Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 930/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: art. 7 ust 1, art. 22, art. 144
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Szpitala [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 27 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z 29 listopada 2016 r. nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 5.417,00 zł (słownie: pięć tysięcy czterysta siedemnaście złotych 00/100)


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 29 listopada 2016 r. nr [...] zobowiązał Beneficjenta - Szpital Specjalistyczny im. [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. zwrotu części dofinasowania w kwocie 142.914,96 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystywaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, w tym:

- 9 201,94 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 13 października 2015 r.

- 133 713,02 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2015 r.

Określony przez IZ MRPO sposób zwrotu środków, to pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwoty przypadające do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosków o płatność, w ramach których zostanie dokonane pomniejszenie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Wnioskodawca wniósł o uchylenie ww. decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie zwrotu części dofinansowania, zarzucając naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności poprzez:

- pominięcie okoliczności, iż termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego nr ZP [...] nie stanowił kryterium oceny ofert,

- nieuwzględnienie okoliczności, że po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęły w trybie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych żadne wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności do Beneficjenta nie wpłynęły wnioski o przedłużenie wskazanego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia,

- art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające Beneficjentowi dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, polegające na niewyjaśnieniu na podstawie jakich przesłanek organ przyjął, iż przedłużenie terminu realizacji zamówienia o 28 dni stanowiło istotną zmianę umowy, która mogłaby zmienić krąg potencjalnych wykonawców przystępujących do przetargu;

2) przepisów prawa materialnego, tj.

- art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że zmiana umowy nr [...] zawartej przez Beneficjenta z wykonawcą T. M. O., R. M. spółka jawna, polegająca na przedłużeniu o 28 dni pierwotnego terminu realizacji zamówienia, była zmiana istotną oraz została dokonana z naruszeniem regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych,

- art. 353ą Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiały Beneficjentowi i wykonawcy przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy nr [...] o 28 dni kalendarzowych,

- art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez ustalenie wysokości korekty finansowej z uwzględnieniem dofinansowania w wysokości 40.897,50 PLN stanowiącego wynagrodzenie należne wykonawcy na podstawie faktury VAT [...]/2015 obejmującej wykonanie pierwszego etapu prac w pierwotnym terminie realizacji umowy nr [...], tj. do dnia 29 maja 2015 r., co stanowi zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu części dofinasowania odnoszącego się do wydatku nieobjętego zarzucanym Beneficjentowi naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Beneficjent wskazał, że zmiana terminu realizacji zamówienia wynikała z przedłużających się procedur administracyjnych w zakresie uzyskania stosownych pozwoleń, których nie można było przewiedzieć w chwili składania oferty.

Zarzucił, że Instytucja Zarządzająca MRPO, nie wskazała żadnych danych, na podstawie których można byłoby wywnioskować, że przedłużenie terminu wykonania umowy o 28 dni doprowadziłoby do zmiany wyboru wykonawcy. W opinii Beneficjenta przesunięcie terminu realizacji zamówienia o tak niedługi odcinek czasu, nie stanowi zmiany warunków kontraktu na tyle doniosłej, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin, z uwagi na harmonogram wykonywania innych zleceń, nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę z niższą ceną (podstawowe kryterium oceny ofert).

Zdaniem Beneficjenta wykonawca celem uzyskania stosownych decyzji (pozwolenie konserwatorskie i pozwolenie na budowę) podejmował działania bez zbędnej zwłoki. Przedłużenie terminu realizacji zamówienia wynika wyłącznie z przedłużających się procedur administracyjnych, których czas wykonania jest czynnikiem niezależnym od wykonawcy i zamawiającego. Tym samym, jak podkreślił Beneficjent, czynnik ten miałby wpływ na termin realizacji zamówienia przez każdego potencjalnego wykonawcę i w żaden sposób nie miał przełożenia na poszerzenie czy zawężenie kręgu wykonawców.

