Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 723/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2009-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji
Powołane przepisy: article: art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 138 § 2 i art. 15
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła /spr./ Sędziowie NSA Stanisław Śliwa NSA Małgorzata Wolska Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 5 lutego 2009 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki budowli I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 774 zł /słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery złote/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi spółki z o.o. P. z siedzibą w W. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PWINB) z dnia [...].09.2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii UMTS. Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej PINB) dla Miasta Rz. decyzją z [...].06.2008 r. nr [...] nakazał spółce z o.o. P. wykonać rozbiórkę stacji bazowej telefonii UMTS na budynku nr 91 przy ul. U. w Rz. W podstawie prawnej powołano się na art. 104 ustawy z 14.06.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. nr 98 z 2000 r. poz. 1071 ze zm., zwana dalej k.p.a.), art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z 7.07.1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. nr 207 z 2003 r., poz. 2016 ze zm., zwana dalej Upb). W uzasadnieniu tej decyzji podano, iż na działce nr 1156/1 w obr. 215 przy ul. U. w Rz. zlokalizowany jest budynek mieszkalny J. S., na którym spółka P. wykonała nadbudowę w postaci masztu z dwoma zastrzałami o wysokości 6m, sztycy odgromowej o długości 0,8m i szafy telekomunikacyjnej z konstrukcją wsporczą. Wykonano także zasilanie elektroenergetyczne, całość stanowi stację bazową telefonii UMTS. W ocenie organu wykonane roboty budowlane są nadbudową nie zaś montażem urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym. Podano także, iż spółka P. dokonała w dniu 23.11.2007 r. w Wydziale Architektury Urzędu Miasta Rz. zgłoszenia zamiaru montażu na dachu istniejącego budynku konstrukcji masztu, wsporników anten radiolinii pracujących z paśmie 32 GHz, montażu szafy telekomunikacyjnej, trasy kablowej i zasilania elektroenergetycznego. W wyniku tego zgłoszenia został wniesiony sprzeciw decyzją Prezydenta Miasta Rz. z [...].12.2007 r. nr [...], od którego zostało wniesiono odwołanie, w wyniku czego Wojewoda decyzją z [...].03.2008 r. nr [...] uchylił decyzję o sprzeciwie i umorzył postępowanie w tym zakresie. Stacja bazowa składa się z trzech sztuk anten sektorowych oraz dwóch sztuk anten radiolinii. Przytaczając parametry mocy promieniowania PINB wskazał, że nie było wymagane dla tych robót sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, w związku z czym Prezydent Miasta Rz. decyzją z [...].10.2007 r. nr [...] umorzył postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia pn. "budowa stacji bazowej telefonii komórkowej P. na działce nr 1156/1 obr. 215 w Rz. ul. U. 91. Przyjmując, że wykonane roboty budowlane stanowiły nadbudowę, organ uznał, iż zgłoszenie zamiaru ich wykonywania nie było prawidłowe. Roboty te zostały zakończone, w tej sytuacji PINB przyjął, że znajduje do nich zastosowanie norma art. 50 ust. 1 pkt 3 Upb. Przywołano także decyzję Prezydenta Miasta Rz. z [...].10.2007 r. nr [...], mocą której umorzono postępowanie w sprawie wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji "stacja bazowa telefonii UMTS [...] I" na działce nr 1156/1 obr. 215 przy ul. U. w Rz. Teren, na którym zlokalizowano stację bazową telefonii komórkowej objęty jest obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nr [...] "P.-1", uchwalonym uchwałą Rady Miasta Rz. nr [...] z dnia [...].09.2006 r., ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa P. nr 120, poz. [...]. Treść planu dla konturu, w którym położona jest przedmiotowa działka, przewiduje, iż przeznacza się go pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wolnostojącą lub bliźniaczą, dopuszcza się także lokalizację sieci i urządzeń uzbrojenia terenu, pod warunkiem, iż nie wykluczy to możliwości zagospodarowania zgodnie z ustalonym przeznaczeniem, "wysokość zabudowy do 2 kondygnacji nadziemnych, druga kondygnacja w całości lub częściowo w poddaszu". PINB uznał zatem, że nadbudowa nie jest zgodna z treścią obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, a doprowadzenie do stanu zgodności z prawem wymaga, stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Upb, wydania nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła spółka z o.o. P., działająca przez pełnomocnika radcę prawnego P. W. Odwołująca się spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 7 Upb, art. 3 pkt 3 i 6, art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i c Upb oraz § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez błędne zakwalifikowanie zrealizowanych robót budowlanych jako nadbudowy oraz błędne przyjęcie, iż roboty te zostały przeprowadzone na podstawie zgłoszenia dokonanego z naruszeniem prawa, a w konsekwencji błędne nakazanie ich rozbiórki,

