Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 13/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 i 2, ust 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Protokolant Sekretarz sądowy Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] Szpitala Specjalistycznego im. dr T. C. w [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga [...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] w [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] Nr [...] z [...] października 2016 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego

w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Skarga została złożona w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 7 czerwca 2011 r. pomiędzy [...] Szpitalem Specjalistycznym im. [...] w [...] (zwany dalej: skarżący, beneficjent) i Województwem [...] zawarta została umowa nr [...]

o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pn. "Budowa pawilonu ginekologiczno-położniczego

z wykorzystaniem istniejącej konstrukcji w [...] Szpitalu Specjalistycznym im. dr [...] wraz z jego wyposażeniem" (zwana także: umowa). Na podstawie umowy przyznano beneficjentowi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (zwany także: RPO W[...]) dofinansowanie w wysokości [...] zł, stanowiące nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Całkowita wartość projektu wynosi [...] zł.

Umowa została zmieniona kolejnymi aneksami: nr [...] z [...] kwietnia 2012 r.; nr [...] z [...] sierpnia 2013 r. W umowie określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia, zasady i procedury obowiązujące Beneficjenta przy realizacji projektu. Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem krajowym i unijnym, w szczególności odnoszącym się do zamówień publicznych.

Dofinansowaniem w ramach projektu objęto m.in. postępowanie o udzielenie beneficjentowi zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Budowa Pawilonu Ginekologiczno-Położniczego [...] Szpitala Specjalistycznego - Etap II", wszczęte 22 września 2008 r. Przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, projekt został poddany kontroli [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (zwana dalej: [...]JWPU, organ I instancji), która obejmowała postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakończone do dnia uchwalenia listy Indykatywnego Wykazu Indywidualnych Projektów Kluczowych (na której znalazł się przedmiotowy projekt),

w tym ww. zamówienie na budowę pawilonu ginekologiczno-położniczego - etap II. Kontrola miała miejsce w siedzibie beneficjenta w dniach 22-23 marca 2010 r.

W informacji pokontrolnej stwierdzono, że w ww. postępowaniu skarżący nie przekazał do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (zwany dalej: UOPWE) informacji o zmianie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej: SIWZ) i ogłoszenia w zakresie przedłużenia o 19 dni terminu na składanie ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, zwana dalej: p.z.p.). Skarżący zmieniając termin składania ofert, który był zawarty w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja IV 3.4, IV 3.8) nie uwzględnił postanowień art. 4 ust. 1 i art. 1 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058, zwana dalej: u.z.p.z.p.) dotyczącego zmiany art. 38 ust. 4a p.z.p.

Za powyższe naruszenie nałożono na beneficjenta korektę finansową 5%, powołując się na Taryfikator korekt z 14.03.2008 r. i wskaźnik przypisany najbliższemu rodzajowo naruszeniu określonemu w tabeli 1 poz. 30 - błędy w ogłoszeniach, tj. naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. Zespół kontrolujący stwierdził w tym postępowaniu także naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia, za co również nałożono korektę finansową 5%. Ponieważ nieprawidłowości stwierdzono przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, zostały one usunięte poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych

o wysokość korekty finansowej 5%, tj. o kwotę [...] zł. Beneficjent dokonał zmiany wniosku o dofinansowanie przenosząc ww. wartość z wydatków kwalifikowalnych do niekwalifikowalnych, a zawarta umowa o dofinansowanie uwzględnia usunięcie nieprawidłowości wynikającej z 5% korekty i pomniejszenie w dofinansowaniu o kwotę [...] zł.

Następnie w czerwcu 2012 r. Urząd Kontroli Skarbowej w W. (zwany dalej: UKS) przeprowadził w projekcie audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W podsumowaniu ustaleń z dnia 29 czerwca 2012 r. UKS, w wyniku weryfikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdził naruszenia p.z.p. stwierdzone przez [...]JWPU, nie stwierdził dodatkowych naruszeń, natomiast audytujący uznali, że zastosowana korekta finansowa (5%) jest niewystarczająca. W ocenie audytujących naruszenie polegające na braku publikacji zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w związku

z przedłużeniem terminu składania ofert o 19 dni winno skutkować korektą finansową 10%. Działania naprawcze [...]JWPU uznano za niewystarczające.

