Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3317/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2,
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3, art. ust. 6, art. 2 ust. 7, art. 7 ust. 2, art. 14 ust. 1art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 par. 1, art. 122, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Z., K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 435/17 w sprawie ze skargi B. Z., K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Z., K. K. solidarnie na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 23 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 435/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę B. Z. i K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z [...] lipca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w toku kontroli przeprowadzonej [...] grudnia 2013 r. stwierdzili, że w należącym do spółki cywilnej A. s.c. B. Z., K. K. lokalu – [...] w Z.– znajdował się m.in. automat [...] nr [...] (automat nie posiadał numeru fabrycznego ani inwentarzowego, był włączony i gotowy do gry, jednakże nie posiadał poświadczenia rejestracji).

B. Z. oświadczył, że automat jest własnością firmy [...] z N., który to podmiot wynajmował część lokalu [...] (50 m2). B. Z. nie miał jednak żadnego kontaktu z najemcą, nie też znał jego numeru telefonu. Kontrolującym okazał jedynie umowę najmu, obowiązująca do [...] grudnia 2013 r., zgodnie z którą J. Z. zobowiązał się do opłacania czynszu najmu, wynoszącego 350 zł (brutto) miesięcznie. W myśl pozostałych postanowień umowy wynajmującego obciążały koszty eksploatacji związane z używaniem przedmiotu najmu (media), był on też zobligowany do informowania najemcy o usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatu. Na okazanej umowie, w miejscu przeznaczonym na podpisy stron widniała pieczęć spółki skarżących oraz parafka i pieczęć firmowa najemcy.

W toku postępowania J. Z. zaprzeczył temu, że zawarł ze skarżącymi ww. umowę, a także zeznał, że nigdy nie był właścicielem jakiegokolwiek automatu czy urządzenia do gry. Nie wstawiał też automatu do lokalu skarżących.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu na automacie stwierdzono, że w lokalu skarżących urządzane są gry automacie do gier, w rozumieniu ustawy z dnia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej u.g.h.).

Decyzją z [...] lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył solidarnie B. Z. i K. K., wspólnikom spółki cywilnej Z. s.c. B. Z., K. K., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...]nr [...].

Decyzją z [...] lipca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Dyrektor Izby Celnej zaakceptował stanowisko organu I instancji, że automat [...] nr [...] umożliwiał przeprowadzanie gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h., co wynika z rezultatów przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej, która to jednostka posiadała odpowiednią akredytację, a więc była upoważniona i właściwa do wypowiedzenia się w tej kwestii.

Zdaniem organu za urządzających gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. słusznie uznano skarżących, gdyż w swoim lokalu udostępnili klientom automat [...] nr [...]. Skarżący pozwolili niezidentyfikowanej osobie, której personaliów nie byli w stanie wskazać, na wstawienie urządzenia, w przypadku którego nie upewnili się co do charakteru rozgrywanych na nim gier, a tym samym narazili się na ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie, poza kasynem.

Odnosząc się do argumentów skarżących, że urządzającym gry była inna osoba organ stwierdził, że brak jest ku temu uzasadnionych podstaw, ponieważ przedłożona umowa najmu miała charakter fikcyjny i służyła jedynie uniknięciu odpowiedzialności. W związku z tym organ zaakceptował nałożenie na skarżących – wspólników spółki cywilnej – solidarnie kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł.

Organ, w kwestii techniczności przepisów u.g.h. zwrócił uwagę również na treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998 r. Nr 204, ze zm.; dalej dyrektywa 98/34).

WSA w Rzeszowie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd uznał, że wątpliwości nie budzi kwalifikacja spornego urządzenia [...] nr [...] jako automatu, na którym urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., co ustalono przede wszystkim na podstawie raportu z badań sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, będącego uprawnioną jednostką badającą, prawidłowo upoważnioną przez Ministra Finansów. Potwierdzeniem ww. ustaleń były wyniki eksperymentu procesowego, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

Zdaniem WSA z ww. dowodów wynika jednoznacznie, że urządzane na spornym automacie gry mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane na nim wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego, a ponadto w sposób ewidentny urządzane były w celach komercyjnych, gdyż automat umieszczony został w miejscu ogólnie dostępnym i wymagał zakredytowania pieniędzmi.

Sąd I instancji uznał, że w postępowaniu przed organami nie doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej o.p.).

Sąd powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, i uznał, że przypisanie skarżącym cech podmiotów urządzających grę na automacie było zasadne. To bowiem w ich lokalu udostępniono klientom automat do gry, tj. umożliwiono im lokalu korzystanie z niego według ich uznania, zgodnie z przeznaczeniem urządzenia, którego cechy zostały jednoznacznie określone w trakcie przeprowadzonego postępowania. WSA nie podzielił twierdzeń skarżących, że ich rola ograniczyła się jedynie do wynajęcia części lokalu, a urządzającym faktyczne gry na automacie był podmiot trzeci, gdyż przedstawiona przez nich umowa, która nie została, jak to ustalono w trakcie postępowania, podpisana przez jej strony, była nieważna. Dodatkowo okoliczności dotyczące bezpośrednio J. Z. związane z zaprzestaniem prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w 2013 r. oraz niewykazanie jakichkolwiek jego powiązań gospodarczych ze skarżącymi sprawiają, że konstatacja organów dotycząca wykluczenia jego udziału w urządzaniu gier w lokalu skarżących nie może być uznana za dowolną lub godzącą w zasady prowadzenia postępowania.