2) art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

3) art. 107 § 1 i 2 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwalifikacji robót budowlanych jako nadbudowy,

4) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż wykonane roboty podniosły wysokość budynku mieszkalnego i wraz z nim stanowią całość techniczno-użytkową,

5) art. 6, 7 i 8 k.p.a., art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz art. 51 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 7 i art. 51 ust. 1 pkt 3 Upb poprzez stwierdzenie faktu samowoli budowlanej, a w konsekwencji wydanie nakazu rozbiórki, mimo braku sprzeciwu wobec zgłoszonego zamiaru wykonania rzeczonych robót budowlanych.

Jednocześnie z ostrożności procesowej sformułowano zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 Upb w zw. z § 7, § 23 ust. 1 pkt 1 i 2, § 23 ust. 2 pkt 4 uchwały Rady Miasta Rz. nr [...] z [...].09.2006 r. w sprawie uchwalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "P.-1" poprzez błędne przyjęcie, iż zrealizowane roboty budowlane są sprzeczne z ustaleniami treści tego planu, a w konsekwencji zarzucono także naruszenie art. 7, 77 § 1, 107 § 1 i 2 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy zrealizowane roboty mieszczą się w hipotezie norm § 7 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 planu miejscowego, braku wskazania w uzasadnieniu z jakimi przepisami planu wykonane roboty pozostają w sprzeczności, a także błędy w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż wykonane roboty doprowadziły do powiększenia istniejącego budynku mieszkalnego. W obszernym uzasadnieniu odwołania skarżąca się spółka przede wszystkim zwalcza argumentację PINB jakoby wykonane roboty budowlane stanowić miały nadbudowę w rozumieniu Upb, przywołując w tym względzie liczne orzeczenia sądów administracyjnych, w których takie same roboty budowlane nie były kwalifikowane jako nadbudowa. W konkluzji wywodzi się, że wykonane roboty są zaliczane w judykaturze jako instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych, które są zwolnione przeto z obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę. Błędne przyjęcie o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę wyklucza, zdaniem skarżącej spółki, możliwość zastosowania trybu przewidzianego w art. 51 ust. 1 pkt 1 Upb. Eksponując treść zasad ogólnych k.p.a. strona wskazała, iż organ I instancji zignorował treść licznych orzeczeń sądów administracyjnych, jakie przedstawiano w toku postępowania, celem wykluczenia kwalifikacji wykonanych robót budowlanych jako nadbudowy. Podkreślono także aspekt braku wniesienia w stosownym terminie przez Prezydenta Miasta Rz. sprzeciwu wobec zgłoszenia zamiaru wykonania rzeczonych robót budowlanych, wywodząc dalej, iż inwestor miał prawo przyjąć, że wykonuje roboty legalnie i nie może narażać się na ryzyko innej ich kwalifikacji ze strony organów nadzoru budowlanego, w szczególności nie jest uprawnione stwierdzenie, jakoby zgłoszenie zostało dokonane wadliwie z zamiarem obejścia obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu odwołania rozwinięto także argumentację przeciw tezie, jakoby wykonane roboty budowlane były sprzeczne z ustaleniami obowiązującego na terenie inwestycji planu zagospodarowania przestrzennego. Zaakcentowano, iż parametry techniczne stacji bazowej, przy istniejącym zakazie wznoszenia budynków powyżej 2 kondygnacji, nie ograniczają funkcji mieszkaniowej na tym terenie.