Mimo odniesienia się MJWPU do wyniku kontroli UKS i poinformowania

o usunięciu nieprawidłowości przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz podtrzymaniu przez [...]JWPU stanowiska co do wysokości korekty finansowej nałożonej przez organ, ustalenie UKS znalazło odzwierciedlenie w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO W[...], sporządzanym corocznie przez Instytucję Audytową (zwana dalej: IA), której funkcję pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej (zwany dalej: GIKS). GIKS podtrzymał ustalenie UKS w zakresie rozbieżnej wysokości korekty finansowej w projekcie nr [...]. Rekomendacja do zastosowania korekty 10% została podtrzymana, Instytucja Audytowa poinformowała, że różnicowanie wysokości korekt z tytułu nieopublikowania zmiany terminu składania ofert w zależności od liczby dni (do 10 dni - korekta 5%, powyżej 10 dni - korekta 10%) jest wypracowanym stanowiskiem z Komisją Europejską w wyniku action planu i stanowi obligatoryjną podstawę do określania wysokości niniejszych nieprawidłowości. Instytucji Zarządzającej RPO W[...] nakazano podjęcie działań naprawczych zgodnych

z zaleceniami i odpowiednie pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych zadeklarowanych do Komisji Europejskiej, tj. o kolejne [...] zł.

Pismem znak [...] z [...] marca 2016 r. [...]JWPU wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami. Brak uregulowania należności skutkował wszczęciem 12 maja 2016 r. postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez skarżącą części dofinansowania.

Decyzją Nr [...] z [...] sierpnia 2016 r. [...]JWPU, działając na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm., zwana dalej: k.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm., zwana dalej: u.f.p.), a także § 3 pkt 8 Porozumienia w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. 2007 - 2013 nr [...], zawartego pomiędzy [...]JWPO i Zarządem Województwa [...][...] września 2012 r., orzekła:

w pkt 1) o zobowiązaniu beneficjenta do zwrotu dofinansowania wykorzystanego

z naruszeniem procedur w kwocie EFRR: [...] zł wraz z odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwoty [...] zł od 24 czerwca 2011 r. do 11 maja 2016 r. i od dnia następnego po dniu, w którym doręczono decyzję do dnia zwrotu; w pkt 2) określono termin zwrotu należności.

Podstawę powyższego stanowiło stwierdzenie, że beneficjent naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. poprzez rozbieżność danych zawartych na stronie internetowej skarżącego w stosunku do niezmienionych danych, pierwotnie przekazanych wraz

z ogłoszeniem o zamówieniu UOPWE. Skarżący zmieniając termin składania ofert, który był zawarty w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja IV 3.4, IV 3.8) nie uwzględnił postanowień art. 4 ust. 1 i art. 1 ust. 1 pkt 13 u.z.p.z.p., dotyczącego zmiany art. 38 ust. 4a p.z.p., stanowiącego, że "do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą". Skarżący dokonując po tej dacie zmian w treści SIWZ, w tym w zakresie terminu składania ofert, powinien był przekazać ogłoszenie o zmianie do UOPWE, do czego obligował przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., czego nie uczynił.

Ponadto beneficjent naruszył art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub bez uwzględnienia wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skarżący odpowiadając na pytania wykonawców użył do opisu przedmiotu zamówienia nazw własnych urządzeń

i wyposażenia. Tymczasem według art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Beneficjent dopuścił się także naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Skarżący zażądał na potwierdzenie spełnienia warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia oraz aktualne wpisy do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.

W odwołaniu złożonym na powołaną decyzję skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i odstąpienie od wymierzenia korekty finansowej i umorzenie postępowania. Wydanej decyzji beneficjent zarzucił naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu wyższej kwoty korekty finansowej w oparciu o to samo naruszenie przepisów w sytuacji, gdy nałożona wcześniej korekta finansowa została już rozliczona na etapie podpisania umowy o dofinansowanie projektu;

2. § 19 ust. 8 umowy (o dofinansowanie projektu z 7 czerwca 2011 r.) poprzez jego niezastosowanie;

3. art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383, zwana dalej: u.z.p.p.r.) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie zapisów umowy

o dofinansowanie projektu;

4. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności, zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów publicznych, a także poprzez zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego i w konsekwencji nierozpoznanie argumentów strony skarżącej przedstawionych w postępowaniu.

Wskazaną na wstępie i stanowiącą przedmiot rozpoznania w niniejszej sprawie decyzją Nr [...] z [...] października 2016 r. Zarząd Województwa [...] (zwana dalej: ZW [...], organ odwoławczy) działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a k.p.a., w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy

z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486) oraz art. 207 ust. 12 u.f.p. i art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy.

W uzasadnieniu podjętej decyzji ZW [...] wskazał, iż stan faktyczny i kwestia samego naruszenia przepisów p.z.p. skutkującego nałożeniem korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zostały opisane w zaskarżonej decyzji i nie są kwestionowane. Ocenił, iż skarżący naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez przedłużenie terminu składania ofert o 19 dni bez publikacji zmiany ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym UE. Informacja o przesunięciu terminu składania ofert

w związku z toczącym się postępowaniem protestacyjnym została umieszczona jedynie na stronie internetowej beneficjenta, co zawęziło krąg jej odbiorców.