Ponadto Beneficjent podniósł, że argumentacja wskazana przez IZ MRPO charakteryzuje się schematyzmem i brakiem jakiegokolwiek odniesienia do konkretnych warunków oraz okoliczności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ możliwości dokonania zmiany umowy oraz warunków takiej zmiany - IZ MRPO musi wykazać realny wpływ dokonanej zmiany terminu realizacji zamówienia na uniemożliwienie dopuszczenia innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni do postępowania o udzielenie zamówienia. Do stwierdzenia tych okoliczności nie wystarczy sam zarzut, iż przesłanka dopuszczalności zmiany umowy określona przez Zamawiającego w SIWZ nie wskazuje ani rodzajowo przedmiotu i zakresu zmian ani nie określa, na czym te zmiany mogą polegać. Zdaniem strony, w przedmiotowej sprawie organ nie wykazał takiego realnego wpływu na gruncie konkretnych okoliczności, ograniczając się wyłącznie do teoretycznych rozważań na temat problematyki tzw. istotnej zmiany umowy jednocześnie nie wskazując żadnych realnych odniesień do kwestii faktycznego i rzeczywistego wpływu zmiany dokonanej przez Zamawiającego na rozszerzenie kręgu oferentów. W związku z czym w niniejszej sprawie nie doszło, w ocenie Zamawiającego, do zmiany istotnych warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowanie postanowienia art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, które wiążą się z takim zakresem zmian.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 27 czerwca 2017 r. nr [...] utrzymywał swoją decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał w pierwszej kolejności na przebieg postępowania i wyjaśnił, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) na lata 2007-2013, a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" zmieniona następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015 r. oraz z dnia 3 grudnia 2015 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 września 2014 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 października 2015 r.

IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 11 sierpnia 2015 r. do 16 grudnia 2015 r. planową kontrolę z zakresu zamówień publicznych. Kontrola prowadzona przez IZ MRPO została zakończona ostateczną wersją Informacji pokontrolnej przekazaną do Beneficjanta pismem z dnia 12 lutego 2016 r. Kontrola stwierdziła, że w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury udzielania zamówienia publicznego). IZ MRPO uznała, iż wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się ona w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ. Wobec powyższego wymierzyła ona korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą w dniu 29 grudnia 2014 r. z wykonawcą TECHNIKA M. O., R. M. spółka jawna z/s w K., na kwotę 595.320,00 PLN brutto. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr [...].

W dalszej kolejności uzasadnienia Zarząd przeanalizował naruszenia skutkujące nałożeniem korekty. Wskazał, że przedmiotem zamówienia było wykonanie zadania inwestycyjnego pn. "Poprawa efektywności energetycznej budynku nr [...], kuchni szpitalnej w zakresie modernizacji systemu ogrzewania poprzez montaż dwufunkcyjnego indywidualnego węzła cieplnego, wymiany instalacji c.o., wymiany oświetlenia wewnętrznego na LED-owe, termomodernizacji budynku polegającej na ociepleniu stropu z użyciem wełny mineralnej, wymianie instalacji c.w.u., montaż pompy ciepła wraz z wykonaniem niezbędnych prac w zakresie instalacji elektrycznej". Przedmiot zamówienia składał się z następujących elementów: Zaprojektowanie i dopełnienie niezbędnych formalności w zakresie uzgodnień, zgłoszeń i pozwoleń; Zakup, dostawa i montaż urządzeń i wyposażenia instalacji oraz wykonanie prac budowalnych i instalacyjnych; Opracowanie dokumentacji powykonawczej.

Termin wykonania zamówienia został określony w § 4 ust. 1 umowy, gdzie wskazano, że biegnie on od dnia podpisania umowy tj. 29 grudnia 2014 r. do dnia 29 maja 2015 r. W dniu 11 maja 2015 r. wykonawca zwrócił się do Beneficjenta z wnioskiem o wydłużenie terminu zakończenia prac do dnia 26 czerwca 2015 r. Zamawiający wyraził zgodę i w dniu 11 maja 2015 r., podpisany został Aneks nr [...], w którym dokonano przedłużenia terminu realizacji prac o czas wskazany przez wykonawcę. Aneksowanie umowy z dnia 29 grudnia 2014 r., nastąpiło na podstawie § 19 ust. 4 pkt a tej umowy. Termin zakończenia realizacji zamówienia został przesunięty z dnia 29 maja 2015 r. na dzień 26 czerwca 2015 r., tj. o 28 dni kalendarzowych.