Rozpoznając powyższe odwołanie WINB opisaną na wstępie decyzją z dnia 16.09.2008 r. orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. W podstawie prawnej tej decyzji powołano się na "art. 138 § 1 ust. 2" k.p.a. W uzasadnieniu zrekapitulowano stan faktyczny sprawy, stwierdzając następnie, iż "zaskarżona decyzja nie może pozostać w obiegu prawnym". Przywołując treść art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust.1 pkt 3 lit. b Upb organ II instancji wykluczył, aby budowa masztu antenowego mogła stanowić roboty budowlane polegające na montażu urządzenia będącego elementem wyposażenia budynku. Podkreślono, iż w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych jedynym czynnikiem, który może być powodem powstania zagrożeń w środowisku, są pola elektromagnetyczne. W świetle decyzji Prezydenta Miasta Rz. umarzającego postępowanie w sprawie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia w postaci przedmiotowej stacji bazowej, przyjąć należało, iż w rozpatrywanym przypadku instalacja urządzeń telefonii komórkowej nie wymagała zgłoszenia, ani pozwolenia. Organ odwoławczy podkreślił jednak, iż należy oddzielić kwestię montażu urządzeń telekomunikacyjnych od sprawy instalowania na budynku mieszkalnym masztu, albowiem maszt jako konstrukcja wsporcza, nie został zwolniony z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Przedmiotowy maszt został zakwalifikowany jako budowla, uzasadnienie decyzji zawiera rozważania dotyczące wolno stojących masztów antenowych. WINB przyjmuje jednak dalej, iż wolno stojącym obiektem nie będzie obiekt połączony z innym obiektem, co jednak nie przesądzać ma o wyłączeniu przedmiotu postępowania z grupy budowli, albowiem katalog ten w Upb ma charakter otwarty. Organ odwoławczy podzielił ocenę prawną organu I instancji, iż wykonany na podstawie zgłoszenia i zgodnie ze zgłoszeniem maszt wymagał jednak uzyskania pozwolenia na budowę. Niewłaściwa jest jednak "kwalifikacja stanu faktycznego" w aspekcie przyjęcia, iż doszło do nadbudowy budynku mieszkalnego. WINB stwierdza w uzasadnieniu decyzji, iż "wykonanie zamierzenia, w wyniku którego powstała stacja bazowa telefonii komórkowej pociąga za sobą obowiązek uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, ubieganie się o pozwolenie na budowę powinno być poprzedzone uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy dla zamierzonej inwestycji, chyba że na tym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania terenu". W ocenie organu odwoławczego wykonanie budowli w postaci masztu antenowego wraz z urządzeniem powoduje zmianę zagospodarowania terenu, zaś "rozpatrując sprawę ponownie organ I instancji powinien dokonać raz jeszcze odniesienia stanu faktycznego do przepisów prawa miejscowego, ale po uprzedniej kwalifikacji z uwzględnieniem powyższych uwag". Stwierdzono w konkluzji, iż organ I instancji oceni, czy zaistniały stan faktyczny kwalifikuje się do wszczęcia procedury legalizacyjnej", zaś brak takiej możliwości "przesadzi o nakazie rozbiórki". Zdaniem WINB "ponieważ sprawa wymaga rozpatrzenia w trybie instancji, niniejsza decyzja uchyla się rozstrzygnięcie organu I instancji w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia".