ZW[...] stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie zasadne jest żądanie od beneficjenta zwrotu większej kwoty w tytułu nieprawidłowości, aniżeli pierwotnie pomniejszona wartość w umowie o dofinansowanie, po przeprowadzonej kontroli zamówienia publicznego przez [...]JWPU przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Kwota stanowi różnicę pomiędzy korektą 10% nałożoną przez IA, a korektą 5% nałożoną przez [...]JWPU przed podpisaniem umowy o dofinansowanie i wynosi [...] zł.

W ocenie organu wyrażenie przez beneficjenta zgody na pomniejszenie płatności w następstwie wezwania organu nie wywiera na gruncie art. 207 ust. 8 u.f.p skutku

w zakresie powagi rzeczy osądzonej. W tym zakresie konieczne jest wydanie decyzji administracyjnej. Ponadto w postępowaniu administracyjnym organ, oceniając wagę nieprawidłowości i ustalając wymiar korekty wziął pod uwagę nowe okoliczności - tj. wynik ustalenia UKS z roku 2012 r., nieznane organowi podczas kontroli przed zawarciem umowy o dofinansowanie przeprowadzonej w 2010 r. Zarzut odwołania, iż brak jest podstaw do nakładania na skarżącego dodatkowego obowiązku finansowego uznano za chybiony.

Naruszenie p.z.p. stwierdzone w projekcie beneficjenta bez wątpienia narusza zasadę równego traktowania wykonawców i mogło powodować mniejszą konkurencyjność postępowania i mniejszą ilość ofert. Naruszenie to wiąże się

z naruszeniem art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, będącego podstawową zasadą udzielania zamówień, według którego instytucje zamawiające zapewniają równe

i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Ww. nieprawidłowość została przez MJWPU stwierdzona w marcu 2010 r. Organ I instancji określając wskaźnik korekty finansowej oparł się na ówcześnie obowiązującym Taryfikatorze z roku 2008 r. i nałożył korektę 5% analogiczną do najbliższego rodzajowo naruszenia wymienionego w tabeli 1 poz. 30 Taryfikatora MRR tj. naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. Obowiązywały wtedy również wytyczne KE dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz FS

w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF, na podstawie których opracowany został przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE, tzw. "taryfikator". UKS kontrolując w 2012 r. przedmiotowy projekt posłużył się wytycznymi KE i za ww. naruszenie stypizowane w pkt 5 tabeli korekt (tzn. brak informacji o wszystkich kryteriach wyboru i udzielenia zamówienia w dokumentacji przetargowej lub w ogłoszeniu o przetargu) nałożył korektę finansową 10%, w sytuacji gdy wytyczne przewidywały korektę 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%. Stawka korekty finansowej za powyższe naruszenie, uzależniona od liczby dni przedłużenia ostatecznego terminu na złożenie oferty bez publikacji w Dz. U.UE została wypracowana w związku z zaleceniem Komisji Europejskiej na podstawie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytów w projektach dofinansowanych ze środków UE, tj. gdy termin przedłużono od 1 do 10 dni korekta 5%, w przypadku wydłużenia terminu od 11 dni i powyżej - korekta 10%.

Informacja o powyższym została przekazana instytucjom zarządzającym

i pośredniczącym przez IA w listopadzie 2010 r., co znajduje potwierdzenie w piśmie do [...]JWPU znajdującym się w aktach sprawy. Powyższe wytyczne znalazły odzwierciedlenie w nowelizacji Taryfikatora z 2012 r.: tabela 1 poz. 15: niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów - naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 - 5 % w przypadku zmiany terminu do 10 dni włącznie; 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni, w kolumnie uwagi zawarto informację, iż wysokość korekty wynika z audytów ETO i KE. Także w kolejnej nowelizacji Taryfikatora korekt, który ma zastosowanie do nieprawidłowości perspektywy 2007-2013 wykrytych po dacie 31 maja 2014 r. przedmiotowe naruszenie p.z.p. zostało stypizowane w tabeli 1 poz. 17: naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p., poprzez modyfikację treści SIWZ w zakresie zmiany terminów bez wymaganej zmiany ogłoszenia i obarczone korektą 10%, która może zostać obniżona do 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. W przedmiotowym przypadku termin na składanie ofert przedłużono o 19 dni, zatem uwzględniając stanowisko KE i na tej podstawie oceniając wagę nieprawidłowości, korekta 10% jest właściwa.

