Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 87/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,  art. 6 ust. 1,  art. 8,  art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2,  art. 90 ust. 2 i  art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Ref. staż. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi E.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, nr [...], z [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R., nr [...], z [...]r. wymierzającą E. S. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł jako urządzającej gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015r., poz. 613, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Stwierdził, że [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "A" znajdującym się w R., w którym działalność gospodarczą prowadził E. B.. W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono należące do E. S. trzy urządzenia, w tym m.in. włączone urządzenie Internet Terminal – oznaczone papierową naklejką z numerem 1. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Uwzględniając poczynione ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z [...]r. wszczął z urzędu wobec E. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "B", postępowanie w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na urządzeniu Internet Terminal oznaczonym nr 1, eksploatowanym w skontrolowanym lokalu, które zakończył decyzją, nr [...], z dnia [...]r.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem pierwszoinstancyjnym strona wniosła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 Dyrektywy Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o przepisy art. 2 ust. 3-6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Mając na uwadze przywołaną wyżej Dyrektywę Nr 98/34, uwzględniając wiążące, jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do usługi w rozumieniu ww. Dyrektywy, to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy o grach hazardowych nie zastosowano. Mając to na uwadze, w świetle prawa Unii Europejskiej nie jest dopuszczalne orzeczenie jakiejkolwiek kary, w tym pieniężnej, za działalność polegająca na świadczeniu usługi, w oparciu o przepisy, wobec których zaniechano obowiązku notyfikacji;

2. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie względem strony, mimo, iż postępowanie dowodowe w sprawie w żadnej mierze nie pozwala na stwierdzenie, iż skarżąca urządzała jakiekolwiek gry na automatach poza kasynem gry, albowiem całe postępowanie dowodowe organu I instancji, w tym poczynione w jego toku ustalenia faktyczne, oparte o dokumenty pochodzące z akt postępowania karnego skarbowego tego samego organu celnego (sygn. RKS 517/2010/332000/JJ, a obecnie Ks VI 114/11 Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach) wskazują niezbicie, że jeśli nawet taka działalność była prowadzona (czemu skarżąca kategorycznie przeczy), to przez inną osobę, a nie przez skarżącą.

Pismem z [...]r. strona zwróciła się z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego postawionego przez WSA Gliwice w sprawie III SA/GL 1979/11.

Po rozpatrzeniu wniosku strony postanowieniem z [...]r. organ odmówił zawieszenia postępowania, jednak Dyrektor Izby Celnej w K., działając jako organ drugiej instancji postanowieniem z [...] r. uchylił zaskarżone postanowienie i zawiesił postępowanie odwoławcze, które zostało podjęte postanowieniem z [...]r.

Następnie pismem z [...]r. strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego, postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z 24 kwietnia 2015r. w sprawie V Kz 142/15, jednak wniosek ten nie został uwzględniony.

