reżimie sanitarnym i wymagają stałego podwyższonego reżimu sanitarnego co powoduje utrudnienia w prowadzeniu nawet najprostszych prac budowlanych poprzez konieczność szybkiego wykonywania prac, po wcześniejszym uzgodnieniu i zapewnieniu wyłączenia pracy części oddziału. W celu spełnienia wymogów sanitarnych w wyżej wskazanych miejscach konieczne jest stawianie ścianek pyłoszczelnych, które odgradzają część szpitala/oddziału w której wykonywane są prace budowlane, a które występują jedynie w budynkach szpitala. Stwierdził nadto, że transport materiałów budowlanych a także przemieszczanie się samych pracowników wykonawcy odbywa się poza głównymi traktami komunikacyjnymi szpitala, a wykonawca wykonujący roboty budowlane w czynnym szpitalu, w którym prowadzone są roboty (..) musi posiadać doświadczenie z tym związane, aby móc wykonać przedmiotową inwestycję sposób należyty oraz zapewniający bezpieczeństwo pacjentów, odwiedzających oraz personelu medycznego. Beneficjent wskazał, że w postępowaniu złożonych zostało 10 ofert, co świadczą również o tym, że nie został ograniczony dostęp wykonawców do udziału w przetargu, a taki wymóg zawarty w SIWZ na etapie prowadzonego postępowania nie był przedmiotem odwołania ani pytania czy prośby o wyjaśnienie skierowanej przez wykonawców do zamawiającego. Zaakcentował, że głównym powodem było wyłonienie wykonawcy, który będzie posiadał odpowiednie doświadczenie dla zrealizowania tej inwestycji oraz zrealizuje je w sposób należyty, fachowy, zachowując wszelkie wymogi sanitarne jakie obowiązują w czynnym szpitalu.

W piśmie z dnia 21 października 2013 r. Urzędu Zamówień Publicznych Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej (dalej: UZP) stwierdzono, że wszystkie (...) prace wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia (termomodermzacja) mogą być wykonywane w różnego rodzaju obiektach i nie ma powodu, dla którego wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie ww. prac zrealizowanych w obiekcie innym niż zaliczanego do klasy PKOB 1264, nie mógł ich wykonać także w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, jeżeli zamawiającemu zależało na realizacji robót przez wykonawcę posiadającego doświadczenie w pracy w czynnym obiekcie, to mógł uwzględnić taki wymóg w opisie warunku. Tymczasem ograniczenie wymaganego doświadczenia tylko do klasy PKOB 1264 uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w prowadzeniu robót w czynnym obiekcie, np. szkole czy domu opieki, a jednocześnie nie zapewniło wyboru wykonawcy posiadającego rzeczywiście doświadczenie w pracy w czynnym obiekcie, gdyż wykonawcy mogliby wykazywać roboty wykonywane na obiektach klasy PKOB 1264, które np. nie były jeszcze oddane do użytku. Podobnie potrzebę stawiania ścianek pyłoszczelnych można było także uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia, nie ograniczając opisu warunku do klasy PKOB 1264. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 ustawy P.z p. Jednakże, z uwagi na fakt, że w postępowaniu złożono 10 ofert, żaden z wykonawców nie poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, ani nie wniósł odwołania na treść opisanych warunków - nie można stwierdzić, że opis warunku utrudniał konkurencję, a zatem, że naruszał art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i miał wpływ na wynik postępowania."