Organ odwoławczy podał, iż czynności audytowe przeprowadzone w czerwcu 2012 r. miały na celu ustalenie, czy podjęte zostały wystarczające działania gwarantujące, iż w ramach projektu nie zadeklarowano do KE nieprawidłowych wydatków, a wynik audytu tego nie potwierdził. Wskazał, iż rekomendacja IA uwzględnia regulacje wspólnotowe, w tym Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

i dokumenty dotyczące korekt finansowych, w szczególności dyrektywy wspólnotowe

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych. Działania te zostały jednak przez IA uznane za niewystarczające. Komisja Europejska w dokumencie COCOF 07/0037/03-PL zaleciła właściwym organom państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli, z możliwością zastosowania bardziej surowych środków. W ocenie IA przedłużenie terminu składania ofert o 19 dni jest naruszeniem na tyle poważnym, że jego waga i potencjalne skutki zostały ocenione na konieczność obniżenia dofinansowania ze środków UE o 10%. Od 2012 r., w którym miał miejsce audyt UKS w projekcie beneficjenta i następnie ustalenie zawarto

w Rocznym sprawozdaniu audytowym, rekomendacja IA dla IZ pozostawała otwarta, tzn. Instytucję Zarządzającą zobowiązano do zastosowania korekty 10%

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia. Ustalenia poczynione przez wcześniejszą kontrolę w ramach systemu zarządzania i kontroli RPO WM w zakresie nieprawidłowości podlegają weryfikacji pod kątem ich wystąpienia przez Instytucję Wdrażającą. Mimo przedstawienia IA stanowiska [...]JWPU, rekomendacja IA dotycząca nieprawidłowości oraz korekty finansowej 10% została podtrzymana. Uwzględniając etap zamykania Programu perspektywy finansowej 2007-2013 i konieczność ostatecznego rozliczenia z Komisją Europejską, fakt, iż nieprawidłowość o skutku finansowym 10% jest stwierdzona na poziomie UE (przekazana wraz z rekomendacją do pomniejszenia o korektę 10% w Rocznym sprawozdaniu audytowym), oraz mając na uwadze, że kwestie dotyczące odzyskiwania środków z budżetu UE objęte są regulacją ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zasadnym było wszcząć i przeprowadzić postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie. Niezasadnym jest zatem zarzut beneficjenta jakoby działania podjęte przez organ naruszały zasady praworządności i pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organu, o których mowa w art. 6, 7 i 8 k.p.a.

Wskazał dalej, że kontrola wydatkowania środków unijnych polega na sprawdzeniu, czy beneficjenci realizują projekty zgodnie z umową o dofinansowanie, przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi obowiązującymi

w danym programie operacyjnym. Mimo, że § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie odwołuje się do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", nie można zapominać, że dofinansowanie pochodzi ze środków UE

i beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania także prawa unijnego (§ 3 ust. 7 umowy), a zgodnie z § 13 ust. 1 umowy, w przypadku, gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych, należy stosować przepisy unijne. Z tego powodu zarzut naruszenia przez organ § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie, a także art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. stanowiący, iż umowa o dofinansowanie projektu określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, są bezzasadne. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego [...] JWPU dokonała ustalenia zbieżnego z ustaleniem GIKS i nałożyła korektę finansową w wysokości 10%.

ZW [...] wywiódł, iż postanowienia umowy o dofinansowanie odnoszące się do sankcji za naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, sformułowane w § 19 ust. 8 umowy, stanowią, iż "naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie

z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i zostały opatrzone przypisem "zamieszczonym na stronie internetowej [...] JWPU". Zatem ww. zapis nie odnosi się do jednej, określonej wersji wytyczne - taryfikatora, lecz uwzględnia ich aktualizację, wynikającą z doświadczenia wypracowanego podczas audytów, zaleceń Komisji Europejskiej. Posłużenie się w 2010 r. (przed zawarciem umowy o dofinansowanie) ówcześnie obowiązującymi wytycznymi do nakładania korekt nie warunkuje w świetle wyżej przytoczonych postanowień umowy, iż w trakcie kolejnych czynności kontrolnych nie mogą mieć zastosowania znowelizowane wytyczne, które organ w prowadzonym postępowaniu mógł wziąć pod uwagę, oceniając charakter i wagę nieprawidłowości. W żaden sposób nie narusza to zasady pacta sunt servanda. Organ I instancji nałożył korektę w wymiarze 10%, której wysokość odpowiada wadze nieprawidłowości. Posłużył się do tego taryfikatorem COCOF. Niezależnie od tego, czy waga nieprawidłowości jest oceniana przy posłużeniu się wytycznymi KE czy też wytycznymi Ministerstwa, które od 2012 r. uwzględniają zalecenia KE w powyższym zakresie, wymiar korekty 10% jest adekwatny do ciężaru naruszenia. Organ nie mógł pominąć powyższego, rozpatrując przedmiotową sprawę. W świetle powyższego za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 11 i 77 § 1 k.p.a. obligujący do wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Za błędne uznał stanowisko skarżącego co do roli i funkcji IA w systemie realizacji programów operacyjnych, a w niniejszym przypadku RPO W [...] 2007-2013. Rola IA w systemie realizacji Zgodnie z art. 62 ust. Id (i) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 IA (Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej) odpowiada za przedłożenie Komisji Europejskiej Rocznego sprawozdania audytowego, przedstawiającego wyniki audytów oraz wydanie opinii na temat tego, czy system zarządzania i kontroli działa skutecznie, zapewniając, że wydatki przedstawiane KE do dofinansowania są poprawne, prawidłowe i zgodne z prawem. Jednocześnie GIKS, będący organem kontroli państwowej, przeprowadza audyt gospodarowania środkami pochodzącymi

z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegającymi zwrotowi środkami z innych źródeł zagranicznych na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 28 września 1991 r.