Zdaniem Sądu wykluczenie z kręgu podmiotów urządzających grę na automacie J. Z. nie przesądziło samo przez się, że właścicielem automatu mógł być jakiś inny jeszcze podmiot, jednakże brak wiedzy po stronie skarżących o nim, niedysponowanie nawet telefonicznym kontaktem z tą osobą, a także niemożność wskazania osoby, która faktycznie wstawiła automat do lokalu, przemawiała na ich niekorzyść. Skoro bowiem skarżący zdecydowali się na umożliwienie eksploatacji automatu w takich warunkach, to właśnie im należało przypisać cechy podmiotu urządzającego grę na automacie, gdyż ich rola w tym przedsięwzięciu była decydująca.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyli skarżący, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie; o jego uchylenie i uchylenie decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucili:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a to poprzez:

- art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach, w rozumieniu u.g.h. posiadają funkcjonariusze celni czy też organy obu instancji, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu u.g.h.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię, tj. uznanie, iż można przyjąć za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela lokalu, który wynajmuje/wydzierżawią swój lokal lub jego część pod działalność hazardową. W tym miejscu należy wskazać, iż wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy/dzierżawcy, któremu na podstawie umowy cywilnoprawnej, wynajmujący wynajął lub wydzierżawił całość lub część powierzchni lokalu, a tym samym dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "urządzanie gier", "urządzający gry" zawartych w art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h. – został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

2. na podstawie art. 174 § 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2) o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz.1404; dalej ustawa o Służbie Celnej) w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.), przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2) o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 u.g.z.w. poprzez niezawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h., tym bardziej, iż urządzenie to na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostało zakwalifikowane, jako automat do gier o niskich wygranych, a nie automat do gier w rozumieniu u.g.h.;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a, w zw. z art. 187 § 1 o.p. przejawiające się w tym, że:

a) Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p. oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem skarżący jedynie wynajmował miejsce w lokalu.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że automat do gier nazwie [...] nr [...], stanowiący przedmiot kontroli, służył do urządzania na nim gier o charakterze losowym, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżących wspólników spółki cywilnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry. W ocenie Sądu I instancji, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przypadku formułowania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nałożono na wnoszącego skargę kasacyjną obowiązek wykazania nie tylko tego, że zaskarżony wyrok narusza przepisy postępowania, lecz również tego, że naruszenie to mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy. W orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie przyjmuje się, że skuteczne podniesienie takiego zarzutu wymaga wykazania istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wbrew stanowisku skarżących kasacyjnie – brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, NSA zauważył, że ściśle one są powiązane z zarzutami naruszenia przepisów prawa materialnego, z niezastosowaniem lub błędnym ich niezastosowaniem. Generalnie sprowadzają się one do stanowiska skarżących kasacyjnie, że organ celny nieprawidłowo nałożył na nich karę pieniężną na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h., pomimo że przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h., skutkiem czego Sąd I instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny Sądu I instancji, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na skarżących kasacyjnie, jako spółkę cywilną karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżąca kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

Niezasadność tego zarzutu prowadzi w konsekwencji do uznania za bezzasadny kolejnego zarzutu, w którym autor skargi kasacyjnej podniósł naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b i ust. 3 u.g.z.w. wzajemnych poprzez niezawieszenie postępowania do czasu uzyskania decyzji Ministra Finansów "stwierdzającej, czy gry na urządzeniu (...) stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h.".

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, aby kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym, w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 o.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.), czy też naruszył zasadę zaufania (art. 121 § 1 o.p.).

Słusznie uznały organy, a Sąd I instancji prawidłowo to zaakceptował, że w świetle okoliczności sprawy przymiot podmiotu urządzającego grę na automacie należy przypisać skarżącym. B. Z. i K. K., dla wykazania, że jedynie wynajmują część lokalu, w którym umieszczono automat do gier [...], przedstawili umowę, która – jak ustalono w toku postępowania – była umową nieważną. Jednoznacznie ustalono, że wskazany w umowie jako właściciel automatu – J. Z. – nie podpisał jej i nie miał powiązań gospodarczych z skarżącymi. Dodatkowo wskazać należy, że skarżący nie posiadali żadnej wiedzy o nim, jak również nie posiadali jakiegokolwiek kontaktu, nawet telefonicznego, z nim.

Autor skargi kasacyjnej, zarzucając Sądowi I instancji niewłaściwą kontrolę legalności zaskarżonej decyzji, podniósł, że organy pominęły "szereg okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest (powinno być nie są) podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem", jednakże ani w zarzucie, ani w jego uzasadnieniu nie wskazał na te okoliczności, nie wymienił ich, co uniemożliwia NSA możliwość dokonania kontroli instancyjnej tego zarzutu.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżących kasacyjnie – wspólników spółki cywilnej – kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, która nie występowała na etapie postępowania przed WSA, wniosła w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną i stawiła się na rozprawie przed Sądem II instancji.