Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1716/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 1 § 1 i 2, art. 3 §  1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 30 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 341/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz P. Spółki z o.o. w G. 2100 (dwa tysiące sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 341/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] października 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "B." w W. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w lokalu automatu do gry FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) bez wymaganego zezwolenia.

W toku prowadzonego postępowania organy celne przeprowadziły eksperyment, który pozwolił na stwierdzenie, że wygrana rzeczowa - w postaci punktów kredytowych - daje możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, a także pozwolił na konstatację, że gra na automacie nie ma charakteru zręcznościowego, bowiem po naciśnięciu przycisku: "graj zręcznościowo" uruchomione zostają bębny z różnymi figurami, które zatrzymują się samoczynnie, bez możliwości ingerencji grającego. Wynik uzyskiwany przez gracza jest zatem losowy, przypadkowy.

W toku postępowania organy zgromadziły również dowody w postaci protokołu oględzin, opinię i ocenę techniczną. Przeprowadzono także dowód z opinii biegłego sądowego o specjalności informatyka i telekomunikacja. Ustalił on, że urządzenie należące do skarżącej, zatrzymane w toku postępowania, spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.) oraz że w badanym automacie urządzane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 cyt. ustawy). Wynik gry nie zależy w pełni od zręczności grającej osoby – gracz nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków lub cyfr, w wygrywający zgodnie z tabelą układ. Użytkowanie automatu wymaga wpłaty gotówki do urządzenia poprzez wrzutniki (monety 5 zł lub banknotów).

Na podstawie tak ustalonych okoliczności, organ celny I instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 90 i art. 91 u.g.h., wymierzył skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu jego eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. wniosła [...] Sp. z o.o.

Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że kwestią sporną w sprawie jest kwalifikacja spornego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji.

W ocenie skarżącej, to Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy było nieuprawnione.

Sąd I instancji za trafne uznał jednak stanowisko organów, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizacje przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Dalej, Sąd uznał, że przeprowadzone postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzona była gra zawierająca element losowości, a więc spełniająca przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Dyrektor Izby Celnej przedstawił również ocenę i opinię techniczną złożoną przez stronę i, zdaniem WSA, przekonująco wyjaśnił dlaczego odmówił jej mocy dowodowej. Opinia ta sporządzona została znacznie wcześniej niż opinia wykonana na zlecenie organów celnych, w innym celu i nie rozstrzyga o charakterze gry. Niemniej jednakw opinii tej autor posługuje się pojęciem "niskiego prawdopodobieństwa" uzyskania pożądanego wyniku gry, co, jak uznał Sąd I instancji, w istocie jest jednoznaczne z występowaniem w czasie gry elementu losowości.

W ocenie WSA organy prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów oraz ustaliły, że skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. Sąd uznał zatem, że stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła P. Sp. z o.o. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W., a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.; dalej: o.p.) w zw. z art. 91 u.g.h. przez pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., bowiem:

- Skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej we W. za udowodnione zasad działania urządzenia o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] wynikających z opracowania sporządzonego na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez świadka R. R., dotyczącego innego urządzenia aniżeli FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...], gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi R. R. - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej rzeczonego opracowania na podstawie jakiego organ oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania, jakie zostało sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w W., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający jego przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej prawa zadawania pytań świadkom.

- Skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności sprawy:

I. Funkcjonalności urządzenia o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...], iż w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie możną jej prowadzić, wobec stałości czasu i wyniku gry na urządzeniu o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...].

II. Funkcjonalności urządzenia o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

III. Okoliczności, iż urządzenie o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] umożliwia grę zawierającą wyłącznie element losowości.

W szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p. Natomiast w okolicznościach sprawy Dyrektor Izby Celnej we W. uznał i przyjął, że gra na urządzeniu o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] jest grą na automacie, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi mimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej we W. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych jej okoliczności wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I-III skargi kasacyjnej, co miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej: o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż, sporne urządzenie o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] nie umożliwia jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, gra na nim nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, przy udziale świadka R. R., na którego opinię aczkolwiek dotyczącą innego urządzenia powołuje się Naczelnik Urzędu Celnego w W. i Dyrektor Izby Celnej we W., świadka mgr inż. M. S., świadka mgr inż. O. N., strony P. Sp. z o.o. w G. reprezentowanej przez Prezesa Zarządu – A. R. oraz w drodze oględzin urządzenia o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] połączonych z eksperymentem, opinii biegłego powołanego w trybie przepisu art. 197 § 1 o.p.,

oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą celem udowodnienia następujących okoliczności:

iż, gra na urządzeniu o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów (licznik punktów uzyskanych w grze zręcznościowej zastępowany jest komunikatem "gra zręcznościowa 1 zł - 1 min." natomiast licznik punktów dodatkowych w grze telewizyjnej zeruje się), po wprowadzeniu opłaty monetą (5 zł - monet o niższym nominale automat nie przyjmuje) lub banknotem na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry, wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty, automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych, automat jest oznakowany CE oraz naklejkami informującymi o symulatorze czasowym, o braku wypłat wgranych i wyniku końcowym gry, automat do gier zręcznościowych nr [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu, uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego, w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy,

- różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości.

Co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I-III przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej we W., w sposób jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały uzyskane bez jakiegokolwiek udziału strony, przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wnioski dowodowe skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W.

c. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

- urządzenie o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] umożliwia grę o charakterze losowym,

- stały i z góry znany wynik gry nie dowodzi braku charakteru losowego gry,

- gra zawierająca element losowości jest zawsze grą o charakterze losowym, zatem terminy te mogą być stosowane zamiennie - nie może być przy tym, co do tego jakichkolwiek wątpliwości, skoro organ utrzymał w mocy decyzję, w której Naczelnik Urzędu Celnego w W. uznaje, że:

- "(...) przedmiotowe elektroniczne urządzenie FUN VIDEO GAME nr [...] jest automatem w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, ponieważ jak wykazano w toku niniejszego postępowania gra na nim organizowana była w celach komercyjnych (nastawienie na osiągnięcie zysku) i miała charakter losowy" (s. 13 uzasadnienia decyzji), przy jednoczesnym wskazywaniu, iż:

- "Ustalono bowiem, że - automat jest urządzeniem elektronicznym, w

którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości," (s. 9 uzasadnienia decyzji)

- "W trakcie przeprowadzonej kontroli a następnie postępowania podatkowego potwierdzono jednoznacznie, iż na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, zawierające element losowości." (s. 12 uzasadnienia decyzji)

- "Czynności przeprowadzone w trakcie kontroli oraz postępowania podatkowego dowiodły, że gry urządzane na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowy." (s. 13 uzasadnienia decyzji),

czas gry na przedmiotowym urządzeniu nie jest stały - Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnik Urzędu Celnego w W., który bezpodstawnie stwierdza w odniesieniu do przedmiotowego urządzenia, iż: "W przypadku niekorzystnego przebiegu gry, grający kończy grę przed upływem wskazanego wyżej czasu, tj. w momencie utraty wszystkich punktów kredytowych otrzymanych na wstępie gry, po zakredytowaniu automatu określoną monetą." (s. 12-13 uzasadnienia decyzji).

gdy faktycznie:

- zasadą działania urządzenia jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, czy zręczności, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do urządzenia środków pieniężnych - oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy,

- świadek R. R. nie badał urządzenia o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...], ani nigdy nie wypowiadał się w zakresie zasad jego działania oraz funkcjonalności rzeczonego urządzenia.

d. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opinią sporządzoną przez M. S. i opracowaniem dotyczącym innego urządzenia autorstwa świadka R. R., na którego to opracowanie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W., gdy faktycznie opracowanie autorstwa R. R. nie dotycząc przedmiotowego urządzenia o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...] nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności opracowania R. R., dotyczącego innego urządzenia aniżeli stanowiące niejako przedmiot niniejszego postępowania, co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi w szczególności zarzutów oznaczonych nr: 1 - 3, 5 oraz 9, a także niesprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego przez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) nr [...]nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tym urządzeniu - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informacje znajdujące się na urządzeniu, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW".

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego przez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W., przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.ó. (C-214/11), Forta sp, zo.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni:

"Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. 1-10341, pkt 61).

W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny’’ w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. "

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje jednak żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania sądowego prowadzonego przez WSA we W.

Analiza środka odwoławczego wykazała, że powołane w nim zostały zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), jak i przepisów postępowania, które - zdaniem strony - miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Biorąc pod uwagę zróżnicowany charakter zarzutów, w pierwszej kolejności rozpatrzenia wymagały te, które dotyczyły naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i zmierzały do podważenia stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Dopiero bowiem stwierdzenie, że przyjęty stan faktyczny jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, pozwala przejść do kontroli procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego.