Skargę na powyższą decyzję wniosła P. spółka z o.o. wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła WINB naruszenie: 1) art. 3 pkt 3 Upb poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowana na dachu budynku konstrukcja wsporcza anten – maszt, jest odrębną budowlą, 2) art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i c Upb poprzez błędne przyjęcie, iż zainstalowanie masztu na budynku nie jest zwolnione od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, 3) art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez wadliwe zastosowanie, tj. uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdy "przepis ten nie przewiduje takiego rozstrzygnięcia", 4) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego uzasadnienia podstawy prawnej i faktycznej zaskarżonej decyzji, w szczególności w odniesieniu do wyjaśnienia ocenianego jako sprzeczne, gdy chodzi o kwalifikację "wolno stojącego masztu antenowego", 5) art. 7 i 77 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż konstrukcja wsporcza zlokalizowana na budynku ma cechy "wolno stojącego masztu antenowego", ewentualnie jako inny przypadek budowli. W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik spółki rozwinął wyeksponowane w jej petitum zarzuty, w szczególności przywołując szereg orzeczeń sądów administracyjnych, które wykluczały, jego zdaniem, taki sposób zakwalifikowania wykonanych robót budowlanych, jaki został zaprezentowany w zaskarżonej decyzji. Raz jeszcze podnosząc argumentację prezentowaną w odwołaniu, skarżąca spółka wywodziła, iż w istocie organ odwoławczy winien uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie w sprawie, skoro nie został wniesiony skutecznie sprzeciw wobec zgłoszenia zamiaru wykonania przedmiotowych robót budowlanych.

W odpowiedzi na skargę WINB lakonicznie stwierdził, iż jej zarzuty nie wnoszą żadnych nowych okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy i wniósł o oddalenie skargi.

W trakcie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym (dalej w skrócie: WSA) w Rzeszowie pismo procesowe wniósł uczestnik – W. W., który przywołując stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 25.11.2008 r. II OSK 1458/07 wniósł o oddalenie skargi. O dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika wystąpiło pismem z 28.01.2009 r. Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom "Prawo do życia" z siedzibą w Rz., które oprócz argumentów na rzecz dopuszczenia do udziału w sprawie, wniosło o oddalenie skargi.

Podczas rozprawy WSA w Rzeszowie postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom "Prawo do życia" z siedzibą w Rz.. Pełnomocniczka skarżącej cofnęła skargę, sąd po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestników postanowił kontynuować rozprawę.

Pełnomocniczka skarżącej spółki P. wniosła o jej uwzględnienie z przyczyn wskazanych w pisemnych motywach. Pełnomocniczka organu wnosząc o jej oddalenie przyznała, iż wadliwie powołano w zaskarżonej decyzji podstawę prawną, intencją organu było wydanie decyzji opartej na treści art. 138 § 2 k.p.a. Uczestnik W. W. wniósł o oddalenie skargi, podobny wniosek złożył imieniem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Przeciwdziałania Elektroskażeniom "Prawo do życia" z siedzibą w Rz. jej prezes Z. G..

Wojewódzki sąd administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega rozpatrzeniu w trybie przepisów ustawy z dn. 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm., zwana dalej Ppsa), a kryterium kontroli zaskarżonej decyzji jest jej legalność, czyli zgodność z obowiązującym prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z dn. 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. nr 153, poz. 1269). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa), stosując środki przewidziane ustawą w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 Ppsa).

Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości lub w części, jeśli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 Ppsa). Sąd stwierdza ponadto nieważność decyzji lub jej niezgodność z prawem, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Zgodnie z art. 60 Ppsa skarżący może cofnąć skargę, cofnięcie skargi wiąże sąd. Skuteczne cofnięcie skargi prowadzić ma do umorzenia postępowania sądowego na zasadzie art. 161 § 1 pkt 1 Ppsa. Niemniej jednak, sąd uzna cofnięcie skargi za niedopuszczalne, jeśli zmierza ono do obejścia prawa lub spowodowałoby utrzymanie w mocy aktu lub czynności dotkniętych nieważności" (art. 60 zdanie 3 Ppsa). W ocenie WSA w Rzeszowie cofnięcie skargi w przedmiotowej sprawie prowadziłoby do utrzymania w obrocie prawnym decyzji dotkniętej wadą nieważności, zatem nie można uznać, aby było ono skuteczne.