IZ RPO mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta oraz stanowisko UZP ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pismem z dnia 6 marca 2014 r. IZ RPO poinformowała Beneficjenta, że w wyniku kontroli doraźnej projektu przeprowadzonej w dniu 7 czerwca 2013 r. stwierdzono - w ramach zamówienia nr [...] - uchybienie przepisów art. 22 ust. 4 P.z.p., które uznała za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "(...) poprzez opis sposobu oceny warunków udziału zarówno w zakresie: a) posiadania wiedzy i doświadczenia, b) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, który został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zamawiający używając w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wybranej jednej grupy z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (...) w sposób nieuprawniony ograniczył konkurencję w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ wskazana przez Zamawiającego grupa tj. 1264 PKOB określa zamknięty katalog obiektów budowlanych. Prace, które są przedmiotem zamówienia dotyczą termomodernizacji budynku szpitala, a tym samym charakter inwestycji nie wymaga specjalistycznego przygotowania wykonawców. Trudno uzasadniać fakt, że wykonawca który wykonał prace termomodernizacyjne w innych budynkach niż te wymienione w grupie 1264 PKOB (o skali prac proporcjonalnej do danych będących przedmiotem zamówienia), nie będzie w stanie w sposób należyty wykonać omawianych robót budowlanych. W związku z powyższym stwierdzono, że ustanowione w dany sposób warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia publicznego (...)". Stwierdzone naruszenie skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tabela nr 4. pkt 12 Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r.( dalej: Taryfikator) korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego nr [...]. IZ RPO wskazało że stwierdzone naruszenie nie ma charakteru formalnego. Wyliczono, że całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia, wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta art. 22 ust. 4 P.z.p. wyniosła 204 650,71 zł i przedstawiła sposób jej wyliczenia.

IZ RPO dokonała również ustaleń w zakresie niekwalifikowalnego podatku VAT zauważając, że w ramach projektu pn. " Modernizacja gospodarki cieplnej obiektów A S.A. w T.", Beneficjent otrzymał ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dofinansowanie z którego część w wysokości 7 669,54 zł, pokryło podatek VAT. Beneficjent, pismem z dnia 6 listopada 2013 r. o sygn. [...], przekazał IZ RPO Interpretację Indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. o sygn. [...], dotyczącą interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie prawa do odliczenia podatku VAT od wydatków związanych z realizacją przedmiotowego projektu. IZ RPO zauważyła, że Beneficjent ma możliwość odzyskania części podatku VAT z Urzędu Skarbowego. W ocenie IZ RPO WSL, powstał po stronie Beneficjenta obowiązek zwrotu części zrefundowanego podatku VAT co jest odzwierciedleniem ogólnej zasady zakazu równoległego (podwójnego) finansowania. Odnosząc się do stanu faktycznego IZ RPO stwierdziła, że część podatku VAT, ze względu na możliwość jego odzyskania (w wysokości 2%) - jest wydatkiem niekwalifikowalnym w ramach projektu mogło bowiem dojść do sytuacji, w której ten sam wydatek zostałby sfinansowany z dwóch różnych źródeł, co stanowiłoby naruszenie zakazu podwójnego finansowania wydatku. Sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku (tj. wydatku niekwalifikowanego, który nie podlega dofinansowaniu ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej) skutkuje realnym uszczupleniem budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jednocześnie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pismem z dnia 7 stycznia 2014 r. o sygn. [...], IZ RPO zgodnie z art. 207 u.f.p., mając na względzie wyłącznie środki wypłacone i rozliczone (7 846,88 zł - 211,99 zł - 177,34 zł), wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu środków w wysokości 7 457,55 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa [...] lub zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność.

W dniu 24 i 29 stycznia 2014 r., Beneficjent dokonał na rachunek bankowy Województwa [...] zwrotu środków finansowych w wysokości 7 977,49 zł (odpowiednio w wysokości: 7 976,47 zł i 1,02 zł). Beneficjent dokonał zwrotu środków w prawidłowej wysokości, zgodnie z pismem wzywającym Beneficjenta do zwrotu z dnia 7 stycznia 2014 r. (należność główna: 7 457,55 zł; odsetki: 519,94 zł).