Zdaniem Zarządu dokonana zmiana terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zmówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, że postanowienia umowy w zakresie terminu zakończenia prac budowlanych są istotnymi elementami umowy, w rozumieniu ww. przepisu ustawy. Określony w SIWZ termin zakończenia robót budowlanych może mieć znaczenie dla podmiotów przystępujących do przetargu, a przez to - na wybór konkretnego wykonawcy. Zakres zamówienia, a co za tym idzie czas realizacji zamówienia, są czynnikami wpływającymi na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, są elementami cenotwórczymi. Bez wątpienia zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

W ocenie organu, termin wykonania zamówienia był istotny dla Beneficjenta, a to z uwagi na przedmiot umowy, który był realizowany w czynnym budynku kuchni szpitalnej oraz z uwagi na treść zapisów wniosku o dofinansowanie.

Organ w tym miejscu szczegółowo przeanalizował wniosek o dofinansowanie oraz treść umowy z dnia 29 grudnia 2014 r. W jego ocenie, intencją Zamawiającego przy opracowywaniu dokumentacji przetargowej było wyłonienie takiego wykonawcy, który w pierwotnie przewidzianym w SIWZ terminie (29 maja 2015 r.) wykona w całości przedmiotową inwestycję, co było zapewne podyktowane dotrzymaniem terminów zakończenia realizacji projektu (30 czerwca 2015 r.). Z powyższego wynika, że Zamawiającemu zależało jednak na dość szybkim wykonaniu tego zamówienia.

Dodatkowo fakt, że Zamawiający w § 16 umowy przewidział kary umowne za niedotrzymanie pierwotnego terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia przemawia, zdaniem organu za tym, że termin realizacji był istotny dla Zamawiającego.

Reasumując, zdaniem organu, w konsekwencji wydłużenie terminu o 28 dni w analizowanym postępowaniu było zmianą istotną i mogło mieć znaczenie dla kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Przedłużenie terminu realizacji umowy mogło umożliwić w pełni wykonanie zakresu umowy, a tym samym mogło znacząco wpłynąć na decyzje potencjalnych wykonawców o wzięciu udziału w przetargu, oraz na złożenie oferty innej treści, poprzez zaoferowanie niższej ceny. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno finansowy, jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do 29 maja 2015 r., ale mogli to uczynić w terminie do dnia 26 czerwca 2015 r. Zdaniem organu nie budzi najmniejszych wątpliwości, że przeprowadzona zmiana umowy była istotna.

Nadto, zdaniem Zarządu, warunki zmiany umowy określone przez Szpital w dokumentacji przetargowej były sformułowane w sposób zbyt ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne, dlatego nie spełniały wymogów z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłankami określającymi możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia były: zmiana, którą zaakceptuje Zamawiający; zmiana, która stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można

było przewidzieć w chwili składania oferty; gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych.

Zarząd wskazał, że katalog przesłanek dopuszczających przedłużenie terminu realizacji zamówienia zawarty przez zamawiającego w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź SIWZ, powinien być określony na tyle dokładnie, aby każdy potencjalny wykonawca, który zapozna się z ich treścią na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, był w stanie wskazać okoliczności, w związku z wystąpieniem których zmiana umowy będzie mogła zostać dokonana.

Celem wprowadzenia art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu na dzień zamieszczenia ogłoszenia w BZP, tj. 25 listopada 2014 r.) było właśnie zagwarantowanie zasady równości oraz zachowania uczciwej konkurencji, które są bezpośrednio wyrażone w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie zatem niejednoznacznych, niedookreślonych i ocennych zapisów SIWZ dotyczących zmiany umowy mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty.