Zdaniem sądu skarga jest uzasadniona z przyczyn, które Sąd uwzględnił z urzędu, nie będąc związany zarzutami skargi.

Decyzja organu II instancji za podstawę swą wskazuje "art. 138 § 1 ust. 2" k.p.a. w rozstrzygnięciu stanowiąc o uchyleniu zaskarżonej odwołaniem decyzji organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zauważyć należy, iż WINB w sposób oczywiście wadliwy powołał podstawę prawną, co zresztą przyznała pełnomocniczka organu podczas rozprawy. Art. 138 k.p.a. zawiera dwa paragrafy, z których tylko pierwszy dzieli się na punkty, zaś poszczególne paragrafy nie dzielą się na ustępy. Ustęp jako jednostka redakcyjna artykułu występuje w ustawach o charakterze materialnym bądź ustrojowym, k.p.a. zaś jako ustawa procesowa dzieli artykuły na paragrafy. Biorąc pod uwagę treść rozstrzygnięcia przyjąć należy, iż prawidłowo powołaną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, winien stanowić art. 138 § 2 k.p.a. dający podstawę do wydania tzw. decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Przepis powyższy stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności faktyczne należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W literaturze prawniczej zwraca się uwagę, że decyzja tego typu nie może zostać wydana w innych przypadkach niż wskazane w normie art. 138 § 2 k.p.a., żadne inne wady postępowania ani wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu (tak B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 592). Trzeba zaznaczyć, że organ odwoławczy ma możliwość uzupełnienia postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie, albo może zlecić uzupełnienie takiego postępowania organowi I instancji w trybie art. 136 k.p.a. Inaczej mówiąc, zdaniem Sądu, tylko konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w "znacznej części", albo brak takiego postępowania przed I instancją, uprawnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej i zwrotu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z uzasadnienia decyzji nie sposób wywieźć, jakie fakty nie zostały wyjaśnione przez organ I instancji. Organ odwoławczy, nie wskazywał zresztą okoliczności faktycznych, jakie należy mieć na względzie, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Możliwość wskazania takich okoliczności przewiduje norma art. 138 § 2 k.p.a. w zdaniu 2 tego przepisu. Takimi okolicznościami faktycznymi nie są wywody II instancji, w zakresie, w jakim upatruje on konieczność "rozpatrzenia sprawy w trybie instancji" czy też nakaz, aby organ I instancji oceniał, czy zaistniały stan faktyczny kwalifikuje się do wszczęcia "procedury legalizacyjnej". Skoro organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu I instancji, jakoby doszło do przypadku nadbudowy w rozumieniu Upb, ponadto uznał, iż instalacja urządzeń telefonii komórkowej nie wymagała zgłoszenia ani pozwolenia, jednak przyjął, iż pozwolenia na budowę wymagała budowa masztu, to rolą organu II instancji było zaskarżoną odwołaniem decyzję PINB skorygować wydając jedną z decyzji, o jakich mowa w art. 138 § 1 k.p.a. Nie było podstaw do tego, aby w świetle ujawnionego faktu obowiązywania na obszarze działki nr 1156/1 przy ul. U. w Rz. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego tak zakwalifikowane przez organ II instancji roboty budowlane, jakie dokonała skarżąca się spółka, miał ponownie oceniać organ I instancji, zaś uchylił się od tego organ odwoławczy. Takie działanie organu odwoławczego w stopniu istotnym naruszyło art. 138 § 2 k.p.a. stanowiąc w istocie unik w rozstrzyganiu in merito sprawy administracyjnej.