Pismem z dnia 6 marca 2015 r. IZ RPO działając zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p), wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu środków w wysokości 167 848,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa [...] lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność. Wyjaśniła jednocześnie, że stwierdzono uchybienia w realizacji projektu, a zatem dokonano korekty finansowej w ramach zamówienia nr [...], dotyczącą środków wypłaconych (kwota 93 940,86 zł), kwotę niekwalifikowalnego podatku VAT po dofinansowaniu, dotyczącą środków wstrzymanych w związku z podejrzeniem nałożenia korekty finansowej (211,99 zł) oraz kwotę nierozliczonej zaliczki (73 696,00 zł), w ramach wniosku o płatność nr [...], IZ RPO , zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych- dalej u.f.p) wezwała Beneficjenta Jednocześnie IZ RPO poinformowała Beneficjenta, że zgodnie z informacją pokontrolną z 23 sierpnia 2013 r. dokona pomniejszenia wydatków przedstawionych w ramach zamówienia publicznego nr [...] we wnioskach o płatność pośrednią nr [...] oraz nr [...]".

Beneficjent w odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, w piśmie z dnia 19 marca 2014 r. wskazał, że wezwanie do zwrotu: "(...) w sposób rażący narusza obowiązujące przepisy prawa i w związku z tym nie rodzi skutków prawnych" oraz że: "Jak wynika ze stanu faktycznego i prawnego, przedstawionego w niniejszym piśmie, działania beneficjenta nie spowodowały strat finansowych poniesionych przez fundusze, co jest warunkiem koniecznym do dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie", odmówił zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2014 r. IZ RPO poinformowała Beneficjenta, że: "Z uwagi na wcześniejsze wyłączenie wniosku o płatność nr [...], 5% wydatków dotyczących (...) zamówienia oraz z faktem, iż zgodnie z Krajową Informacją Podatkową 2% kosztów podatku VAT jest możliwe do odzyskania, wydatki wstrzymane do ponownej kwalifikacji w ramach wniosku o płatność nr [...] zostały uznane za niekwalifikowalne w wysokości 66 687,16 zł co stanowi 56 684,09 zł dofinansowania (w tym 66 437,76 zł korekta finansowa, 249,40 zł niekwalifikowalny podatek VAT). W związku z powyższym Beneficjent pismem (...) z 6 marca 2014 r. został wezwany do zwrotu części nierozliczonej zaliczki w wysokości 56 684,09 zł". W konsekwencji powyższego, mając na względzie środki wypłacone Beneficjentowi oraz dokonany przez niego zwrot środków w dniach 24 i 29 stycznia 2014 r., do zwrotu pozostała kwota 211,99 zł wraz z odsetkami. Beneficjent, w dniu 31 października 2014 r. dokonał zwrotu środków w wysokości 211,99 zł. Z uwagi na fakt, iż wpłata nie pokryła w całości należności głównej wraz z odsetkami, IZ RPO rozliczyła dokonaną wpłatę, zgodnie z art. 55 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: O.p.), proporcjonalnie na poczet należności głównej i odsetek, w tym kwota w wysokości: 186,48 zł - stanowiła należność główną, a kwota w wysokości 25,51 zł - stanowiła odsetki. W konsekwencji, do zwrotu w ramach niekwalifikowalnego podatku VAT, pozostała kwota 25,51 zł stanowiąca nierozliczoną zaliczkę, wypłaconą Beneficjentowi w dniu 11 czerwca 2013 r. na podstawie wniosku o płatność nr [...] (zaliczka rozliczana wnioskiem o płatność nr [...]).

Nadto IZ RPO odnosząc się do kwestii rozliczenia płatności zauważyła, że w dniu 23 sierpnia 2013 r. Beneficjent otrzymał, na postawie wniosku o płatność nr [...], środki w wysokości 541 164,92 zł, stanowiące refundację w wysokości 2 185,71 zł oraz zaliczkę w wysokości 538 979,21 zł. Wskazana zaliczka była rozliczana między innymi wnioskiem o płatność nr [...] w wysokości 73 718,77 zł. W ramach przedmiotowego wniosku o płatność, Beneficjent przedstawił do rozliczenia zaliczki (we wskazanej wysokości) oraz do refundacji (w wysokości 1 810,81 zł) dwie faktury: fakturę VAT nr [...] z dnia 21 października 2013 r., opiewającą na kwotę w wysokości 7 714,26 zł oraz fakturę VAT nr [...] z dnia 30 września 2013 r., opiewającą na kwotę w wysokości 82 065,21 zł. Beneficjent natomiast, w terminie od dnia 23 sierpnia 2013 r. do dnia 13 listopada 2013 r., zapłacił jedynie część faktury VAT nr [...] w wysokości: 22,77 zł.

