Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 763/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7,  art. 22,  art. 25
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2016 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej w skrócie jako "IZ" lub "organ") zawarł ze stroną skarżącą – Gminą K. - w dniu [...] umowę o dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D., projektu pod nazwą "[...]", na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej ostatecznie [...] zł., przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (stan prawny na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. [...] Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej "PZP"), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W związku z realizacją projektu przez stronę skarżącą w dniach od [...] do [...], przeprowadzono planową kontrolę, na dokumentach, w trakcie rzeczowo-finansowej realizacji projektu pn. "[...]", w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych – zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej.

Jak wynikało z Informacji pokontrolnej z dnia [...], zespół kontrolujący IZ RPO WD wykrył uchybienia prawa krajowego oraz prawa europejskiego w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniami publicznymi, w tym uchybienia ze skutkiem finansowym. W dniu [...] na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., względem strony skarżącej wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości [...] PLN.

Od powyższej decyzji beneficjent pismem z dnia [...] złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. IZ - po rozpatrzeniu tego wniosku – decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymała w mocy swą poprzednią decyzję. Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy w trybie odwoławczym, organ odniósł się wyłącznie do naruszeń skutkujących nałożeniem korekty finansowej, które stanowią o istocie nałożonego na stronę w zaskarżonej decyzji obowiązku częściowego zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Wskazano, że w ramach przedmiotowego projektu stwierdzono następujące naruszenia:

1) W zakresie postępowania przetargowego na zadanie "[...]", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 PZP. Polegało ono na żądaniu przez skarżącą jako zamawiającego zamieszczenia w SIWZ warunku złożenia przez wykonawców dokumentów w postaci: wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób uczestniczących w zamówieniu przy jednoczesnym nieskonkretyzowaniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i braku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków.

Organ stwierdził, że poprzez brak konkretyzacji warunków udziału i brak opisu sposobu oceny tych warunków, zostały one niedookreślone, co miało charakter dyskryminacyjny i spowodowało utrudnienie konkurencji. Jednocześnie brak sprecyzowania warunków spowodował żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem zamawiający może żądać dokumentów, gdy postawił w SIWZ warunki, na które te dokumenty będą odpowiadały.

Odnosząc się natomiast do stwierdzonego naruszenia art. 25 ust 1 PZP IZ podniosła, iż ustawa prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu prawo do żądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów wyłącznie w przypadku, gdy dokumenty te są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Organ wyjaśnił, że celem wprowadzenia omawianego przepisu było ograniczenie żądań zamawiającego, tak aby mógł domagać się przedstawienia tylko dokumentów niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Powyższe zaś powinno podlegać ocenie w świetle warunków jakich spełnienia wymagał zamawiający od wykonawców, w szczególności konkretyzacji tych warunków dla potrzeb określonego postępowania. Jeśli więc zamawiający nie opisuje sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 PZP pozostawiając je w blankietowej postaci zapisanej w art. 22, nie może żądać przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków, gdyż do weryfikacji ich spełniania wystarczy oświadczenie.

Organ podkreślił, że zamawiający nie dokonał konkretyzacji warunków dla potrzeb prowadzonego postępowania (w części ogłoszenia i SIWZ, w której opisywał warunki udziału), w związku z czym nie był uprawniony do żądania na jego potwierdzenie dodatkowych oświadczeń, dokumentów, czy wykazów. Wobec tego naruszył normę art. 25 ust. 1 ustawy PZP.

W odniesieniu do ustalonego naruszenia, organ uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby zamawiający, bądź wyraźnie określił warunki udziału w postępowaniu, bądź nie żądał dodatkowych wykazów i dokumentów ponieważ nie skonkretyzował warunków udziału - mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji i wypłacona beneficjentowi z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa.

Biorąc pod uwagę wykryte naruszenie w oparciu o uchwałę nr [...] z dnia [...] z późn. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (Tabela nr 4 pozycja 5, kategoria nieprawidłowości: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"), została nałożona przez IZ RPO WD korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy. Ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej wymienionym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, w przedmiotowym przypadku, słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

2) W zamówieniach na roboty budowlane na realizację zadania "[...] oraz na realizację zadania "[...]", stwierdzono naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust 2 i 3 ustawy PZP.

Naruszenie polegało na użyciu w specyfikacji technicznej zapisu wskazującego, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej, co wskazuje na zapis ograniczający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców.

Organ podkreślił, iż w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP określone są przesłanki negatywne stanowiące, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wskazanie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia na konieczność pochodzenia materiałów i urządzeń – mających być użytych do wykonania zamówienia - z określonego terenu geograficznego narusza zasady obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Organ odwoławczy nadmienił, że w przypadku niektórych zamówień, celowym może być powołanie się na oznaczenie geograficzne (np. w przypadku zamówień produktów rolnych, artykułów spożywczych, wyrobów tradycyjnych, budowy tradycyjnych, ludowych chat itp.), jednakże tylko w takim przypadku, gdy określone cechy produktu związane są bezpośrednio z położeniem geograficznym, w którym produkt taki powstaje (jest produkowany, przetwarzany). W takim przypadku chodzi o produkty o chronionym oznaczeniu geograficznym, co oznacza nazwę regionu, konkretnego miejsca (w wyjątkowych przypadkach kraju) w sytuacji, gdy produkt taki posiada szczególną specyficzną jakość, reputację, cieszy się uznaniem lub też posiada inne cechy przypisywane temu pochodzeniu geograficznemu. Nie można jednak stwierdzić, aby taka zależność zachodziła w przedmiotowej sprawie i aby specyficzne cechy wszystkich materiałów i urządzeń, które mają być zastosowane do budowy kanalizacji sanitarnej i oczyszczalni ścieków miały być związane wyłącznie z terenem państw wchodzących w skład Unii Europejskiej.

Podniesiono, że ani krajowe, ani unijne przepisy nie stanowią, iż tylko materiały posiadające świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej mogą być wprowadzone do obrotu. W szczególności zapisu takiego nie zawiera ustawa Prawo Budowlane oraz ustawa o wyrobach budowlanych (w brzmieniu obowiązującym z dat ogłoszeń o przedmiotowych przetargach).

Tym samym analizowany wymóg spowodował nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do Unii Europejskiej. Jednocześnie utrudnił dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby użyć również materiałów pochodzących z krajów nienależacych do UE, bądź też zamierzającym złożyć wspólną ofertę lub zlecić część prac podwykonawcom pochodzącym z innych państw.

W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby zamawiający nie zawarł przedmiotowego wymogu - mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji i wypłacona stronie skarżącej z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa.

W związku z tym organ odwoławczy potwierdził konieczność nałożenia - przy pomocy zatwierdzonego uchwałą [...] z dnia [...] "Taryfikatora" [Tabela nr 4 pozycja 3] - korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy na opisane zadanie.

3) W zakresie postępowań przeprowadzonych w trybie pozaustawowym na realizację zadań "[...]", "[...]" oraz "[...]" w ocenie IZ beneficjent naruszył § 10 ust 1 pkt 7 oraz § 12 ust 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie ogólnych zasad w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem organu doszło do naruszenia ustanowionej w art. 35 ust 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. 2005r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

IZ wskazała, że strona nie przeprowadziła rozeznania co do ceny danych usług, nie upubliczniała ogłoszenia o zamówieniu i nie zadbała o to, aby do postępowania przystąpiły przynajmniej dwa podmioty, których oferty i zaproponowane ceny mogłaby ze sobą porównać, nie można uznać, aby dochowała staranności w dokonaniu wydatku publicznego zgodnie z unormowaniami u.f.p. z 2005 r., w szczególności zgodnie z dokonaniem wydatku w sposób oszczędny. IZ stwierdziła, że zarówno w aktach sprawy, jak i na stronie internetowej beneficjenta w zakładce "Archiwum zamówień publicznych", nie ma umieszczonych ogłoszeń o przedmiotowych zamówieniach publicznych. Tym samym, beneficjent naruszył przepisy Traktatu Wspólnot Europejskich (obecnie Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), z których wynikają zasady dotyczące zamówień publicznych, tj. zasada konkurencji, równego traktowania i niedyskryminacji oraz przejrzystości, pociągająca za sobą obowiązek zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur.

Organ odwoławczy podniósł, że w ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający powinien spełnić powołane zasady poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, gdyby beneficjent miał możliwość wyboru wariantu korzystniejszego (korzystniejszej oferty), potwierdziłby, że poniósł wydatek w tym zakresie w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W konsekwencji postąpiłby zgodnie z powinnością określoną w przepisach art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. W związku z powyższym organ wskazał, iż słuszne pozostają ustalenia organu wydającego decyzję z dnia [...], iż wydatki poniesione w wyniku realizacji umów na realizację opisanych zadań należy uznać w całości za niekwalifikowalne.