Dodatkowo Zarząd odniósł się do podanych przez Beneficjenta przyczyn leżących u podstaw zmiany umowy dokonanej aneksem z dnia 11 maja 2015 r., w którym przedłużono termin realizacji prac o czas wskazany przez wykonawcę, tj. z dnia 29 maja 2015 r. na dzień 26 czerwca 2015 r. W jego ocenie przyczyny te nie wystąpiły. Jak podkreślił bowiem organ, wykonawca podpisując umowę o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany był uzyskać pozwolenie konserwatorskie. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 lutego 2015 r. złożony został wniosek o wydanie pozwolenia konserwatorskiego. Postępowanie w tej sprawie zakończyło się wydaniem w dniu 10 marca 2015 r. pozwolenia Miejskiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru. Tym samym czas procedowania tego postępowania wynosił tylko 15 dni. Ponadto wniosek o pozwolenie na budowę został złożony w Urzędzie Miasta K. w dniu 10 marca 2015 r., a jego rozpatrzenie zakończyło się wydaniem w dniu 6 maja 2015 r. decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, której ostateczność stwierdzono w dniu 27 maja 2015 r. Z powyższego wynika, że decyzja pozwolenia na budowę została wydana w terminie 2-miesięcznym, w związku z czym nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że postępowanie w przedmiotowej sprawie było zbyt przewlekłe.

Tym samym trudno uznać za racjonalne wyjaśnienie, że na około 2 tygodnie przed zakończeniem prac wystąpiła przesłanka, której nie można było wcześniej przewidzieć i zapobiec jej ewentualnym skutkom. Stało się to w momencie, w którym wykonawca już od miesiąca powinien był realizować kolejny etap wykonania zamówienia, tj. prace montażowe. Podejmując decyzję o zmianie umowy w kontekście ochrony własnych interesów, Zamawiający ryzykował naruszenie przepisów art. 144 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, gdyż w ocenie organu nie wykazał zaistnienia szczególnych okoliczności, które wcześniej przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.

Nadto Zarząd podkreślił, że na ocenę naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają wpływu okoliczności podnoszone przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w BZP do Beneficjenta nie złożono w trybie art. 38 tej ustawy żadnych wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, w szczególności do Beneficjenta nie wpłynęły wnioski o przedłużenie przewidzianego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie określonych w SIWZ okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia. Zdaniem organu brak zapytań od wykonawców w powyższym zakresie nie przesądza, że nie doszło do naruszenia art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest możliwa ocena za czym przemawia brak wniosków od wykonawców. Jak wyjaśnił organ, skorzystanie z regulacji określonych w art. 38 ustawy jest prawem wykonawcy a nie jego obowiązkiem, a zatem Zamawiający nie może formułować treści SIWZ w sposób naruszający zasady Prawa zamówień publicznych, licząc, że wykonawcy "skorygują" jego zapisy.

Kolejno organ odniósł się zarzutu naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiały Beneficjentowi i wykonawcy przedłużenie terminu realizacji umowy nr [...] o 28 dni kalendarzowych. Wskazał on, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze będzie mogła być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych to na warunkach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w SIWZ. W przypadku zamówień publicznych istotność zamówień podlega obiektywizacji, gdyż zmiana musi być zapowiedziana w dokumentacji przetargowej, ponieważ w ten sposób mogą być zrealizowane zasady Prawa zamówień publicznych, tj. zasada przejrzystości i jawności procedury, zasada równości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Z tego powodu ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta.

Odnosząc się ponadto do argumentu przedstawionego przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie nałożonej korekty finansowej z uwzględnieniem dofinansowania w wysokości 40.897,59 PLN, organ podkreślił, że podstawą do nałożenia korekty za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są wydatki kwalifikowalne objęte umową z dnia 29 grudnia 2014 r. w pełnej wysokości, tj. 595.320,00 PLN brutto. Powyższe wynika z zapisów Taryfikatora (wersja nr [...]), w którym w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości, tj. naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w polu uwagi zapisano, że korekta stanowi 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia, a nie zakresu częściowego wykonanego w terminie pierwotnym, co powodowałoby brak sankcji za określony zakres, gdy tymczasem umowa dotyczyła zrealizowania całości zakresu w terminie do 29 maja 2015 r.