Wobec powyższego decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 oraz ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) oraz w zw. z art. 25 pkt 11 art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 z późn. zm.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320), zobowiązał Beneficjenta, realizującego projekt pn. "Modernizacja gospodarki cieplnej obiektów A S.A. w T." w oparciu o umowę z dnia [...] r. o nr [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.3 Czyste powietrze i odnawialne źródła energii, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków, części dofinansowania w kwocie 101 687,70 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IŻ RPO na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach [...].

Pismem z dnia 8 września 2015 r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 7 Kpa poprzez wydanie decyzji bez podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienie sprawy bez uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli; art. 11 Kpa poprzez brak wyjaśnienia zasadności naliczenia korekt finansowych; art. 12 § 1 Kpa poprzez brak wnikliwego i szybkiego działania w sprawie wydania decyzji, a to ze względu na fakt, iż zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków finansowych sporządzono w dniu 9 kwietnia 2015 r., a decyzję w sprawie wydane dopiero w dniu 18 sierpnia 2015 r. i to z naruszeniem podstawowych zasad Kpa, art. 107 § 1 Kpa poprzez brak oznaczenia strony- Beneficjenta w treści wydanej decyzji oaz przepisów prawa materialnego, a to art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez uznanie, że nieprawidłowości, wbrew definicji oraz orzecznictwu, dokonane rzekomo przez Beneficjenta nie wymagają wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, także art. 207 ust. 1 pkt 2, 3 u.f.p. poprzez uznanie, że Beneficjent naruszył przepisu prawa oraz pobrał w nienależnej i nadmiernej wysokości środki finansowe pochodzące z programów finansowanych z udziałem środków europejskich, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 22 P.z.p., a to poprzez wymaganie od wykonawców remontu czynnego obiektu szpitalnego doświadczenia w remoncie właśnie w takim obiekcie.

Wniósł o uchylenie wydanej decyzji i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

W wyniku rozpatrzenia powyższego wniosku, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu IZ RPO wskazała na obowiązujące przepisy krajowe i unijne oraz obszernie zacytowała fragmenty orzeczeń i stanowisko doktryny w rozpatrywanym zakresie, a także dokonała analizy stanu faktycznego sprawy. Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPO uznała je za bezzasadnie. Zdaniem organu II instancji wykorzystano wystarczającą ilość dowodów na potwierdzenie określonych faktów nie stroniąc przy tym od poszukiwania dowodów ze wszelkich możliwych źródeł i dopuszczając wszystkie środki dowodowe zgłaszane przez stronę. Podkreślono, że Beneficjent, na podstawie art. 10 § 1 Kpa miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz zapoznać się z aktami sprawy. Beneficjent skorzystał z tej możliwości i nie wniósł dodatkowych wyjaśnień i dowodów, które mogłyby wskazać nowe, ważne okoliczności przemawiające na jego korzyść. W toku postępowania administracyjnego stosowano się do zasady prawdy obiektywnej zawartej w art. 7 Kpa. Organ II instancji zauważył, że zarówno Beneficjent jak i IZ RPO reprezentuje interes społeczny i interes obywateli. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 Kpa organ II instancji zauważył, że Beneficjent nie skorzystał z możliwości wypowiedzenia się na etapie wydawania decyzji, co nie oznacza, że nie brano pod uwagę wyjaśnień strony, złożonych w trakcie przeprowadzonej kontroli. Zdaniem organu II instancji uwzględniono specyfikę działania Beneficjenta, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności związane z przeprowadzonym remontem, rozważono również czy tak wysoko postawione przez Beneficjenta wymagania względem wykonawców były adekwatne do skali remontu. W trakcie postępowania zostały uwzględnione zarówno, oświadczenia złożone przez Beneficjenta jak i przedstawione dowody. Natomiast fakt, że Beneficjent ma odmienne zdanie od IZ RPO nie świadczy o naruszeniu art. 11 Kpa.