W rozpatrywanej sprawie trafne okazało się stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia ustawowych wymagań, gdyż Sąd pierwszej instancji nie przedstawia w nim pełnej oceny prawnej działania organu w zakresie ustalenia stanu faktycznego. Na skutek tego, nie jest możliwe poddanie tej oceny weryfikacji w ramach kontroli instancyjnej.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Szczególne miejsce w uzasadnieniu wyroku zajmuje wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podstawa prawna rozstrzygnięcia obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania. Powołanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia powinno mieć charakter zwięzły, ale pozwalający na skontrolowanie przez stronę postępowania i ewentualnie przez sąd wyższej instancji, czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów. Uzasadnienie wyroku ma dawać rękojmię, iż sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, ma też umożliwić sądowi wyższej instancji ocenę przesłanek, którymi kierował się sąd niższej instancji, a w razie wątpliwości umożliwić ustalenie granic powagi rzeczy osądzonej i innych skutków prawnych wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, że sytuacja w której w uzasadnieniu wyroku wojewódzki sąd administracyjny ogranicza się do powielenia stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracji lub jego prostej akceptacji, nie służy realizacji celów sądowej kontroli działalności administracji publicznej.

Podkreślenia wymaga, że sądowoadministracyjna kontrola, o której mowa w art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. obejmuje: kontrolę rekonstrukcji norm proceduralnych stanowiących podstawę oceny realizacji przez organ prawnych wymogów ustalania faktów, kontrolę sposobu prawnej kwalifikacji tych faktów, co odnosi się do materialnoprawnych podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, w tym również w zakresie dotyczącym kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez organ; przez pryzmat zaś przepisów ustaw procesowych określających prawne wymogi odnośnie do uzasadnienia decyzji administracyjnej, kontrolę sposobu ustalenia w konkretnej sprawie faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia (zob.: L. Leszczyński, Orzekanie przez sądy administracyjne a wykładnia prawa, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2010 r., nr 5-6, s. 267 i n.). Uzasadnienie wyroku sądu relacjonować ma przebieg tej kontroli w pełnym zakresie. Jego konstrukcja - stosownie do art. 141 § 4 p.p.s.a. - wymaga nie tylko przytoczenia ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji publicznej, ale także ich oceny pod względem zgodności z prawem.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi obecnie wątpliwości, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia sądu pierwszej instancji nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Kwestię tę przesądziła uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010 r. Nr 3 (36), poz. 39). Jak podkreślono w uzasadnieniu powołanej uchwały, dokonując kontroli legalności działania administracji publicznej sąd administracyjny nie może bezkrytycznie przyjmować ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym, zwłaszcza, jeżeli ustalenia te są kwestionowane przez stronę postępowania. Stanowisko sądu co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego - w przypadku sporu w tym zakresie pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego - powinno zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego oraz wyjaśniać, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie. Tak przeprowadzona ocena stanu faktycznego sprawy pozwala bowiem stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji sądu, a w dalszej perspektywie umożliwia dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej.

Dodatkowo zauważyć trzeba, iż do ustawowych wymogów uzasadnienia wyroku należy przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze. Wymaganie to nie ogranicza się jedynie do nałożenia na sąd obowiązku przytoczenia owych zarzutów, ale oznacza także konieczność odniesienia się do nich przy wyjaśnianiu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Odnosząc powyższe uwagi do zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sposób niewystarczający został w nim przedstawiony stan sprawy, nie wyjaśniono podstawy rozstrzygnięcia i nie odniesiono się do większości zarzutów skargi. Uchybienia te są na tyle istotne, że uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej objętego skargą kasacyjną rozstrzygnięcia.

Sąd pierwszej instancji ograniczył swoje wywody do analizy kwestii naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. przyjmując, że wydana w tym trybie decyzja ministra nie jest wymagana poza przypadkami określonymi w ustawie, które w rozpatrywanej sprawie nie występują. Pozostałe naruszenia przepisów procesowych zarzucane przez stronę skarżącą organowi WSA częściowo pominął, a częściowo skwitował lakonicznym stwierdzeniem, że organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej.