Zaskarżoną decyzją z [...] r., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji, Dyrektor Izby Celnej w K. powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Odnosząc powołane regulacje do stanu faktycznego sprawy organ przypomniał, że podczas eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w lokalu "A" w R., w którym działalność gospodarczą prowadził E. B. stwierdzono, m.in. urządzenie Internet Terminal oznaczone nr 1. Kontrolujący dokonali oględzin urządzenia i przeprowadzili eksperyment rozgrywając na nim grę kontrolną. Stwierdzili, że panel internetowy posiadał jeden monitor wideo dotykowy oraz wyposażony był w akceptor banknotów. Na monitorze urządzenia wyświetlana jest gra o nazwie "ULTRA HOT". W górnym lewym rogu ekranu wyświetlany jest napis CASH PLAY, a w prawym górnym rogu ekranu wyświetlany jest napis MENU. Na ekranie widnieją różne symbole w trzech pionowych kolumnach (po trzy symbole). Wyświetlane są także trzy liczniki opisane jako BET, WIN, CREDIT, a także opisane klawisze. Do urządzenia poprzez akceptor banknotów włożono banknot o nominale 10 zł uzyskując na liczniku CREDIT 100 punktów. Przyciskiem BET ONE oraz przyciskiem MAX BET istnieje możliwość wyboru stawki za grę. Po wybraniu stawki 10 poprzez naciśnięcie przycisku START uruchomiono grę - nastąpił obrót symboli a następnie samoczynne ich zatrzymanie w sposób losowy, na które grający nie ma wpływu. Po kilkukrotnym wciśnięciu przycisku START usłyszano sygnał dźwiękowy, po którym nastąpiło wyzerowanie punktów z licznika CREDIT. Nie było możliwości prowadzenia dalszej gry, a wyświetlany napis Cash Play zmienił się na Free Play. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że program gry jest identyczny jak w automatach do gier hazardowych, gra na urządzeniu ma charakter losowy - wynik gry nie jest zależny od sprawności grającego.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R.. W sporządzonej w dniu [...]r. opinii, biegły stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne jest terminalem internetowym umożliwiającym łączenie się z internetem. Urządzenie wyposażone jest w ekran dotykowy oraz akceptor banknotów. Urządzenie ma charakter komercyjny, gdyż warunkiem korzystania z terminala jest zakredytowanie go poprzez akceptor banknotów wybraną kwotą, za którą otrzymuje się określony czas przeznaczony na połączenia internetowe oraz punkty przeznaczone na rozgrywanie gier losowych. Terminal jest tak skonfigurowany, że po uruchomieniu automatycznie łączy się ze stroną www.xtra777.com - na pulpicie wyświetla się 8 ikon, z których jedna - "Świat rozrywki" - umożliwia rozgrywanie gier o charakterze losowym. Po wybraniu ikony "Świat rozrywki" wyświetla się 8 ikon gier o charakterze losowym. Gry można rozgrywać w trybie Cash Play lub Free Play. Tryb Cash Play umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, rozgrywanych za punkty zgromadzone na liczniku kredyt, których ilość zależy od wpłaconej przez grającego kwoty. Wygrane uzyskane w grach losowych dopisywane są do licznika kredyt i mogą być przeznaczone na rozgrywanie kolejnych gier bez wpłaty nowej stawki za udział w grze. Terminal nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Końcowo biegły stwierdził, że badane urządzenie - terminal internetowy umożliwia rozgrywanie (w trybie Cash Play) gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy.

Ponieważ wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz ustalenia opinii biegłego sądowego były zbieżne, organ stwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co zostało wykazane przeprowadzonymi dowodami. Jednocześnie wskazuje to na losowość rozegranej gry.

Ponadto organ przypomniał, że gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu i były odpłatne (grę na automacie umożliwia dokonanie wpłaty), a więc nastawione na osiągnięcie zysku. W związku z dokonanymi ustaleniami stwierdził, że gry na ww. urządzeniu spełniały definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r.o grach hazardowych, a ponieważ były organizowane w lokalu niebędącym kasynem gry, co jest organowi wiadome z urzędu, działalność taka podlega karze administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.gh.

Odnośnie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie urządzania gier organ ustalił, że była nim skarżąca, prowadząca na dzień kontroli działalność gospodarczą pod firmą "B" w R.. W aktach sprawy znajduje się bowiem umowa najmu, zawarta w dniu 1 czerwca 2010r. na czas nieokreślony pomiędzy W. B. jako wynajmującym, a "B" jako najemcą. Przedmiotem umowy było udostępnienie E. S. części pomieszczenia lokalu na wstawienie 3 szt. urządzeń - Terminal Internetowy. Za udostępnienie pomieszczenia "B" płacił miesięczny czynsz w wysokości 150 zł. W zastrzeżeniach do protokołu kontroli E. B. potwierdził, że eksploatowane w kontrolowanym lokalu trzy urządzenia - terminale internetowe - stanowią własność przedsiębiorstwa "B" w R., a podstawę ich eksploatacji stanowi umowa najmu z [...]r. Ponadto, przesłuchany w charakterze świadka T. S. - pełnomocnik przedsiębiorcy E. S., który w imieniu "B" podpisał ww. umowę najmu zeznał, że firma "B" zajmuje się produkcją, serwisowaniem, wynajmem, sprzedażą urządzeń rozrywkowych. Strona w toku postępowania również nie negowała faktu wstawienia przedmiotowego urządzenia do lokalu w celu prowadzenia na nim działalności gospodarczej.