Dalej podkreślono, że organ prowadzący postępowanie administracyjne jest zobowiązany do zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i do wnikliwego jego rozpatrzenia, w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz podjęcia rozstrzygnięcia. W trakcie trwania postępowania wyjaśniającego w sprawie, przed wydaniem decyzji, Beneficjent był na bieżąco pisemnie informowany o każdej czynności związanej z toczącym się postępowaniem administracyjnym. Ponadto Organ odwoławczy nie dopatrzył się nieprawidłowości w przebiegu postępowania organu I instancji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu 12 § 1 Kpa zauważył, że organ I instancji zapewnił czynny udział stron, poprzez możliwość zapoznania się z aktami oraz wypowiedzenia się w sprawie, z czego Beneficjent korzystał a nadto przedłużał postępowanie mając na uwadze przede wszystkim dogłębne wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, tak aby niczego, co mogłoby być istotne nie pominąć, o każdej czynności związanej z przedłużeniem toczącego się postępowania Beneficjent był na bieżąco pisemnie informowany, sprawa ma szczególnie skomplikowany charakter . Organ odwoławczy uznał za bezzasadny zarzut Beneficjenta dotyczący braku oznaczenia strony w treści decyzji. Na poparcie swego stanowiska zacytował art. 107 § 1 Kpa oraz wyrok WSA z dnia 3 kwietnia 2013 r. (sygn. akt II SA/Kr 127/13, LEX nr 1310564) zgodnie, z którym: "Wskazanie stron postępowania w decyzji może nastąpić w dowolnym jej fragmencie - np. nagłówku, rozstrzygnięciu, uzasadnieniu, a nawet rozdzielniku pisma. Tak wydana decyzja nie narusza art. 107 § 1 k.p.a., albowiem przepis ten nie określa konkretnie, w jakim miejscu decyzji powinny zostać wskazane strony postępowania i nie nakłada na organ administracji żadnych szczególnych wymogów w tym zakresie. Zauważył, że w decyzji nr [...] z dnia [...] r. na stronie drugiej wskazano jako Beneficjenta - A S.A. w T.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego organ wskazał na definicję "nieprawidłowości" wynikającą z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podkreślając, że naruszenie wykazane przez IZ RPO w myśl art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4 P.z.p., mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ doszło do wydatkowania środków europejskich z naruszeniem przepisów prawa. Ponownie organ II instancji stwierdził, że podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. Naruszenie, stwierdzone w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Organ II instancji stwierdził, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wobec powyższego nie ma podstaw do stawiania IZ RPO wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto powołując się na zasady określone w dokumentach wspólnotowych, mające odzwierciedlenie w dokumentach krajowych organ II instancji wyjaśnił, że IZ RPO zobowiązała beneficjentów do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy P.z.p., a ustalenie korekty finansowej nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby w całości przypadać do zwrotu w oparciu o art. 207 ust. 1 u.f.p., gdyby korekty nie zastosowano.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez IZ RPO art. 207 ust. 1 pkt 2, 3 u.f.p. poprzez uznanie, że Beneficjent naruszył przepisy prawa oraz pobrał w nienależnej i nadmiernej wysokości środki finansowe pochodzące z programów finansowanych z udziałem środków europejskich, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 22 P.z.p., poprzez wymaganie od wykonawców remontu czynnego obiektu szpitalnego doświadczenia w remoncie właśnie w takim obiekcie organ II instancji stwierdził, że zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej powoduje, że wysokość środków określonych przez korektę finansową jest kwotą wykorzystaną z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. lub pobranymi w nadmiernej wysokość i podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Dalej wskazał, że Beneficjent naruszył ww. przepisy ograniczając konkurencję wśród potencjalnych wykonawców. W opinii IZ RPO, wykonawca po zapoznaniu się z treścią SIWZ zdawał sobie sprawę z tego, że inwestycja będzie realizowana na specyficznym obiekcie, jakim jest czynny szpital, a dla osiągnięcia celu, jakim było należyte wykonanie zamówienia, zbędne było wymaganie wykazania się przez wykonawcę, w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia - wykonaniem roboty budowlanej związanej z budową, przebudową lub remontem budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej zaliczonej do klasy PKOB 1264 oraz roboty budowlanej w czynnym obiekcie szpitalnym i tym samym ograniczania udziału innym wykonawcom, gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w innym rodzaju budynku niż wskazane, a charakteryzujące się tym samym zakresem prac. Zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, Beneficjent, naruszając art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. Stwierdzone naruszenie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Oznacza to, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, czyli obciążenia w sposób nadmierny budżetu UE. IZ RPO jako organ II instancji stwierdziła, że Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zaplecze techniczne, ale nie mają wymaganego doświadczenia, ze względu na brak realizacji robót budowlanych w budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej zaliczonego do klasy PK.OB 1264 oraz w czynnych obiektach szpitalnych, co nie jest jednoznaczne z mniejszym doświadczeniem w przeprowadzanych remontach.