W literaturze przedmiotu zwraca się ponadto uwagę, że korzystanie z tego typu rozstrzygnięcia, jakie jest objęte skargą spółki P., nie może być stosowane przy posługiwaniu się wykładnią rozszerzającą (por. G. Łaszczyca, w: G. Łaszczyca, A. Matan, Cz. Martysz: Postępowanie administracyjne ogólne, C.H. Beck, Warszawa 2003, s. 748). Wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej wynika także z obowiązującej zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) oraz zasady ogólnej załatwiania spraw (art. 7 k.p.a.). Organ odwoławczy jest, co do zasady, zobowiązany do dążenia, by sprawę administracyjną załatwić merytorycznie. Organ odwoławczy nie wskazał, jakiego rodzaju braki albo wadliwość postępowania administracyjnego uzasadniają wydanie decyzji kasacyjnej, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a., uchylając się w istocie od wydania decyzji merytorycznej. Nie wskazał ponadto, iż ewentualne braki w postępowaniu wyjaśniającym nie dałyby się usunąć przez zastosowanie normy art. 136 k.p.a. Powyższy przepis pozwala organowi odwoławczemu przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Rola organu odwoławczego nie polega zatem wyłącznie na formalnej kontroli decyzji wydanej przez organ I instancji, ale na załatwieniu sprawy administracyjnej. Takie działanie WINB, który dokonując kwalifikacji prawnej wykonanych robót przez skarżącą spółkę odmiennie od oceny prawnej prezentowanej w decyzji pierwszoinstancyjnej, nie wskazując następnie na jakiekolwiek niedostatki postępowania wyjaśniającego uchyla tę decyzję, a sprawę przekazuje do ponownego rozpatrzenia, stanowi kwalifikowane naruszenie zasady ogólnej dążenia organu do załatwienia sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Naruszenie to zdaniem Sądu ma charakter rażący, o jakim mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. "Rażące naruszenie prawa" jest to naruszenie wyraźnej, niebudzącej wątpliwości interpretacyjnej normy prawa materialnego lub normy prawa procesowego (tak B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski: Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, wyd. 5, Warszawa 2007, s. 333). W literaturze wskazuje się, iż do przypadków rażącego naruszenia prawa zaliczyć należy pogwałcenie zasad ogólnych k.p.a., poprzez ich oczywiste niezastosownie lub nieprawidłowe zastosowanie w stopniu powodującym istotne ograniczenie uprawnień strony w postępowaniu, z wyjątkiem przepisów dających podstawę do wznowienia postępowania ( por. M. Jaśkowska, w: M. Jaśkowska, A. Wróbel: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Bibliografia postępowania administracyjnego za lata 1927-2005, wyd. II, Zakamycze, Kraków 2005, s. 957-958). W ocenie Sądu organ odwoławczy rażąco naruszył normę art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 7 i art. 15 k.p.a., skoro wydał decyzję tzw. kasacyjną połączoną ze zwrotem sprawy do ponownego jej rozpatrzenia, w sytuacji, gdy w żaden sposób nie wykazał, aby zachodziła sytuacja procesowa, opisana w dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a.