Kolejno organ odniósł się do określenia kwot przypadających do zwrotu. Wskazał, że do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie przyjęto wskaźnik 25% z Tabeli 2, pkt 26 - niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. IZ MRPO zastosowała wersję nr [...] Taryfikatora obowiązującego od dnia 1 czerwca 2014 r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych wpłynęła do IZ MRPO w dniu 20 lipca 2015 r.

Jak wyjaśnił Zarząd, zgodnie z zapisem Taryfikatora, przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe mogą być obniżone jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie Uwagi zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania. Obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji.

W przyporządkowanym naruszeniu art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w polu "Uwagi" nie przewidziano możliwości obniżenia wskaźnika procentowego korekty, zatem jak wskazał organ, IZ MRPO była zobowiązana do nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej dla tej kategorii nieprawidłowości, tj. 25%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Szpital Specjalistyczny im. [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. zarzucił naruszenie:

- art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "p.z.p.") poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dokonania przez skarżącego zmiana terminu realizacji umowy [...] stanowiła zmianę istotną;

- art. 144 ust. 2 p.z.p. poprzez niezastosowanie polegające na uznaniu przez organ, że skarżący dokonał zmiany treści umowy [...] w zakresie terminu realizacji zamówienia publicznego w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 p.z.p., pomimo braku uprzedniego unieważnienia przez sąd powszechny zmiany umowy kwestionowanej przez organ w trybie przewidzianym w art. 144 ust. 2 p.z.p.;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1089 ze zm.; dalej jako u.f.p.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376; dalej jako u.p.p.r.) poprzez bezzasadne uznanie, że skarżący wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p., skutkujące wydaniem decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu dofinansowania;

- art. 60 lit. a i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej jako rozporządzenie 1083/2006), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż organ nie jest zobowiązany do zbadania zgodności z prawem operacji rozpoczętej przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie skutkujące zaniechaniem przez organ przeprowadzenia kontroli postępowania przetargowego numer: [...] przed podjęciem decyzji o przyznaniu skarżącemu środków europejskich i podpisaniem ze skarżącym umowy o dofinansowanie, pomimo że powyższe postępowanie przetargowe, zostało rozstrzygnięte i zakończone na dzień złożenia

przez skarżącego wniosku o dofinansowanie;

- art. 5 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego poprzez niezastosowanie skutkujące obciążeniem skarżącego skutkami finansowymi zarzucanych skarżącemu naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, które wystąpiły przed podpisaniem przez strony w dniu 28 kwietnia 2015 r. Umowy o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnegonalata2007-2013, a zatem przed zobowiązaniem się skarżącego wobec organu do respektowania prawa zamówień publicznych pod rygorem zwrotu całości lub części dofinansowania oraz przed powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od Skarżącego zwrotu środków europejskich;

- art. 67 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 oraz § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 1201 ze zm.) poprzez niezastosowanie skutkujące zobowiązaniem skarżącego do zapłaty odsetek także za okres opóźnienia w wydaniu zaskarżonej decyzji administracyjnej oraz poprzedzającej ją decyzji administracyjnej organu z dnia 29 listopada 2016 r.;

- art. 7, 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, dalej jako K.p.a., polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności poprzez:

a) nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez skarżącego ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do skarżącego nie wpłynęły w trybie art. 38 p.z.p. żadne wnioski o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), w szczególności do skarżącego nie wpłynęły wnioski o przedłużenie wskazanego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie przewidzianych w SIWZ okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkujące bezpodstawnym przyjęciem, iż zainteresowani wykonawcy nie posiadali jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac, co mogło wypłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców;

b) przyjęcie, iż skarżący wyrządził szkodę w interesach finansowych Unii Europejskiej, podczas gdy w rzeczywistości zadanie objęte dofinansowaniem zostało zrealizowane w kwocie niższej niż pierwotnie przyznana skarżącemu w umowie o dofinansowanie, w związku z czym zaistniała oszczędność w budżecie Unii Europejskiej,

c) ustalenie i nałożenie na skarżącego korekty finansowej za naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. bez uprzedniego uzyskania orzeczenia sądu powszechnego unieważniającego dokonaną przez skarżącego zmianę umowy polegającą na przedłużeniu o 28 dni terminu realizacji przedmiotu umowy;