Na powyższą decyzję Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów według norm przepisanych. Zakwestionował w całości treść zaskarżonej decyzji i ustalenia w niej zawarte, jak również wysokość naliczonej korekty finansowej zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 7 Kpa, art. 11 Kpa, art. 12 § 1 Kpa oraz art. 107 Kpa oraz przepisów prawa materialnego, a to: art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p.

W uzasadnieniu odnosząc się do naruszeń prawa procesowego skarżący wskazał, że w wydanej decyzji nie uwzględniono wszelkich okoliczności i specyfiki działania Beneficjenta. Nadto niedostatecznie, a w niektórych przypadkach w ogóle nie wskazano na zasadność naliczania korekt finansowych. Skarżący zauważył dalej, że chociaż Beneficjent był informowany o przedłużeniu trwającego postępowania to pięciomiesięczny termin wydawania decyzji jest terminem zbyt długim. Stwierdził, że korekta finansowa jest karą dla Beneficjenta, tym samym jest sankcją podlegającą doktrynie prawa karnego, a zatem winna być nakładana wyłącznie na podstawie jednoznacznie sformułowanego przepisu, penalizującego określone zachowanie Beneficjenta. Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie - § 13 ust. 7 - Instytucja Zarządzająca ma prawo do naliczania korekt finansowych i w tym celu może posłużyć się taryfikatorem, i tego Beneficjent nie kwestionuje jednakże w sytuacji gdy określone, konkretne zachowania do którego została przypisana kara umowna (korekta finansowa) nie zostaje stwierdzona, brak jest możliwości zastosowania kary umownej. Zgodnie z wydanym w dniu 12 grudnia 2011 r. wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, sygnatura akt P 1/11, orzeczono, iż art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trackie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Zdaniem skarżacego naliczanie korekt finansowych z zastosowaniem analogii, bez podania konkretnego przepisu, należy uznać za niewłaściwe.