o kontroli skarbowej. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości IA wydaje rekomendację i nakazuje Instytucji Zarządzającej odpowiednie pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych, Stan wdrożenia rekomendacji jest przedmiotem badania w ramach audytu systemu zarządzania i kontroli.

Skargę do sądu administracyjnego na powołane rozstrzygnięcie złożył skarżący wnioskując o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji oraz zwrot kosztów postępowania. Wydanemu rozstrzygnięciu postawił zarzut naruszenia:

1. art. 207 ust. 9 u.f.p., art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. ze zm., zwane dalej rozporządzeniem: 1083/2006) oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu kwoty dofinansowania z UE wobec ustalenia wyższej stawki korekty finansowej za to samo naruszenie przepisów, podczas gdy, nałożona na skutek kontroli

w 2010 r. korekta finansowa za to naruszenie została już rozliczona na etapie podpisania umowy o dofinansowanie projektu;

2. art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 7 k.p.a. poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny wagi naruszenia procedury zamówień publicznych uzasadniającej nałożenie 10% korekty oraz poprzez niewskazanie, w jaki sposób owo naruszenie przedkłada się na potencjalną możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, w jeszcze większym rozmiarze niż ustalony w wyniku kontroli w 2010 r.;

3. § 19 ust. 8 umowy poprzez jego niezastosowanie;

4. art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie zapisów umowy o dofinansowanie projektu;

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie obowiązku należytego

i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy oraz rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

6. art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa oraz zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;

7. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy przy należytym wyjaśnieniu sprawy brak było ku temu podstaw.

W uzasadnieniu złożonego środka zaskarżenia skarżący wskazał, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa. Podał, iż w zakresie przedmiotowego projektu [...]JWPU przeprowadziła postępowanie kontrolne w 2010 r., tj. przed podpisaniem umowy

o dofinansowanie (co nastąpiło 7 czerwca 2011 r.), zaś nałożona w jego wyniku korekta finansowa w wysokości 5% została rozliczona na etapie podpisania umowy. Również postępowanie przetargowe w ramach kontrolowanego projektu miało miejsce w 2008 r. tj. przed podpisaniem umowy, na etapie rozpatrywania wniosku o dofinansowanie tego projektu. Nieprawidłowości wówczas stwierdzone zostały więc usunięte poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych o wysokość korekty finansowej 5% (tj.

o kwotę [...] zł), beneficjent dokonał stosownej zmiany wniosku o dofinansowanie przenosząc ww. wartość z wydatków kwalifikowalnych do niekwalifikowalnych.

Zdaniem skarżącego sposób postępowania z nieprawidłowymi wydatkami uzależniony jest od momentu ich stwierdzenia tzn. czy stwierdzenie nieprawidłowości nastąpiło przed podpisaniem umowy na dofinansowanie, czy też przed lub po zatwierdzeniu wniosku o płatność. To chwila stwierdzenia nieprawidłowości przesądza o możliwości domagania się od beneficjenta zwrotu kwoty dofinansowania. Potwierdzenie powyższego znajduje się w wytycznych zasad kierowanych do instytucji zarządzających. Uważa, że niniejsze postępowanie administracyjne winno być umorzone jako bezprzedmiotowe. Zarówno postępowanie przetargowe, jak

i kontrola [...] JWPU zostały bowiem przeprowadzone przed podpisaniem umowy

o dofinansowanie, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie. Wniosek ten został oceniony pozytywnie, czego dowodem jest podpisanie w 2011 r. umowy na dofinansowanie, na mocy której przyznano skarżącemu środki finansowe na realizację projektu, co oznacza, że wystąpiła kwalifikowalność wydatków na to zadanie w świetle ich zgodności z procedurą stosowaną na etapie oceny wniosku.

W tej sytuacji wszczynanie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz przerzucenie skutków własnych działań (zaniechań)

i ustaleń organu na beneficjenta narusza nie tylko przywołane w petitum skargi przepisy ustaw regulujących kwestie udzielania i rozliczania dofinansowania ze środków unijnych, ale również godzi w wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa, zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji RP

w związku z art. 8 k.p.a.).

Skarżący odniósł się do zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 definicji "nieprawidłowości".