Jak trafnie podnosi autor skargi kasacyjnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wypowiedział się w szczególności co do zarzutu dokonania przez organ ustaleń na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych z pominięciem doręczenia spółce w przewidzianym ustawowo terminie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Argumentacja strony wskazująca na naruszenie swobody działalności gospodarczej i odpowiadająca koncepcji zakazu użycia owoców zatrutego drzewa, zmierzająca do podważenia wszystkich zgromadzonych w toku kontroli dowodów, wymagała osobnego odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest również stanowiska WSA w objętej zarzutami skargi kwestii oddalenia przez organ wniosków dowodowych skarżącej zmierzających do podważenia ustaleń co do istotnych okoliczności stanu faktycznego dotyczących kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu do gier losowych t.j. funkcjonalności urządzenia i charakteru gry na tym urządzeniu. Tymczasem ocena prawidłowości dokonanych przez organ ustaleń faktycznych zależy również od tego, czy nie naruszył on zasad regulujących prowadzenie postępowania wyjaśniającego rezygnując - pomimo zaistniałych rozbieżności - z przeprowadzenia rozprawy z udziałem stron i biegłych, a także z przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego obejmującego przesłuchania świadków i biegłego, pozwalającego na dodatkowe ustosunkowanie się do opinii przedstawionej przez spółkę.

Dopatrując się w tym zakresie naruszenia przepisów procesowych strona skarżąca wywodzi, iż uniemożliwienie jej udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym wskazuje na występowanie kwalifikowanej wady prawnej, będącej podstawą do wznowienia postępowania administracyjnego. Sąd pierwszej instancji nie ustosunkował się jednak również do tej argumentacji.

Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wielokrotnie podkreślał wagę i znaczenie aktywnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, w wyniku którego nastąpić ma rozstrzygnięcie co do jej praw lub obowiązków. W rozpatrywanej sprawie spółka występowała z inicjatywą uruchomienia instrumentów procesowych, które w świetle prawa mogły być przez organ wykorzystane do dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. W ramach sądowej kontroli, konieczne jest zatem zbadanie, czy działanie organu było zgodne z prawem pomimo, że nie skorzystał on ze wskazanych możliwości.

Według strony skarżącej, na skutek powyższych wadliwości prowadzonego postępowania niewyjaśnione pozostały kluczowe dla rozpatrywanej sprawy okoliczności w postaci charakteru gry urządzanej na spornym urządzeniu i jego funkcjonalności. Poza analizą pozostała kwestia rozbieżności stanowisk co do skutków występowania "elementu losowości", a także co do zależności czasu trwania gry i jej wyniku od innych czynników, niż wartość uiszczonych środków pieniężnych. Brak szczegółowego odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do wskazanych zagadnień nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek jakimi Sąd ten kierował się podejmując zaskarżone orzeczenie.

Z omówionych względów podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zasługiwał na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie podzielna natomiast stanowiska strony wnoszącej skargę kasacyjną odnośnie do naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 2 ust. 6 u.g.h.

W myśl tej regulacji minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Według wnoszącej skargę kasacyjną, brak decyzji ministra wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Jak już wspomniano, Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie tego poglądu nie podziela. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 u.g.h. Z zacytowanego uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. strona wnosząca skargę kasacyjną nie dostrzegła, że ust. 7 tego artykułu nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu uznać należy za chybiony.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie - nie oznacza to, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, zobligowany jest dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; powoływana dalej jako: u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

Z omówionych względów, zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. okazał się nieusprawiedliwiony.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że WSA orzekał po wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który definiuje kryteria pozwalające na stwierdzenie technicznego charakteru przepisu prawnego, a przed wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego.

W obecnej sytuacji, wiadome jest, iż w powołanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W kontekście natomiast unijnego porządku prawnego podkreślenia przede wszystkim wymaga, iż zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest "techniczny" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Sam w sobie nie kwalifikuje się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz o jego stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych).

Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała.

Do tego ostatniego przypadku odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Kwestie te powinny zostać uwzględnione przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez Sąd pierwszej instancji w przypadku stwierdzenia, że w sprawie tej stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy.

Z omówionych względów, Naczelny Sąd Administracyjny przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania uznając, że wobec zasady dwuinstancyjnego postępowania sądowego do Sądu pierwszej instancji należy nie tylko ocena, czy w sprawie prawidłowo ustalono stan faktyczny co do charakteru urządzanej gry, ale także na jakich właściwie przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, czy są wśród nich nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa.

Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania między stronami orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 461 ze zm.).