Organ nie uwzględnił zarzutu odwołania, jakoby skarżąca nie prowadziła działalności w zakresie organizowania gier na automatach, bo to nie ona zawarła z W. B. umowę najmu lokalu. Organ wskazał, że wprawdzie umowa najmu istotnie została podpisana przez T. S., jednak dokonał on tej czynności nie w imieniu własnym, lecz w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy E. S.. Zgodnie bowiem z udzielonym [...]r. pełnomocnictwem, skarżąca ustanowiła go swoim pełnomocnikiem, upoważniając go m.in. do prowadzenia i zarządzania swoim przedsiębiorstwem pod nazwą "B" oraz do zawierania umów w zakresie jego działalności, dokonywania wszelkich rozliczeń finansowych i podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Tak więc stroną umowy i najemcą lokalu w celu wstawienia do niego terminali internetowych i prowadzenia związanej z tym działalności gospodarczej nie był T. S. lecz skarżąca E. S., która na dzień kontroli prowadziła działalność gospodarczą pod firmą "B".

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, wobec których zaniechano obowiązku notyfikacji organ wskazał, iż w jego ocenie norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż powołany przepis wskazuje jedynie, że podmiot urządzając gry hazardowe na automatach musi się legitymować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996r. orzekł, że przepisy techniczne są - w rozumieniu dyrektywy 83/189 - specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189. Podobnie art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Końcowo, organ powołał się na stanowisko NSA wyrażone w uchwale z 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16 dot. m. in. nieuznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej oraz wyrok TSUE z 13 października 2016r. o sygn. C-303/15, dot. nieuznania za taki przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., które przytoczył.

W podsumowaniu organ stwierdził, że z uwagi na urządzanie przez E. S. gier na automatach poza kasynem gry, zasadnym było wymierzenie jej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji uznał za prawidłowe.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1.rażące i oczywiste naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) stosowanego na tle art. 2 ust. 3-5 tej samej ustawy, a to poprzez całkowicie dowolne przyjęcie, iż urządzenie informatyczne Internet Terminal, stanowiące w swojej istocie samoobsługowy punkt dostępowy do internetu, służy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu wskazanych przepisów, chociaż istota jego działania jest jedynie zapewnienie klientom łączności sieciowej, natomiast wybór przeglądanych stron pozostaje w wyłącznej dyspozycji użytkownika, który sam dowolnie wybiera interesujące go treści;

2. nadto z ostrożności procesowej, także oczywiste naruszenie art. 29a ust. 1 u.g.h., a to poprzez jego zastosowanie w sprawie niniejszej mimo, iż stan faktyczny objęty postępowaniem dotyczy zdarzenia z [...] r., a wskazany przepis wszedł w życie z dniem 14 lipca 2011 r. czyli 9 miesięcy później - co oznacza, że w chwili zakwestionowania przedmiotowego urządzenia przez organ celny nie istniał jeszcze w krajowym porządku prawnym żaden zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć internet;

3. na końcu wreszcie oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez całkowicie dowolne i niczym nie uzasadnione przyjęcie, że skarżąca była urządzającą gry na automatach, chociaż z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika niezbicie ustalenie faktyczne dokładnie odwrotne - iż w owym czasie skarżąca pozostawała zawodowo całkowicie bierna, a to z uwagi na wieloletni urlop wychowawczy, na którym ona w owym czasie przebywała.

W odpowiedzi na skargę organ w całości podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na urządzeniu Internet Terminal oznaczonym nr 1, poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia czy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.), przy czym organom z urzędu wiadomo, że lokal "A" nie posiada takiego charakteru.