Podsumowując powyższe oraz mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, organ odwoławczy stwierdził, iż w zakresie kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE. W konsekwencji zdaniem IZ, zasadne stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu.

Pismem z dnia [...] strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który mocą wyroku z dnia 16 października 2015 r. o sygnaturze akt III SA/Wr 127/14 uchylił opisaną decyzję (wydaną w drugiej instancji) z dnia [...] nr [...] Wyrok się uprawomocnił w dacie 22 grudnia 2015 r.

Po zakończeniu ponownie przeprowadzonego postępowania odwoławczego IZ wydała w dniu [...] – zaskarżoną w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym - decyzję nr [...] o utrzymaniu w mocy wymienionej na wstępie decyzji wydanej w pierwszej instancji w dniu [...]

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia IZ przytoczyła w szczególności, że orzekający w wymienionym wyroku Sąd zgodził się z jej argumentacją w zakresie stwierdzonych naruszeń prawa. Sąd nie podzielił zarzutu strony skarżącej o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt finansowych stwierdzając, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna popełnionych przez skarżącą gminę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu. Sąd natomiast uznał, że do obliczenia wysokości korekty finansowej organ błędnie zastosował tekst uchwały Zarządu Województwa D. uchwały nr [...] z dnia [...] w sprawie przyjęcia dokumentu "[...]" (tzw. "Taryfikator"). Sąd stwierdził, że uchwały ZWD dotyczące przyjęcia dokumentu - tzw. "Taryfikatora" - nie stanowią aktów normatywnych powszechnie obowiązujących i mogą być stosowane w stosunkach prawnych beneficjentów z Instytucją Zarządzającą jedynie w powiązaniu z umową o dofinansowanie. W związku z powyższym Sąd przyjął, że na podstawie zapisów § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie z dnia 17 lutego 2010 r. jej strony obowiązywał "Taryfikator" przyjęty uchwałą nr [...] z dnia [...]. Sąd wskazał tym samym na uchybienie organu, polegające na zastosowaniu "Taryfikatora" na podstawie uchwały nr [...] za nieuprawnione w świetle konstytucyjnej zasady niezdziałana prawa wstecz i istotne dla obliczenia wysokości korekty finansowej, podając przy tym, że za uprawnione można byłoby uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta - tymczasem "w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji".

W związku powyższym organ odwoławczy podjął dalsze czynności w celu wydania decyzji administracyjnej uwzględniającej wskazania WSA we Wrocławiu zawarte w przedmiotowym wyroku. Organ odwoławczy uznał, że w przedmiotowej sprawie nie zaszła potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego w postępowaniu. W toku postępowania pełnomocnik skarżącej skorzystał z możliwości wniesienia pisma zawierającego dodatkowe zarzuty w sprawie składając "[...]" .

W aspekcie merytorycznym sprawy IZ, ponownie rozpoznając wniesione odwołanie, powieliła w zasadzie swoje obszerne uzasadnienie z poprzednio wydanej decyzji, wskazując na naruszenia prawa jak wyżej przedstawiono – w odniesieniu do poszczególnych zadań objętych dofinansowanym projektem, wspierając swe wywody stosownymi fragmentami z uzasadnienia prawomocnego wyroku WSA we Wrocławiu, który zapadł w sprawie.

W kwestii zaś zalecenia Sądu dotyczącego zastosowania właściwego Taryfikatora, IZ, dokonując ustalenia, którą wersję Taryfikatora organ powinien zastosować w stosunku do wykrytego naruszenia art. 7 ust 1, art. 22 ust 2 i art. 25 ust 1 ustawy Pzp, wskazała, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie z beneficjentem, tj. w dniu [...] obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] w sprawie przyjęcia dokumentu "[...]". Zgodnie z powołanym wyrokiem, wymierzenie korekty finansowej powinno zatem nastąpić z uwzględnieniem uregulowań zawartych w tej uchwale lub ewentualnie w uchwale późniejszej nr [...] z dnia [...], gdyby taka uchwała zawierała uregulowania korzystniejsze dla beneficjenta.

Analizując powyższe IZ podała, że Taryfikator przyjęty uchwałą [...] (właściwy na dzień podpisania umowy o dofinansowanie) wprowadził zasadę, że ustalenie wysokości korekty może następować przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo zastosowania Taryfikator przyjął przy tym dla metody dyferencyjnej, zgodnie z którą wysokość korekty powinna odpowiadać wysokości ustalonej szkody. Taryfikator wyróżnił jednak sytuacje, w których skutki finansowe naruszenia byłyby pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania. Zatem, w sytuacji gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem byłoby trudne, czy wręcz niemożliwe dla ustalenia wysokości korekty organ mógłby się posłużyć się metodą wskaźnikową, posiłkującą się wskaźnikiem procentowym ujętym w Tabelach, stanowiących Załącznik do Taryfikatora. Sam dokument tzw. "Taryfikatora" i przyjęte w Tabelach stawki procentowe, zawierają już w sobie ocenę charakteru i wagi nieprawidłowości o których mowa w art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006, co wyraża się w przyporządkowaniu konkretnej stawki procentowej do konkretnego naruszenia prawa. Powyższe uzasadnia posiłkowanie się tą uchwałą przy ustalaniu wysokości korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD oraz zapewnia równe traktowanie beneficjentów w przypadku dokonania przez nich tożsamych rodzajowo naruszeń. Przyjęty wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, w przypadku gdy ustalenie wysokości korekty finansowej nie może nastąpić z wykorzystaniem metody dyferencyjnej, gdy szkoda dla budżetu UE jest szkoda potencjalną, pośrednią, rozproszona i niemożliwa do precyzyjnego wyliczenia. Jak zauważono dalej - z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku naruszeń opisanych w niniejszej decyzji, w stosunku do których nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, a co się z tym wiąże - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. W przedmiotowym postępowaniu nie można bowiem ustalić precyzyjnie, ile dodatkowych ofert wpłynęłoby w postępowaniu oraz o jaką konkretnie kwotę byłyby to oferty korzystniejsze cenowo niż oferty faktycznie złożone, gdyby beneficjent nie doprowadził do przedmiotowych naruszeń (nieprawidłowości) w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można zatem precyzyjnie ustalić wysokości szkody, którą poniósł budżet UE wskutek dokonania przez beneficjenta zamówienia w ramach projektu z naruszeniem prawa. Istotnym zapisem ogólnym, który wprowadził pierwszy Taryfikator z dnia [...] nr [...]był także zapis, iż "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". Jest to uregulowanie działające na korzyść beneficjentów, gdyż w przeciwnym wypadku w przypadku popełnienia większej ilości nieprawidłowościw tym samym postępowaniu przetargowym i naruszenia kilku różnych przepisów Pzp korekty finansowe za poszczególne naruszenia uległyby sumowaniu, a wymiar korekty finansowej uległby znaczącemu zwiększeniu.

W Tabeli 4 pkt 5 ww. Taryfikatora [...] dla naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 2 ustawy Pzp ustalono procentowy wymiar korekty finansowej w wysokości 5% za naruszenie w postaci : "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" poprzez "1. Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców". 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców". Należy uznać, że właśnie ta kategoria naruszenia (w szczególności pkt. 5.1) odpowiadałaby naruszeniu, którego dopuścił się beneficjent w przedmiotowym postępowaniu. W tym przypadku zatem korekta finansowa w stosunku do beneficjenta powinna wynieść 5 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych z tytułu umowy zawartej z wykonawcą realizującym przedmiotowe zamówienie. Ten pierwotny Taryfikator nie przewidywał kategorii naruszenia, w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w Tabeli nr 4. W związku z tym organ odwoławczy ustalił, iż gdyby wymierzenie korekty w stosunku do beneficjenta nastąpiło na podstawie wymienionego Taryfikatora to pomimo, potwierdzonego w niniejszej decyzji oraz wyroku III SA/Wr 127/14, naruszenia przepisów art. 7, art. 22 ust. 2 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, organ mógłby wymierzyć korektę jedynie na podstawie tabeli 4 pkt 5 przewidującej naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2. Wysokość korekty w tym wypadku wynosi 5%. Organ podniósł zatem, iż biorąc pod uwagę wszystkie uregulowania wymienionego Taryfikatora nr [...],

w tym także wysokość stawki procentowej wskazanej w odpowiedniej Tabeli to ostateczna wysokość korekty finansowej na podstawie tego Taryfikatora ustalona w stosunku beneficjenta wyniosłaby 5%.

Następnie zauważono, że wydając decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...] organ natomiast zastosował posiłkowo do ustalenia wymian korekty finansowej w odniesieniu do wykrytego naruszenia uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (Tabela nr 4, poz. 5, korekta finansowa w wysokości 5%) ze zmianami.

Dokonując analizy zapisu tego Taryfikatora organ podał, że uchwała z dnia [...] uchyliła poprzednią uchwałę z dnia [...] nr [...]wprowadzającą pierwszy Taryfikator i wprowadziła nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych. W Taryfikatorze tym utrzymano zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Wprowadzono nową zasadę, że w przypadku, gdy "stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli". Nowy zapis - w przypadku gdyby w pozycjach Tabeli brakowało opisu naruszenia, którego dopuścił się beneficjent - odsyłał więc do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia z tej samej Tabeli i nakazywał ustalenie wymiaru korekty w oparciu o wskaźnik procentowy przypisany do tej - rodzajowo najbliższej - kategorii naruszenia. Taryfikator nr [...] przewidział także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Zgodnie z zapisami ww. Taryfikatora: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)". W związku z powyższym IZ dalej podniosła, iż "Taryfikator nr [...] z uwagi na wskazany zapis o stawkach maksymalnych i możliwości ich obniżenia do 50% wskaźnika wyjściowego jest Taryfikatorem korzystniejszym dla Beneficjenta. Taryfikator ten, pozwala bowiem organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w Tabeli wskaźnika korekty finansowej. Ponadto w Taryfikatorze nr [...] pozostawiono w niezmienionym brzmieniu zapis dotyczący stosowania korekty finansowej o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych. Istotnym jest, że w Tabeli nr 4 w zakresie przedmiotowego naruszenia pozostawiono tożsamą wysokość korekty, tj. 5% w przypadku naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, które miałoby związek z określeniem warunków udziału w postępowaniu (Tabela 4 poz. 5). Zauważyć należy, że w Tabeli nr 4 Taryfikatora pojawiła się dodatkowa kategoria naruszenia w postaci "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" wskutek "Naruszenia art. 25 ust 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie sq niezbędne do przeprowadzenia postępowania". Jak wykazano w przypadku przedmiotowego naruszenia beneficjent naruszył również art. 25 ust 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie przedstawienia przez wykonawców dokumentów i wykazów, choć nie sprecyzował warunków udziału w postępowaniu, które dokumenty te miałyby potwierdzać. Taryfikator przyjął w takim przypadku wymiar korekty w wysokości 2%. W stosunku do omawianego naruszenia również ustalono jedną stawkę procentową, nie wprowadzając przedziałów procentowych.

Dokonując ustalenia jaki wymiar korekty finansowej zostałby nałożony w stosunku do beneficjenta w oparciu o uregulowania Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...], ze zmianami, organ wskazał, ze w przypadku wymienionego Taryfikatora ustalenie korekty nastąpiłoby także w oparciu o metodę wskaźnikową, z uwagi na - omówiony już - brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. W przypadku przedmiotowych naruszeń zastosowanie znajdowałoby jednakże postanowienie Taryfikatora pozwalające na zastosowanie jednej, korekty finansowej o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większy ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych. Ponieważ beneficjent naruszył łącznie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby zastosowano matematyczne wyliczenie, łączny wymiar korekty mógłby wynieść 7 % (5% Tabela 4 poz. 5 + 2% Tabela 4 poz. 8). W związku z powyższym należy podnieść zdaniem IZ, iż gdyby organ zastosował posiłkowo Taryfikator nr [...] ze wskazanymi zmianami, to wymiar korekty finansowej wyniósłby 5%, ponieważ organ zastosowałby wymiar korekty w oparciu o jedną, najwyższą stawkę procentową, zgodnie z ww. zasadą (Tabela 4 poz. 5 wskazująca jeden, wyższy procent korekty). Organ odwoławczy podniósł w tym miejscu, iż z uwagi na wskazaną zasadę, w tym konkretnym przypadku, fakt iż w pierwszym Taryfikatorze z dnia [...] nr [...] brak było w Tabeli nr 4 wyszczególnionej pozycji odpowiadającej naruszeniu art. 25 ust 1 ustawy Pzp, nie ma ostatecznie znaczenia w sprawie. W przypadkach obu wersji Taryfikatorów (z dnia podpisania umowy i z dnia wykrycia nieprawidłowości) korekta ustalona w oparciu o odpowiednią Tabele i pozycję z Taryfikatora - nie uległby zmianie i w obu przypadkach wyniosłaby 5%.Natomiast istotne w przedmiotowej sprawie jest, iż stosując Taryfikator nr [...] z dnia [...] organ w myśl ustanowionej ogólnej zasady musiałby rozważyć, czy w przedmiotowym przypadku zachodzą przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnej stawki korekty. Możliwości takiej nie przewidywał Taryfikator z dnia podpisania umowy z beneficjentem, tj. Taryfikator z dnia [...] nr [...] Dalej organ kontynuował, iż chociaż w przedmiotowym przypadku, zastosowanie stawek wskazanych w Tabeli Taryfikatora nr [...] nie wpłynęło na zmniejszenie ostatecznego wymiaru korekty za omawiane naruszenia (korekta 5%). przedmiotowy Taryfikator jest Taryfikatorem względniejszym, natomiast zastosowanie Taryfikatora nr [...] z dnia [...] pozbawiłoby stronę potencjalnej możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty, gdyż organ w ogóle nie byłby zobowiązany do rozważenia pod tym kątem okoliczności sprawy. W sprawie zatem organ powinien posiłkować się przy wymiarze korekty zapisami Taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...]

Dokonując zatem ustaleń w tym zakresie Organ odwoławczy skonstatował, że z uwagi na okoliczności i wagę przedmiotowego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 i 25 ust 1 ustawy Pzp z 2007 r., brak jest podstaw do obniżenia maksymalnej stawki korekty na postawie powołanego zapisu Taryfikatora. Za wymierzeniem stawki 5% korekty, tj. stawki wskazanej jako stawka maksymalna, przemawia fakt, że podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest ustanowienie i podanie do wiadomości potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być ustanowione w taki sposób, aby nie naruszały uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Brak rzetelnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, brak ich ujawnienia w przeznaczonej do tego części SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, bądź tworzenie warunków niejasnych, nieskonkretyzowanych w sposób oczywisty narusza uczciwą konkurencie i może być przyczyna przystąpienia do postępowania mniejszej liczby oferentów lub złożenia znacząco rozbieżnych ofert. Beneficjent działając jako zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał wypełnienia nałożonego ustawą obowiązku. Chociaż nie dokonał konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu w części II SIWZ oraz w ogłoszeniu, zażądał przedstawienia dokumentów i wykazów potwierdzających takie "warunki". Dodatkowo wskazać można, że żądając przedstawienia wykazów i dodatkowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków (których nie skonkretyzował w części II SIWZ), beneficjent nie określił sposobu w jaki oceniać będzie i weryfikować informacje przedstawione w dokumentach i wykazach których zażądał, jak również nie podał do wiadomości potencjalnych wykonawców wartości przedmiotu zamówienia, czyniąc wypełnienie jednego z "warunków" niemożliwym do spełniania i oceny. To jedno naruszenie beneficjenta pociągnęło za sobą liczne skutki godzące w różny sposób w zasadę uczciwej konkurencji, w związku z czym można ocenić je jako rażące, czy kwalifikowane. Sam charakter dokonanego naruszenia przemawia zatem za niestosowaniem obniżonego wymiaru korekty.

Za okoliczność przemawiającą na korzyść beneficjenta nie można zdaniem organu odwoławczego uznać także, argumentu podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...], iż beneficjent działając jako zamawiający "zażądał od wykonawców jedynie dokumentów i oświadczeń, które zostały określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możne zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane". Powyższy argument dowodzi zdaniem organu odwoławczego mechanicznego i przypadkowego zastosowania przepisów przywołanego rozporządzenia, bez uprzedniego rozważenia jakie warunki chciałby postawić zamawiający/beneficjent w postępowaniu, oraz bez sformułowania i podania do wiadomości wykonawców takich warunków. Pozostałe argumenty strony przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy koncentrowały się na zaprzeczeniu ustaleniom organu, jednakże bez podania konkretnych faktów czy dowodów na poparcie przedstawionej argumentacji, nie zawierały również opisu okoliczności, które zdaniem strony przemawiałyby za obniżeniem maksymalnej stawki korekty. Również Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu rozstrzygając niniejszą sprawę w uzasadnieniu wyroku z dnia 16.10.2015 r., również nie wskazał, takich okoliczności, które przemawiałyby na korzyść strony i uzasadniały obniżenie wymiaru korekty finansowej, lecz uznał definitywnie, że do stwierdzonych nieprawidłowości w toku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego faktycznie doszło, w wymiarze jaki wskazał wówczas organ odwoławczy. Organ zaakcentował, że na beneficjencie jako podmiocie korzystającym z przyznanego dofinansowania ciążył szczególny obowiązek przestrzegania prawa i procedur ustanowionych dla programu, z którego uzyskał przecież bardzo znaczne dofinansowanie na podstawie dobrowolnie zawartej umowy o dofinansowanie. W przedmiotowej sprawie można zaś wnioskować o pewnej niedbałości, czy braku staranności beneficjenta w stosowaniu ustawowych wymogów. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent bowiem nie tylko nie określił warunków odsyłając do blankietowego brzmienia art. 22 ust 2 ustawy Pzp lecz zażądał także dokumentów potwierdzających określone okoliczności, dodatkowo nie precyzując w jaki sposób będzie oceniał informacje przedstawione w dokumentach i wykazach. Organ zauważył, iż w przedmiotowej sprawie okolicznościami uzasadniającymi obniżenie maksymalnej kwoty korekty mogłyby być okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania beneficjenta. W związku z powyższym organ potwierdził, że w sprawie brak jest przesłanek, które mogłyby przesądzić o obniżeniu maksymalnej stawki korekty w wysokości 5%.

Odnosząc się do kolejnych naruszeń tj. art. 7 ust. 1, art. 29 ust 2 i art. 29 ust 3 ustawy Pzp, IZ uznała, że wypełniając wskazania wyroku z dnia 16.10.2015 r. wydanego przez WSA we Wrocławiu oraz korygując podstawę prawną stwierdzonego naruszenia w decyzji pierwszej instancji, utrzymując w mocy tę decyzję jednocześnie podniósł, iż szczegółowy opis ogólnych uregulowań przyjętych w Taryfikatorze z dnia [...] nr [...] właściwego na dzień podpisania umowy o dofinansowanie, oraz w Taryfikatorze z dnia [...] z dnia [...] (ze zmianami) właściwego na dzień wykrycia nieprawidłowości, został już przedstawiony w niniejszej decyzji, przy opisie poprzedniego naruszenia. W związku z powyższym - obecnie - przy ustaleniu omawianej korekty finansowej organ odwoławczy przywołał jedynie uregulowania Taryfikatorów, które mogłyby mieć znaczenie dla jej wymiaru w związku z omawianym naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz 29 ust. 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wykryte naruszenie w ramach postępowania na "[...]" oraz na realizację zadania "[...]" w ramach projektu "[...]" Organ odwoławczy podnosi także, iż wskutek ustalenia w niniejszej decyzji, że naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 powstało de facto w związku z naruszeniem art. 29 ust 3 ustawy Pzp, nieadekwatna stała się pozycja "Taryfikatora" (Tabela 4 pozycja 4), którą posiłkował się organ, który wydał zaskarżoną decyzję z dnia [...]. Analiza zapisów dokumentów tzw. "Taryfikatorów" w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 2 Pzp, prowadzi zaś do wniosku, że pierwotny "Taryfikator" nr [...] przewidywał kwotę korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tej samej wysokości w Taryfikatorze [...]. Natomiast w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust 3 ustawy Pzp można stwierdzić, iż w obu omawianych wersjach Taryfikatora przewidziana została stawka 10% korekty finansowej. Przyjęcie wyższej stawki (10 %) należy uznać za zasadne, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3 poprzez wskazanie na producenta, markę czy pochodzenie przy opisie przedmiotu zamówienia jest de facto kwalifikowanym naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Organ odwoławczy wskazał przy tym, iż stawka w tej wysokości za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, ustanowiona została już w pierwotnym Taryfikatorze [...], Tabela 4 poz. 3 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", "Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych". Tożsamą stawkę oraz ten sam opis naruszenia przewidziany został również w "Taryfikatorze" [...]. Wskazane stawki procentowe zostały przyjęte w jednej wysokości, Taryfikatory nie wprowadziły w tym zakresie przedziałów.

Tabela nr 4 w zakresie omawianych naruszeń w Taryfikatorze nr [...]nie zawiera przykładów i uwag. Natomiast w Tabeli nr 4 Taryfikatora z dnia [...] nr [...] (ze zmianami), co do omawianych naruszeń, wprowadzono w kolumnie nr 6 dodatkowe przykłady, które jednak dotyczą naruszeń w świetle Wytycznych IZ RPO WD, nie objętych przepisami ustawy Pzp. Natomiast w zakresie pozycji dotyczącej naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp (Tabela 4, poz. 3, kolumna 5) wprowadzono uwagę, iż "Ustalenie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinno być rozpatrywane indywidualnie. Stosowana korekta finansowa wynosi 5%", który to zapis zdaniem organu odwoławczego umożliwia zastosowanie stawki korekty o wysokości 5%, w przypadku gdy indywidualne okoliczności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia przemawiałyby za niższym wymiarem korekty niż korekta podstawowa (10%), wskazana w kolumnie 4, pozycji nr 3, Tabeli nr 4. Dodatkowo, rozpatrując jaką wysokość korekty finansowej należy ustalić, organ powinien uwzględnić, nie tylko procentową wysokość przewidzianą dla danego naruszenia, lecz także "uregulowania ogólne" poszczególnych Taryfikatorów. Z analizy dokonanej przez organ odwoławczy wynika, że dwa, z zapisów ogólnych poprzedzających stosowane Tabele w Taryfikatorach mogą mieć znaczenie w przedmiotowym przypadku. Zapisem, takim, jest zapis iż "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej", który pojawił się już w pierwotnym Taryfikatorze nr [...] i utrzymany został w Taryfikatorze nr [...], a także zapis, iż "(...) wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające", który przewidziany został w Taryfikatorze z dnia [...]

Na tym tle organ stwierdził, że naruszenie - poprzez żądanie, aby materiały i urządzenia użyte do wykonania zamówienia pochodziły z krajów należących do UE - dokładnie odpowiada normie prawnej z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i tożsamo wyszczególnionej w (obu wersjach) Taryfikatora pozycji nr 3 (Tabela nr 4). W związku z czym wymierzenie korekty finansowej, na podstawie tożsamej kategorii naruszenia wyszczególnionej w tej właśnie pozycji Taryfikatora, jest jak najbardziej zasadne, w szczególności w sytuacji, gdy art. 29 ust. 2 dotyczy jedynie ogólnego zakazu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponieważ w przedmiotowym przypadku wykazano, iż poprzez swoje działanie beneficjent naruszył kilka przepisów Pzp (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3), wskazanych w różnych pozycjach Tabeli nr 4, korekta powinna zostać wymierzona w oparciu o naruszenie tego z przepisów, co do którego przewidziano najwyższą wartość procentową korekty. Ponieważ za naruszenie art. 29 u 2 (który stanowi de facto powtórzenie zasady ujętej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) przewidziane stawkę 5% korekty, a za naruszenie art. 29 ust. 3 - stawkę 10%, wymiar korekty powinien zostać ostateczne ustalony w oparciu o stawkę wyższą tj. 10% (co jak wskazano jest zasadne również z tego względu, ze pozycja nr 3 jest zarazem najbardziej adekwatną pozycją dla omawianych naruszeń Pzp). Jest to i tak sytuacją korzystniejszą dla beneficjenta, niż gdyby tej ogólnej zasady nie ustanowiono by w Taryfikatorach i organ dokonałby sumowania wysokości korekt za każde naruszenie przepisu Pzp. (tj. 5%+10%). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, co do ww. zasady ogólnej i stawek przyjętych w Tabeli, organ uznał, że zarówno na podstawie Taryfikatora nr [...] jak i Taryfikatora nr [...] wymiar korekty finansowej na podstawie poz. nr 3 z Tabeli nr 4 wyniósłby 10%. Wszakże Taryfikator nr [...] nie zawierał, tak jak Taryfikator nr [...] zapisu umożliwiającego ewentualne obniżenie wymiaru procentowego korekty finansowej po stwierdzeniu przemawiających za tym przesłanek. Zatem Taryfikator nr [...] (po jego kolejnych zmianach) jest Taryfikatorem korzystniejszym dla beneficjenta, gdyż stosując ten Taryfikator, organ obowiązany jest przy ustaleniu wysokości korekty finansowej wziąć pod uwagę zapis o możliwości obniżenia maksymalnej stawki i rozważyć, czy okoliczności danej sprawy przemawiają za obniżeniem stawki wskazanej w Tabeli za dane naruszenie oraz zapis o możliwości zastosowania stawki 5% w przypadku, gdy indywidualne okoliczności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia za tym by przemawiały.

Stosując zatem wymieniony zapis Taryfikatora nr [...] IZ rozważyła w przedmiotowej sprawie, czy okoliczności związane z przeprowadzeniem przedmiotowych zamówień i sposób opisu przedmiotu zamówienia uzasadniają obniżenie maksymalnego wymiaru korekty w wysokości 10 % do 50% stawki wyjściowej, albo zastosowanie stawki w wysokości 5%. Z uwagi na fakt, iż beneficjent działając jako zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia nałożonego ustawą zakazu uregulowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. brak jest podstaw do obniżenia wymiaru korekty na podstawie ww. uregulowań Taryfikatora. Za wymierzeniem stawki 10% korekty, tj. stawki wskazanej w dokumencie "Taryfikator" jako stawka maksymalna przemawia fakt, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Dodatkowo możliwość "ominięcia" ustawowego zakazu obwarowana jest aż trzema warunkami: uzasadnia to specyfika przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zamawiający nie spełnił żadnej z w/w przesłanek upoważniającej do ominięcia zakazu wprowadzonego przez ustawę. W związku z powyższym można mówić - zdaniem organu odwoławczego - o rażącym naruszeniu przepisu ustawy. Wskazać również należy, że przepis ten obowiązywał już od 2006 r., a postępowania w przedmiocie udzielenia przedmiotowych zamówień publicznych przeprowadzono w 2010 r. (w czerwcu i sierpniu) - wymóg ustawowy wprowadzony przez art. 29 ust. 3 był zatem znany beneficjentowi od 4,5 roku. Na beneficjencie jako podmiocie korzystającym z przyznanego w ramach programu RPO WD na lata 2007-2013 dofinansowania ciążył szczególny obowiązek przestrzegania prawa i procedur ustanowionych dla Programu, z którego uzyskał przecież bardzo znaczne dofinansowanie na podstawie dobrowolnie zawartej umowy o dofinansowanie. Beneficjent jest jednostką samorządu terytorialnego, która co do zasady związana jest dyscypliną finansów publicznych i obowiązana jest to stosowania ustawy Pzp stale, a nie tylko w związku z przyznaniem dofinansowania z budżetu UE. Od podmiotu takiego można zaś wymagać profesjonalizmu w prawidłowym przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w podstawowym trybie, jakim jest przetarg nieograniczony. W przedmiotowej sprawie można natomiast wnioskować o pewnej niedbałości, czy braku staranności beneficjenta w stosowaniu ustawowych wymogów. Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że Beneficjent nie uwzględnił żadnej z okoliczności wskazanej w art. 29 ust. 3, umożliwiającej ominięcie ustawowego zakazu. Ponadto zapis o pochodzeniu materiałów zamieścił w dokumentacji dwukrotnie oraz wskazał dodatkowo, że "Odpowiednie certyfikaty pochodzenia będą wymagane przez inżyniera przy dokonywaniu odbioru wykonanych robót". Nie można zatem mówić o "pomyłce" beneficjenta w tym zakresie. Ponadto wskazać należy, że zapisy dotyczące wskazania na pochodzenie produktów i materiałów doprowadziły w konsekwencji także do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym organ zauważył, że w przypadku przedmiotowego naruszenia art. 29 ust. 3, które spowodowało także jednocześnie naruszenie art. 29 ust 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp brak jest - w przypadku przedmiotowych zamówień - okoliczności "łagodzących", które przemawiałyby za obniżeniem wysokości zastosowanej stawki korekty. Wręcz przeciwnie, opisane powyżej okoliczności sprawy i dokonanego sposobu opisu przedmiotu zamówienia, świadczą o rażącym naruszeniu zakazu ustawowego.

Okolicznością uzasadniającą obniżenie maksymalnej kwoty korekty - zdaniem organu odwoławczego - mogłyby być ewentualnie okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania beneficjenta. Natomiast ewentualną okolicznością uzasadniającą dokonanie wymiaru korekty w wysokości 5% (zgodnie z zapisem w kolumnie nr 5 tj. uwagach Tabeli nr 4) byłoby uwzględnienie przez beneficjenta przy opisie przedmiotu zamówienia choć dwóch warunków wymienionych w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, w tym bezwarunkowo warunku dotyczącego wskazania na rozwiązania równoważne. Okoliczności takich nie stwierdził Organ odwoławczy w niniejszej sprawie. Również beneficjent nie przedstawił takich okoliczności we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, powołując się głównie na fakt, iż Instytucja Zarządzająca nie ma uprawnień do dokonywania kontroli zamówień publicznych, słowa "pochodzić" nie należy utożsamiać ze słowem "wyprodukować, brać swój początek", a zapis SIWZ, że dopuszcza się rozwiązania równoważne w przypadkach wskazania na nazwy zwyczajowe lub producentów stanowi wypełnienie przesłanek art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do ustanowionego w SIWZ wymogu dotyczącego pochodzenia produktów i towarów, bez odniesienia się przy tym w ogóle do pozostałych (poza zapisem o równoważności) przesłanek umożliwiających "ominięcie" ustawowego zakazu. Na okoliczności takie nie wskazał także WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 16.10.2015 r. sygn. akt III SA/Wr 127/14. W związku z powyższym organ potwierdził, że w przypadku omawianych zamówień publicznych brak jest okoliczności, które mogłyby przesądzić o obniżeniu maksymalnej stawki korekty lub o zastosowaniu korekty w wysokości 5% z uwagi na indywidualne okoliczności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.

Jednakże IZ przy ustaleniu wysokości korekty finansowej dla tych naruszeń wzięła również pod uwagę brzmienie art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. 2016, poz. 23), zgodnie z którym organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Organ bowiem wydając decyzję w dniu [...], błędnie przyjął, że w stosunku do przedmiotowo naruszenia doszło do naruszenia wyłącznie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i niezrozumiały opis przedmiotu zamówienia i wymierzył korektę finansową w wysokości 5% w oparciu o pozycję 4 Tabeli 4 (Taryfikatora z dnia [...] nr [...]ze zmianami). Organ odwoławczy nie mogąc wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, podniósł zatem, iż choć korekta powinna zostać wymierzona na podstawie Taryfikatora nr [...], który przewiduje stawkę 10% za przedmiotowe naruszenie, to jednakże w stosunku do Beneficjenta ostateczna korekta finansowa może być wymierzona jedynie w wysokości 5% za przedmiotowe naruszenie, w związku z art. 139 Kpa i wysokością korekty wskazaną w decyzji z dnia [...] Zdaniem organu odwoławczego nie zachodzi przy tym naruszenie interesu społecznego, czy rażące naruszenie prawa przez decyzję wydaną w dniu [...], gdyż zastosowanie mniej adekwatnej kwalifikacji prawnej naruszenia, niewłaściwej wersji Taryfikatora, czy niewłaściwej pozycji Taryfikatora nie wpływa na zasadność decyzji w ogólności i obowiązek beneficjenta zwrotu środków poniesionych z naruszeniem procedur/przepisów prawa.

Z ostrożności procesowej dalej podano że bez względu na to, którą z wersji "Taryfikatora" przyjęto by w decyzji jako właściwą w celu posiłkowego ustalenia wysokości korekty finansowej, czy Taryfikatora z dnia podpisania umowy z beneficjentem, czy Taryfikatora z momentu wykrycia nieprawidłowości nie zmieniłoby to treści decyzji w zakresie omawianego naruszenia, ani obowiązku nałożonego na stronę (tj. wysokości korekty 10%). jak również nie ma żadnego wpływu na ostateczny wynik sprawy. Bez względu na wersję zastosowanego Taryfikatora organ także nadal zobowiązany byłby do zastosowania zasady wynikającej z art. 139 Kpa, co w konsekwencji i tak doprowadziłoby do wymierzenia korekty w ostatecznej wysokości 5%. Z kolei niezastosowanie w przedmiotowej sprawie w ogóle uregulowań wynikających z "Taryfikatorów" przyjętych dla programu przez Zarząd Województwa D. spowodowałaby konieczność orzekania w oparciu o ogólne zasady kwalifikowalności wydatków - i co się wiąże z tym - konieczność zwrotu 100% dofinansowania związanego z danym zamówieniem publicznym, w którym wystąpiła nieprawidłowość, bowiem wydatek poniesiony w sposób nieprawidłowy jest - co do zasady - wydatkiem niekwalifikowalnym. Zastosowanie stawki korekty wskazanej w "Taryfikatorze" (10% wydatków kwalifikowanych obliczonych tylko od jednej umowy na wykonanie zamówienia publicznego, a nie od całości wydatków kwalifikowalnych w projekcie, obniżone do 5% z uwagi na art. 139 Kpa) jest najmniejszym z możliwych skutków jakie mogły "dotknąć" beneficjenta w związku wyraźnym naruszeniem zakazu ustanowionego w ustawie Pzp, a uregulowania zawarte w "Taryfikatorze" należy uznać za idące daleko na korzyść Beneficjentów.

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, że pomimo przyjęcia, że naruszenia beneficjenta pozostają przede wszystkim w związku z naruszeniem art. 29 ust 3 ustawy Pzp oraz pomimo zmiany pozycji z Tabeli nr 4, w oparciu o którą ustalono procent korekty, ostatecznie wymierzona korekta pozostaje w związku z art. 139 Kpa w niezmienionej wysokości - 5% faktycznych kosztów kwalifikowalnych poniesionych w związku z realizacją umowy.

W dalszej części IZ nie podzieliła zarzutów sformułowanych w "[...]" z dnia [...],

W skardze na to rozstrzygnięcie domagano się uchylenia wydanych w sprawie decyzji w celu umorzenia w całości prowadzonego w sprawie postępowania jako bezprzedmiotowego, formułując szereg zarzutów:

Sąd w wyroku III SA/Wr 127/14 - zwłaszcza w uzasadnieniu - nie odniósł się (nie kontrolował) do istotnej części zarzutów zawartych w "[...]" strony skarżącej, z dnia [...], skierowanych wobec wydanej uprzednio przez IZ decyzji z dnia [...]. Z mocy zatem norm art. 3, art. 133§ 1, art. 134 § 1, art. 135 i art. 145 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz zwłaszcza art. 7 w związku z art. 75 § 1 i nast. Kodeks postępowania administracyjnego uzasadnione zarzuty strony zawarte w Piśmie procesowym [...] (stron 30 wraz z 8 załącznikami) uzyskały walor "materiału dowodowego sprawy", który nie został przez IZ - jak wynika z analizy uzasadnienia decyzji - rozpatrzony (art. 75 § 1 kpa) w całości, a organ przed wydaniem skarżonej decyzji w sprawie nie ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dane okoliczności zostały udowodnione (art. 80 kpa). Zupełnie pominięto w skarżonym akcie rzetelną analizę 7załączników, bezpodstawnie przyjmując, że nie zachodzi potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, co stanowi rażące naruszenie prawa.Zaniechanie w organu w tym zakresie doprowadziło do niewłaściwego rozstrzygnięcia zawartego w skarżonej decyzji.

Odwołując się norm prawa unijnego oraz krajowego stwierdzono, że podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie organ odstąpił od działań na podstawie i w granicach prawa.

Dalej analizując materię ustrojowych zagadnień związanych z funkcjonowaniem Zarządu Województwa i wykonywaniem przez tę instytucję zadań, przywołując odpowiednie uregulowania statutu, po zbadaniu protokołów z posiedzeń Zarządu oraz rejestru uchwał stwierdzono brak stosownych upoważnień dla osób, które w imieniu Zarządu przeprowadziły kontrolę wydatkowania środków u strony skarżącej w zakresie programu operacyjnego. Zdaniem strony skarżącej zawarta przez gminę oraz IZ umowa nie umocowywała żadnego pracownika Urzędu Marszałkowskiego do podejmowania jakichkolwiek czynności (działań) kontrolnych skierowanych do [...]. Tym samym kontrola poprzedzająca wydanie skarżonej decyzji została przeprowadzona bez jakiekolwiek upoważnienia (umocowania) ze strony Zarządu. Zgromadzony w wyniku w/w kontroli materiał dowodowy tj. Informacja pokontrolna wraz z uzupełnieniami jest bezwartościowy jurydycznie gdyż został zgromadzony sprzecznie z prawem. W konsekwencji skarżona decyzja ma co najmniej wadę przewidzi« art. 145 § 1 pkt 4 kpa albo nawet w art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Także wnikliwa analiza uchwał Zarządu prowadzi do wniosku, że nie upoważniają one Dyrektora Funduszy Europejskich do wzywania do zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, co najwyżej tylko do podpisywania wezwania do zwrotu środków wyrażania zgody na pomniejszanie kolejnych płatności. Skarżona decyzja bezzasadnie w całej treści utrzymuje, że Zarząd jest uprawniony do wykonywania wiążącej (tj. do "wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego") kontroli w dziedzinie zamówień publicznych oraz, że IZ ma status właściwego podmiot administracyjnego lub sądowego" zgodnie z art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. Tymczasem, w przekonaniu strony skarżącej, nie znajduje to oparcia w prawie. Wskazano, że Sejm przyjął w dniu 4 września 2008 r. zmiany do ustawy - Prawo zamówień publicznych (Druk nr 471), które są zgodne z wymogami UE . Jak wynika to wprost z tekstu uzasadnienia projektu, stanowiącego dokument urzędowy, obok kontroli doraźnych Prezes UZP będzie prowadził obligatoryjne kontrole uprzednie zamówień o największych wartościach (10 000 000 euro dla dostaw i usług, 20 000 000 euro dla robót budowlanych), współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Jednocześnie projekt przewiduje możliwość odstąpienia od przeprowadzania kontroli uprzedniej na wniosek instytucji zarządzającej programem, z której współfinansowane jest zamówienie, jeżeli w ocenie tej instytucji postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy. Wprowadzone uregulowania mają również na celu ograniczenie sytuacji prowadzenia wielokrotnych kontroli tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez różne organy.

W konkluzji swych wywodów na tym tle strona skarżąca skonstatowała, że IZ nie jest uprawniona do kontrolowania w zakresie udzielania zamówień publicznych zrealizowanych przez gminę w stanie prawnym i faktycznym objętym skarżoną decyzją. W przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem a instytucją zarządzającą, jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych, stanowi zgodność treści zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zasadami i przepisami Prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności instytucja zarządzająca winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w opisanym wyżej trybie. Brak bowiem w obowiązujących przepisach umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Ustalenia kontrolne poczynione na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wskazywanej umowy mogą ewentualnie stanowić podstawę do wystąpienia przez IZ w trybie art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych z stosownym wnioskiem do Prezesa Urzędu. Potwierdza to w wydanych w dniu 5 czerwca 2012r. przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokument publiczny: "Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013. Wytyczne w zakresie procesu kontroli (...)". Brak zastosowania wskazanego trybu przed wydaniem zaskarżonej decyzji odebrało także stronie ustawowo gwarantowane - prawo do obrony tj. "zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń" — wobec ustaleń pokontrolnych przewidziane w art. 167 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przed wyspecjalizowanym w dziedzinie zamówień publicznych organem tj. Krajową Izbą Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jest sądem krajowym w rozumieniu art. 267 TFUE (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. sprawa C-465/11). Tym samym ustalenia faktyczne powoływane w decyzji nie mają waloru dowodu zgodnie z art. 75 § 1 kpa gdyż poczynione zostały sprzecznie z prawem.

W dalszych wywodach, bardzo obszernych, strona skarżąca zarzuciła, że skarżona decyzja jest wynikiem uprzednich - jednoznacznych zaniedbań wypełniania obowiązków prawnych przez IZ w związku z realizacją wniosków o płatność kierowanych przez gminę przez nieuzasadnione zaniechanie (odstąpienie) przez IZ od wnikliwej (dokładanej) i rzetelnej weryfikacji (analizy, badania, oceny, kontroli, etc.) wcześniej złożonych przez gminę wniosków o płatność obejmujących zrealizowane uprzednio na rzecz gminy usługi czy dostarczone towary w rezultacie czego nie z winy gminy dokonano na jej rzecz płatności środków pieniężnych w nieodpowiedniej wysokości. Gdyby Zarząd rzetelnie wykonywał obowiązki instytucji zarządzającej programem właściwie, prewencyjnie, to nie nastąpiłaby realizacja wniosków o płatność przez gminę. Jednoznaczne zaniechania działania IZ ze szkodą dla gminy wkomponowują się w normę prawną z art. 417 § 1ustawy Kodeks cywilny.

Organ arbitralnie przyjął, że słusznie zastosowano wskaźnikową metodę w wyliczeniu korekty finansowe. Uzasadnienie w tej mierze nie spełnia wymogów art. 107 § 3 kpa. Skarżona decyzja nie uzasadnia rzetelnie dlaczego przy ustalaniu korekty finansowej zaniechano zastosowania metody dyferencjacyjnej, która prowadzi do ustalenia rzeczywistego stanu ukazania realnej wartości szkody po stronie funduszy UE. Posłużenie się przez IZ wskaźnikową w przedmiotowej sprawie było nieuprawnione i uzasadnione lakonicznie, udaremniając stronie właściwe sporządzenia pisma procesowego (skargi) na ostateczną decyzje administracyjną gdyż dokładnie nie jest wiadomym, które zwłaszcza Faktury VAT (rachunki i inne dokumenty równoważne) były uwzględniane przy obliczaniu kwoty korekty finansowej.

Organ w treści decyzji ogólnie tylko dywagował na temat szkody bez wzajemnego powiązania art. 98 ust. 2 zd. 3 z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ nie wziął pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Decyzja Organu nie ustala (szacuje) wielkości - wartości - strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Organ winien był nadto rozważyć czy w sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem zastosowanych stawek Taryfikatora, co bezwzględnie winno znaleźć odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji. Okolicznościami uzasadniającymi obniżenie stawki maksymalnej są zwłaszcza znane IZ z urzędu:

- zaistnienie podstaw do nałożenia korekty finansowej na gminę wskutek zaniedbań Organu w zakresie wykonywania obowiązków Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym;

- winno być uwzględnione stanowisko wyrażane przez Pracowników Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. ([...] z dnia [...] Załącznik nr 7 s. 93). Zgodnie z tym stanowiskiem brak jest podstaw do nakładania korekty w sytuacji stwierdzonej u gminy usterki w zakresie sporządzenia kwestionowanego fragmentu SIWZ;

- dwukrotnego nakładania korekty finansowej - "podwójne karanie" - gminy za tej samej kategorii usterkę zgodnie z ostateczną decyzję administracyjną IZ z dnia [...][...] określającą Gminie K. kwotę środków przypadających do zwrotu w ramach RPO WD 2007-2013 w kwocie [...] zł;

- pomniejszenie płatności należnych gminie zgodnie z ostateczną decyzję administracyjną IZ z dnia [...] Nr [...] określającą Gminie K. kwotę środków przypadających do zwrotu w ramach RPO WD 2007-2013 w kwocie [...] zł co bezpośrednio naruszyło art. 80 rozporządzenia nr 1083/2006;

- Organ nie wziął pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W kolejnej części wywodów podniesiono argumenty przeciwko uznaniu przez IZ za wadliwe sporne zapisy SIWZ, w szczególności zarzucając, że stanowisko zawarte w decyzji stanowi naruszenie norm obowiązującego w Polsce prawa konkurencji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podnosząc między innymi, że zarzuty skargi stanowią powielenie tych jakie strona skarżąca podnosiła podczas wywiedzenia poprzedniej skargi i które to były przedmiotem kontroli Sądu w wydanym wyroku sygn. III SA/Wr 127/14. Tym samym nie mogą być ponownie rozpatrywane zważywszy na stan powagi rzeczy osądzonej, wokół której owe zarzuty się koncentrują.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 oraz § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz.1066 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, zwanej dalej – w skrócie –"p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Skarga, której przedmiotem jest decyzja administracyjna może zostać uwzględniona wyłącznie wtedy, gdy sąd administracyjny stwierdzi choćby jedno z naruszeń wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Jeśli natomiast zakwestionowane rozstrzygnięcie odpowiada prawu, skarga podlega oddaleniu, stosownie do dyspozycji art. 151 tej samej ustawy.

Zważywszy na to, że sprawa jest rozpoznawana ponownie przez Sąd wskutek wydanego w dniu 16 października 2015 r. wyroku o sygn. III SA/Wr 127/14, a także na treść zarzutów sformułowanych w skardze, wypada w pierwszej kolejności podkreślić, że wedle postanowienia art. 153 p.p.s.a. "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie".

W kwestii zakresu związania oceną prawną trzeba zaakcentować, że ocena taka to "sąd o prawnej wartości sprawy"; ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów czy zasadności ich zastosowania w danym przypadku, jak również prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2012 r., I OSK 563/11, wyrok WSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 2183/13). Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd sąd administracyjny - ponownie orzekając w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w prawomocnym wyroku ani też nie może dokonywać ponownej oceny zagadnień, co do których ocena prawna została sformułowana. Jeżeli sąd administracyjny wyraża swoją ocenę prawną, to przy ponownym rozpoznawaniu sprawy zakres tej oceny nie może być już przedmiotem kolejnego rozpoznania (por. wyrok NSA z dnia 15 lutego 2007 r., II FSK 274/06).

Tym samym, nie odniesienie się przez Sąd w całej rozciągłości do zarzutów sformułowanych w toku uprzednio toczącego się postępowania ądowoadministracyjnego w skardze bądź w piśmie procesowym, ewentualne braki w argumentacji, czy też niepełne wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych wyroku, pominięcie wniosków dowodowych składanych w toku postępowania sądowoadministrcayjnego, nie może być skutecznie podniesione przy ponownym rozpoznaniu tożsamej sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Tego rodzaju polemika z oceną prawną była dopuszczalna w ramach skargi kasacyjnej od zapadłego w rozpatrywanej sprawie wyroku z dnia 16 października 2015 r. o sygnaturze akt III SA/Wr 127/14, wszakże strona skarżąca z tej sposobności zaskarżenia orzeczenia nie skorzystała i wyrok ten wiąże ponownie orzekający w nowym składzie Sąd - w takim kształcie, w jakim wyrok ten się uprawomocnił.

Z treści motywów pisemnych tegoż wyroku zaś bezsprzecznie wynika, że co do wszelkich spornych kwestii merytorycznych Sąd się ustosunkował uznając, iż zarzuty strony skarżącej są bezpodstawne. Sąd przesądził bezsprzecznie, że w ramach zamówienia publicznego "[...]" w związku z zapisami, zamieszczonymi w SIWZ w zakresie warunku złożenia przez wykonawców dokumentów w postaci: wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób uczestniczących w zamówieniu przy jednoczesnym nieskonkretyzowaniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i braku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków, trafnie IZ uznała, że doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 PZP. W wówczas wyrażonej ocenie Sądu trafnie IZ uznała wystąpienie nieprawidłowości podlegającej na naruszeniu art. 25 ust. 1 PZP, ponieważ strona skarżąca nie dokonała konkretyzacji warunków dla potrzeb prowadzonego postępowania (w części ogłoszenia i SIWZ w której opisywał warunki udziału), w związku z czym nie była uprawniona do żądania na jego potwierdzenie dodatkowych oświadczeń, dokumentów, czy wykazów.

W przedmiocie kontroli prawidłowości zamówień na roboty budowlane na realizację zadania "[...]" oraz na realizację zadania "[...]"[...]", Sąd przyjął, że IZ trafnie stwierdziła naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust 2 i 3 ustawy PZP przez stronę skarżącą jako zamawiającego wskutek opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie w SIWZ na konkretne pochodzenie - co materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia.

Podobnie co do pozostałych naruszeń w ramach postępowań przeprowadzonych w trybie pozaustawowym na realizację zadań "[...]", "[...]:[...]", oraz "[...]" Sąd przyjął, iż zasadnie IZ stwierdziła uchybienia § 10 ust 1 pkt 7 oraz § 12 ust 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie ogólnych zasad w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania

i ochrony uczciwej konkurencji, oraz art. 35 ust 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. 2005r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) .

Sąd stwierdził, że ustalenia organu co do wskazanych naruszeń zasad wspólnotowych dotyczących wydatkowanych środków, należy uznać za prawidłowe.

Sąd przesądził także w komentowanym wyroku, że zasadnie organ stwierdził o wystąpieniu szkody w budżecie Unii Europejskiej w związku z zaistniałymi naruszeniami prawa. Jedynie zalecenie jakie Sąd wydał i ten zakres wypowiedzi Sądu jest wiążący dla Składu orzekającego w niniejszym postępowaniu, wyznaczając ramy kontroli zaskarżonej decyzji, to kwestia zbadania przez organ, który z Taryfikatorów znajduje zastosowanie w sprawie oraz czy ocena w tej mierze dokonana przez Instytucję Zarządzającą jest prawidłowa. WSA kontroluje tylko kwestię wywiązania się organów z adresowanych do nich wytycznych, bez wnikania w "materię objętą zakresem wcześniejszych ocen" (wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2010 r., II FSK 2129/08). Z przepisów art. 170 p.p.s.a. oraz art. 171 p.p.s.a. wynika moc wiążąca tego prawomocnego orzeczenia.

Tymczasem w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia [...] strona skarżąca powołuje się na brak kontroli przez Sąd pisma procesowego, jaki składała w toku poprzednio prowadzonego postępowania sądowoadministracyjnego oraz, że przed wydaniem orzeczenia z dnia 16 października 2015 r. Sąd nie badał zarzutów ówcześnie rozpatrywanej skargi ulokowanych na stronach 1-29, sformułowała nadto szereg zarzutów eksponujących w jej przekonaniu naruszenia norm prawa europejskiego, w tym uregulowań TFUE, naruszenia prawa krajowego regulującego sferę zagadnień prawa o ochronie konkurencji, podważając kompetencję i właściwość rzeczową Zarządu Województwa do procedowania w sprawie, podnosiła zarzuty o uchybieniu w toku postępowania administracyjnego norm prawa natury stricte procesowej, związanej zwłaszcza z "Pismem procesowym [...] z dnia [...]" oraz nie rozpatrzeniem całego materiału dowodowego przez organ, brakiem upoważnień dla osób przeprowadzających czynności kontrolne zakończonych opracowaniem "Informacji pokontrolnej", brakiem umocowania tych osób do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, wystosowania wezwania do zwrotu środków, brakiem prejudykatu w postaci uprzedniego rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych etc.

Należy stwierdzić, że zarzuty te są spóźnione i niedopuszczalne, należało je podnieść w skardze kasacyjnej od wyroku, wszak wojewódzki sąd administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego i materialnego poza kwestią braku rozważenia przez organ, który z Taryfikatorów należy zastosować w sprawie. Godzi się zauważyć, abstrahując od faktu zgłaszania przez stronę tych zarzutów w toku poprzedniego postępowania, że według art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Brak inicjatywy strony skarżącej w tej materii i wskutek tego uprawomocnienie się wymienionego orzeczenia wyklucza ponowne badanie przesłanek jakie legły u jego podstaw. Również okoliczność, iż ponownie rozpoznając sprawę IZ powtórnie przytoczyła argumentację dotyczącą aspektów merytorycznych sprawy nie zmienia zasady związania Sądu według reguł wynikających z brzmienia art. 153 p.p.s.a.

Przechodząc zatem do kontroli zaskarżonej decyzji w granicach wyznaczonych normą art. 153 p.p.s.a. oraz oceną prawną wyrażoną przez WSA we Wrocławiu w wyroku o sygn. akt III SA/Wr 127/14 należy w tej mierze wskazać, że bezsprzecznie w obszernych (bynajmniej nie lakonicznych, jak utrzymuje się w skardze), wyczerpujących i logicznych wywodach IZ ustosunkowała się do zalecenia Sądu nakazującego dokonanie oceny, cyt.:" która z uchwał dotyczących wymierzenia korekt finansowych jest względniejsza dla strony skarżącej". IZ trafnie wykazała, i taką ocenę Sąd aprobuje, że dla strony skarżącej w zaistniałych przypadkach stwierdzonych naruszeń kwalifikujących się do objęcia ich korektami finansowymi na mocy "taryfikatorów" wprowadzonych mocą uchwał Zarządu Województwa względniejszy był Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...]. Strona skarżąca nie sformułowała konkretnych zarzutów przeciwko ustaleniom i twierdzeniom IZ w tym względzie, poza kwestionowaniem jedynie przyjęcia metody wskaźnikowej oraz stwierdzenia braku okoliczności uzasadniających obniżenie stawek maksymalnych zastosowanych korekt.

Organ rozpoznając sprawę ponownie we wskazanym przez Sąd zakresie prawidłowo ustalił w jakiej wysokości procentowej korektę należy przypisać do danego naruszenia według stawek określonych w Tabeli oraz czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko odzwierciedlając je w decyzji. Organ wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej. Z uwagi na fakt, że skarżąca działając jako zamawiający, dopuściła się oczywistych, rażących naruszeń jasno brzmiących w swej treści norm prawa, mających przy tym istotny wpływ na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców, słusznie IZ wywiodła w sprawie brak podstaw do zastosowania obniżenia stawek maksymalnych korekt finansowych uznając, że okolicznością uzasadniającą obniżenie maksymalnej stawki korekty mogłyby być ewentualnie okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania beneficjenta. Okoliczności takie jednak w sprawie nie wystąpiły, sama strona skarżąca w skardze i piśmie procesowym ich nie sprecyzowała poza sformułowaniem zarzutów generalnej natury.

Również "Pismo procesowe [...]" wraz z załącznikami nie zawiera treści, którym można by przypisać związek z okolicznościami dotyczącymi strony skarżącej, mającymi ewentualnie wpływ na uznanie istnienia przesłanek dla obniżenia stawek maksymalnych. Wniesiona skarga stanowi w zasadzie kopię tego pisma, załącznikami do niego zaś są kserokopie uchwał Zarządu Województwa dotyczące udzielenia jednoosobowego upoważnienia do podpisywania wymienionych tamże pism oraz wykonywania określonych czynności, nadto załączono druk nr 471 z 24 kwietnia 2008r. stanowiący przedłożenie rządowego projektu o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opracowanie Urzędu Zamówień Publicznych z 4 września 2008 r. po nowelizacji ustawy Pzp, fragmenty "Wykładni w orzecznictwie sądów. Komentarz" autorstwa Lecha Morawskiego, Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym sporządzone przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, artykuł opublikowany w "Finansach Komunalnych" na temat nieprawidłowości w zamówieniach publicznych skutkujące nałożeniem korekt finansowych. Sąd nie rozpoznał w nich okoliczności przemawiających na korzyść argumentacji strony skarżącej w omawianym aspekcie.

Sąd nie stwierdził także podwójnego nałożenia korekty, gdyż przywołana przez stronę skarżącą decyzja (kontrolowana przez WSA we Wrocławiu w sprawie o sygnaturze III SA/Wr 676/15) dotyczy innego postępowania przetargowego. Nie zaistniał wobec tego przypadek naruszenia zasady ne bis in idem.

Lektura akt administracyjnych sprawy nie wskazuje również by w toku trwającej przed organem całej procedury – poczynając od złożenia wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcia (projektu) poprzez etapy poszczególnych transz wypłat z tego tytułu, aż po podjęcie czynności kontrolnych, weryfikujących prawidłowość postępowań prowadzonych przez stronę skarżącą jako zamawiającego – IZ posiadała wiedzę na temat zakwestionowanych później przez tę Instytucję zapisów SIWZ sformułowanych przez skarżącą, co ewentualnie mogłoby być dodatkowym asumptem do rozważenia, czy zaistniały okoliczności do obniżenia stawek maksymalnych wynikających z Taryfikatora. W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się zarzucanych ogólnikowo w skardze "zaniedbań" organu w zakresie wykonywania swych obowiązków jako instytucji zarządzającej programem operacyjnym. W aktach administracyjnych Sąd stwierdził jedynie, że przy rozliczaniu poszczególnych transz strona skarżąca przedkładała tylko harmonogramy, rozliczenia finansowe, sprawozdania, a nie dokumentację źródłową z postępowania przetargowego, na podstawie której IZ mogłaby posiąść wiedzę o nieprawidłowościach, które zostały później wykryte podczas kontroli.

Wbrew twierdzeniom skargi brak jest uregulowań w aktach prawnych bądź w postanowieniach wiążącej strony umowy o dofinansowanie, z których wynikałby obowiązek kompleksowej, prewencyjnej kontroli przez IZ pełnej dokumentacji w każdej fazie dofinansowania projektu, przeciwnie – z § 14 ust. 2 umowy wynika, że kontrola może mieć miejsce w okresie do trzech lat po zamknięciu programu przez Komisję Europejską. To na beneficjencie spoczywały rozliczne obowiązki przestrzegania przepisów w postępowaniu zamówień publicznych, o czym mowa wyraźnie w § 12 ust. 1 i ust.2 umowy o dofinansowanie, a także powinność systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu (§ 13 ust.1 tej umowy).

Tym samym trzeba uznać, że strona skarżąca nie wykazała by zaistniały przesłanki do pomniejszenia maksymalnych stawek korekty finansowej.

Z kolei zaistnienie w sprawie potencjalnej, czyli niemierzalnej szkody, niewykonalnym czyniło zastosowanie - zamiast metody wskaźnikowej - metody dyferencyjnej, co zarzucała strona skarżąca.

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja zawiera wszelkie określone w art. 107 § 1 K.p.a. elementy, w tym uzasadnienie faktyczne i prawne, bardzo obszerne, w pełni realizujące dyspozycję § 3 art. 107 K.p.a. i w pełnym wymiarze obrazuje sposób wyliczenia korekty, co nastąpiło przez odniesienie procentu zastosowanego wskaźnika do kwoty faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Rozstrzygnięcie podjęto po dokładnym ustaleniu stanu faktycznego oraz prawnego sprawy, w zgodzie z art. 7 K.p.a.

Z tych powodów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – Sąd oddalił skargę w całości.