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie polegające na obarczeniu skarżącego skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji czy czynności skarżącego zaistniałe, a tym samym możliwe do skontrolowania przez organ, przed podjęciem decyzji o wyborze zadania do dofinansowania, podpisaniem umowy o dofinansowanie i wypłaceniem środków skarżącemu, były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;

- art. 8 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na dokonaniu przez organ odmiennej oceny odnośnie zgodności z art. 144 ust. 1 p.z.p. identycznych zapisów umownych stosowanych przez skarżącego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz umowach podpisanych z wykonawcami na realizację zadań objętych projektem przewidujących zasady dokonywania zmiany umowy.

Wobec tak sformułowanych zarzutów Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jaki i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Nadto skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z następujących dokumentów:

- pisma S. K. - Dyrektora Szpitala Specjalistycznego im. [...] SPZOZ w K. z dnia 28 maja 2015 r.,

- pisma H. G. - Zastępcy Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego z dnia 16 czerwca 2015 r.

- na okoliczność przeprowadzenia przez skarżącego postępowania przetargowego w sposób skutkujący uzyskaniem oszczędności w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji niewyrządzenia przez skarżącego szkody w finansach Unii Europejskiej.

Jednocześnie mając na uwadze ustawowe warunki przeprowadzenia dowodu uzupełniającego, skarżący wyjaśnił, iż przeprowadzenie wnioskowanego dowodu jest konieczne, bowiem dotyczy okoliczności niewyrządzenia przez skarżącego szkody dla budżetu Unii Europejskiej, które wystąpienie jest warunkiem sine qua non stwierdzenia nieprawidłowości zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

c) Upomnienia nr [...] z dnia 28 lipca 2017 r. podpisanego przez W. K. Wicemarszałka Województwa Małopolskiego i dr hab. S. S. Wicemarszałka Województwa Małopolskiego - na okoliczność stosowania przez organ art. 54 Ordynacji podatkowej przy ustalaniu wysokości odsetek należnych od środków europejskich podlegających zwrotowi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na 2007-2013 pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" przyznanego na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2015 r. zmienionej następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015 r. oraz z dnia 3 grudnia 2015 r.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376, powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1089 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 1614/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych".

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (por. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie z dnia 28 kwietnia 2015 r. (§ 5 ust. 30 w związku z § 1 pkt 15) i z chwilą zawarcia umowy stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "p.z.p.") uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

IZ MRPO wymierzyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą w dniu 29 grudnia 2014 r. zawartą z wykonawcą T. M. O., R. M. spółka jawna z/s w K.. Przedmiotem zamówienia było wykonanie zadania inwestycyjnego pn. "Poprawa efektywności energetycznej budynku nr [...] kuchni szpitalnej w zakresie modernizacji systemu ogrzewania poprzez montaż dwufunkcyjnego indywidualnego węzła cieplnego, wymiany instalacji c.o., wymiany oświetlenia wewnętrznego na LED-owe, termomodernizacji budynku polegającej na ociepleniu stropu z użyciem wełny mineralnej, wymianie instalacji c.w.u., montaż pompy ciepła wraz z wykonaniem niezbędnych prac w zakresie instalacji elektrycznej".

Termin wykonania zamówienia został określony w § 4 ust. 1 umowy, gdzie wskazano, że biegnie on od dnia podpisania umowy tj. od dnia 29 grudnia 2014 r. do dnia 29 maja 2015 r. Termin zakończenia prac za zgodą stron umowy został przedłużony do dnia 26 czerwca 2015 r. tj. o 28 dni kalendarzowych.

Według Zarządu wydłużenie terminu o 28 dni kalendarzowych w analizowanym postępowaniu było zmianą istotną i mogło mieć znaczenie dla kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Przedłużenie terminu realizacji umowy mogło umożliwić w pełni wykonanie zakresu umowy, a tym samym mogło znacząco wpłynąć na decyzje potencjalnych wykonawców o wzięciu udziału w przetargu, oraz na złożenie oferty innej treści, poprzez zaoferowanie niższej ceny. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno finansowy, jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do 29 maja 2015 r., ale mogli to uczynić w terminie do dnia 26 czerwca 2015 r. Ponadto warunki zmiany umowy określone przez Szpital w dokumentacji przetargowej były sformułowane w sposób zbyt ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne, dlatego nie spełniały wymogów z art. 144 ust. 1 p.z.p.