Ocenia, że organ w zaskarżonej decyzji w sposób nieprawidłowy próbuje dokonać oceny wagi stwierdzonego naruszenia (uzasadniającej nałożenie 10% korekty) odnosząc się do ilości dni przedłużenia terminu na złożenie oferty bez publikacji w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Wskazuje bowiem, że zastosowany przez niego w oparciu o taryfikator KE wskaźnik 10% jest uzależniony od "liczby dni przedłużenia ostatecznego terminu na złożenie oferty bez publikacji

w Dz.U.UE." i przyjmuje, że skoro w stanie faktycznym termin wydłużono o 19 dni, to należy zastosować korektę 10%, Tymczasem ani wytyczne KE COCOF 07/0037/03-PL ani też wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego z 2008 r. (które na mocy § 19 ust. 8 umowy o dofinansowane winny mieć tu zastosowanie), w dacie stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty w 2010 r., nie zawierały takiego różnicowania. Jeśliby nawet takie zasady ustalania wysokości korekty zostały wprowadzone w latach późniejszych (na co wskazuje organ), to nie mogą one odnosić się do uchybienia

i kontroli, które miały miejsce przed wprowadzeniem tych zmian.

Zdaniem skarżącego organy nie wykazały, w jaki sposób przedmiotowe naruszenie przedkłada się na potencjalną możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej w jeszcze większym rozmiarze niż ustalony w wyniku kontroli w 2010 r. Nie może o tym przesądzać samo istnienie nieprawidłowości. Nałożenie korekty finansowej nie może bowiem wynikać z samego faktu naruszenia procedur, lecz wyłącznie z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie, w wyniku finansowania nieuzasadnionego wydatku. Tym samym organy naruszyły nie tylko przywołane powyżej normy rozporządzenia 1083/2006, ale również przepisy proceduralne obligujące organ do należytego

i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego (art. 6 i art. 7 k.p.a.).

Skarżący nie zgadza się także z argumentacją ZWM dotyczącą ustalenia audytu UKS (który stwierdził 10% korektę jako właściwą) i wywiódł, że ustalając wymiar korekty wziął pod uwagę nowe okoliczności tj. wynik ustalenia UKS z 2012 r., nieznane organowi podczas kontroli przed zawarciem umowy o dofinansowanie.

Podtrzymał swoje stanowisko, że IA nie nakłada na beneficjentów korekt finansowych. Sporne jest natomiast, czy ma ona prawo nakazania Instytucji Zarządzającej domagania się zwrotu dofinansowania. W ocenie skarżącego IA nie ma takich kompetencji, co wynika wprost z obowiązujących przepisów prawa.

Zdaniem skarżącego ustalony w postępowaniu stan faktyczny sprawy nie daje podstaw do nakładania na beneficjenta dalszych obowiązków finansowych. Jedyną możliwą podstawą wymierzenia korekty finansowej jest umowa zawarta [...] czerwca 2011 r. pomiędzy beneficjentem, a Województwem [...] na dofinansowanie projektu przebudowy pawilonu ginekologiczno-położniczego. To jej zapisy, a nie ustalenia UKS, niebędącego przecież stroną umowy, mogą być podstawą do nakładania na skarżącego jakichkolwiek sankcji.

Ocenił, iż stanowisko ZW [...] do zarzutów i argumentów beneficjenta stwarza pozory istnienia innego rozumienia zapisów umowy, niż wynika to z jej literalnego brzmienia. Przytoczenie treści zapisów § 3 ust. 7 i § 13 ust.1 umowy ma stworzyć iluzję zasadności i prawidłowości obliczenia kwoty korekty w oparciu o uregulowania zawarte w dokumencie Komisji Europejskiej Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Dokument ten jest rozbieżny z Taryfikatorem stanowiącym załącznik do Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego określonych pismem z 14 marca 2008 r. Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU", które to wytyczne, zgodnie z treścią umowy winien zastosować organ.

Podniósł także, iż kontrola UKS w 2012 r. oceniała procedurę kontroli przeprowadzoną w 2010 r.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o oddalenie skargi, podnosząc argumenty prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwana dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2016 r., utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] sierpnia 2016 r., określająca kwotę [...] zł do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonych od powyższej kwoty od dnia 24 czerwca 2011 r. do dnia 11 maja 2016 r. i od dnia następnego po dniu, w którym doręczono decyzję do dnia zwrotu.

Kwestie sporne w rozpoznawanej sprawie sprowadzają się do postawionych

w skardze zarzutów:

- czy [...] JWPU właściwie zastosowała korektę finansową i zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty dofinansowania z UE wobec ustalenia wyższej stawki korekty za to samo naruszenie przepisów, w sytuacji gdy nałożona na skutek kontroli

w 2010 r. korekta finansowa została już rozliczona na etapie podpisania umowy

o dofinansowanie projektu;

- nadto czy w świetle art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. oraz art. 7 k.p.a., [...] JWPU dokonała oceny wagi naruszenia procedury zamówień publicznych uzasadniającej nałożenie 10% korekty,

- czy przy wydawaniu decyzji uwzględniono § 19 ust. 8 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu, z dnia [...] czerwca 2011 r.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że po kontroli u beneficjenta w dniach 22-23 marca 2010 r. (przed podpisaniem umowy o dofinansowanie), w informacji pokontrolnej stwierdzono, że w ww. postępowaniu skarżący nie przekazał do UOPWE informacji

o zmianie SIWZ i ogłoszenia w zakresie przedłużenia o 19 dni terminu na składanie ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Skarżący zmieniając termin składania ofert, który był zawarty w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja IV 3.4, IV 3.8) nie uwzględnił postanowień art. 4 ust. 1 i art. 1 ust. 1 pkt 13 u.z.p.z.p. dotyczącego zmiany art. 38 ust. 4a p.z.p.

Za powyższe naruszenie nałożono na beneficjenta korektę finansową 5%, powołując się na Taryfikator korekt z 14.03.2008 r. i wskaźnik przypisany najbliższemu rodzajowo naruszeniu określonemu w tabeli 1 poz. 30 - błędy w ogłoszeniach, tj. naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. Przy czym Zespół kontrolujący stwierdził w tym postępowaniu także naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia, za co również nałożono korektę finansową 5%. Ponieważ nieprawidłowości stwierdzono przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, zostały one usunięte poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych o wysokość korekty finansowej 5%, tj.

o kwotę [...] zł. Beneficjent dokonał zmiany wniosku o dofinansowanie.

Następnie UKS, dokonując audytu w czerwcu 2012 r., w wyniku weryfikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdził naruszenia p.z.p. stwierdzone przez [...]JWPU, nie stwierdził dodatkowych naruszeń, natomiast audytujący uznali, że zastosowana korekta finansowa (5%) jest niewystarczająca. W ocenie audytujących naruszenie polegające na braku publikacji zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w związku

z przedłużeniem terminu składania ofert o 19 dni winno skutkować korektą finansową 10%. Zastosowana procedura i wszczęte postepowanie doprowadziło do wydania zaskarżonych decyzji.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących

o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

W tym miejscu należy wyjaśnić skarżącej, że w niniejszej sprawie organy nie mogły odstąpić od wymierzenia jej korekty finansowej. W myśl bowiem art. 207 ust. 1 pkt 2 w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych

z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur,

o których mowa w art. 184 (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Obowiązek odzyskania takiego dofinansowania nie wynika jedynie z norm prawa krajowego, ale przed wszystkim prawa wspólnotowej, tj. art. 98 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych

w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi

w operacjach lub programach operacyjnych.

Definicja "nieprawidłowości", których zaistnienie skutkuje nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej, została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Stosownie do tego przepisu nieprawidłowością jest

"jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego – w tym ustawy Prawo zamówień publicznych i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.

z 2014r., poz. 1649 ze zm.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zatem [...] JWPU uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła

w projekcie nieprawidłowość, a jeśli tak to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o taryfikator.

Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

Przypomnieć także należy, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem prawa zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału

w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.

Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator",

w którym dla konkretnego naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków

z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów

w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria

i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli.

Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym

w programie, a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami

i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków

w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku

z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Dodać jeszcze należy, że w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano możliwość obniżania wskaźników.

Przechodząc do zarzutów w sprawie niniejszej, stwierdzić na wstępie należy, że po pierwsze niezasadny jest zarzut powagi rzeczy osądzonej i w tym zakresie argumenty organu odwoławczego są prawidłowe. Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14 i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (....), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Sądu decyzja nakładająca korektę została wydana po raz pierwszy

w niniejszym postępowaniu.

Po drugie zdaniem Sądu organy prawidłowo wskazały podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji.

Najdalej postawionym zarzutem skargi jest stwierdzenie skarżącej, iż organy niewłaściwie zastosowały art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, zobowiązując beneficjenta do zwrotu kwoty dofinansowania z UE wobec ustalenia wyższej stawki korekty finansowej za to samo naruszenie przepisów. Skarżąca wskazywała przy tym, że nałożona na skutek kontroli korekta finansowa za to samo naruszenie została już rozliczona.

Sąd nie podziela argumentacji strony skarżącej. Przede wszystkim Sąd zwraca uwagę, że przeprowadzona kontrola w dniach 22-23 marca 2010 r. wykazała, iż zamawiający nie przekazał do Urzędu Oficjalnych Publikacji informacji o zmianie SIWZ i ogłoszenia w zakresie ofert, co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Wówczas za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową 5% powołując się na Taryfikator z 14 marca 2008 r. Ponieważ powyższe nieprawidłowości (oraz inne opisane na wstępie uzasadnienia) stwierdzono przed zawarciem umowy

o dofinansowanie projektu, zostały usunięte poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych i złożeniem przez Beneficjenta zmiany wniosku o dofinansowanie.

Sama umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu [...] czerwca 2011 r. i w dacie sporządzania umowy stronom znane były ustalenia kontroli i znana była również nałożona korekta finansowa 5% w oparciu o Taryfikator z 14 marca 2008 r. Pomimo tej okoliczności w umowie strony w § 19 ust. 8 zapisały iż: "naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Zatem powyższy zapis, pozwala na stwierdzenie, że beneficjent godził się

w świetle umowy na stosowanie ewentualnych dalszych korekt finansowych. Dalej

w § 19 umowy, nie doprecyzowano, że strony w przypadku nałożenia korekty – będzie obowiązywał Taryfikator z 14 marca 2008 r., nie dołączono do umowy tego Taryfikatora. Słusznie zatem organ odwoławczy wskazuje, że przeprowadzona kontrola audytowa pozwalała kontrolującym na posłużenie się Taryfikatorem z 2012 r., tabela 1 poz.15, gdyż Taryfikator ten odzwierciedlał wytyczne dla Instytucji Zarządzającej przekazanej jej w listopadzie 2010 r.

Wobec powyższego Sąd w składzie orzekającym nie dopatrzył się naruszenia art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r., nie doszło bowiem do pominięcia zapisów umowy

o dofinansowanie projektu.

Organ I instancji nałożył korektę 10%, której wysokość odpowiada wadze nieprawidłowości, posługując się taryfikatorem, COCOF wersja z 21 listopada 2007 r.

Trafnie zaznaczył organ odwoławczy, iż beneficjent zawierając umowę

o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania także prawa unijnego (§ 3 ust. 7 umowy), a zgodnie z § 13 ust. 1 umowy, w przypadku, gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych, należy stosować przepisy unijne. Taryfikator COCOF, który zastosował organ

I instancji, dopuszczał obniżenie wskaźnika 25% do 10% lub 5%.

Za prawidłowe zatem Sąd uznaje stanowisko organu odwoławczego, że niezależnie od tego, czy waga nieprawidłowości jest oceniana przy zastosowaniu wytycznych Ministerstwa – uwzględniających od 2012 r. zalecenia KE w powyższym zakresie, wymiar korekty 10% jest adekwatny do ciężaru naruszenia.

Organy przyjmując ustalenia USK przyjęły je jako własne i w tej sytuacji nie można zarzucić im, że nie odniosły się do wagi naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 8 k.p.a., poprzez przeprowadzanie kontroli dających sprzeczne rezultaty, wyjaśnić należy skarżącej stronie, że na podstawie art. 70 ust. 1 pkt c rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę oraz za zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości, a także odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz

z odsetkami z tytułu zaległych płatności w poszczególnych przypadkach. Polska ponosi więc odpowiedzialność finansową za środki otrzymane na realizację EFRR

w perspektywie finansowej 2007-2013 r. Celem wykonania tych zobowiązań musiała powołać tzw. instytucję audytową (art. 59 ust. 1 pkt c rozporządzenia 1083/2006), do której zadań należało m.in. zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków oraz przedkładanie KE rocznego sprawozdania audytowego przedstawiającego wyniki audytów przeprowadzonych w okresie poprzednich 12 miesięcy. W okresie przeprowadzania kontroli w 2012 r. funkcję Instytucji Audytowej pełnił Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej wykonujący zadania przy pomocy urzędów kontroli skarbowej.

Nie ulega wątpliwości, że beneficjent w kontekście zawartej umowy został poddany kontroli zarówno przez [...] JWPU jak i GIKS. Podkreślenia wymaga, że niewykrycie nieprawidłowości przez jeden z tych organów nie oznacza, że tych nieprawidłowości nie było. Natomiast w przypadku rozbieżności w ustaleniach kontroli, jak wystąpiło to w przedmiotowej sprawie, za decydujące i rozstrzygające należy przyjąć ustalenia UKS. UKS działał w imieniu GIKS, będącym wyspecjalizowanym organem kontrolnym powołanym do wykrywania i oceny nieprawidłowości. Nie jest zasadne w tej sytuacji podnoszenie, iż naruszałoby to zasadę zaufania do organów państwa.

Za nietrafne Sąd uznał zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. czy art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W ocenie Sądu, przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada powołanym przepisom. Organy działały na podstawie prawa i w jego granicach, podejmując wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Również dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie można zarzucić dowolności, organ odwoławczy merytorycznie i poprawnie uzasadnił zaskarżoną decyzję, podpierając ją logicznymi wnioskami. Ponadto decyzja zawiera odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W rezultacie wywody skargi, zdaniem Sądu stanowią polemikę z prawidłowym

rozstrzygnięciem zawartym w zaskarżonej decyzji.

W tej sytuacji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.