Powyższe stanowisko, zdaniem sądu znajduje oparcie przede wszystkim w ocenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. uzasadnienie decyzji stanowi integralną jej część. Z uzasadnienia wynikać ma ocena faktów, prawa i subsumpcji oraz celów i skutków rozstrzygnięcia. Zatem ocenie sądu nie może podlegać sama osnowa decyzji, ale decyzja jako całość, a więc łącznie z uzasadnieniem (tak NSA w wyroku z dn. 15.11.2000 r., I SA/Gd 668/98, baza orzecz. LEX Nr 47109). W orzecznictwie wypowiedziano pogląd, że dopuszczalne jest nawet wzruszenie przez sąd administracyjny decyzji administracyjnej z powodu wadliwości stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu, mimo że jej sentencja jest zgodna z prawem (por. wyrok NSA z dn. 5.02.1990 r., IV SA 832/89, opubl. ONSA Nr 2-3/1990, poz. 31). Za dopuszczalnością samego zaskarżenia uzasadnienia decyzji, zwłaszcza decyzji kasacyjnej wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. opowiadał się NSA w wyroku z dn. 20.05.1998 r. I SA 1896/97, (baza orzecz. LEX Nr 44519), wskazując na istotną, zwłaszcza wówczas, funkcję wewnętrzną uzasadnienia. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja nie czyni zadość wymaganiom przewidzianym w k.p.a. odnośnie nakazu prawidłowego uzasadniania swego rozstrzygnięcia. Skoro w rozstrzygnięciu orzeczono, jak w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. (mimo błędnego powołania tej podstawy prawnej), to należało przytoczyć jego treść, albowiem z mocy art.107 § 3 k.p.a. uzasadnienie prawne decyzji to "wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa". Organ odwoławczy konstruując podstawę prawną swej decyzji działał wyjątkowo niestarannie, powołując nieistniejącą w k.p.a. jednostkę redakcyjną tej ustawy. Zakładając, zgodnie ze stanowiskiem organu prezentowanym podczas rozprawy, iż świadomym zamiarem WINB było wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a., w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia należało wykazać, iż w sprawie zaistniał stan, o jakim mowa w hipotezie powyższego przepisu. Próżno szukać w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji takich motywów, nie są nimi w szczególności "nieprawidłowa kwalifikacja stanu faktycznego" przez I instancję, czy też konieczność "dokonania raz jeszcze odniesienia stanu faktycznego do przepisów prawa miejscowego ale po uprzedniej kwalifikacji z uwzględnieniem powyższych uwag". Organ odwoławczy w istocie uchylił się od prawidłowego uzasadnienia decyzji, albowiem nie pozostaje ono w związku z podjętym rozstrzygnięciem.

Uznanie, że WINB wydając zaskarżoną decyzję, dopuścił się rażącego naruszenia przepisów procesowych nakazujące stwierdzenie jej nieważności, uprawniała do nieuwzględnienia oświadczenia skarżącej o cofnięciu skargi, nadto czyni zbędnym rozważanie zarzutów skargi odnośnie naruszenia przepisów prawa materialnego.

Ubocznie zaznaczyć należy, iż niestaranności organu odwoławczego w prawidłowym powołaniu podstawy prawnej, towarzyszy także niestaranność uzasadnienia w poprawnym posługiwaniu się językiem polskim. Organ odwoławczy nie zauważył, iż wyrazy w zdaniu, o ile ma ono mieć poprawną z punktu widzenia gramatyki języka polskiego treść – winny uwzględniać reguły deklinacji. Obowiązek ochrony języka polskiego ma charakter obowiązku prawnego, spoczywającego na wszystkich organach władzy publicznej (art. 3 ust. 2 ustawy z 7.10.1999 r. o ochronie języka polskiego, Dz. U. nr 90, poz. 999 ze zm.), zaś formą tej ochrony jest dbanie o poprawne używanie języka polskiego.

Uznając zatem, że zaskarżona decyzja zapadła z rażącym naruszeniem przepisów o postępowaniu administracyjnym, a w szczególności art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 7 i art. 15 k.p.a., , należało stwierdzić jej nieważność na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 Ppsa. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 Ppsa, wyrok opatrzono klauzulą ochrony tymczasowej do momentu ewentualnego jego uprawomocnienia się (art. 152 Ppsa). Na koszty postępowania złożyły się: uiszczony wpis od skargi (500 zł), ryczałtowe koszty zastępstwa procesowego (240 zł), opłaty skarbowe od udzielonych pełnomocnictw (2 x 17 zł = 34 zł).