Dalej skarżący wskazał na brak konsekwencji organu w powoływaniu się na podstawy prawne nałożenia korekt finansowych i ich niewspółmierną dolegliwość w proporcji do wagi uchybień. Skarżący dokonał wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 akcentujac, że stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane "nieprawidłowość". Dodatkowo wskazał, że ani wytyczne, ani “taryfikator" nie mogą służyć do ustalenia czy nastąpiło naruszenie prawa, ewentualnie "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 ale znajdują zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że naruszenie miało miejsce. Instytucja zarządzająca winna dokonywać oceny wagi naruszeń z punktu widzenia budżetu unijnego i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Skarżacy podkreślił, że IZ RPO ma prawo ustalania oraz nakładania korekt finansowych, które aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być to jednak poprzedzone stwierdzeniem uchybień w zakresie przestrzegania obowiązujących przepisów i musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń. Skarżacy nie zgadzając się z ustaleniami IZ RPO w zakresie nieprawidłowości zauważył, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma obowiązek takiego określenia wymagań, które umożliwią wybór wykonawcy rzetelnego, mogącego należycie wykonać zamówienie. Podkreślił, że każda placówka medyczna zobowiązana jest zapewnić najwyższy standard zarówno pacjentom, jak i personelowi, a nie można doprowadzić do takiego stanu faktycznego, w którym jakiekolwiek roboty budowlane, lub inne usługi, wykonują osoby nie znające i nie stosujące procedur w zakresie zachowania czystości obowiązujących w jednostce medycznej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...], reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że skarżący podnosi w skardze te same zarzuty, które podniósł we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 8 września 2015 r. i nie zostały podniesione nowe argumenty. Postawą nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu części dofinansowania było ustalenie, że w toku realizacji projektu doszło do naruszenia przepisów Pzp. Stwierdził nadto, że organ podjął wszlkie czynności do wyjasnienia stanu faktycznego, a wbrew twierdzeniom uzasadnienie decyzji zawierało uzasadnienie prawne i faktyczne podjętych rozstrzygnięć. W toku sprawy nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego lub naruszenia przepisów postępowania, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia decyzji. Jednocześnie organ wujaśnił, że w związku ze złożeniem skargi, Zarząd Województwa [...] wydał z urzędu postanowienie o wstrzymaniu zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm. -dalej "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w jakimkolwiek stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] r., nr [...]., którą zobowiązano Beneficjenta – A S.A. w T. realizującego projekt pn. "Modernizacja gospodarki cieplnej obiektów A S.A. w T. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 101 687.70 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia [...] r. o nr [...] wraz z aneksami, wraz z należnymi odsetkami, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO na lata 2007-2013 nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. , poz. 1649 z późn. zm.- dalej "u.z.p.p.r."), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 1392 ), art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, ust. 9 pkt 1, ust. 12 pkt 2 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia z 2013 r.).

W kwestii podstaw prawnych wydania kwestionowanej decyzji wskazać należy, że wynikają one zarówno z prawa wspólnotowego jak i krajowego. Do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji MRPO zaliczyć należy powoływane już wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Podkreślić należy, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (tak też wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., II SA/Go 611/11), Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wskazane wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach RPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu przepisów prawa wspólnotowego w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów prawa krajowego tj.ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych(§ 13 umowy – Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych). Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 13 ust. 7 Umowy, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień(...) IZ RPO może stosować korekty finansowe, w tym celu może posłużyć się m.in. "Taryfikatorem". Ponadtp IZ RPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia.

Zatem IZ RPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w Umowie. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone wart. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ RPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15 września 2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21 grudnia 2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, IZ RPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Taryfikator, jak wskazano w przedmiotowej decyzji, znajduje zastosowanie również na podstawie § 13 ust. 7 Umowy, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Oceniając zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] r. Sąd doszedł do przekonania, że decyzje te znajdują oparcie w przywołanych wyżej przepisach prawa IZ RPO poddała kwotę do zwrotu w wysokości 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego podając przy tym argumenty dokonania korekty., a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję, tj. Tabela 4 pkt.12.

Należy wskazać, iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, a jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Podkreślić należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na Beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14 (CBOS). Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.". Takie stanowisko wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny także we wcześniejszym wyroku z dnia 8 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 249/13 (CBOS), w uzasadnieniu którego stwierdził, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.". Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do u.z.p.p.r., tj. art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

W tym stanie rzeczy przepisy u.z.p.p.r. nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w u.f.p. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W wyniku kontroli IZ RPO stwierdziła naruszenie przez stronę skarżcą art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p.. bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. IZ RPO, po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do Beneficjenta pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się Taryfikatorem

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowego projektu A S.A. w T. zobowiązany był do stosowania przepisów P.z.p. W okolicznościach sprawy projekt ten został poddany kontroli, która ujawniła, stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej "P.z.p."). bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia

Podsumowując powiedziane powyżej, powtórzyć przyjdzie, że opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. W rezultacie Sąd nie zgodził się z zarzucanym przez stronę skarżącą naruszeniem przez IZ RPO art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 7 i w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego.

Z przedstawionych względów przyjąć trzeba, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dostarczyły podstaw do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych naruszeń prawa uzasadniających uwzględnienie skargi.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić