Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 445/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89, art. 90, art. 2, art. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 91, art. 122, art. 180
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Paweł Zaborniak /spr./ WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skarg R. K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg R.K. są:

1. decyzja Dyrektora Izby Celnej, (dalej także "DIC") z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] października 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 445/16);

2. decyzja DIC z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] października 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 446/16);

3. decyzja DIC z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 447/16).

W podstawach prawnych powyższych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 23 a ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powołany t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., aktualny t.j. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.")

Z akt administracyjnych spraw wynika, że podstawą rozstrzygnięć były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentów gier na automatach przeprowadzonych podczas kontroli w prowadzonym przez R.K. lokalu gastronomicznym Kawiarnia "[...]" w N. przy ul. [...] przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] października 2012 r. potwierdzone następnie w opiniach z badań jakim poddano sporne automaty dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. Na podstawie opisanych wyżej dowodów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, których budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, ale jest przystosowana do zamontowania urządzenia wypłacającego, tzw. hoppera. Automaty umożliwiają natomiast uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, a zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że skarżący na podstawie umowy współpracy z dnia [...] stycznia 2012 r zawartej z "Firmą" [...] w P. reprezentowaną przez G.B. udostępnił 3 m ² powierzchni lokalu pod instalację urządzeń rozrywkowo – zabawowych i z tytułu realizacji obowiązków wnikających z tej umowy pobierał comiesięcznie wynagrodzenie w kwocie 100 zł miesięcznie skutkowało przypisaniem mu przymiotu "urządzającego" gry na tych automatach. Mając na uwadze dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył skarżącemu kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem, na powyższych automatach, w wysokości po 12 000 zł (za każdy automat).

W odwołanych skarżący zarzucił, że nie był świadomy charakteru zainstalowanych urządzeń, bowiem działał w przeświadczeniu, że są one urządzeniami rozrywkowo – zabawowymi, a nie automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Wynajęcie części powierzchni lokalu pod ich instalację było działaniem w dobrej wierze i miało na celu uatrakcyjnienie lokalu. Brak jest podstaw do uznania, że działanie takie umożliwiało rozgrywanie gier hazardowych, bowiem, poza niewielkim czynszem, nie generowało bezpośrednich korzyści.

Wyszczególnionymi na wstępie decyzjami zaskarżonymi w niniejszej sprawie DIC utrzymał w mocy decyzje organu I instancji podzielając ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonaną przez organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, a sporne urządzenia prawidłowo zakwalifikowano jako automaty do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenia te umożliwiają bowiem prowadzenie gier i uzyskanie wygranej rzeczowej o jakiej mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., są urządzeniami elektronicznymi, a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy. Skarżący swoim zachowaniem wypełnił znamiona pojęcia "urządzania" gier na automatach poza kasynem gry przez samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do publicznego korzystania i zapewnienie ciągłości gier. Aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju czynności których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatów, a ich zainstalowanie wpłynęło na podniesienie atrakcyjności lokalu i pozyskanie większej liczby klientów. Powyższe ustalenia stanowiły postawę do nałożenia na skarżącego kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach, wbrew przepisom powołanej ustawy.

Dyrektor odniósł się do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skargach na opisane na wstępie decyzje skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów II i I instancji i umorzenie postępowań jako bezprzedmiotowych oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego z jakim zwrócił się Sąd Rejonowy w Leżajsku postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 r. Kwestionowanym decyzjom zarzucił:

1. naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w z. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń w oparciu o art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanych za przepisy techniczne, a które to wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane

w żadnym postępowaniu krajowym;

2. rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez wydanie orzeczeń na podstawie przepisów wyszczególnionych w pkt 1, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W jego ocenie przypisanie mu przymiotu "urządzającego" gry na automatach byłoby sprzeczne z wykładnią językową tego pojęcia. Samo wynajęcie powierzchni lokalu nie stanowi o złamaniu jakichkolwiek przepisów i nie jest tożsame z urządzaniem gier. Przedstawiciel właściciela automatów zapewniał go o zgodności z prawem tejże działalności, skarżący zaś w dobrej wierze wynajął część powierzchni lokalu pod instalację urządzeń zabawowo- rozrywkowych, a nie automatów do gier w rozumieniu u.g.h.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 23 września 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej "P.p.s.a.") zarządził połączenie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt II SA/Rz 445/16, 446/16, 447/16 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 445/16.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości pytania prejudycjalnego, z jaki zwrócił się Sąd Rejonowy w Leżajsku.

Skarżący na rozprawie podtrzymał skargę dodając, że nie miał świadomości, iż zamontowane automaty w jego lokalu są nielegalne. Jego intencją był wynajem powierzchni lokalu pod instalację urządzeń rozrywkowych i celem uatrakcyjnienia lokalu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skargi zostały oddalone, bowiem nie okazały się zasadne.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na Skarżącego kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na każdym z automatów poza kasynem gry w prowadzonym przez R.K. lokalu gastronomicznym Kawiarnia "[...]" w N. przy ul. [...]. Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal ten nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinie biegłych i upoważnionej jednostki badającej.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w dniu 18 października 2012 r., potwierdzone następnie w opiniach z badań automatów dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 445/16 - z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt 446/16 - z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 447/16 - z dnia [...] października 2013 r. nr [...]) w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Prawidłowe ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji i skutkowały koniecznością oceny legalności ich urządzania w kontekście art. 3 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pierwszej z wskazanych wyżej regulacji urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Z kolei brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a z art. 14 ust. 1 u.g.h., że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Skoro zatem Skarżący nie podporządkował się tym rygorom, bowiem urządzał gry na automacie w rozumieniu u.g.h. bez uzyskania zarówno zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), jaki i koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem, to zgodzić się należy z Organami, że swoim zachowaniem naruszył zacytowane wyżej regulacje, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Działanie Skarżącego wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i skutkowało koniecznością zastosowania sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegającej na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych.

Zdaniem Sądu Organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuścił się Skarżący nie naruszyły prawa. Na podstawie treści umowy o współpracy z dnia [...] stycznia 2012 r., zawartej w N. z właścicielem automatów G.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "[...]" w P., ustalono ponad wszelką wątpliwość, że Skarżący z tytułu dzierżawy części powierzchni lokalu – 3 m ² pod instalację badanych urządzeń pobierał czynsz w kwocie 100 zł brutto miesięcznie (§ 3 umowy) i był zobowiązany do zapewnienia miejsca pod ekspozycję urządzeń, do ich zabezpieczenia przed utratą, kradzieżą i dewastacją, niedokonywania jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych czy eksploatacyjnych. Zobowiązał się także do utrzymania urządzeń w czystości oraz do zapewnienia odpowiedniego nadzoru gwarantującego eksploatację zgodnie z ich przeznaczeniem (§ 4 umowy). Był zatem nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi. W trakcie kontroli w lokalu w dniu [...] października 2013 r. automaty do gier były włączone i gotowe do gry. Skarżący swoim zachowaniem zarówno udostępnił lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, jak i umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i rozgrywanie na nich gier. Celem zaś udostępnienia części powierzchni lokalu pod instalację urządzeń było podniesieniu atrakcyjności lokalu. Zawarta ze Skarżącym umowa nie przewidywała tylko i wyłącznie relacji polegających na korzystaniu z lokalu, lecz zgodnie z przyjętą nazwą, zakładała za obopólną zgodą aktywną współpracę stron przy organizowaniu procesu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami. W ocenie Sądu Organy dowiodły, że skarżący swoim zachowaniem wyczerpał desygnaty pojęcia "urządza". Bez wpływu na taką ocenę pozostaje podnoszona konsekwentnie przez Skarżącego kwestia braku świadomości, że eksploatowane urządzenia miały charakter automatów do gier w rozumieniu u.g.h. oraz wprowadzenie go w błąd co do charakteru urządzeń przez ich właściciela. Kwestia nieświadomości bezprawności jego działań nie ma wpływu na zasadność wymierzenia sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wobec obiektywnego charakteru tej odpowiedzialności. Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h.

Za nieskuteczny należy uznać zarzut skargi polegający na rażącym naruszeniu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, wskazujący, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu powołanej ustawy. Odnosząc się do tego zarzutu w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że istotnie, zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Postępowanie w tej sprawie może być wszczęte z urzędu lub zainicjowane wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Żaden przepis nie nakłada jednak na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h. ani nie zobowiązuje go do wszczęcia z urzędu takiego postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Nie zobowiązuje także przedsiębiorcy do wystąpienia z takim wnioskiem. Mało tego, ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z treści przytoczonych wyżej regulacji wynika także, że ich zastosowanie ogranicza się do przedsięwzięć w postaci gry lub zakładu niezrealizowanych lub będących w toku realizacji. Skoro zatem postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez stosownej koncesji, a Spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Ponieważ właściciel nie skorzystał z wspomnianego uprawnienia i brak jest w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej o charakterze gry, to organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia, a zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Obejmują więc dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut skargi polegający na naruszeniu przepisów dyrektywy 98/34/WE - art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 poprzez wydanie rozstrzygnięcia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, bo wydanego w oparciu o techniczne (w świetle wyroku TSUE z dnia 1 lipca 2012 r.), nienotyfikowane przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz powiązany z nim zarzut naruszenia prawa procesowego - zasady legalizmu (art. 120 O.p.) polegający na oparciu orzeczenia na regulacjach nieskutecznych w polskim systemie prawa wskutek powyższych uchybień legislacyjnych.

Istotne znaczenie dla takiej oceny opisanych zarzutów ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na nie. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w uchwale, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są zarzuty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, nie mogą być stosowane. Proces stosowania prawa zakończony wydaniem zaskarżonych decyzji nie nosił więc znamion wadliwości i przebiegał z poszanowaniem zasady legalizmu określonej w art. 120 O.p., bowiem zostały one wydane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Nie zmienia tej oceny treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. a lektura jego uzasadnienia nie dowodzi nieskuteczności przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Dokonując w nim interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE Trybunał wskazał, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Nie przesądził jednak o skutku braku notyfikacji takich przepisów.

Abstrahując zatem od tego, że co do techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, nie może być już wątpliwości, podobnie jak co do tego, że charakteru technicznego nie posiada art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., to brak notyfikacji przepisów technicznych nie przesądza o negatywnych konsekwencjach wprowadzenia ich do systemu prawa. Mimo braku wymaganej notyfikacji przepisy takie podlegają stosowaniu, a fakt ten nie wpływa na legalność wydanej w ich oparciu decyzji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekając o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi bowiem elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz wyłączna kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są więc stosować jej przepisy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Oznacza to, że zarzut zastosowania "nieskutecznych" w świetle wyroku TSUE przepisów nie mógł odnieść skutku.

Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania wobec braku precyzyjnego wskazania sygnatury akt postanowienia Sądu Rejonowego w Leżajsku z dnia 4 listopada 2015 r. oraz treści pytania prejudycjalnego, z jakim zwrócił się do TSUE ten Sąd. Skutkowało to brakiem możliwości oceny czy wynik toczącego się przez Trybunałem postępowania może mieć wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.