Przechodząc do analizy charakteru danego urządzenia jako automatu do gry zauważyć należy, że elementy istotne dla jego oceny określa art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W myśl pierwszego z powołanych przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Automatem do gier w rozumieniu u.g.h. jest więc każde urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na którym organizowane są w celach komercyjnych gry o charakterze losowym (nawet jeśli nie jest możliwe uzyskanie żadnej wygranej), a w przypadku, gdy zdobycie takich wygranych jest możliwe, wystarczającym jest, aby gra zawierała element losowości, co oznacza, że nawet współistnienie elementów losowych i innych - zręcznościowych, lub opartych na wiedzy jest wystarczające dla uznania danego urządzenia za automat do gier zręcznościowych w rozumieniu u.g.h.

Wynika z tego, że definicja automatu do gier w rozumieniu ustawy ma charakter funkcjonalny i określa, że automatem takim jest każde urządzenie o wskazanych w ustawie cechach, które umożliwia rozgrywanie gier losowych, nawet gdyby poza tym posiadało możliwość innego wykorzystania.

Z dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, które – wobec prawidłowego prowadzenia postępowania przez organ obu instancji - Sąd orzekający przyjął za podstawę rozstrzygnięcia wynika, że badane urządzenie spełnia wskazane wyżej warunki konieczne dla uznania go za automat do gier hazardowych. Jest to bowiem urządzenie komputerowe – terminal wyposażony w dotykowy monitor, który został specjalnie tak skonfigurowany, że po jego uruchomieniu łączy się ze stroną www.xtra777.com, a jedna z pojawiających się na pulpicie ikon – "Świat rozrywki" umożliwia rozgrywanie gier o charakterze losowym. Tak więc na skutek dokonania szczególnej konfiguracji urządzenia i instalacji określonej aplikacji urządzenie komputerowe spełniło kryteria automatu do gry w rozumieniu ustawy, przy czym fakt, że można z niego korzystać także w celu przeglądania legalnych stron internetowych nie pozbawia go tego charakteru.

Dlatego niezasadny okazał się zarzut zawarty w pkt 1. skargi, że urządzenie stanowi jedynie samoobsługowy punkt dostępowy do internetu, a wybór przeglądanych stron pozostaje w dyspozycji użytkownika, który sam wybiera treści, z jakich korzysta. Z opinii biegłego sądowego wynika bowiem jednoznacznie, że urządzenie zostało specjalnie skonfigurowane w ten sposób, aby umożliwiało rozgrywanie gier hazardowych.

Sąd nie podzielił także zarzutu określonego w pkt 2., odnoszącego się do braku w u.g.h. w dacie przeprowadzenia kontroli przepisu art. 29a ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć internet, gdyż w stanie faktycznym sprawy brak przepisu art. 29 a u.g.h. nie miał znaczenia prawnego. Nie było bowiem tak, że sporny terminal był tylko narzędziem obsługującym platformę działającą on line, (co podlegałoby pod hipotezę art. 29a ust. 1 u.g.h.,) gdyż czynności skarżącej umożliwiającej prowadzenie gry wykonywane były nie w sieci internet – tj. samej platformie, lecz na miejscu prowadzenia gry, w lokalu "A". Innymi słowy, zdaniem Sądu orzekającego, urządzanie gier na spornym urządzeniu, nie odbywało się w sieci Internet, lecz w lokalu, gdzie grający uczestniczyli w grze. Tym samym należy uznać, że cała gra na terminalu była urządzana w lokalu "A", a Internet w tym wypadku był jedynie technicznym środkiem wykorzystanym w rozgrywaniu gry. Korzystanie z gier dostępnych na urządzeniu wiązało się z koniecznością uiszczenia określonej stawki, a czynności prowadzącego grę w tym zakresie wykonywane były nie w sieci Internet w rozumieniu samej platformy internetowej, lecz na miejscu prowadzenia gry. Organy zaś ustaliły, że urządzenie zostało specjalnie skonfigurowane w sposób umożliwiający rozgrywanie gier o charakterze losowym w rozumieniu obowiązującego art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a zatem w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy u.g.h. i wobec braku koncesji na prowadzenie kasyna gry wymierzenie kary pieniężnej było zasadne.

Odnośnie ustalenia osoby urządzającej gry Sąd także podzielił stanowisko organów co do tego, że była nią skarżąca.