Z takim stanowiskiem nie zgodziła się Strona skarżąca zarzucając organowi błędną wykładnię art. 144 ust. 1 p.z.p. polegającą na przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy, dokonana zmiana terminu realizacji umowy nr [...] stanowi zmianę istotną.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w sprawie, zasadny okazał się zarzut skargi, co do naruszenia przez Zarząd art. 144 ust. 1 p.z.p., które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.

Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 p.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zatem niewątpliwie w świetle brzemienia art. 144 ust. 1 p.z.p. istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu.

Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Wskazać należy, że Zarząd stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 28 dni kalendarzowe pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało jednak udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi dowodami.

W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr [...], Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie [...] pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski w komentarzu, publ. LEX).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt II GSK 376/16 przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania.

Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W kontrolowanej sprawie organy orzekające w sprawie uznały wydłużenie terminu o 28 dni za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną.

W opinii Sądu nie można przyjąć automatycznie - jak to uczyniły organy, - że przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.

Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która, co istotne, w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska konkretnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami.

Sąd uznał, że stwierdzenie wynikające z decyzji (iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 28 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert) nie są wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 p.z.p..

Jednocześnie Sąd nie kwestionuje, że zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Każdy przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy i oceny. Zatem w sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.

Przesunięcie terminu zakończenia realizacji umowy z dnia 29 maja 2015 r. na dzień 26 czerwca 2015 r. miało oparcie w § 19 ust. 4 pkt a umowy, który przewidział możliwość takiej zmiany. Według postanowień umowy, wydłużenia terminu realizacji zamówienia były następujące przesłanki: zmiana, którą zaakceptuje Zamawiający; zmiana, która stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania ofert, gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych.

Zdaniem organu katalog przesłanek dopuszczających przedłużenie terminu realizacji zamówienia zawarty przez Zamawiającego w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź SIWZ, powinien być określony na tyle dokładnie, aby każdy potencjalny wykonawca, który zapozna się z ich treścią na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, był w stanie wskazać okoliczności, w związku z wystąpieniem których zmiana umowy będzie mogła zostać dokonana. Jednakże z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Trudno bowiem przewidzieć i zapisać w umowie wszystkie przypadki, które mogłyby uzasadniać zmianę terminu realizacji zamówienia.

W tym miejscu należy wskazać, że ochrona środków publicznych (unijnych), z których finansuje się zamówienie nie jest wartością nadrzędną, która eliminowałaby inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentalną zasadą porządku prawnego, która ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczona, czemu służy art. 144 ust. 1 p.z.p., jednakże treść tego przepisu musi być tak interpretowana, aby przepis zapobiegał nadużyciom, ale jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym środków unijnych.

Powołanie się zatem przez organy na tę okoliczność jako przesądzającą, że nastąpiło naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. uzasadniające zastosowanie korekty finansowej jest niewystarczające dla uznania zasadności stanowiska organów.

Reasumując w przedmiotowej sprawie organy nie wskazały de facto żadnych danych na podstawie których można by uznać za zasadny pogląd zaprezentowany w tym zakresie w wydanych decyzjach

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 2143/13, w którym to Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych ( z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni) stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny".

Tak więc w rozpoznawanej sprawie przesunięcie terminu realizacji zamówienia o 28 dni nie stanowi zmiany istotnej warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowania postanowienia art. 144 ust. 1 p.z.p.

Wobec braku podstawy do zastosowania w sprawie art. 144 ust. 1 p.z.p. odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi jest bezprzedmiotowe.

Ponownie rozpoznając sprawę IZ MRPO uwzględni argumentację i wykładnię Sądu.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w pkt 1 wyroku, o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 tej ustawy oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265).