Z akt sprawy jasno wynika bowiem, że umowa najmu części lokalu została zawarta pomiędzy "A" – E. B. jako wynajmującym a E. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B w R. jako najemcą, która w trakcie przesłuchania w charakterze świadka [...]r. oświadczyła, że z uwagi na to, że jest na urlopie wychowawczym, od 3 lat jej pełnomocnikiem w firmie B jest jej mąż T. S., który zajmuje się wszystkimi sprawami firmy. Jak wynika z akt sprawy T. S. został umocowany do działania w imieniu E. S. na podstawie notarialnie poświadczonego pełnomocnictwa.

Należy przy tym wskazać, że stosownie do art. 95 § 1 i § 2 Kc z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

W aktach sprawy znajduje się kserokopia pełnomocnictwa z podpisem notarialnie poświadczonym, udzielonego przez E. S. T. S., na mocy którego ustanowiła ona T. S. do prowadzenia w jej imieniu działalności gospodarczej. Pełnomocnictwo to upoważnia do prowadzenia i zarzadzania przedsiębiorstwem pod nazwą B w R., do zawierania umów w zakresie jego działalności, dokonywania rozliczeń finansowych i podejmowania innych czynności, jakie okażą się konieczne w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Z powyższego wynika, że działając w imieniu E. S. ustanowiony przez nią pełnomocnik działał w imieniu i na rzecz osoby reprezentowanej czyli skarżącej. Fakt, że sama skarżąca jak twierdzi, osobiście żadnej aktywności zawodowej nie przejawiała, gdyż przebywała na urlopie wychowawczym nie zmienia okoliczności, że to ona posiada status przedsiębiorcy -podmiotu gospodarczego działającego na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej i na niej spoczywa ryzyko i wszelkie skutki tej działalności. Zasadnie zatem organ uznał, że pełnomocnik dokonujący czynności prawnej w granicach umocowania – a tak było w niniejszej sprawie – czyni to na rzecz mocodawcy i to mocodawca jest stroną tak dokonanej czynności prawnej i powstałego na jej podstawie stosunku prawnego, co oznacza, że i ten zarzut skargi – podobnie jak pozostałe zarzuty – okazał się nieuzasadniony.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

Należy przy tym podkreślić, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zauważyć należy, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Wskazać również wypada, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Ponadto wobec podnoszonych w toku postępowania zarzutów i wniosków, należy przypomnieć, że 21 października 2015 r., w sprawie o sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za czyn z art. 107 § 1 i 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ww. wyroku Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niekonstytucyjności wymienionej regulacji pozwalającej na kumulowanie kar przewidzianych w Kodeksie karnym skarbowym i kar pieniężnych – administracyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. W uzasadnieniu swojego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie

Końcowo Sąd stwierdza, że z urzędu analizował kwestię przedawnienia prawa do wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 8 oraz 91 u.g,h. i doszedł do przekonania, że ono nie nastąpiło.

Sąd podziela w pełni stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2016r. o sygn. akt II GSK 1609/16, w którym Sąd stwierdził, że "brak jest możliwości przełożenia pojęcia obowiązku podatkowego na grunt regulacji ustawy o grach hazardowych dotyczących kar pieniężnych. Kary te, mają charakter typowej sankcji administracyjnej związanej z wystąpieniem deliktu administracyjnego, a te są znacznie bliższe sankcjom przewidzianym w przepisach karnych lub dotyczących wykroczeń, niż zobowiązaniom podatkowym. Przedawnienie zarazem w sprawach karnych uregulowane jest w taki sposób, że odnosi się do momentu popełnienia sankcjonowanego czynu, a więc całkowicie odmiennie, niż czyni to prawo podatkowe. Decyzja nakładająca karę administracyjną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej nie konkretyzuje obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje - w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Użyte w art. 89 u.g.h. określenie "karze podlega" (zbieżne zresztą z tym, jakim posługuje się prawo karne) oznacza dopiero obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś że ciąży na tym podmiocie obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem urządzenia gier wbrew przepisom ustawy. Tym samym nie można przyjąć (...), że moment kontroli u skarżącej spółki może być uznany za moment powstania obowiązku, o jakim mowa wart. 68 § 1 o.p."

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.